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Da privacidade proteo de dados

pessoais

Captulo I

Danilo Doneda

SUMRIO

Introduo
Captulo 1 Pessoa e privacidade na Sociedade da Informao
1.1. O direito privacidade e o seu contexto
1.2. Progresso, tecnologia e direito
1.3. A pessoa e os direitos da personalidade
1.4. A caminho da privacidade
Captulo 2 Privacidade e informao
2.1. Informao e dados pessoais
2.2. Para alm da privacidade
2.3. A proteo de dados pessoais
Captulo 3 A proteo de dados pessoais
3.1. O modelo europeu de proteo de dados pessoais e a experincia italiana
3.2. O modelo norte-americano de proteo de dados pessoais
3.3. A circulao internacional de dados pessoais
Captulo 4 Elementos para a proteo de dados pessoais
4.1. O habeas data no direito brasileiro
4.2. A tutela dos dados pessoais e o papel do consentimento
4.3. O papel das autoridades independentes na proteo de dados pessoais
Concluso
Bibliografia

Captulo 1

Pessoa e privacidade na Sociedade da


Informao

1.1 O direito privacidade e o seu contexto

Privacy itself is in one sense irrational:


it is all about people's feelings. But
feelings are there, they are facts
PAUL SIEGHART

Uma crescente preocupao em relao tutela da privacidade prpria de


nosso tempo. A idia de privacidade em si no recente com os diversos sentidos que
apresenta, pode ser identificada em outras pocas e em outras sociedades. Porm, com
suas caractersticas atuais, ela comeou a se fazer notar pelo ordenamento jurdico
somente no final do sculo XIX e assumiu suas feies atuais apenas nas ltimas
dcadas1.
Certamente no havia lugar para a tutela jurdica da privacidade em sociedades
que conferiam a sua regulao a outros mecanismos fosse uma rgida hierarquia social
ou ento a arquitetura dos espaos pblicos e privados; fosse porque as eventuais
pretenses a este respeito estivessem neutralizadas por um ordenamento jurdico de
cunho corporativo ou patrimonialista; ou fosse ento porque, em sociedades para os
quais a privacidade representasse no mais que um sentimento subjetivo, ela no
merecesse tutela. O despertar do direito para a privacidade ocorreu justamente num
perodo em que muda a percepo da pessoa humana pelo ordenamento e ao qual se
seguiu a juridificao2 de vrios aspectos do seu cotidiano.
Esta moderna doutrina do direito privacidade, cujo incio podemos considerar
como sendo o famoso artigo de Brandeis e Warren, The right to privacy3, tem uma clara
1

As the last century drew to an end, it was relatively simple to evaluate the legal position of a man
whose privacy had been invaded the doors of the courthouse were closed to him. Arthur Miller.
Assault on privacy. Ann Arbor: University of Michigan, 1971, p. 184.
Sobre a noo de "juridificao", v. Jurgen Habermas. Teorie dell'agire comunicativo. Bologna: Il
Mulino, 1997, esp. pp. 1022-1045.
Samuel Warren e Louis Brandeis, "The right to privacy", in: 4 Harvard Law Review 193 (1890).

linha evolutiva. Em seus primrdios, marcada por um individualismo exacerbado e at


egosta, portava a feio do direito a ser deixado s4. A este perodo remonta o
paradigma da privacidade como uma zero-relationship5: a ausncia de comunicao
entre um sujeito e os demais. Esta concepo foi o marco inicial; a temper-la,
posteriormente, temos a crescente conscincia de que a privacidade um aspecto
fundamental da realizao da pessoa e do desenvolvimento da sua personalidade6.
Mesmo com a privacidade hoje consagrada como um direito fundamental7,
traos do contexto individualista do qual originria ainda se fazem notar. Nem poderia
ser diferente, at pelo seu grande potencial de ressaltar as individualidades na vida em
relao prudente no abstrairmos do fato de que se trata de um direito surgido como
"tipicamente burgus"8 na chamada "idade de ouro da privacidade" a segunda metade
do sculo XIX9, no por acaso no apogeu do liberalismo jurdico clssico. Mas foram
estas mesmas relaes, potencializadas pelo crescimento do fluxo de informaes, que
lanaram luz sobre um outro aspecto do carter da privacidade: sua importncia para a
prpria sociedade democrtica como pr-requisito para diversas outras liberdades
fundamentais.
Resta, no entanto, uma ligao, uma continuidade, entre a privacidade dos seus
modernos "fundadores" Warren e Brandeis e o complexo problema em que ela
transformou-se10: o centenrio diagnstico realizado pelos ento advogados em Boston
4

O right to be let alone, mencionado pelo magistrado Thomas McIntyre Cooley em 1888 no seu
Treatise of the law of torts. v. captulo 3.2.

A noo de privacidade como uma zero relationship encontra-se no artigo de Edward Shils. "Privacy.
Its constitution and vicissitudes", in: Law and contemporary problems, 2/1966, pp. 281-306 apud
Raffaele Tommasini, "Osservazioni in tema di diritto alla privacy", in: Diritto di Famiglia, 1976, pp.
243-244.
Giovanni B. Ferri. "Privacy e libert informatica", in: Persona e formalismo giuridico. Rimini:
Maggiolli,1985, p. 289.
Note-se que a privacidade, aps a segunda guerra, passou a encontrar abrigo certo em vrias
declaraes internacionais de direitos. Sua primeira meno foi em 1948, na Declarao Americana
dos Direitos e Deveres do Homem, vindo a seguir, no mesmo ano, sua presena na Declarao
Universal dos Direitos do Homem, aprovada pela Assemblia Geral das Naes Unidas; alm da
Conveno Europia dos Direitos do Homem, de 1950, e a Conveno Americana dos Direitos do
Homem, conhecida tambm como "Carta de San Jos", de 1969 e, mais recentemente, a Carta dos
Direitos Fundamentais da Unio Europia (2000).
Andr Vitalis sublinha alguns caracteres do direito privacidade que denotariam sua conotao
elitista, sugerindo que a funo do instituto seria a proteo da propriedade de alguns poucos:
Cependant plus qui tout autre, le droit la vie prive est rest de par les conditions matrielles
minimales qu'il implique (conditions d'habitat, sparation lieu de travail, lieu de rsidence...) le
privilge d'une classe minoritaire. Ceci d'autant plus qui la protection de l'intimit s'inspire directement
des techniques visant dlimiter un droit de proprit 'exclusif'. Andr Vitalis. Informatique, pouvoir
et liberts. Paris: Economica, 1988, p. 148.

9
10

Stefano Rodot. Tecnologie e diritti, Bologna: Il Mulino, 1995, pp. 22-23.


"Un filo tenacissimo unisce l'ottocentesca signora bostoniana ai mille modi d'intervenire nella sfera
privata dei cittadini che nascono dall'attuale sistema dei mezzi d'informazione". Stefano Rodot,
Repertorio di fine secolo. Bari: Laterza, 1999, p. 203.

ainda valioso, tanto que seu artigo The right to privacy continua sendo lido e citado
com invejvel constncia. Para sua interpretao, no entanto, deve-se valer da
conscincia de seus desdobramentos e da constatao de que a privacy hoje compreende
algo muito mais complexo do que o isolamento ou a tranqilidade algo de que o
prprio Brandeis, tendo se ocupado do assunto posteriormente, tinha cincia.
A insero de um direito privacidade em ordenamentos de cunho
eminentemente patrimonialista fizeram dela uma prerrogativa reservada a extratos
sociais bem determinados. A bem da verdade, o substrato individualista em torno da
proteo da privacidade foi por demais forte durante muito tempo. Aproveitando-nos do
distanciamento temporal, podemos observar a crnica judiciria do passado referente
privacidade para deparar-nos com algo semelhante a um elenco de celebridades de cada
poca: na Inglaterra, o caso que mencionado como o exrdio da matria nos tribunais
envolve os literatos Alexander Pope e Jonathan Swift11 e outro ainda o prprio casal
real, Prncipe Albert e Rainha Vitria12; na Frana, o primeiro caso que envolveu a vie
prive foi o affaire Rachel, envolvendo a ento famosa atriz francesa Elisa Rachel
Flix13; na Itlia, dentre os primeiros julgados que envolviam (propriamente ou no) a
privacidade, encontramos envolvidos nomes como o do tenor Enrico Caruso14 ou ento
do ditador Benito Mussolini e sua amante Clara Petacci15.
Este certo "elitismo" que marcou a acolhida da privacidade pelos tribunais
durou, como modelo majoritrio16, pelo menos at a dcada de 1960. Vrios motivos
11

Pope v. Curl, 26 Eng. Rep. 608 (1741). No caso, um editor publicou sem autorizao a
correspondncia privada entre ambos, o que originou uma sentena a favor de Alexander Pope que
reconhecia o direito de propriedade sobre as prprias cartas para seu autor. O clebre caso mereceu
meno nos Commentaries de Blackstone. William Blackstone. Commentaries on the Laws of
England. Oxford: Clarendon Press, 1765, p. 407.

12

Prince Albert v. Stange 64 ER 293 (1848). Tratava-se da reproduo grfica e venda de objetos da
coleo privada do prncipe. Novamente, a sentena reconheceu um direito de propriedade que
impediria esta reproduo.
Tribunal civil de la Seine (16 de junho de 1858, D.P., 1858.3.62). Aps sua morte, retratos de Rachel
no leito de morte foram amplamente publicados, o que fez com que sua irm solicitasse ao Tribunal a
cessao destas publicaes. O tribunal o fez, em respeito a dor da famlia. Raymond Lindon. Une
cration prtorienne: Les droits de la personnalit. Paris: Dalloz, 1974, p. 11.
Tribunal de Roma, sentena de 14 de setembro de 1953. Um filme, Leggenda di una voce, exps
aspectos da vida ntima de Enrico Caruso, motivando reclamaes por parte de seus familiares. O
Tribunal de Roma reconheceu a inadequao da exposio de alguns destes aspectos, em sentena
que, para De Cupis, marcou o incio do reconhecimento do diritto alla riservatezza na Itlia. Adriano
De Cupis, "Il diritto alla riservatezza esiste", in: Foro Italiano, IV, 1954, pp. 90-97.

13

14

15

Em mais de uma ocasio a justia italiana se viu s voltas com questes envolvendo a privacidade da
vida amorosa de Clara Petacci com o ditador italiano e seu tratamento pela imprensa, p. ex. Tribunal
de Milo, 24 de setembro de 1953, in: Foro Italiano, 1953, parte I, p, 1341, cf. Tommaso Amedeo
Auletta. Riservatezza e tutela della personalit. Milano: Giuffr, 1978, pp. 63-64

16

Evidentemente, figuras com maior exposio na mdia e na sociedade particularmente sujeitas a


ofensas sua privacidade, assim como a modalidades de ofensas contra sua imagem ou honra; porm
hoje esta se dilui entre outras manifestao da tutela da privacidade. Que isto configure uma
continuao desta tendncia "elitista" um argumento algo falacioso, que no obstante ainda ressoa

contriburam para uma inflexo desta tendncia, e dentre tantos citamos os


desdobramentos de um individualismo que ento projetava-se para o recm-estruturado
panorama do welfare state, a mudana do relacionamento entre cidado e Estado, bem
como

aludido

crescimento

do

fluxo

de

informaes,

conseqncia

do

desenvolvimento tecnolgico ao qual correspondia uma capacidade tcnica cada vez


maior de recolher, processar e utilizar a informao17. E, ao mesmo tempo que este
fluxo crescia, aumentava a importncia da informao. No eram mais somente as
figuras de grande relevo social que estavam sujeitas a terem sua privacidade ofendida,
porm uma parcela muito maior da populao, em uma gama igualmente variada de
situaes.
Este novo quadro desenhado basicamente por novas dinmicas associadas
informao, que a torna potencialmente mais importante. A informao pessoal qual
nos referimos como sendo a informao que se refere diretamente a uma pessoa
assume importncia por pressupostos diversos. Podemos estabelecer, de incio, que dois
fatores esto quase sempre entre as justificativas para a utilizao de informaes
pessoais: o controle e a eficincia. Podemos observar uma srie de interesses que se
articulam em torno desses dois fatores, seja envolvendo o Estado ou entes privados,
sobre os quais til traar uma sntese preliminar.

em parte da doutrina eventualmente menos atenta: "At best, continental privacy law is, not a form of
protection for universal 'personhood', but a means of regulating the relations between celebrities and
the rest of us". James Withman. "The two western cultures of privacy: dignity versus liberty", in: ", in:
Yale Law School. Public law & legal theory research paper series n. 64 (2003), pp. 23-34.
<papers.ssrn.com/abstract=476041> (04/01/2004). A ser publicado em: 113 Yale Law Journal (2004).
17

Na sntese de Ren Dotti, "Mais graves e traioeiros que as formas clssicas de invaso, os atuais
mecanismos de intromisso podem ser dirigidos por controle remoto e sem conhecimento da pessoa
que atingida. A informao e os dados podem ser extrados sem que a leso cause uma deformidade
aparente ou determine um confronto entre o agressor e a vtima". Ren Ariel Dotti. "Tutela jurdica da
privacidade", in: Estudos jurdicos em homenagem ao Professor Washington de Barros Monteiro. So
Paulo: Saraiva, 1982, p. 336.

Em primeiro lugar, foi o Estado que se encontrou na posio de se utilizar


largamente de informaes pessoais. Os motivos so razoavelmente implcitos: basta
verificar que um pressuposto para uma administrao pblica eficiente o
conhecimento to acurado quanto possvel da populao18, do que decorre, por exemplo,
a realizao de censos e pesquisas19 e o estabelecimento de regras para tornar
compulsria a comunicao de determinadas informaes pessoais administrao
pblica, visando maior eficincia. Em relao ao controle, basta acenar s varias formas
de controle social que podem ser desempenhadas pelo Estado e que seriam
potencializadas com a maior disponibilidade de informaes sobre os cidados,
aumentando seu poder de controle sobre os indivduos20 no por outro motivo que
um forte controle da informao caracterstica comum aos regimes totalitrios21.
Fora da esfera estatal a utilizao da informao era limitada, basicamente por
um motivo estrutural: a desproporo de meios dos organismos privados em relao ao
Estado. Tal atividade no era atraente para os privados pelos seus altos custos, tanto
para o tratamento dos dados quanto da prpria dificuldade para sua coleta. Esta
predominncia do uso estatal de informaes pessoais durou at que fossem
desenvolvidas tecnologias que facilitassem sua coleta e processamento para organismos
particulares, no somente baixando os custos como tambm oferecendo uma nova e
extensa gama de possibilidades de utilizao destas informaes, o que aconteceu com o
desenvolvimento das tecnologias de informao, em especial com o avano da
18

James Madison, o quarto presidente dos EUA, declarara em 1882 que: un governo popolare, senza
una informazione popolare, o i mezzi per acquisirla, non altro se non il prologo di una farsa o di una
tragedia; o forse di entrambe; il sapere per sempre dominer l'ignoranza, e il popolo che intende
governarsi da s deve armarsi del potere, cio del sapere. apud Guido Alpa, Privacy e statuto
dell'informazione, in: Banche dati telematica e diritti della persona. Padova: CEDAM, 1984.

19

"The requirement of societies for data about themselves, about their social relationships and about
their constituent individuals is not new. As societies have became more complex, the need for data has
grown. () [I]n order to find a more severe basis for taking decisions, governments and businesses
have come to rely inescapably on better sources of information a reliance which has arisen both
because of the greater efficiency which accurate information can provide and because it enables
resources to be more effectively (and possibly more equitably) allocated". Social and Community
Planning Research Working Party, "Survey research and privacy", in: Censuses, surveys and privacy.
Martin Bulmer (org.). London: MacMillan Press, 1979, pp. 68-69.

20

"Le raccolte di informazioni personali costituiscono, non da ieri, uno strumento per il controllo di
singoli e di gruppi, pi che una generica occasione di violazione della sfera riservata degli individui".
Stefano Rodot, "Informazioni personali", in: Tecniche giuridiche e sviluppo della persona. Nicol
Lipari (org.). Bari: Laterza, 1974, p. 179.

21

No filme La caduta degli dei, de Luchino Visconti, um oficial do III Reich mostra a uma senhora da
burguesia alem o local que ele considerava "o maior arquivo da Alemanha", onde estavam
armazenadas as informaes que o governo recolhia sobre seus cidados. Este oficial declama a
seguir: "(...) non molto difficile entrare nella vita privata delle persone. Ogni cittadino tedesco oggi
potenzialmente un nostro informante. L'istinto collettivo di nostro popolo ormai di complicit. Non
sembra a Lei d'essere questo il vero miracolo del III Reich?". Luchino Visconti (diretor), Nicola
Badalucco, Enrico Medioli e Luchino Visconti (roteiristas), La caduta degli dei (no Brasil, "Os deuses
malditos"), Itlia,1969.

informtica das ltimas dcadas. Desta forma, a importncia da informao aumenta


medida que a tecnologia passa a fornecer meios para transform-la em uma utilidade, a
um custo razovel.
Sendo assim, a tecnologia, em conjunto com algumas mudanas no tecido social,
vai definir diretamente o atual contexto no qual a informao pessoal e a privacidade
relacionam-se; portanto, qualquer anlise sobre estes fenmenos deve levar em
considerao o vetor da tcnica como um dos seus elementos determinantes. Sem perder
de vista que o controle sobre a informao foi sempre um elemento essencial na
definio de poderes dentro de uma sociedade22, a tecnologia operou especificamente a
intensificao dos fluxos de informao e, conseqentemente, de suas fontes e seus
destinatrios. Tal mudana, a princpio quantitativa, acaba por influir qualitativamente,
mudando os eixos de equilbrio na equao entre poder informao pessoa
controle. Isto implica que identifiquemos uma nova estrutura de poder vinculada a esta
nova arquitetura informacional.
Uma das chaves para compreender esta estrutura a conscincia do papel da
tcnica, e de como utiliz-la para uma eficaz composio jurdica do problema. H de se
verificar

como

desenvolvimento

tecnolgico

age

sobre

sociedade

e,

conseqentemente, sobre o ordenamento jurdico; h de se considerar o seu potencial


para imprimir suas prprias caractersticas ao meio sobre o qual se projeta e no
somente ressaltar as possibilidades latentes neste meio. Entra em cena, portanto, a
discusso em torno do que seria uma "vontade da tcnica".
A tcnica, deixada livre, pode originar ou sustentar uma determinada tendncia,
passando a ser uma varivel a ser levada em conta na dinmica da sociedade. No
difcil ilustrar esta afirmao com exemplos como este que nos fornece Arthur Miller: o
autor nota que, na dcada de 1960, o departamento do Censo dos Estados Unidos passou
a colher dados dos cidados norte-americanos sobre suas habitaes privadas e sobre a
histria pessoal dos prprios ocupantes. Mais tarde, na dcada seguinte, a curiosidade
deste rgo aumentou e passou-se a exigir que os cidados que tivessem rompido seu
matrimnio esclarecessem quais fossem os motivos para tal23. Deixando de lado, por
hora, qualquer considerao sobre o carter das informaes requisitadas, podemos
aventar que provavelmente no foi um crescimento, ente um censo e outro, da
22

23

Cite-se um clebre trecho de Oscar Wilde: Of course I had private information about a certain
transaction contemplated by the Government of the day, and I acted on it. Private information is
practically the source of every large modern fortune. Oscar Wilde, An ideal husband , segundo ato.
(No Brasil, O Marido Ideal).
Arthur Miller. Assault on privacy, cit., pp. 127 ss.

necessidade do Estado de conhecer melhor os detalhes dos insucessos matrimoniais de


seus cidados que originou tal medida; e a hiptese que explica o porqu desta crescente
forma de invaso o fato de que simplesmente tornou-se factvel, para a tecnologia da
poca, processar estas informaes e delas extrair alguma utilidade e o que era novo
no era a utilidade, mas o fato de sua obteno ter sido tornada possvel. Tudo em
acordo com o que poderamos denominar um verdadeiro "postulado" da vontade da
tcnica: "o que pode ser feito, ser feito"24.
Para alm deste exemplo, em uma infinidade de outras situaes, a "vontade da
tcnica" penetrou em muitas instncias da vida cotidiana, moldando-as segundo seus
padres, em uma lgica segundo a qual as vantagens a serem obtidas seriam claras: uma
maior eficincia, rapidez ou infalibilidade25. As conseqncias da tcnica no raro so
bastante diversas, conforme sejam examinadas no mbito das situaes patrimoniais ou
no das no patrimoniais. Talvez possamos identificar uma maior maleabilidade no
mbito das situaes patrimoniais; talvez isto decorra de sua prpria interdependncia
com a tecnologia. Assim, no momento em que rua o mito que relacionava o progresso
tecnolgico com o bem-estar, todo um leque de situaes no patrimoniais sobre as
quais a tecnologia poderia ter fortes implicaes abriu-se, causando insegurana. Quanto
aos problemas relacionados privacidade inicialmente associados a superestruturas
obscuras como a do big brother de Orwell , estes foram interpretados de incio no
sentido de uma ameaa: alarmes, mais ou menos fatdicos, foram correntes na literatura
estrangeira, jurdica ou no, que examina o problema das informaes pessoais. Notcias
sobre o fim da privacidade ou sobre a formao de uma sociedade de dossiers
chamaram ateno para novos problemas e situaes, porm por vezes vm
acompanhadas de uma tendncia para o fantstico, no raro chegando a sobrevalorizar o
papel da tecnologia em um mundo no qual, felizmente, o arsenal de controles
democrticos ainda no foi exaurido, e eventualmente d sinais de renovar-se. Esta
ampla exposio do tema da privacidade, seja em crculos especializados como na
mdia, causou uma espcie de reao de parte de alguns estudiosos, que denunciaram o
que foi denominado de privacy exceptionality - que corresponderia a "um excesso de
ateno tutela da privacy em detrimento de outros bens comuns igualmente dignos de
proteo", comparvel a um AIDS exceptionality26 - o que pode ser lido como uma
24

25

26

"Whatever can be done, will be done. If not by incumbents, it will be done by emerging players. If not
in a regulated industry, it will be done in a new industry born without regulation. Technological
change and its effects are inevitable. Stopping them is not an option". Declarao de Andy Grove.
Wired, janeiro de 1998.
Its a world where computers are assumed to be correct, and people wrong. Simsom Garfinkel.
Database Nation. Sebastopol: O'Reilly, 2000, p. 10.
Mario Losano. La legge italiana sulla privacy. Bari: Laterza, 2001, p. 21.

10

forma de expiar a responsabilidade pela criao de determinados riscos.


Tal meno aos problemas de uma concepo por demais abrangente e at
alarmista dos problemas relacionados privacidade merece considerao. Se no por
outros motivos, para no desmesurar os prprios motivos que deram origem a esta
mencionada "excessiva" abrangncia - que, de uma maneira geral, continuam atuais
porm, por serem com tanta freqncia enunciados em forma de hiprbole, correm o
risco da banalizao. Certamente alguns "mitos" da privacidade, que so potencializados
justamente por este "excepcionalismo", somente podem ser compreendidos quando
despidos de uma certa aura misteriosa. Assim ocorre, por exemplo, com algumas noes
que acompanham a praxis nesta rea, como a idia de que o potencial perigo para a
privacidade dos cidados, representado inicialmente pelo Governo, deu lugar outra
idia segundo a qual o setor privado poderia representar uma ameaa muito maior.
Permanecem, porm, latentes e plausveis as hipteses de rastreamento e controle
invisvel por parte do governo como perigo potencial para um futuro, que eventualmente
poder se verificar caso sociedades totalitrias tenham acesso s tecnologias
necessrias27. Outro "mitos" da privacidade pertencem igualmente mesma ordem de
idias como, por exemplo, a noo de que grandes bancos de dados centralizados seriam
as grandes ameaas privacidade. Certamente o processamento distribudo28 de certa
forma "democratizou" esta arquitetura, fragmentando o tratamento de dados pessoais,
porm as questes referentes aos grandes bancos de dados continuam pertinentes e
presentes, por exemplo, nas discusses referentes adoo de um nmero de
identificao nico ou de cartas de identidade digitais29; alm do que as vantagens em
termos de desempenho e custos recentemente apresentadas pela computao distribuda
grid computing certamente contribuiro para tornar tais raciocnios ainda mais
relativos e cinzentos.
O discurso do "excepcionalismo" revela porm um paradoxo: que, ao lado da
27

28

29

No somente pelos regimes totalitrios, como o demonstram a alardeada ao do sistema Echelon de


vigilncia. O Echelon uma rede de rastreamento de telecomunicaes cuja existncia formalmente
negada pelos pases que seriam seus patrocinadores e usurios os Estados Unidos, Inglaterra,
Canad, Austrlia e Nova Zelndia - e que objeto de debates pela comunidade internacional vide o
dossier "Development of surveillance technology and risk of abuse of economic information",
apresentado
ao
Parlamento Europeu por
Duncan Campbell e disponvel em
<www.europarl.eu.int/stoa/publi/pdf/98-14-01-2_en.pdf?redirected=1> (02/01/2004). Tambm serve
de exemplo o mpeto legiferante que segue o 11 de setembro nos Estados Unidos, com a instituio de
legislao restritiva da privacidade e de outras liberdades civis.
No processamento distribudo, vrios computadores, so interligados em paralelo ou atravs de uma
rede para aumentar seu desempenho visando realizar uma tarefa; tambm existem igualmente os
bancos de dados distribudos, que congregam informaes situados em diversos bancos de dados
situados em locais fisicamente distantes.
P. Thomas, A. C. Lacoste, "Smart cards and centralised databanks", in: One world one privacy. 22nd
International Conference on Privacy and Data Protection, Venezia, reference paper, 28-30 set. 2000,
pp. 225-231.

11

superexposio da temtica, abundam os sinais de incompreenso ou de pura


indiferena. Tal postura , a princpio, fruto da imensa dificuldade em compreender em
que de fato implicam as novas tecnologias, agravada pela conscincia de que sab-lo
pode no ser de grande ajuda, frente escassez de meios para control-las. Todo este
processo, ao mesmo tempo, pode ser entendido como parte de uma tentativa de
neutralizao do impacto tecnolgico, que visaria a uma lenta absoro desta realidade
pela sociedade, pela qual a privacidade contaria menos, o que seria ao fim admitido
como uma "conseqncia natural"30 um fato da vida, induzido pela valorizao de
determinados valores da sociedade de consumo. Em tal processo no conta pouco o que
Denninger chamou de "exploso de ignorncia": o fato que uma abundncia de
informaes tpica da ps-modernidade acaba por se traduzir em menos conhecimento31.
Em um panorama como este, surge com certa facilidade espao para que
diversas propostas e leituras do fenmeno tecnolgico sejam postas em discusso, desde
algumas denncias como as que mencionamos, at um certo entusiasmo visionrio pelo
porvir. Neste ltimo sentido, por exemplo, professaram alguns dos chamados cyberlibertarians na dcada de noventa, logo que a comunicao por redes e especificamente
a Internet despontaram como um novo modelo de comunicao. Estes identificaram na
rede um potencial quase transcedental para estabelecer algo semelhante a um novo tipo
de humanismo, pretensamente livre das amarras de espao e de tempo e das convenes
polticas e sociais, produto da comunicao "livre" e "ilimitada" que proporcionava.
John Perry Barlow, um dos seus maiores expoentes, iniciava assim sua Declaration of
Independence of Cyberspace:
"Governos do Mundo Industrial, weary
colossos de carne e ao, eu venho do ciberspao, o
novo lar da Mente. Em nome do futuro, solicito a vocs
do passado que nos deixem em paz. Vocs no so
benvindos entre ns. Vocs no tem soberania aqui
onde chegamos. Governments of the Industrial World,
you weary giants of flesh and steel, I come from
Cyberspace, the new home of Mind. On behalf of the
future, I ask you of the past to leave us alone. You are
not welcome among us. You have no sovereignty where
we gather"32.
30

31

32

Sobre o caso especfico da privacidade na Internet: "Online privacy is not always a top priority, either
to consumers or producers of online content". Jared Strauss, Kenneth Rogerson. "Policies for online
privacy in the United States and the European Union", in: Telematics and Informatic, n. 19, 2002, p.
173.
Ernest Denninger. "Racionalidad tecnolgica, responsabilidad tica y derecho postmoderno", in:
Doxa, n. 14, 1993, cit., p. 369.
Texto disponvel em <www.eff.org/~barlow/Declaration-Final.html> (02/01/2004).

12

Aos nossos ouvidos, hoje, parece estranho que algum tenha levado tais palavras
a srio, ou ento que a muitos elas tenham soado, no no to longnquo ano de 1996,
como um prlogo para uma sociedade que se delineava - muito difcil imaginar que
fosse este o futuro vislumbrado h to pouco tempo. O mundo no qual Barlow redigiu
seu manifesto parece no ter seguido o caminho que ele previa (ou esperava): algumas
estruturas que naquela poca pareciam prestes a serem suplantadas esto hoje em
processo de recomposio: no foram substitudas por uma outra ordem. No campo do
direito autoral, por exemplo, que pareceu ser um dos primeiros objetivos desta
"revoluo", assistimos a uma lenta reorganizao da indstria na qual o status quo no
foi propriamente destrudo33. Neste caso, em particular, so criadas normas e tcnicas
que, a depender de como forem implementadas pela indstria e aceitas no mercado,
sero capazes de restringir ainda mais a circulao de informao nos meios eletrnicos
do que ocorria antes; e quanto quebra de fronteiras, alguns sinais indicam que
necessidades jurdicas e polticas fazem com que, aos poucos, ergam-se "barreiras
virtuais", baseadas na prpria tecnologia, que poderiam simular os limites geogrficos e
mesmo incrementar algumas limitaes espaciais34 - enfim, as velhas estruturas tendem
a metamorfosear-se.
Parecemos ter chegado a um momento inicial de maturao da relao entre a
tcnica e os valores presentes no ordenamento jurdico, no qual tanto o sustento quanto
a recusa incondicionados das novas tecnologias deixaram de ser proponveis. Refora
esta constatao o fato de estarem em desenvolvimento vrias tentativas de construir o
espao de coexistncia das novas tecnologias com os vrios interesses em jogo com o
respeito aos direitos fundamentais; e destas, as mais interessantes no so propriamente
"revolucionrias", porm as que privilegiam uma abordagem mais pragmtica35.
Tal pragmatismo indispensvel a qualquer tentativa de trabalho no campo
33

34

35

Tome-se como exemplo uma concreta migrao de sistemas de controle da utilizao da propriedade
intelectual, cada vez mais controlada diretamente por ferramentas idealizadas para tal: vide a
implementao de sistemas de DRM Digital Rights Management em computadores ou media
players, com a misso de impedir o acesso no autorizado a msicas ou filmes.
O tema merece detida reflexo. Mencionemos, nos limites deste trabalho, alguns exemplos: no caso
da propriedade intelectual, recorde-se que as tecnologias digitais tendem a restringir as excees do
fais use uma cpia de um livro para uso pessoal, se pode ser feita para um livro em papel, em certas
ocasies no possvel com uma edio digital do mesmo; igualmente a possibilidade dele ser
emprestado por seu proprietrio e, desta forma, restringindo a circulao de informaes e a difuso
cultural. Sobre a temtica, v. Lawrence Lessig. Code and other laws of cyberspace. New York: Basic
Books, 1999.
Ainda no campo da propriedade intelectual, mencionemos o caso paradgmtico do desenvolvimento
de um padro de licenciamento de direitos autorais que pretende equilibrar o interesse dos autores com
as amplas possibilidades de sua distribuio em meio digital, desenvolvido pelo grupo Creative
Commons. v. <creativecommons.org/> (02/01/2004).

13

jurdico com a proteo da privacidade. Tendo-o em conta, vrias tentativas de definir


ou delimitar o contedo deste "direito privacidade" hoje soam parciais ou, na pior das
hipteses, como uma falsa proposio do problema. No que tenha havido uma efetiva
ruptura com a privacidade de outras pocas reafirmamos uma continuidade histrica e
uma tendncia da tutela da privacidade em integrar suas diversas manifestaes mas
sim que seu centro de gravidade tenha se reposicionado decisivamente em funo da
multiplicidade de interesses envolvidos e da sua importncia na tutela da pessoa
humana.
A privacidade nas ltimas dcadas reuniu uma srie de interesses ao redor de si,
o que modificou substancialmente o seu perfil. Assim, chegamos ao ponto de verificar,
de acordo com a lio de Stefano Rodot, que o direito privacidade no mais se
estrutura em torno do eixo "pessoa-informao-segredo", no paradigma da zerorelationship, mas sim no eixo "pessoa-informao-circulao-controle"36.
Nesta mudana, a proteo da privacidade identifica-se e acompanha a
consolidao da prpria teoria dos direitos da personalidade e, com seus mais recentes
desenvolvimentos, contribui para afastar a leitura segundo a qual sua utilizao em
nome de um individualismo exacerbado alimentou o medo de que eles se tornassem o
"direito dos egosmos privados"37. Algo paradoxalmente, a proteo da privacidade na
sociedade da informao38, tomada na sua forma de proteo de dados pessoais, avana
sobre terrenos outrora improponveis e nos induz a pens-la como um elemento que,
antes de garantir o isolamento ou a tranqilidade, serve a proporcionar ao indivduo os
meios necessrios construo e consolidao de uma esfera privada prpria, dentro de
um paradigma de vida em relao e sob o signo da solidariedade. Tal funo interessa
personalidade como um todo, e eventualmente demonstra-se mais pronunciada quando
fatores como a vida em relao e as escolhas pessoais entram em jogo como nas
relaes privadas, tambm no caso da poltica e, paradoxalmente, na prpria vida
pblica39.
36
37

38

39

Stefano Rodot. Tecnologie e diritti, cit., p. 102.


(...) A entender assim, o direito da personalidade transforma-se no direito dos egosmos privados.
Contradiz o que deveria ser a sua base fundamental, que a considerao da pessoa. A pessoa
convivncia e sociedade. Nenhuma considerao de intimidade pode ser mais forte que este trao
essencial da personalidade. Jos de Oliveira Ascenso. Teoria Geral do Direito Civil. Lisboa:
Faculdade de Direito de Lisboa, 1995/96, p. 121.
Sobre a expresso "sociedade da informao", v. David Lyon. "The roots of the information society
idea", in: The media studies reader. Tim O'Sullivan; Yvonne Jewkes. (editores). London: Arnold,
1998, pp. 384-402.
Alan Westin identificou a relao entre a privacidade e o desenvolvimento da autonomia e do sentido
de livre arbtrio como requisitos para uma sociedade democrtica: " development of individuality is

14

Esta tendncia, a qual podemos nos referir como uma "fora expansiva" da
proteo de dados pessoais, mais que uma mera caracterstica congnita dos chamados
"novos direitos"40; verifica-se na prpria mutao do ambiente no qual circulam os
dados e nos quais se manifestam os interesses ligados privacidade. Ilustremos com
uma tripartio, elaborada por Alan Westin no incio da dcada de 1970, pela qual
existiriam trs espcies de ameaas privacidade de natureza tecnolgica: a vigilncia
fsica (atravs de microfones,etc), a vigilncia psicolgica e a vigilncia dos dados
pessoais41. Ocorre que, com a convergncia de variadas tecnologias para o meio
eletrnico e a reduo de seus outputs ao moderno denominador comum da informao
o meio digital - ocorre um interessante fenmeno de convergncia: uma grande parte
do que era antes considerado uma vigilncia fsica, bem como psicolgica, dever
passar a ser tratado como forma de vigilncia sobre dados pessoais42.
Esta "fora expansiva" marca igualmente a evoluo do tratamento da
privacidade pelo ordenamento jurdico. Neste sentido, o maior ponto de referncia sua
caracterizao como um direito fundamental; a partir da, o seu prprio
desenvolvimento deixou de observar certos cnones mais restritivos como, por exemplo
os definidos pela sua tutela penal ou atravs do direito subjetivo. Este ponto especfico
tanto mais importante quando lembramos que, caso o direito se faa ineficaz ou
destacado da realidade qual deve ser aplicado, cria-se um espao que pode ser
eventualmente preenchido por outro mecanismo social para Paul Virilio, uma zona de
no-direito43 - descompromissada com os valores do ordenamento jurdico.
justamente neste desenvolvimento como um direito fundamental que
percebemos que a necessidade de funcionalizao levou ao seu desdobramento em
consonncia com boa parte da experincia doutrinria, legislativa e jurisprudencial. Este
desdobramento verifica-se sobretudo na forma com que o tema foi tratado na elaborao
da recente Carta dos Direitos Fundamentais da Unio Europia, em cujo artigo 7 trata
do tradicional direito ao "respeito pela vida familiar e privada"; enquanto seu artigo 8

40

41
42
43

particularly important in democratic societies, since qualities of independent thought, diversity of


views, and no-conformity are considered desirable traits for individuals. Such independence requires
time for sheltered experimentation and testing of ideas, for preparation and practice in thought and
conduct, without fear of ridicule or penalty, and for the opportunity to alter opinions before making
them public". Alan Westin, Privacy and freedom, cit., p. 34.
A expresso "novos direitos", que costuma ser utilizada para se referir a direitos relacionados com
novos fenmenos tecnolgicos, bastante ampla e dificilmente pode ser reduzida conceitualmente a
um bom termo. Sob o tema, remetemos a Paolo Barilei. "Diritti e libert fondamentali", in: Nuovi
diritti della societ tecnologica. Francesco Riccobono. (org.). Milano: Giuffr, 1991, pp. 1-12.
Alan Westin. Privacy and freedom, cit., pp. 65-168.
James Michael. Privacy and human rights, Hampshire: Dartmouth, 1994, p. 9.
Paul Virilio, L'incidente del futuro. Milano: Cortina, 2002, p. 89.

15

dedicado especificamente "proteo dos dados pessoais"44. A Carta, desta forma,


reconhece a complexidade dos interesses ligados privacidade e utiliza-se de dois
artigos para sua disciplina: um primeiro, destinado a tutelar o momento individualista de
intromisses exteriores; e outro, destinado tutela dinmica dos dados pessoais nas suas
vrias modalidades45 - sem fracionar sua fundamentao, que a dignidade do ser
humano, matria do captulo I da carta que contm os dispositivos mencionados. Assim
procedendo, possibilita superar uma srie de percalos tericos e prticos que, como
verificaremos, tradicionalmente permeiam a matria.
A necessidade de funcionalizao da proteo da privacidade faz, portanto, com
que dela defluisse uma disciplina de proteo de dados pessoais. A proteo dos dados
pessoais compreende, basicamente, pressupostos ontolgicos idnticos aos da prpria
proteo da privacidade: pode-se dizer que a sua "continuao por outros meios". Ao
realizar esta continuidade, porm, assume a tarefa de conduzir uma srie de interesses
cuja magnitude aumenta consideravelmente na sociedade ps-industrial e acaba, por
isso, assumindo uma srie de caractersticas prprias especialmente na forma de atuar
os interesses que protege, mas tambm em referncias a outros valores e direitos
fundamentais. Da a necessidade de superar a conceitualstica, na qual o direito
privacidade era limitado por uma tutela de ndole patrimonialstica, e de estabelecer
novos mecanismos e mesmo institutos para possibilitar a efetiva tutela dos interesses da
pessoa.
O ordenamento jurdico brasileiro contempla a proteo da pessoa humana como
seu valor mximo e a privacidade como um direito fundamental. Uma anlise do
instrumental disponvel para possibilitar a concreta atuao de tais direitos, porm,
deixa entrever uma proteo que, embora devesse corresponder a uma proteo
44

O artigo contm trs itens que assim dispem:

"1. Todas as pessoas tm direito proteo dos dados de carcter pessoal que lhes digam respeito.
2. Esses dados devem ser objecto de um tratamento leal, para fins especficos e com o consentimento da
pessoa interessada ou com outro fundamento legtimo previsto por lei. Todas as pessoas tm o direito
de aceder aos dados coligidos que lhes digam respeito e de obter a respectiva rectificao.
3. O cumprimento destas regras fica sujeito a fiscalizao por parte de uma autoridade independente".
Cabe ainda, a ttulo de ilustrao, a meno s primeiras enunciaes da privacidade em cartas
internacionais de direitos humanos. A Declarao Americana de Direitos e Deveres do Homem,
aprovada a 2 de maio de 1948, estabelece em seu artigo 5. que: "Toda pessoa tem direito proteo
da lei contra os ataques abusivos sua honra, sua reputao e sua vida particular e familiar"; por
sua vez, Declarao Universal dos Direitos Humanos, aprovada pouco depois, em 10 de dezembro de
1948, dispe sobre a privacidade em seu artigo 12., nos termos que: "Ningum ser sujeito a
interferncias na sua vida privada, na sua famlia, no seu lar ou na sua correspondncia, nem a ataques
sua honra e reputao. Toda pessoa tem direito proteo da lei contra tais interferncias ou
ataques".
45

Stefano Rodot. Prefcio edio italiana de David Lyon. La societ sorvegliata. Milano: Feltrinelli,
2002, p. XI.

16

integrada e dirigida pela tbua axiolgica constitucional, atua de forma fracionada, em


focos de atuao determinados sejam estes a ao de habeas data, as previses do
Cdigo de Defesa do Consumidor ou outras que tendem a orientar-se mais pela lgica
de seus especficos campos do que por uma estratgia baseada na tutela integral da
personalidade atravs da proteo dos dados pessoais.
Aqui vale a referncia ao fato que, na tutela da privacidade, sua atuao em
concreto no pode ser encarada separadamente das cogitaes sobre sua prpria
estrutura e contedo ao contrrio, depende de uma valorao complexa na qual sejam
sopesadas situaes concretas de sua aplicabilidade. Da tambm um motivo de sua
prpria dificuldade de conceituao bem como da dificuldade de absorv-la na estrutura
do direito subjetivo.
Certamente algumas particularidades histricas podem apontar os motivos desta
determinada configurao da matria no Brasil; como o pode, at certo ponto, o prprio
perfil social do pas que, dada a existncia de problemas estruturais de maior
gravidade, poderia sugerir-nos que a proteo de dados pessoais seja, ao menos em
termos quantitativos, uma demanda de menor apelo46. Uma demanda pela proteo dos
dados pessoais no sentida de forma uniforme por uma populao de perfil
heterogneo como a brasileira pelo simples motivo de que o interesse em sua tutela
desenvolve-se somente depois que uma srie de outras necessidades bsicas sejam
satisfeitas47. A participao incipiente de grande parte dos brasileiros no mercado
formal de trabalho, por exemplo, reflete no fato de que suas informaes pessoais sejam
de menor interesse para entes privados, que focalizam a coleta de informaes nos
extratos com maior poder econmico - o que, por si s, afasta a demanda pela tutela, ao
menos por este motivo e em uma determinada faixa da populao. Confirma-se assim
que a necessidade de uma sociedade em estabelecer mecanismos de proteo de dados
pessoais varia conforme o padro mdio de consumo de sua populao, assim como de
outros fatores como sua educao e a prpria penetrao da tecnologia no cotidiano48, e
46

47
48

No por acaso que a proteo de dados pessoais foi assunto que entrou em pauta primeiramente nos
pases desenvolvidos: a sensibilidade dos cidados para o problema aumenta em proporo aos
prprios nveis educacional e financeiro. A comprovar, vide pesquisa conduzida em 1977 na pelo
Escritrio Nacional de Estatstica da Sucia, revelando que a proteo da privacidade era a terceira
questo pblica mais importante para os suecos (vindo atrs somente do desemprego e da inflao.
James Michael. Privacy and human rights, cit., p. 10.
Stefano Rodot, Elaboratori elettronici e controllo sociale. Bologna: Il Mulino, 1973, p. 28.
O mesmo Arthur Miller nota, em exemplo norte-americano: In predominant rural America (...) there
was no pressing need to protect privacy. Snooping in the days before mass-circulation newspapers,
radio, television, computers or even telephone, was inhibited by the natural limitations of the human
eye, ear, voice and memory. Arthur Miller, cit., p. 185.

17

reverbera a sentena de Albert Bendich, de que "privacidade e pobreza so


absolutamente contraditrios"49.
Tal objeo pode ser facilmente contestvel no plano jurdico, com a
demonstrao de que no haveria um direito fundamental de menor magnitude argumento que pode, infelizmente ter efeito puramente retrico diante de uma
determinada configurao social e poltica que desencoraje o desenvolvimento da
matria. No entanto, um exame mais acurado do problema mostra outra caracterstica
atual da privacidade que pode superar esta objeo: hoje, a privacidade passa a
apresentar tambm uma dimenso coletiva. Esta constatao passa pela verificao da
importncia poltica do controle; da hiposuficincia das classes menos privilegiadas.
Stefano Rodot, neste sentido, observa uma tendncia identificao de sujeitos
coletivos, minorias (ou mesmo maiorias) de diversas ordens, como entes prejudicados
pela violao deste perfil da privacidade, chegando mesmo a afirmar uma tendncia
mudana dos sujeitos que demandam pela privacidade, com uma predominncia da
coletividade:
() a evocao da privacidade supera o
tradicional quadro individualstico e se dilata em uma
dimenso coletiva, do momento que no se considera
mais o interersse do indivduo enquanto tal, porm
como membro de um determinado grupo social
(...) l'invocazione della privacy supera il
tradizionale quadro individualistico e si dilata in una
dimensione collettiva, dal momento che non viene
preso in considerazione l'interesse del singolo in
quanto tale, ma in quanto appartenente ad un
determinato gruppo sociale"50.

Desta dimenso coletiva surge, enfim, a conotao contempornea da proteo


da privacidade, que manifesta-se sobretudo (porm no somente) atravs da proteo de
dados pessoais; e que deixa de dar vazo somente a um imperativo de ordem
individualista, mas passa a ser a frente onde iro atuar vrios interesses ligados
personalidade e s liberdades fundamentais da pessoa humana, fazendo com que na
disciplina da privacidade passe a se definir todo um estatuto que perpassa as relaes da
prpria personalidade com o mundo exterior.
49

50

Albert Bendich. Privacy, poverty and the constitution, report for the conference on the law of the
poor. University of California at Berkeley, 1966, pp. 4,7 apud Stefano Rodot. Tecnologie e Diritti,
cit., p. 25
Stefano Rodot, Tecnologie e diritti, cit., p. 27.

18

1.2 - Progresso, tecnologia e direito

La Raison c'est la folie du plus fort. La


raison du moins fort c'est de la folie
EUGNE IONESCO

1. Tecnologia e sociedade; 2. A noo de progresso e suas


implicaes; 3. O direito frente tecnologia.

1.
Carl Schmitt, em seu Der nomos der Erde51, confrontava o direito da terra com o
do mar. A terra, para ele, teria moldado o direito atravs de sua materialidade; as suas
possibilidades e limitaes e o processo pelo qual se d a sua apropriao o nomos52 teriam condicionado a prpria estrutura do direito. A Terra traz em seu prprio solo
linhas e limites, pedras de confins, muros, casas e outros edifcios. [...] Famlia, estirpe,
classe, tipos de propriedade e de vizinhana, mas tambm formas de poder e de
domnio, fazem-se nela publicamente visveis53. Ao contrrio, o mar se constituiria em
um espao diverso, marcado por uma espcie de liberdade que no se encontra sobre a
terra. O direito do mar apresenta, conseqentemente, uma gramtica diversa, baseada na

51

52

53

Carl Schmitt. Il nomos della terra, Milano: Adelphi, 1991; no original alemo, Der Nomos der Erde
im Vlkerrecht des jus publicum Europaeum.
No grego clssico, nomos (nomOs, ) indica uma diviso administrativa, comparvel a uma
provincia ou prefeitura. Tambm significa "lei", na sua mais conhecida acepo vide alguns
vocbulos derivados que chegaram at ns, como "astronomia" ou ento "anomia".
(<en.wikipedia.org/wiki/Nomos>, 02/01/2004). Carl Schmitt, em seu estudo, afirma que este um
sentido historicamente posterior; e que esta palavra grega (que por sua vez deriva de nemein, que
significa tanto "dividir" como "pastorear") em sua origem referia-se uma idia fundamental de
ordenamento e localizao, particularmente em relao ao espao da o "nomos da terra". Carl
Schmitt, Il nomos della terra, cit., pp. 55-62.
Carl Schmitt, Il nomos della terra, cit., pp. 19-20.

19

utilizao de um espao que a princpio livre54.


Muito recentemente, a lio de Schmitt fez-se contempornea na leitura de dois
juristas, que nela observaram aspectos diversos, porm complementares, capazes de nos
servir como um prembulo para algumas questes que apresentaremos a seguir. Um
deles, Natalino Irti, nota que Schmitt, ao estabelecer a ocupao do espao como o ato
primordial que institui o direito se estende sobre o espao e o modela de acordo com
seus desgnios, nega um normativismo que pressupe a norma como autnoma e
onipotente, nos moldes propostos por Kelsen55. Para Schmitt, o espao em especial o
nomos elemento formador da prpria norma, que nele encontraria sua energia
constitutiva e condicionante.
Stefano Rodot, por sua vez, destaca que a anlise de Schmitt contemplava o
ocaso de um direito cuja matriz a ocupao da terra e dos espaos, com limites bem
delimitados e submetidos a uma nica autoridade. A conseqncia seria o
obscurecimento dos limites concretos e palpveis, uma "de-localizao" que induziria
produo de um novo tipo de espao para a atuao do direito o que, alis, Schmitt
menciona como sendo o direito do mar. Rodot aproveita ainda para atualizar o
panorama da obra, propondo seu paralelo com a mudana do paradigma tecnolgico
de uma tecnologia constrita pelas amarras espaciais para outra, atual, que se caracteriza
pela maior fluidez e ubiqidade: "As velhas tecnologias tinham esta vantagem. Eram
visveis, volumosas, rumorosas. Impunham-se com tal materialidade que todos eram
constritos a sentir seu peso e, quando pareciam intolerveis, bastava pedir a algum para
que as suprimisse"56.
Estas leituras nos servem a introduzir, respectivamente, dois elementos capitais
para nosso estudo, quais sejam: a conscincia de que nossa tarefa falhar caso no leve
em considerao o direito como um fenmeno que somente atinge sua plena realizao
aps ser aplicado realidade da arquitetura social; bem como o fato que tal "realidade"
hoje em boa parte condicionada pelo desenvolvimento tecnolgico.
Se hoje a privacidade e a proteo dos dados pessoais so assuntos na pauta atual
do jurista, isto se deve a uma orientao estrutural do ordenamento jurdico com vistas
atuao dos direitos fundamentais, cujo pano de fundo , em boa parte, o papel do
54
55

56

Idem, p. 20.
"Se la primordiale presa di possesso gi in s ordine giuridico, e fonda il 'nomos della terra', in
Kelsen nomos soltanto norma, pronta ad accogliere qualsiasi contenuto, arbitraria e artificiale,
mutevole e caduca". Idem, p. 49 ss.
Stefano Rodot, "Un Codice per l'Europa? Diritti nazionali, diritto europeo, diritto globale", in:
Codici. Una riflessioni di fine millennio. Paolo Cappellini. Bernardo Sordi (orgs.). Milano: Giuffr,
2002, p. 564.

20

desenvolvimento tecnolgico na definio de novos espaos submetidos regulao


jurdica. A recente, porm significativa, experincia de vrios ordenamentos com o tema
nos indica que, para este trabalho, uma certa familiaridade exigida, no somente com a
tecnologia em si por importante que seja porm principalmente com o seu modo de
operar e influir na sociedade. Nas relaes jurdicas mais estritamente ligadas
tecnologia, o grau de indeterminao que cercar toda tentativa de regulao feita pelo
direito sensivelmente alto o que potencializa situaes de risco. Portanto, a
metodologia utilizada pelo jurista deve ser uma que leve em considerao as novas
variveis introduzidas, de forma a refletir na modelagem de institutos adaptados a esta
realidade.
Esta tarefa deve ainda projetar-se em uma conscientizao sobre seus efeitos,
chegando reflexo sobre o papel do ordenamento jurdico na promoo e defesa de
seus valores fundamentais, em um cenrio em boa parte determinado justamente pela
tecnologia o que pode implicar em reconhecer a insuficincia da dogmtica tradicional
para tal fim. Esta dificuldade, traduzida em desafio, pode transformar-se em estopim
para a tarefa de aproximar o ordenamento jurdico de um novo perfil da personalidade
em uma sociedade que muda com velocidade, na qual os centros de poder e o espao
para a atuao do direito na regulao social so menos claros. Um tal trabalho deve ser
feito, tendo-se em vista a proteo da pessoa como valor mximo do ordenamento e em
torno da qual ele se estrutura, e tanto mais valioso quando o tema da privacidade
somente pode ser seriamente tratado se considerada a complexidade da dinmica social
na qual se enquadra.
Podemos estabelecer, assumindo o risco de generalizarmos, um marco
razoavelmente claro, a Revoluo Industrial, como o momento a partir do qual a
tecnologia passou a ocupar um lugar de destaque na dinmica social at o momento
em que o mercado, impulsionado pela tcnica, com esta virtualmente se amalgama.
Surge ento a figura do Homo Faber57, destinado pela primeira vez a produzir mais do
que poderia consumir e que, subordinado ao imperativo do fazer, restava privado tanto
de conscincia crtica quanto da responsabilidade sobre seus atos, reduzido que estava
pela tcnica esta dimenso58.
Posteriormente, a posio da tecnologia ganhou novo mpeto e colorao, com o
57

Homo Faber o ttulo de um romance de 1957 do escritor teuto-suo Max Frisch; a expresso
passou a se referir ao homem como senhor da tcnica, que aplica seu potencial para fabricar, construir.

58

v. Herbert Marcuse. L'uomo ad una dimensione. Torino: Einaudi, 1967, esp. p. 171. [Ed. bras.: O
Homem unidimensional. Rio de Janeiro: Zahar, 1964]

21

incremento na velocidade deste desenvolvimento em vrias reas, como a eletrnica e as


telecomunicaes. Esta tecnologia condiciona diretamente a sociedade, com sua
filosofia de trabalho, instrumentos de produo, distribuio do tempo e de espao; alm
do que a prpria substncia dos instrumentos e mecanismos de controle que podem
causar a eroso da privacidade. A dimenso que o fenmeno tecnolgico passaria a
apresentar passou ento a se tornar motivo de reflexo para as cincias sociais, dentre
elas o direito.
O vocabulrio (e os fenmenos) prprio da tecnologia era, de incio, indiferente
ao discurso jurdico, e desenvolveu-se at o momento em que no mais se pode deixar
de lev-lo em considerao como uma metalinguagem autnoma59. O incio dos debates
doutrinrios sobre o direito privacidade ocorreu, no por coincidncia, como
conseqncia direta da utilizao de novas tcnicas e instrumentos60 que inauguraram
uma poca na qual a privacidade era posta em xeque61.
Para alm do campo jurdico, por sua vez, o estudo do impacto da tecnologia na
sociedade tema que ocupa posio de destaque62. Entre a variedade de enfoques que
59

Sobre a tecnologia como um elemento a moldar a realidade segundo seus padres, v. Paul Virilio. A
bomba informtica. So Paulo: Iluminuras, 1998; Emanuele Severino. Tchne. Le radici della
violenza. Roma: Rizzoli, 2002.

60

Contam mais de um sculo as primeiras manifestaes neste sentido. No final do sculo XIX, Ihering
mostrou-se preocupado com as relaes entre uma pessoa que era fotografada e o fotgrafo, que
desejava expor seu retrato em vitrina. Rudolf von Ihering. "Rechtsschutz gegen injurise
Rechtsverletsungen", in: Jahrbcher fr die Dogmatik, 1885, p. 312 apud Vicenzo Carbone. "Il
consenso, anzi i consensi nel trattamento informatico dei dato personali", in: Danno e responsabilit,
n. 1, 1998, p. 23. Vittorio Frosini acrescenta: "Si noti che il right to privacy stato dunque
originariamente formulato per la sollecitazione polemica suscitata da un atteggiamento tenuto da un
tipico strumento della civilt tecnologica contemporanea, e cio il grande giornale di informazione (...)
, Vittorio Frosini. Il diritto nella societ tecnologica. Milano: Giuffr, 1981, p. 276.
O pioneiro artigo de Warren e Brandeis apresentava esta ntima conexo: Instantaneous photographs
and newspaper enterprise have invaded the sacred precincts of private and domestic life; and
numerous mechanical devices threaten to make good the prediction that "what is whispered in the
closet shall be proclaimed from the house-tops.", in: Samuel Warren, Louis Brandeis. The right to
privacy, 4 Harvard Law Review 193 (1890), pp. 195. Anos mais tarde, quando Louis Brandeis era
juiz da Suprema Corte norte-americana, sua avaliao do direito privacidade continuava
estreitamente relacionada com as conseqncias do progresso tecnolgico, conforme um texto que
acabou por no fazer parte da verso final de seu voto no caso Olmstead v. United States, 277 U.S.
438 (1928), mas que contudo chegou at ns, demonstra que Brandeis era consciente das implicaes
de um futuro condicionado pelo desenvolvimento tecnolgico para o direito privacidade (os
destaques so nossos, e se referem ao texto cortado): Through television, radio and photography,
ways may soon be developed by which the Government can, without removing papers from secret
drawers, reproduce them in court and by which it can lay before the jury the most intimate occurrences
of the home.", cf. Ken Gormley, One hundred years of privacy, in: Wisconsin Law Review 1335
(1992), p. 1361. Ainda, quando lemos sobre "numerous mechanical devices", temos o depoimento de
homens do seu tempo sobre um impressionante catlogo de invenes cujo reflexo se faria sentir em
breve, por exemplo: o telgrafo, com um aparelho criado por Samuel Morse em 1884; o telefone (e o
microfone), inventados por Alexander Graham Bell em 1876; a inveno de uma mquina que
registrasse sons, por Thomas Edison em 1876; o filme fotogrfico, patenteado em 1894 por George
Eastman; a introduo do carto perfurado como meio de armazenamento de dados para o censo
norte-americano, por Herman Hollerith em 1887 de passagem mencione-se que Hollerith, no por
acaso, viria a fundar a empresa cujo nome atual IBM.
De grande importncia na rea so, citadas as respectivas obras mais significativas: Lewis Mumford

61

62

22

costumam acompanhar esta empreitada, podemos destacar alguns elementos comuns,


como a dificuldade em julgar os efeitos da utilizao de novas tecnologias o que j
nos d uma primeira mostra das dificuldades da aplicao do discurso jurdico neste
campo. A tecnologia apresenta um carter de imprevisibilidade que lhe intrnseco; sua
ao costuma dar-se em um universo amplo e complexo a ponto de tornar anlises de
impacto, projees e testes, em ltima anlise, de escassa serventia. Suas possibilidades,
por sua vez, vo alm daquilo que o homem jamais teve possibilidade de administrar
anteriormente. Ao mesmo tempo, ela um produto do homem e de sua cultura,
destinada a relacionar-se com ele.
Nossa convivncia com esta imprevisibilidade uma caracterstica do nosso
tempo. Um elemento desta incerteza o risco que, para Ulrich Beck, o "enfoque
moderno para prever e controlar as conseqncias futuras da ao humana, os vrios
efeitos indesejados da modernizao radicalizada"63. Para o autor, tal risco, na sociedade
da informao, apresenta caractersticas particulares: criado voluntariamente pela ao
do homem, a deciso de produzi-lo no depende de consideraes ticas ou morais
porm de um mecanismo decisional fortemente induzido pela tecnologia, um raciocnio
matemtico no qual se procura prever seus efeitos futuros em termos estatsticos64 e
assim, eliminando-se a importncia de consideraes particularizadas e "deinvidualizando" o prprio risco65. Tal discurso parece adequado tecnologia: sua lgica
no costuma ser a do indivduo, visto que os custos e os meios de produo envolvidos
requerem a quantidade para que seja vivel; e, portanto, podemos dizer que este sistema
funciona tendo em vista basicamente os grandes nmeros dentro dos quais diluem-se
os indivduos.
Tal imprevisibilidade, de toda forma, no recebida com facilidade. Sua mera
descrio por si s apresenta inmeras dificuldades. Para represent-la, j se recorreu
(autor de Technics and civilization. New York: Harcourt, 1934, The culture of cities. New York:
Harcourt, 1938 e The myth of the machine. New York: Harcourt, 1967, entre outros), Jacques Ellul
(autor de La technique ou l'enjeu du sicle. Paris: Armand Colin, 1954; Le systme technicien. Paris:
Calmann-Lvy, 1977 e Le bluff technologique. Paris: Hachette, 1988, entre outros) e, mais
recentemente, Paul Virilio (autor de L'art du moteur. Paris: Galile, 1993 e Le bombe informatique.
Paris: Galile, 1998, entre outros). [ed. bras.: Paul Virilio. A Arte do Motor. So Paulo: Estao
Liberdade, 1996; A bomba informtica. So Paulo: Iluminuras, 1998]. Deve ser mencionada tambm a
importncia que o tema mereceu na obra de vrios expoentes da Escola de Frankfurt, como Theodor
Adorno, Herbert Marcuse e Max Horkheimer.
63
64
65

Ulrich Beck, La societ globale del rischio. Trieste: Asterios, 2001, p. 13.
Diferentemente do perigo, que pode ter causas naturais e inevitveis. Ulrich Beck, cit., pp. 63-66.
Deve-se ter em considerao que a anlise de Beck feita tendo como paradigma o risco ecolgico e
o risco nuclear que, em suas piores conseqncias, representam o que ele chama de PII (Pior
Incidente Imaginvel), cujas conseqncias so nefastas a ponto de justificar a priori uma opo
radical pelo afastamento de qualquer situao individual de risco. Neste ponto, nosso tema apresenta
um perfil diferente, pois a fundamentao para o afastamento do risco deve ser outra, porm a anlise
sobre o origem e a conseqncia do risco nos parecem perfeitamente adequadas e teis.

23

metfora do Golem, que mencionamos brevemente, novamente correndo o risco do


reducionismo: O Golem, criatura da mitologia hebraica, um humanide de argila, feito
pelo homem; ele poderoso e sua fora cresce a cada dia. Ele segue as ordens do seu
criador, auxilia-o, mas um pouco tolo e inconsciente de sua fora: capaz, se no for
bem comandado, de destruir seu prprio senhor. A idia de um "Golem tecnolgico",
aqui utilizada para nos aproximar um pouco do problema, pode induzir constatao de
que se ele no , em ltima anlise, responsvel pelos seus atos, , porm, uma criao
do gnio humano, por cujos defeitos somos responsveis do que surge nossa obrigao
de conhec-lo a fundo66.
Procuraremos demonstrar como a tecnologia deixou de ser vista apenas como
uma situao de fato, isolada de uma conjuntura, para ser um vetor condicionante da
sociedade e, em conseqncia, do prprio direito.
A primeira considerao que devemos tornar explcita que o desenvolvimento
da tecnologia cria novas relaes a serem reguladas pelo direito; seu efeito que uma
posio de indiferena em relao ao desenvolvimento tecnolgico deixa de ser sequer
possvel. Sua influncia certa, e o problema passa a ser, segundo as palavras de
Bernard Edelman, a forma como o direito absorve a tecnologia:
Si le droit ne juge pas la science, il n'en
demande pas moins que la science existe et qu'elle
produit des effets sur l'ordre juridique. La biologie a
boulevers la vision juridique de l'homme et de la
nature, l'informatique, celle du droit d'auteur et des
droits de la personnalit, le nuclaire a renouvel
l'ide de souverainet et de responsabilit... Autrement
dit, l'volution des sciences et des techniques ne peut
laisser le droit indiffrent67.
Vittorio Frosini adverte o jurista para a necessidade de adquirir o que ele
denomina de conscincia informtica, um senso de responsabilidade sobre os novos
problemas propostos pela tecnologia68. Pressuposto desta tarefa que a tecnologia,
mesmo no sendo em si uma cincia, a influencia com sua prpria dinmica, moldando-

66

67
68

A metfora do Golem, presente na obra de Norbert Wiener (God, Golem, inc. A Comment on Certain
Points Where Cybernetics Impinges on Religion. Cambridge: MIT Press, 1964), foi retomada
recentemente por Harry Collins e Trevor Pinch em uma srie de estudos sobre tecnologia. v. Harry
Collins, Trevor Pinch. The Golem at large. Cambridge: Cambridge Press, 1998.
Bernard Edelman. La personne en danger. Paris: Puf, 1999, p. 377.
Vittorio Frosini. Informatica e diritto, in: Il diritto nella societ tecnologica. Milano: Giuffr, 1981,
p. 270.

24

a segundo um carter prprio69. Tal ao se reflete na experincia, no somente


cientfica, porm poltica e cultural de uma sociedade; e um direito incapaz de
compreender esta dinmica perde contato com a realidade social e se torna rapidamente
obsoleto. Na perspectiva da proteo da pessoa humana como valor mximo do
ordenamento jurdico, no levar em conta essas variveis significa subtrair o direito ao
seu prprio tempo, tornando-o incapaz de enquadrar os interesses da pessoa com a
velocidade caracterstica da tecnologia, o que fundamental.
Um conceito hoje razoavelmente arraigado de tcnica a considera,
sumariamente, como o complexo de atos pelos quais os homens agem sobre a natureza,
procurando aperfeioar instrumentos que os ajudem a satisfazer suas necessidades70;
atos esses reunidos e sistematizados pela tecnologia o estado da tcnica em um
determinado momento.
Assim entendida, a tecnologia apresenta um carter fortemente instrumental e
utilitarista. A tendncia de convergir, nestes aspectos, a noo de tecnologia, pela qual
ela basicamente um meio para atingir um fim a ela exterior, muito forte71. Por outro
lado, existe o apelo de alguns autores para relativizar ou mesmo negar a sua pretensa
neutralidade, que derivaria deste seu carter instrumental.
Um contedo ideolgico que negue esta sua pretensa neutralidade algo que
dificilmente se pode depreender diretamente da tecnologia, ao menos em uma primeira
anlise conceitual. Uma sociedade, no entanto, percorre os caminhos que lhe permitem
as possibilidades tcnicas de sua poca, e inegvel, por exemplo, o fato de que o
desenvolvimento do capitalismo moderno tributrio de uma tecnologia em constante
evoluo que lhe fornece ambiente propcio72. Esta constatao apenas um indcio,
embora importante, de que a noo de tecnologia no pertence a um universo alheio a
uma determinada conjuntura poltico-social. Determinar qual seu papel, porm,
69

70

71

72

Denninger chama a ateno para a crise de limites entre cincia e tecnologia, entre as cincias puras e
as cincias aplicadas. Erhard Denninger, "Racionalidad tecnolgica, responsabilidad tica y derecho
postmoderno", cit., p. 372.
Agostino Carrino. 'Progresso e modernit, in: Il diritto nella societ moderna. Agostino Carrino
(org.). Napoli: ESI, 1995, p. 203.
Tome-se, por exemplo, a concisa definio de technology no Merriam-Webster's Dictionary: the
practical application of knowledge especially in a particular area. O termo consta ter sido cunhado
por Jacob Bigelow, professor em Harvard, por volta de 1820; suas razes, porm, so muito mais
antigas: em sua raiz, temos a palavra grega techne, que pode significar alternativamente arte ou
habilidade, que por sua vez ecoa a influncia da raiz indo-europia teks-, que corresponderia ao nosso
verbo fabricar, enquanto que por logia entende-se um tratamento sistemtico, cf. Rudi Votti. Society
and technological changes. New York: St. Martins Press, 1988, p. 4.
Ora il capitalismo occidentale specificatamente moderno evidentemente condicionato in larga
misura anche dallo svillupo di possibilit tecniche. Max Weber. L'etica protestante e lo spirito del
capitalismo. Milano: Rizzoli, 1991, p. 45 [Ed. bras.: A tica Protestante e o Esprito do Capitalismo.
So Paulo: Pioneira Thomson Learning, 2001].

25

tarefa rdua, e j levou o historiador Melvin Kranzberg a afirmar que a tecnologia no


boa nem m, nem sequer neutra73 no que foi de certa forma acompanhado por
Pierre Lvy74.
Um mtodo que pode nos permitir perceber o substrato ideolgico presente na
tecnologia a sua considerao a partir do seu perfil dinmico. Isto porque o seu perfil
puramente esttico relacionaria a tecnologia principalmente com seu aspecto utilitarista
o de ferramenta, instrumento para atingir um fim o que, alm de neutralizar o
presente discurso, foge dimenso histrica intrnseca ao problema. Este perfil
dinmico, pelo qual observamos precisamente o desenvolvimento tecnolgico, o
ngulo de observao possvel para abranger o mximo de seus efeitos e colocar em
questo todos os seus aspectos relevantes, visto que a realimentao que a sociedade
fornece tecnologia depende tambm de juzos de valor.
Este assim chamado perfil dinmico da tecnologia dialoga diretamente com a
noo de progresso e com toda a carga cultural que este termo representa.

2.
A noo de progresso no necessariamente vinculada tecnologia o percurso
de Santo Agostinho em direo ao Reino de Deus como progresso espiritual, por
exemplo, passa ao largo de qualquer considerao sobre a tecnologia ou mesmo sobre a
cincia. De toda forma, podemos conjeturar que este termo recebeu sua conotao atual
apenas recentemente. Na antiguidade clssica, a questo no chegava a se colocar, ao
menos nos termos atuais: aos gregos, por exemplo, estranha a idia do progresso,
porque no existe no futuro nenhum objetivo a atingir, nenhuma condio humana
menos trgica do que a presente75. Os gregos, portanto, alm de tomarem o indivduo e
no a humanidade como ponto de referncia, concebiam o tempo como um ciclo76 (o
eterno retorno) e no como uma progresso.
Mesmo muito tempo depois e em outras sociedades, por nada se esperaria que o
73

74

75

76

Manuel Castells. The rise of the network society. Blackwell: Oxford, 1996, p. 65 [Ed. bras.: A
Sociedade em Rede. Rio de Janeiro: Paz e Terra, 1999] .
Pierre Lvy referia-se, na verdade, uma conseqncia da tecnologia: a "virtualizao: "Or la
virtualisation constitue justement l'essence, ou la fine pointe, de la mutation en cours. En tant que telle,
la virtualisation n'est ni bonne, ni mauvaise, ni neutre. Elle se prsente comme le mouvement mme
du 'devenir autre' ou htrognese de l'humain". (destaque nosso). Pierre Lvy. Qu'est-ce que le
virtuel? Paris: La Dcouverte, 1998, p. 10 [Ed. bras.: O que virtual? So Paulo: Editora 34, 1996].
Agostino Carrino, Progresso e modernit, in: Il diritto nella societ moderna, Napoli: ESI, 1995, p.
212.
F. Rapp. Fortschritt. Entwicklung und Sinngehalt einer philosophischen Idee. Darmstadt, 1992, pp.
41-2, apud Agostino Carrino. Progresso e modernit, cit., p. 212.

26

mundo ento conhecido sofresse transformaes por conta de descobertas cientficas


durante o curso de uma vida77. A cincia na poca operava em uma dinmica diversa da
atual: o progresso no era algo com o que se contava e nem necessariamente indicava
qualquer tipo de melhoria78 ou mesmo de mudana na sociedade79.
No renascimento, porm, podemos identificar sinais de que esta concepo se
modificaria. A possibilidade do homem intervir positivamente sobre as coisas do mundo
e modific-las era presente, por exemplo, em um dos marcos literrios do
Renascimento e do humanismo: na orao De Dignitate hominis, escrita em 1486 por
Pico della Mirandola, em cujo discurso de Deus aos homens ( 5.) lemos que:

"19. La natura agli altri esseri, una volta definita,


costretta entro le leggi da noi dettate.
20. Nel tuo caso sarai tu, non costretto da alcuna
limitazione, secondo il tuo arbitrio, nella cui mano ti
ho posto, a decidere su di essa."80

Hoje verificamos que a conscincia do poder da tcnica e de suas possibilidades


como instrumento de mudana j era presente no Renascimento basta fazer meno
aos famosos projetos de Leonardo da Vinci e das suas "mquinas de guerra" que
habitualmente oferecia aos Medici. Alm da contribuio de Leonardo, muitos outros
exemplos podem ser colhidos talvez um dos mais fortes seja a importncia da
inveno da imprensa (a princpio por Gutemberg, por volta de 1461) 81.
77

emblemtica, neste sentido, a frase do estico Marco Aurlio: Un uomo di quarant'anni che abbia
un'intelligenza molto modesta, ha visto, si pu dire, tutto ci che passato e tutto ci che da venire;
tanto uniforme il mondo. Agostino Carrino, Progresso e modernit", cit., p. 213.

78

Em pleno renascimento tal ainda era, basicamente, o sentimento generalizado: Ancora nel seicento e
in buona parte del secolo successivo si era convinti del fatto che i rapporti umani fondamentalmente
non mutano; le mutevoli circostanze della vita venivano considerate solo come una variazione
comparativamente insignificante di un accadere che in linea di principio resta uguale. F. Rapp.
Fortschritt. Entwicklung und Sinngehalt einer philosophischen Idee, cit., p. 210.
Podemos aventar que esta cincia procurava responder mais a uma idia de "verdade" do que a uma
de "poder". Muitos dos personagens que marcaram a atividade cientfica dos sculos XV e XVI, como
Galileo, Kepler e Newton, no acreditavam que suas especulaes implicassem alguma mudana
objetiva nas condies de vida. Francis Bacon, ao contrrio, no sculo XVIII identificava uma
finalidade para a cincia "the happiness of mankind". v. Neil Postman. Building a bridge to the 18th
century. New York: Vintage, 1999, pp. 29-30. Ainda em seu Novum organicum, l-se uma sugestiva
passagem: "Human knowledge and human power meet in one". Francis Bacon. "The new organum",
in: The Works. v. VIII, Boston: Taggard and Thompson, 1863, disponvel em:
<www.constitution.org/bacon/nov_org.htm> (02/01/2004) [Ed. bras.: Novum organum ou verdadeiras
indicaes acerca da interpretao da natureza. So Paulo: Abril Cultural, 1979].
Giovanni Pico della Mirandola. De Dignitate hominis (1486).

79

80
81

"Incerta, come si detto, l'attribuzione della invenzione della stampa: la tradizione pi accreditata
comunque quella che vuole in Johannes Gensfleish, detto Gutemberg, in primo in Occidente a

27

No sculo XVII surge uma concepo de progresso, segundo a qual este se


assemelharia a um verdadeiro imperativo lgico, pelo qual cada gerao se valeria das
conquistas e conhecimentos da gerao anterior e as aperfeioaria, dando um passo
rumo a um estado maior de civilizao, o mesmo valendo para a gerao posterior e
assim sucessivamente, em uma escala onde o que se encontra cronologicamente adiante
estaria melhor colocado - uma escala, portanto, valorativa. Esta concepo encontrou
expresso na obra de Turgot, em seu discurso Sur les progrs successifs de l'esprit
humain82, pronunciado em 1750, e teve sua sistematizao mais famosa na obra clssica
do seu discpulo, o enciclopedista Condorcet, Esquisse d'un tableau historique des
progrs de l'esprit humain, de 179583. A idia de progresso passa a ser freqente no
pensamento do sculo XIX: presente no positivismo de Augusto Comte, ressonou nas
teses evolucionistas de Charles Darwin e Herbert Spencer, que identificaram uma
evoluo da vida das formas mais simples at outras mais complexas dentre tantos
outros.
Tal "entusiasmo" no foi partilhado por todos: vide Hegel que, por sua vez
notava um imobilismo na natureza, da qual nada de realmente novo se pode esperar nihil sub sole novi "nada de novo sob o sol", reconhecendo nas aparentes inovaes
nada mais que o "jogo polimrfico de suas estruturas", e constatando que o nico espao
no qual poderia surgir algo de "novo" seria o esprito84. No entanto, a idia de um
progresso desejvel e com conotaes positivas era bastante difundida e no somente
realizzare un sistema pratico ed efficace per la fusione dei caratteri e per la loro impressione
meccanica su carta, bench il suo nome non compaia nel colophon di alcun libro". Outros
"candidatos" concorrem com seus nomes para que figurem na histria como o inventor da imprensa,
porm o que vale notar que, como em outros casos, tal evento se deve menos operosidade
individual de pesquisadores isolados que prpria difuso do papel e de uma crescente necessidade de
uma reproduo "mais rpida e menos dispendiosa" de escritos, o que a tecnologia da poca j
possibilitava. Marco Santoro. Storia del libro italiano. Milano: Bibliografica, 2000, pp. 41-46. A
importncia fundamental da imprensa para a difuso de idias foi muito bem compreendida e utilizada
por Lutero, que chegara a declarar que "la stampa il pi recente e il pi grande regalo da Dio; cos il
Signore ha dimostrato volere divulgare la parola della vera religione in qualsiasi posto, fine all'ultima
estremit del mondo, e diffonderla in tutte le lingue ". Mario Infelise. I libri proibiti. Bari: Laterza,
1999, p. 4.
82

Anne-Robert-Jacques Turgot. Oeuvres de Turgot. Tome second. Osnabrck: O. Zeller, 1966, pp. 597611.

83

Condorcet imaginava a histria da humanidade como uma sucesso de fases (inclusive chegou a
descrev-las, em nmero de nove), nas quais o homem comeava como um selvagem e se projetava,
em progresso ininterrupta, para um futuro onde imperariam a razo, virtude e felicidade. JeanAntoine-Nicolas de Caritat Condorcet (marquis de). Esquisse d'un tableau historique des progrs de
l'esprit humain. Paris: Masson & fils, 1822 [Ed. bras.: Esboo de um quadro histrico dos progressos
do esprito humano. Campinas: Unicamp, 1993]. Ressalte-se que tanto Condorcet quanto Turgot eram
membros do cenculo ligado maonaria que se encontra nas origens do Jacobinismo. Umberto Eco.
Sei passeggiate nei Boschi marrativi. Milano: Bompiani, 1994, p. 166.

84

Georg F. Hegel. The philosphy of history. Kitchner: Batoche Books, 2001, p.70. [Ed. bras.: A
filosofia da histria. Braslia: UnB, 1995.

28

no pensamento liberal. Karl Marx, por exemplo, professa sua crena no progresso
histrico (no caso, rumo ao colapso do sistema capitalista), alm do que reconhece o
impulso mudana social proporcionado pela tcnica: The hand-mill gives you society
with the feudal lord; the stream-mill, society with the industrial capitalist, escrevia em
seu The poverty of philosophy, lio que parece ter ecoado em Lenin, a quem atribuda
a declarao de que "o comunismo o poder dos soviets mais a eletrificao do pas".
Nas formulaes vistas, o progresso tratado como um vetor temporal: uma
relao entre o passado, presente e futuro, na perspectiva de que prevalece o porvir
sobre o ser. Neste juzo que privilegia o porvir, deparamo-nos com um elemento nsito
ao progresso, identificado por Agostino Carrino como a violncia pois a idia faz
vislumbrar uma situao final que, idealmente, deve ser presente na sua absoluteza, isto
, desprovida de tolerncia85.
Pode-se relativizar a absoluteza desta violncia em certas instncias, porm
difcil no reconhecer a potncia da tecnologia como propulsora do progresso e o carter
auto-suficiente que lhe imprime. So emblemticas as palavras do empresrio da
indstria de microprocessadores Andy Grove: o que tiver que ser feito, o ser; se no
por ns, por novas entidades86; praticamente reproduzindo a afirmao feita com mais
de 30 anos de antecedncia por Gnther Anders: "O possvel [das Mgliche] quase
sempre aceito como obrigatrio, aquilo que se pode fazer [das Gekonnte] como aquilo
que se deve fazer"87. somente em um universo como este, no qual as realizaes do
homem deixam de ter uma relao to estreita com suas necessidades, que se podem
conceber entes sem vinculaes com necessidades. Da literatura tomamos um exemplo,
o "Odradek", imaginado (e batizado) por Kafka uma "coisa" ou "criatura" que no
servia para nada nem tinha qualquer razo de ser.
Neste discurso vem tona uma faceta da tecnologia explorada por diversos
estudiosos: seu desprezo por limites que lhe sejam extrnsecos88. Eligio Resta, socilogo
85
86

87
88

Agostino Carrino. Progresso e modernit", cit., p. 204.


Whatever can be done, will be done. If not by incumbents, it will be done by emerging players. If not
in a regulated industry, it will be done in a new industry born without regulation. Technological
change and its effects are inevitable. Stopping them is not an option.. Declarao de Andy Grove
Wired, janeiro de 1998.
Gnther Anders. L'uomo antiquato, cit., p. 11.
Para Paul Virilio, por exemplo, a tecnologia e, em especial, as novas tecnologias de informtica, sob
um esprito de laisser-innover, avanam necessariamente sozinhas. Deixam de lado o compromisso
humanitrio, o que se deve crena de que o progresso tecnocientfico viria necessariamente
acompanhado do progresso moral (entendendo-se moral como teoria dos fins das aes humanas).
"Impelida durante quase meio sculo corrida armamentista da era da discusso entre o Leste e o
Ocidente, a cincia evoluiu na perspectiva nica da busca de desempenhos-limites, em detrimento da
descoberta de uma verdade coerente e til humanidade". Paul Virilio. A bomba informtica. So
Paulo: Estao Liberdade, 1999.

29

do direito, afirma que a utopia do direito estaria em pretender que ns no possamos


fazer aquilo que somos capazes de fazer: matar, desflorestar, roubar. Tais limites, caros
ao direito, no existem na lgica da tecnologia. O cdigo do poder fazer o cdigo da
tecnologia, que vive da pesquisa de nveis crescentes de potncia para alcanar um grau
maior do poder fazer89. Para Agostino Carrino,
O progresso, de um valor, idia ou mito,
tornou-se em um fato que, como tal, subtrai-se a
qualquer discurso normativo (). O prograsso agora
a acelerao do tempo, no mais em direo a um
determinado objetivo porm como objetivo em si. O
progresso o progredir no progresso. E assim evita
qualquer controle, a qualquer discurso sobre os seus
fins.
Il progresso diventato, da valore, idea,
mito, un fatto che, come tale, si sottrae ad ogni discorso
normativo (...). Il progresso ormai la accelerazione del
tempo, non pi verso un fine ma come fine in s. Il
progresso il progredire nel progresso. Esso si sottrae
ad ogni controllo, ad ogni discorso sul fine90.
O fato de que o progresso tenha transformado a tcnica de um simples
instrumento a um fim em si mesma foi preocupao da Escola de Frankfurt. Esta tcnica
teria se tornado, ela prpria, um sujeito impessoal, capaz de impor sua lgica inerente
sociedade, constituindo-se assim em um simulacro da vontade: a "vontade da tcnica", e
assim perdendo definitivamente seu carter instrumental e neutro.
Esta conscincia de descontrole e inevitabilidade do progresso encontra-se, com
certa constncia, na literatura atual. Sem abrir mo da ironia, podemos constatar que a
cincia, que foi para o homem sua maior aliada no domnio da natureza, reveste-se hoje
de uma colorao selvagem antes atribuda prpria natureza - com importantes
ressalvas, uma delas sendo o fato de que, se a natureza nos foi dada, a cincia obra do
homem. O desconforto expresso por esta literatura no esconde um tnue sentimento de
culpa.
Tal leitura nos possvel quando Paul Virilio, por exemplo, trata com
propriedade de um retro-progresso tecnocientfico que, fetichista da velocidade que
imprime a todas as coisas, converte-se na prpria finalidade do progresso. O vulto do
progresso como ideologia de um verdadeiro integralismo cientfico foi identificado no
89

90

Eligio Resta. Il diritto, la libert, la tecnica, in: Rivista Critica del Diritto Privato, ano XIX, n. 1,
2001, pp. 84-85.
Agostino Carrino. Progresso e modernit", cit., 215

30

cdigo gentico dos totalitarismos do sculo passado manifestando-se na eugenia, na


estatstica voltada ao controle social e em tantas outras reas91, servindo para encerrar o
culto ao progresso como valor em si, ao menos no ambiente intelectual europeu. Nesse
sentido ressoam ainda hoje as palavras de Heidegger em seu desesperanado discurso
Por qu os poetas?, no imediato ps-guerra (1946):
A essncia da tcnica vem luz com estrema
lentido. Este dia a noite do mundo, mistifica-se o
mundo tcnico. Trata-se do dia mais curto de todos.
Com ele surge a ameaa de um nico, interminvel
inverno"92.

O obscuro pessimismo de Heidegger em relao tecnologia foi algo comum no


clima intelectual da poca. Mesmo se intelectuais como Herbert Marcuse e Theodor
Adorno procuraram, para alm da crtica, modos de convivncia e de usos alternativos
da tecnologia, outros, como o prprio Heidegger, acreditavam que as contradies que
ela trazia eram insolveis. Tal postura, que j foi descrita como Kulturpessimismus,
reconhecia uma capitulao do prprio humanismo diante da tcnica, e foi
especialmente significativa no ps-guerra93. Mencionamos ainda, entre estes autores,
Gnter Anders, com sua crtica sobre o carter instrumental que o homem assumiria
aps o que chamou de "terceira Revoluo Industrial"94; alm de Stefan Zweig, que
identificou na sua poca uma "crise de paradigma"95.
Seja como for, a herana que examinamos nos permite verificar que hoje
dificilmente possamos compreender o progresso de uma perspectiva unilateral, nem
dentro de um sentido unificado. A idia de progresso trazia originariamente um
universalismo que foi arrefecendo. Para Zygmunt Bauman, o progresso, como tantos
91

Paul Virilio. L'incidente del futuro. Milano: Cortina, 2002, p. 18.

92

Martin Heidegger, Wozu Dichter? (original), ora em: Martin Heidegger, Sentieri interrotti. La Nuova
Italia: Scandicci 1997, pp. 247-251.

93

Uma mudana das expectativas em torno do progresso tecnolgico tambm ocorreu nos Estados
Unidos, com vestes porm um pouco diversas com as guerras mantidas a prudente distncia, os
problemas econmicos do entre guerra serviram para que a crena no progresso fosse de certa forma
afastada com uma maior dose de pragmatismo como sintetiza Lewis Mumford em 1934, "Progress is
the deadest of dead ideas (...) the one notion that has been thoroughly blasted by the twentieth-century
experience". Lewis Mumford. Technics and civilization, New York: Harcourt, 1934.

94

Gnther Anders. L'uomo antiquato, cit., 1992.


De Stefan Zweig, judeu austraco que encerrou seus dias no Brasil, pode-se dizer ter sido testemunha
e vtima do pior que a tecnologia pde proporcionar na sua poca. De sua obra, destaque-se sobretudo
Die Welt von Gestern, [Ed. bras. O mundo que eu vi. Rio de Janeiro: Record, 1999]. Ainda sobre o
autor, vide as referncia a ele feitas por Maria Celina Bodin de Moraes. Danos pessoa humana. Rio
de Janeiro: Renovar, 2003, pp. 64-65.

95

31

outros parmetros da vida moderna, foi desregulamentado, isto , a valorao de uma


determinada "novidade" passou a ser feita livre e individualmente; e privatizado, isto ,
espera-se que toda pessoa, tambm individualmente, lance mo de seus prprios
recursos para obter uma condio mais satisfatria e deixe para trs uma eventual
condio desfavorvel96.
De toda forma, e repetindo outras situaes nas quais a incerteza parece atingir
patamares quase metafsicos, o recurso aos arqutipos parece ser pelo menos um apoio
possvel e assim recorremos ao mito de Prometeu, em cujos efeitos podemos nos
reconhecer, e sobre o qual o Papa Silvestre II realizou uma feliz leitura no sculo X: "A
Divindade concedeu uma grande ddiva aos homens, dando-lhes a f e no lhes
refutando a cincia"97.

3.
Tratar de tecnologia no a priori um exerccio de futurologia, no entanto um
olhar para o futuro est presente, inclusive na literatura cientfica. O desenvolvimento
tecnolgico na era ps-industrial98 um fenmeno fortemente dinmico, portanto o fato
de que o pensamento filosfico e jurdico se ocupe das tendncias e projees para o
futuro quando enfrenta temas relacionados com tecnologia nada mais que coerente e
necessrio. E, assim procedendo, faz-se um clculo otimista99, pessimista100 ou
pretensamente realista em relao a estas tendncias e projees.
Hoje podemos valer-nos de um mnimo de experincia nos confrontos de
algumas utopias, positivas ou negativas, em confronto com a realidade atual. possvel
propor um enfoque de cunho realstico na considerao das tendncias e projees
96
97
98

99
100

Zygmunt Bauman. La societ individualizzata. Bologna: Il Mulino, 2001, pp. 144-145.


cf. Paul Virilio. L'incidente del futuro. Milano: Cortina, 2002, p. 14.
A "sociedade ps-industrial" foi descrita pelo socilogo norte-americano Daniel Bell como sendo:
"(...) one in which the majority of those employed are not involved in the production of tangible
goods. The manual and unskilled worker class gets smaller and the class of knowledge workers
becomes predominant. The character of knowledge also changes and an emphasis is put on theoretical
knowledge rather than empirical". Daniel Bell, "Who will rule? Politicians and technocrats in the PostIndustrial Society", in: <www.src.uchicago.edu/ssr1/PRELIMS/Political/pomisc1.html> (02/01/2004).
A obra mais representativa do autor sobre o tema The Coming of Post-Industrial Society. New York:
Basic Books, 1999 (a edio original de 1973).
Como em Antonio E. Perez-Luo. Nuevas tecnologias, sociedade e derecho, Madrid, 1987.
Lewis Mumford. The myth of the machine . New York: Harcourt, 1967. Tambm Denninger revela
seu desalentado parecer: Cosa c' allora di nuovo nei nuovi diritti dell'et tecnologica? Forse la
convinzione che il secolare disagio dell'uomo verso la giustizia non sar risolto neanche dal progresso
tecnico e scientifico. Se ne derivasse la coscienza di dover continuamente affrontare questi problemi in
maniera responsabile, ci sarebbe gi molto. Erhard Denninger. Tutela ed attuazione del diritto
nell'et tecnologica, in: Nuovi diritti dell'et tecnologica, cit., p. 73.

32

tecnolgicas, que devem ser analisadas e valoradas pelo homem em seu complexo de
promessas e perigos. Assim, sob esse aspecto, a era tecnolgica revela a sua
ambivalncia e requer do homem algumas escolhas bsicas que levem em conta suas
possibilidades latentes, seja para o bem como para o mal, para as geraes futuras101.
Transposta para a cincia jurdica, a idia de progresso tambm nova. Basta
lembrar que as teorias clssicas do direito natural representavam um direito ideal,
ditados seja por Deus ou pela razo, como anterior a toda legislao positiva e que seus
institutos mais caros eram tidos como entes atemporais102. Georges Ripert, por exemplo,
lembra que o direito romano era, aos olhos dos juristas da Idade Mdia, a razo
escrita103.
O direito a estrutura responsvel por disciplinar a realizao destas escolhas104.
O mundo que se afigura aos olhos do jurista pode representar um problema a mais
dentre tantos no raro um problema que deixado de lado, tal o trabalho necessrio de
atualizao e pesquisa em reas alm da estritamente jurdica105. A tecnologia, porm,
potente e onipresente, prope questes e no deixa de exigir respostas do jurista. Os
reflexos so imediatos no direito, pois ele deve mostrar-se apto a responder novidade
proposta pela tecnologia com a reafirmao de seu valor fundamental a pessoa
humana e, ao mesmo tempo, fornecer a segurana necessria para que haja a
previsibilidade e segurana devidas para a viabilidade da estrutura econmica106 dentro
101

102

103
104

105

106

Jerzy Wroblewski. Dilemmi dell'et tecnologica: il diritto e l'omeostasi dell'esistenza umana, in


Nuovi diritti dell'et tecnologica. Francesco Riccobono (org.), Milano: Giuffr, 1991, p. 197.
Georges Ripert. Evolucin y progresso del derecho, in: La crisis del derecho, Buenos Aires: EJEA,
1953, p. 25.
Georges Ripert. Evolucin y progresso del derecho, cit., p. 25
Per sua natura, la tecnica non comprende la capacit di scegliere un scopo; questa capacit
appartiene pur sempre al diritto, sebbene indebolito dinanzi alla potenza della tecnica. Luigi
Mengoni. Diritto e tecnica, in: Rivista Trimestrale di Diritto e Procedura Civile, 2001, p. 2.
Como nota Larcio Becker: Mas quase inimaginvel que um operador do direito possa estar o
tempo todo a par das recentssimas tendncias, descobertas e debates nos diferentes campos do saber,
sob pena de se tornar um super-leigo em tudo - talvez um antpoda do especialista, que segundo
Chesterton aquele que sabe cada vez mais a respeito de um objeto cada vez menos extenso, de sorte
que o apogeu da especializao saber tudo sobre nada". Larcio Becker. O Direito na Escola de
Frankfurt:
Balano
de
uma
Desconfiana,
in:
<www2.uerj.br/~direito/publicacoes/mais_artigos/o_direito_frankfurt.html> (02/01/2004).
Hespanha, quando trata especificamente dos cdigos civis oitocentistas: I nuovi codici, se da un lato
realizzavano un nuovo disegno delle istituzioni, corrispondente all'ordinamento sociale borghese
liberale, dall'altro istituivano una tecnologia normativa fondata sulla generalit e sulla sistematicit,
adeguata, dunque, ad un'applicazione del diritto pi quotidiana e controllabile dal nuovo centro del
potere: lo stato. Statualismo, certezza del diritto e prevedibilit, insieme e di pari passo, permetteranno
l'attuazione e la stabilizzazione dei nuovi assetti sociali, politici e giuridici. Antnio Manuel
Hespanha. Introduzione alla storia del diritto europeo. Bologna: Il Mulino, 1999, p. 199. Mencionese tambm Natalino Irti, que deixa clara esta necessidade: sicuramente importante la struttura
razionale del diritto e dell'amministrazione. Infatti il capitalismo aziendale razionale moderno
abbisogna non solo di strumenti di lavoro tecnici e calcolabili, ma anche del diritto calcolabile e
dell'amministrazione secondo regole formali, senza cui sono bens possibile il capitalismo mercantile
d'avventura e speculativo, ogni specie di capitalismo politicamente condizionato, non per una azienda

33

da tbua axiolgica constitucional. O verdadeiro problema no saber sobre o que o


direito deve atuar, mas sim de como interpretar a tecnologia e suas possibilidades em
relao aos valores presentes no ordenamento jurdico107, mesmo que isto signifique
uma mudana nos paradigmas do instrumental jurdico utilizado. Francisco Amaral,
nesse sentido, enfatiza que "Vivemos numa sociedade complexa, pluralista e
fragmentada, para a qual os tradicionais modelos jurdicos j se mostraram insuficientes,
impondo-se cincia do direito a construo de novas e adequadas "estruturas jurdicas
de resposta", capazes de assegurar a realizao da justia e da segurana em uma
sociedade em rpido processo de mudana"108.
O direito civil possui um papel de primeira ordem nesta tarefa, dependendo para
isso que algumas de suas caractersticas mais caras sejam utilizadas em todo seu
potencial, mesmo em um ambiente to diverso daquele no qual alguns de seus conceitos
e institutos foram delineados. Deve estabelecer, portanto, novas fronteiras para a
autonomia privada em sua intrincada tarefa de ser instrumento para as liberdades
individuais enquanto ressona um conjunto de direitos fundamentais a elas ligados. Para
isso, uma forma de regulao necessria, porm em um matiz que nem sempre
coincide com o dos institutos clssicos do direito civil; a utilizao da soft law109 e de
clusulas gerais, aliadas a um trabalho conjunto com outras esferas do ordenamento,
podem ser alguns dos caminhos a seguir. Stefano Rodot sustenta com nfase esta
possibilidade:

107
108

109

privata razionale, con capitale fisso e sicuro calcolo dei costi.. Natalino Irti. L'et della
decodificazione. Milano: Giuffr, 1986, p. 4.
cf. Eligio Resta. "Il diritto, la libert, la tecnica", cit., p. 86.
Francisco Amaral. "O direito civil na ps-modernidade", in: Revista Brasileira de Direito
Comparado, n. 21, 2002, p. 5.
A utilizao da soft law e dos princpios encontra-se em andamento, por exemplo no projeto do
cdigo europeu de contratos ou nos princpios contratuais UNIDROIT. cf. Ugo Mattei. International
style e postmoderno nell'architettura giuridica della nuova Europa. Prime note critiche, in Rivista
Critica del Diritto Privato, 2001, p. 118.

34

Scherzosamente, e ricordando che Steve


Toulmin ha detto che 'La filosofia stata salvata
dall'etica', si potrebbe sostenere che il diritto privato
salvato dalla tecnologia. Proprio l dove le sue antiche
ragioni sembrano insidiate o addirittura espropriate
dall'impeto dell'innovazione scientifica e tecnologica,
risorge una riflessione intensa sulla persona e i suoi
diritti, spinti verso nuove frontiere, con l'elaborazione
di nuove categorie. E proprio nel gioco difficile tra
regolazione e spontaniet risorge l'antica virt del
diritto privato, quella di offrire, all'interno d'un campo
giuridico ben definito, spazio grande alle scelte ed
all'autonomia individuale"110.
Os dilemas que hoje se apresentam ao jurista em magnitude nada desprezvel,
desde a utilizao de tcnicas de manipulao gentica para os mais variados fins at as
implicaes do processamento eletrnico de dados pessoais, do mostras do papel do
direito privado na difcil situao em que a cincia deixou vrias categorias tradicionais
do direito, que passaram a no encontrar sua tradicional razo de ser refletida na
realidade dos fatos111. Sendo assim, apresenta-se o direito civil como o espao ideal para
a aplicao de frmulas de adequao destes interesses hierarquia axiolgica
constitucional em harmonia com as possibilidades tecnolgicas; fatores que justificam a
necessidade da aplicao de uma racionalidade no-sistmica, voltada para a
"concretude da vida"112.
O surgimento da rede Internet, por exemplo, decididamente alargou as
possibilidades de comunicao e suscitou a exploso de um grande nmero de questes
ligadas privacidade. O impacto que ela representa, porm, j estava em grande parte
incubado em outras tecnologias anteriores, que provocaram fenmenos semelhantes e
que, se hoje parecem plidos, devem ser considerados em relao ao que representaram
sua poca algo que o suceder das geraes apaga da memria. Assim, o telgrafo e o
telefone, como instrumentos de comunicao bidirecional, ou mesmo o rdio e a
televiso contriburam cada um deles para formar a conscincia de que representavam
110

Stefano Rodot. Lo specchio di Stendhal. Riflessioni sulle riflessioni dei privatisti, in: Rivista
Critica del Diritto Privato, 1997, p. 5.

111

Sobre o tema, v. Jos Peres Gediel. "Declarao universal do genoma humano e direitos humanos:
revisitao crtica dos instrumentos jurdicos", in: Fernanda Carneiro, Maria Celeste Emerick (orgs.).
Limite: a tica e o debate jurdico sobre acesso e uso do genoma humano. Rio de Janeiro: Fiocruz,
2000, pp. 159-166; Vicente Barretto. "Problemas e perspectivas da biotica", in: Andr Rios (org.) et
al., "Biotica no Brasil". Rio de Janeiro: Espao e Tempo, 1999, pp. 53-75; Luiz Edson Fachin.
"Discriminao por motivos genticos", in: Revista da Faculdade de Direito da UFPR, v. 36, 2001,
pp. 209-219.
Luiz Edson Fachin e Carlos Eduardo P. Ruzyk, "Direitos fundamentais, dignidade da pessoa humana
e o novo Cdigo Civil: uma anlise crtica", in: Constituio, direitos fundamentais e direito privado.
Ingo Wolfgang Sarlet (org.). Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2003, p. 97.

112

35

uma forma de encurtamento da distncias113 e do fim de algumas limitaes por ela


causadas114 e, conseqentemente, de uma interao mais freqente entre as pessoas, que
est no mago das questes relacionadas com privacidade.
A materializao mais facilmente visvel desta tendncia a prpria Internet, que
basicamente uma rede de computadores115 cuja estrutura prev justamente a no
dependncia de centros de controle para sua operao, alm de tornar difceis as
tentativas de controle do trfego de dados, visto que consiste basicamente em um
protocolo de comunicaes, implementado em computadores, possibilitando sua
interligao atravs dos vrios meios de comunicao de dados existentes. Esta estrutura
de rede capaz de prescindir de "caminhos nicos" podendo substituir eventuais vias
de comunicao bloqueadas por outras como conseqncia, no haveria mais
elementos "essenciais" para seu funcionamento. Nesta disposio, um grande centro de
processamento no mais indispensvel para a realizao de um grande nmero de
operaes. O crescimento do poder de plos intermedirios em detrimento de um
controle central acabou por desenhar uma nova geografia da proteo de dados, na qual
o poder encontra-se fracionado o que fez com que a regulao ento existente perdesse
sua atualidade.
Assim, boa parte das vantagens estratgicas dos grandes centros computacionais
foi fracionada em muitos pontos de poder pequeno e mdio116. Na Internet, viam-se
realizados os conceitos (e propostas) de cientistas como Vannevar Bush117 e Ted
Nelson118, que j tinham idealizado sistemas para a organizao e distribuio de
113

A idia da irrelevncia das distncias uma constante na vasta literatura que procurou analisar o
impacto das tecnologias de comunicao. v. Frances Cairncross. The death of distance. Boston:
Harvard Press, 1997.

114

Uma rpida coleta de algumas frases cunhadas na esteira da inveno e implementao do telgrafo,
h sculo e meio, pode nos soar estranhamente familiar, tal ponto so semelhantes s exclamaes
ouvidas quando do surgimento da prpria rede Internet. Vejamos algumas delas: "All the ends of the
earth will be wooed into the electric telegraph circuit" (Scientific America, 1852); "All the inhabitants
of the earth will be brought into one intellectual neighbourhood" (Alonzo Jackman, 1846); "The
highway gridling the earth is found in the telegraph wires" (desconhecido, 1971). Um relato do
impacto da inveno do telgrafo eltrico por Samuel Morse, William Cooke e Charles Wheatstone
esto em: Tom Standage. The Victorian Internet. New York: Berkley Books, 1999.

115

Andrew Tanembaum. Redes de computadores. Rio de Janeiro: Campus, 1997, p. 20.


Para uma excelente contextualizao histrica e tcnica do nascimento e evoluo da Internet, v.
Gregory
Gromov.
The
roads
and
crossroads
of
internet
history.
<www.netvalley.com/intval_intr.html> (02/01/2004)

116

117

118

Vannevar Bush imaginara, em 1945, a Memex, uma maquina "conceitual", capaz de armazenar
informaes e combin-las por meio de um sistema de referncias mltiplas. De acordo com a
definio de Bush, o Memex era um "device in which an individual stores all his books, records, and
communications, and which is mechanized so that it may be consulted with exceeding speed and
flexibility", cf. seu artigo de maior repercusso: Vannevar Bush. "As we may think", in: The Atlantic
Montly, julho, 1945, disponvel em: <www.theatlantic.com/unbound/flashbks/computer/bushf.htm>
(02/01/2004).
Ted Nelson (que em 1965 introduzira a expresso hyperlink) cria, conceitualmente, em 1981, um

36

informao a partir das novas tecnologias disponveis, ou em vias de serem criadas o


que sugere que o "impacto" e a "imprevisibilidade" do seu surgimento sejam mais
relativos do que se tem em conta.
A rede Internet recoloca em primeiro plano questes atinentes relao da lei
com o espao como na obra Il nomos della terra, de Carl Schmitt, a partir da qual
podemos ler a proposta de Lawrence Lessig119. Na obra de Lessig, vemos uma tentativa
de compreender o meio no qual se processam boa parte das operaes que hoje
envolvem os dados pessoais para o autor, o cyberspace. A proposio do problema
nestes termos , de certo modo, conseqncia lgica de um dos lugares comuns desta
temtica: a afirmao de que a ineficincia inerente aos meios manuais de
processamento de dados (arquivos cartceos, mquinas de escrever, etc) constituam-se
em uma forma muito eficiente de proteo da privacidade at que sobreviessem os
recentes avanos no processamento eletrnico de dados.
Por difcil que seja cristalizar a problemtica da privacidade em um nico
conceito, no entanto razoavelmente natural constatar que ela sempre foi diretamente
condicionada pelo estado da tecnologia em cada poca e sociedade. Podemos inclusive
aventar a hiptese de que o advento de estruturas jurdicas e sociais que tratem do
problema da privacidade so respostas diretas a uma nova condio da informao,
determinada pela tecnologia.
A possibilidade de comunicao funo direta da tecnologia disponvel a esse
fim. perfeitamente congruente o fato de que as primeiras discusses, em sede jurdica
ou no, sobre uma "violao de privacidade" com origem na divulgao de
correspondncia privada tenha se dado em sociedades que desenvolveram tecnologias
que tornaram o correio um meio eficiente e ao alcance de um nmero considervel de
pessoas: desde o sistema elaborado pelos antigos romanos120, de cujos problemas
advindos nos deixou registro Ccero121; ao eficientssimo sistema postal da Inglaterra

119

120

121

repositrio de informaes em hipertexto denominado Xanadu. O projeto, nunca colocado em prtica,


pode ser visto como um ascendente direto da World Wide Web (tanto que seus idealizadores, do alto
de seu primado, arriscam mesmo a critic-la: "The World Wide Web (...) trivializes our original
hypertext model with one-way ever-breaking links and no management of version or contents". Um
arquivo referente ao projeto est disponvel em: <www.xanadu.net> (02/01/2004).
Neste caso, basicamente Code and other laws , cit. e "The architecture of privacy", in: Vanderbilt
Entertainment Law and Practice, 1/1999, pp. 56-65.
Gibbon descreve o interessantssimo sistema postal da Roma imperial o cursus publicus - cuja
utilidade para a manuteno do imprio no deve ser desprezada. As cartas eram transportadas por
cavalos, que a levavam por aproximadamente 40 milhas romanas (cerca de 60 km) at que atingissem
uma espcie de "estao de retransmisso": uma repartio com outros cavalos que levariam
ininterruptamente a mensagem at seu destinatrio, em toda a extenso do imprio. O servio,
idealizado para uso militar, acabou sendo usado tambm pelos cidados romanos. Edward Gibbon.
Declnio e queda do Imprio Romano. So Paulo: Companhia das Letras, 1989.
v. cap. 1.3, infra.

37

vitoriana, cuja herana para nossa pesquisa so os primeiros casos judiciais sobre
violao de correspondncia, ou ento o significativo fato de que a obra clssica de
Franois Geny De le secret sur les lettres missives seja nada mais que um estudo
encomendado pelo governo francs que visava fornecer subsdios para a renovao e
ampliao do sistema postal nacional122.
Dentro deste panorama, convm certificar-nos previamente o que se espera do
operador do direito. No propriamente um novo mtodo, uma nova normativa, porm
mais que tudo a conscincia de que a relao dinmica entre a sociedade e valores em
evoluo relacionam-se permanentemente com as normas jurdicas modificando-as,
ainda que literalmente continuem as mesmas. Cabe ao civilista a tarefa de atualizar os
seus paradigmas interpretativos de acordo com uma reflexo sobre a relao entre o
desenvolvimento tecnolgico e a pessoa humana, e visando a harmonizao dos poderes
privados como elemento formador desta estrutura.

122

Franois Geny. Des droits sur les lettres missives. tudis principalement en vue du systme postal
franais. Paris: Sirey, 1911.

38

1.3 A pessoa e os direitos da personalidade

La persona al centro del diritto; e il


diritto civile il suo primo centro
d'irradiazione
ADRIANO DE CUPIS

1. Direito e personalidade; 2. Pessoa e ordenamento


jurdico;

1.
Ao iniciar seu curso de filosofia do direito na Universidade de Ferrara em 1904,
Giorgio Del Vecchio afirmou que pretendia concentr-lo no que ele acreditava ser o
problema principal da filosofia do direito: as relaes entre direito e personalidade
humana123. Podemos interpretar este prlogo do grande professor como indcio de um
processo de mudana na cultura jurdica, em uma poca na qual a figura da
personalidade humana possua perfil jurdico de carter quase que somente
instrumental124.
Este processo de convergncia do ordenamento em torno da pessoa, apesar de
possuir antigas razes, foi particularmente acelerado e moldado pelas condies
especficas do sculo passado como atesta Karl Larenz:
123

124

"Nell'iniziare il mio corso di Filosofia del diritto, non intendo di delineare un quadro integrale della
materia; mi propongo di toccare solo, quasi essotericamente, alcuni punti pi rilevanti di essa e della
sua storia; in guisa per da far campeggiare quello che a mio parere il problema centrale della
Filosofia del diritto, il rapporto tra diritto e personalit umana ". Giorgio Del Vecchio, "Diritto e
personalit umana nella storia del pensiero", in: Contributi alla storia del pensiero giuridico e
filosofico. Milano: Giuffr, 1963, p. 3. Esta foi a aula inaugural do referido curso, proferida no dia 19
de Janeiro de 1904.
O fato da cultura civilstica ser orientada a identificar na propriedade seu ponto de referncia, em
especial no sculo XIX, encontra expresso na declarao de Cambacrs, ao abrir o seu Discours
prliminaire au Projet de Code Civil em 1793: "la lgislation civile rgle les rapports individuels, et
assigne chacun ss droits, quant la proprit". Apud Stefano Rodot, Lo specchio di Stendhal.
Riflessioni sulle riflessioni dei privatisti, cit., p. 6.

39

"La protecin de la personalidad humana en


el mbito proprio de sta, (...), fue estimada en
general como insuficiente tras la Segunda Guerra
Mundial. Despus de las experiencias de la Dictadura
haba surgido la sensibilidad frente a toda clase de
menosprecio de la dignidad humana y de la
personalidad; al proprio tiempo se advirti que las
possibilidades de realizar actos que representen tal
menosprecio no slo por parte del Estado, sino
tambin por parte de otra asociaciones o por
personas privadas, se aban multiplicado, debido al
desarrollo de la moderna tcnica (por ejemplo, cintas
magnetofnicas,
aparatos
de
audicin,
microcmaras)"' 125.

A guerra foi um elemento catrtico que, ao seu fim, abriu caminho para
tendncias que j vinham se pronunciando. Neste contexto desenvolve-se a idia de
estado social, no qual o ordenamento jurdico assume as funes de estabelecer e
promover uma hierarquia de valores, privilegiando a pessoa humana atravs de uma
Constituio, que deixa de ser um instrumento de cunho basicamente poltico, para
tornar-se o ponto de convergncia de todo o ordenamento e, com isso, deixando de
lado a pretenso de constituir-se em um sistema neutro. A tarefa inclua a adequao do
instrumental jurdico a uma sociedade democrtica e de caractersticas novas, fruto do
incio de uma experincia de incluso nas sociedades ocidentais.
Evidentemente que tal mudana vem acompanhada de um acrscimo na
complexidade das relaes sociais, que cada vez mais so institucionalizadas e trazidas
para dentro da esfera jurdica. A dialtica das relaes jurdicas desse modo passa a
apresentar um pluralismo de direitos e situaes subjetivas, dificilmente enquadrveis
nos vetores da certeza e infalibilidade do Cdigo Civil tpico do sculo anterior.
Podemos sucintamente verificar a gnese da crise do direito no sculo passado,
observada cruamente por Gnther Anders como sendo a "confuso do sculo": a
utilizao pelo direito de um sistema de cunho oitocentista, em uma sociedade cuja
organizao baseava-se em premissas no compatveis com este sistema. Tal crise
manifestou-se em paralelo crise do sujeito de direito e o questionamento em torno da
dicotomia clssica entre direito pblico e direito privado, por exemplo. Neste contexto,
o desenvolvimento da categoria dos direitos da personalidade no poderia deixar de ser
125

Karl Larenz. Tractado de Derecho Civil Alemn. Madrid: Ed. Revista de Derecho Privado, 1980.

40

eivado de sobressaltos. O panorama da proteo da pessoa passa necessariamente pela


contextualizao dos desdobramentos desta situao.

2.
A projeo da pessoa humana no ordenamento est longe de ser um dado fixo;
ao contrrio, uma primeira anlise j pode nos oferecer uma noo da mobilidade de seu
contedo.
possvel encontrar na literatura jurdica menes a antigas formas de proteo
da pessoa, desde as dike kakegorias126, do direito grego127 ou, no direito romano, a
vindicatio libertatis128, o instituto da potestas in se ipsum129 e, principalmente, a actio
iniuriarum aestimatoria130; que so eventualmente lembradas como antecedentes a partir
dos quais veio a se desenvolver a noo de direitos da personalidade. Antes, porm, de
consider-las como tal, preciso lembrar que a pessoa no era, na antiguidade clssica,
protegida em uma perspectiva integrada131, nem sequer havia uma categoria que pudesse
ser relacionada com a atual noo de personalidade; esta "proteo" era feita em um
126

A palavra dike representa, em grego, uma concepo de justia, baseada em uma idia racional de
igualdade. Contrape-se themis que, se tambm representa a justia, o faz a partir de uma noo
aristroctica da representao de uma vontade superior. Guido Fass. Storia della filosofia del diritto.
Bari:Laterza, 2001, p. 13. As dike kakegorias,por sua vez, representam um conceito derivado. Nota-se
que "The modern equivalent would be a suit for slander or libel, or for defamation of character, but as
far as we know the dike kakegorias (charge of slander) dealt only with calling a man a father-killer,
a parent-beater, or a shield-abandoner". Ian Story. "Wasps 1284-91 and the portrait of Kleon in
Wasps", in: Scholia, 4/1944, p. 11. Sabe-se que este instituto era utilizado por volta do sculo V a.C.,
de acordo com referncia que lhe faz Lisas no discurso Contra Theomnestus.

127

O direito grego tomado como ponto de partida para parte da doutrina, que entende que nele (...) se
vo encontrar as maiores contribuies para a teoria dos direitos da personalidade. Rabindranath
Capelo de Souza. O direito geral de personalidade. Coimbra: Coimbra Ed., 1995, p. 44.
Atravs da vindicatio libertatis, obtinha-se uma declarao sobre se uma pessoa era livre ou no
(tanto que para idntico propsito tambm se menciona a utilizao da vindicatio in servitutem).
Quanto potestas in se ipsum , alguns romanistas como De Amescua, em posio minoritria na
doutrina, tentaram demonstrar que o direito romano concederia ao homem uma espcie de direito de
propriedade sobre seus prprios corpos. cf. Adolfo Rav. I diritti sulla propria persona, cit., p. 93.

128

129
130

131

Ao qual nos referiremos posteriormente.


Tal ao destinava-se a repelir algumas espcies de atentados, fsicos ou morais, contra o cidado
romano. Federico de Castro y Bravo. "Los llamados derechos de la personalidad, cuestiones previas a
su estudio", in: Studi giuridici in memoria di Filippo Vassali, v. 1, Torino: UTET, 1960, pp. 405-406.
(...) l'actio iniuriarum dei Romani testimonia che anche allora l'uomo era considerato un valore, ma
soltanto i cittadini (e non tutti gli uomini com' noto erano cittadini: si pensi agli schiavi) avevano
tale prerogativa. L'eguaglianza, in quale societ antiche, era basata sul principio della diseguaglianza.
Non si pu dunque in quest'epoca discorrere di tutela della personalit com' oggi intesa; tanto diverse
ne sono le accezioni che non vale la pena accennarne in questa sede. Pietro Perlingieri. La
personalit umana nell'ordinamento giuridico. Napoli: ESI, 1982, p. 28. E, mesmo dentro da
categoria dos cidados, John Kelly nota que as conseqncias da iniura poderiam variar em funo do
prestgio e da posio social de quem a sofria, podendo neste caso caracterizar-se a iniuria altrox. (D.,
47, 10,7,7-8). John Kelly. Storia del pensamento giuridico occidentale. Bologna: Il Mulino: 1996, p.
99.

41

quadro por demais diverso para no implicar em graves distores se tomado como
modelo132. A bem dizer, os discursos neste sentido apresentam um erro de perspectiva,
ressaltando desmesuradamente a amplitude do carter humanista da antiguidade clssica
ao extend-lo sua estrutura jurdico-poltica o que no raro ocorre em certas
perspectivas romnticas. O repdio s associaes falaciosas neste sentido no
recente: conta mais de sculo a lio de Rav, para o qual "a actio iniuriarum (...) nos
mostra somente o quo energicamente os romanos tutelassem os direitos da
personalidade, mas no nos diz nada sobre o modo com que os romanos concebiam
estes direitos"133. Em suma, recorde-se a incisiva constatao de Gustavo Tepedino de
que o direito romano no tratou dos direitos da personalidade aos moldes hoje
conhecidos134.
Na verdade, a vinculao de um instituto jurdico s suas eventuais razes no
direito romano no pode ser feita sem a conscincia de um discurso anterior: O direito
romano, ponto de referncia de toda a tradio jurdica ocidental, apresenta imenso
valor para o jurista de hoje135; porm devemos lembrar que tambm um direito
eminentemente pragmtico e elaborado para atender as necessidades de uma sociedade
completamente diversa da nossa136. E ainda, este prprio processo antes de tudo um
processo seletivo137.
132

133
134

Como notou Elimar Szaniawski. Direitos da personalidade na antiga Roma, in: Revista de direito
civil. n. 43, janeiro/maro 1988, p. 32.
Adolfo Rav. I diritti sulla propria persona. Torino: Bocca,1901, p. 98.
Gustavo Tepedino. Temas de direito civil. Rio de Janeiro: Renovar, 1999, p. 24.

135

Mencione-se, de passagem, sua utilizao como instrumento de referncia para a atividade europia
de unificao de seu direito privado, atualmente em curso. v. Tomasz Giaro "Comparemus!.
Romanistica come fattore d'unificazione dei diritti europei", in: Rivista Critica del Diritto Privato, ano
XIX, n. 4, 2001, pp. 539-568, e tb. Reinhard Zimmermann. "Diritto romano, diritto contemporaneo,
diritto europeo", in: Rivista di Diritto Civile, parte I, 2001, pp. 703-763. Tambm podemos fazer
referncia, no obstante o assunto seja controverso em doutrina, uma associao feita entre uma
cultura jurdica herdeira liberal e a resistncia "antifascista" do direito no perodo em que a Itlia foi
governada por Benito Mussolini. v. Alessandro Somma, "Il diritto fascista dei contratti: raffronti com
il modello nazionalsocialista", in: Rivista Critica del Diritto Privato, ano 18, n. 4, 2000, p. 641; v. tb.
Biondo Biondi. Il diritto romano Cristiano. Milano: Giuffr, 1954.

136

Maria Celina Bodin de Moraes chama a ateno para que: a admirao e a reverncia pela magnfica
obra de sistematizao dos juristas romanos (...) devem ser contidas sempre que nos desviarem a
ateno para com o tempo presente, seus mistrios e problemas. Maria Celina Bodin de Moraes.
Danos pessoa humana: valorao e reparao. Tese de titularidade. Universidade do Estado do Rio
de Janeiro, 2001, pp. 173-174. Pietro Perlingieri nota que o direito romano deve ser valorado dentro
de um respeito dialtico com o passado: (...) se vero che non si pu permettere di trasmettere
verit acquiste, bagagli culturali standard, nozioni elaborate in epoche diverse e residuate
nominalisticamente, precedenti acquisti senza avvertire la necessit di verifiche critiche e soprattutto
di autonome elaborazioni, pur vero che non pu aver la pretesa di proporre le nuove soluzioni come
variabili independenti da ci che stato, dovendole invece prospettare sempre come frutti di un clima
culturale di rispetto e di confronto anche dialettico con il passato. Pietro Perlingieri. Il ruolo del
diritto romano nella formazione del civilista contemporaneo, in Rassegna di diritto civile, n. 1, 1988,
p. 127.
Harold Berman. Diritto e rivoluzione. Bologna: Il Mulino, 1998, p. 17.

137

42

O recurso aos institutos do direito romano uma alternativa freqente do jurista


que procura enriquecer seu estudo com uma contextualizao histrica de seu objeto de
trabalho. Tal empreitada, para que logre xito, deve considerar o direito e a sociedade
romana em uma perspectiva valorativa e histrica138 e no apenas em seus aspectos tidos
como "tcnicos"139 como recorda Mario Bretone, "seria um anacronismo considerar
como atuais formas e estruturas jurdicas no mais adequadas aos problemas da
sociedade moderna, e nelas reconhecer uma espcie de validade atempotal"140. Caso
contrrio, pode-se pecar por no considerar as inmeras solues de continuidade na
ordem jurdica141, marcas indelveis da ao do tempo142. Hegel, em A filosofia da
histria, alerta para as possveis conseqncias deste proceder: No tumulto dos
acontecimentos mundiais no ajuda um princpio geral, que serve apenas de recordao
de situaes anlogas, porque uma plida recordao no tem fora perante a vitalidade
e a liberdade do presente143. O respeito ao direito romano compreende, portanto, o
devido cuidado e esmero em considerar sua sociedade e sua poca. Desta forma, no h
de se posicionar o direito romano acriticamente no vrtice da cincia jurdica, visto que
nesta postura ele revela-se instrumento inadequado a confrontar uma nova realidade como observava Antonio Gramsci em um de seus cadernos do crcere, ciente das
implicaes ideolgicas desta opo: o direito romano puro no pode ser a
vestimenta das novas e complexas relaes sociais144. Nem tampouco pode ser o
138

139

140
141

Para Riccardo Orestano, o estudo do direito romano justifica-se no em "melhorar" a interpretao da


obra de Justiniano, mas no aperfeioamento da conscincia do processo construtivo da experincia
jurdica, "attraverso una attivit che si pone essa stessa come 'scienza del diritto' e non mera
storiografia giuridica". Riccardo Orestano. "Verso una nuova romanistica", in: "Diritto", incontri e
scontri. Bologna: Il Mulino, 1981, p. 196.
Com freqncia este recurso tambm fundamentado por uma pretensa "perfeio tcnico-jurdica"
que teria sido alcanada pelos romanos. Santos Justo. "A crise da romanstica", in: Boletim da
Faculdade de Direito. v. 72, Coimbra, 1996, pp. 107-110.
Mario Bretone. Storia del diritto romano. Bari: Laterza, 1987, p. 19.
No raro que a nfase tributada ao direito romano acabe por vezes a obscurecer importantes
contribuies posteriores citemos apenas de passagem o direito comum e o direito cannico em
prol de uma "continuidade histrica" como, por exemplo, neste trecho: "Depois do Digesto, em 532, o
acontecimento jurdico mais marcante foi o aparecimento do Cdigo Napoleo, em 1804". Antonio
Menezes Cordeiro. Da boa-f no direito civil. v. 1, Coimbra: Almedina, 1984, p. 226.

142

(...) nella storia c' discontinuit e rottura idea che trova per lo pi il consenso degli storici, ma non
dei giuristi (e degli storici del diritto) che tendono a credere che il diritto sia un'antica tradizione
aggregativa, in cui le nuove soluzioni nascono dal perfezionamento di quelle pi antiche. Antnio
Manuel Hespanha. Introduzione alla storia del diritto europeo. Bologna: Il Mulino, 1999, p. 22.

143

Georg F. Hegel. The philosphy of history. Kitchner: Batoche Books, 2001, p. 20 [Trad. br. A filosofia
da histria. Braslia: UnB, 1995].

144

Vale a transcrio: La cultura latina (...) un prodotto schiettamente feudale nel senso primitivo di
prima del Mille; cos si dica degli studi giuridici, rinati per il bisogno di dare assetto legale ai nuovi e
complessi rapporti politici e sociali, che si volgono vero al diritto romano, ma rapidamente
degenerano nella casistica pi minuziosa, appunto perch il diritto romano puro non pu dare assetto
ai nuovi complessi rapporti: in realt attraverso la casistica dei glossatori e dei post-glosatori si
formano delle giurisprudenze locali, in cui ha ragione il pi forte (o il nobile o il borghese) e che

43

alicerce de uma moderna cincia do direito, de acordo com Norberto Bobbio, que
assinalou a libertao das categorias e parties romansticas como o momento em que,
talvez inconscientemente, o direito moderno deu seus primeiros passos em direo a
tornar-se uma cincia145.
O cristianismo, ao reconhecer no ser humano um princpio divino e eterno,
formou a base para a construo da noo da dignidade da pessoa humana, que passava
a ser considerada no apenas em si prpria, porm tambm em funo de suas
aspiraes e potencialidades na lio de Del Vecchio, "a sede, por assim dizer, da sua
dignidade tico-jurdica no propriamente nela, mas alm dela"146.
O desenvolvimento da idia da dignidade da pessoa passa necessariamente pela
obra de Kant, para quem a dignidade um atributo do homem enquanto ele, dotado de
um intelecto moral e prtico, concebe-se no somente como parte da natureza, mas
como sujeito de autonomia prtica.
A noo kantiana da formao da dignidade da pessoa humana no , porm, a
nica a fundament-la; conforme aponta Hasso Hofmann, a teoria da prestao aponta
a dignidade humana como um produto do prprio agir do homem. Para esta teoria, o
homem

ganha

sua

prpria

dignidade

enquanto

autodetermina

seu

prprio

comportamento e, assim, constri para si uma identidade147.


Em meio s transformaes pelas quais a idia de pessoa passava, quer para o
direito como para a filosofia, nos atemos s primeiras tentativas de transformar a pessoa
em um ponto de referncia normativo que represente um valor em si, para alm de sua
concepo instrumental o que ocorreu, no direito privado, em grande parte por meio
da categoria dos direitos da personalidade. Tais tentativas podem ser encontradas na

l'unico diritto esistente: i principi di diritto romano vengono dimenticati o proposti alla glossa
interpretativa che a sua volta stata interpretata, con un prodotto ultimo in cui di romano non c'era
nulla, altro che il principio puro e semplice di propriet. Antonio Gramsci. Quaderni del carcere. v.
primo, quaderni 1-5, Torino: Einaudi, 2002, p. 643.
145

Norberto Bobbio, Scienza del diritto e analisi del linguaggio, in: Diritto e analisi del linguaggio.
Uberto Scarpelli (org.). Milano: Ed. di Comunit, 1976, p. 318.

146

Del Vecchio tambm chama a ateno para as implicaes de tal noo de dignidade no medievo,
quando um poder social, a vox divina, se imps como intermedirio para reconduzir o humano ao
super-humano. Assim, uma idia que antes tinha um significado de elevao, tornou-se um
instrumento de sujeio e dependncia. "La dignit virtuale della persona umana, che solo in un
trascendente futuro attende un'spiegazione integrale, fu spesso, nel mondo della natura, sacrificata; e
gli stessi dogmi, non sempre bene compressi, furono talora invocati a legittimare forme oppressive di
imperio e di signoria". Giorgio Del Vecchio. "Diritto e personalit umana nella storia del pensiero",
cit., p. 6.

147

Hasso Hofmann. La promessa della dignit umana, in: Rivista Internazionale di Filosofia del
Diritto, IV serie v. 76, 1999, pp. 625-626.

44

doutrina alem do sculo XIX, de forma a incio vacilante148, para depois ganhar fora
na obra de Puchta e, depois dele, Carl Neuner, os quais reconheciam nos direitos da
personalidade o "direito da pessoa a ser o seu prprio fim, afirmar-se e desenvolver-se
como fim de si mesma"149. Esta doutrina foi ulteriormente mais elaborada na obra de
juristas como Joseph Kohler, com sua teoria do Individualrecht150, e Otto von Gierke.
Gierke distinguiu a personalidade, que seria no um direito porm um status, dos
direitos de personalidade, sendo estes propriamente direitos que garantiriam ao sujeito a
senhoria sobre sua prpria esfera pessoal151; posteriormente Gierke veio a ser uma das
maiores influncias para o reconhecimento dos direitos da personalidade dentro do
direito civil152.
A proteo da pessoa no ordenamento, tanto mais no campo privatstico, foi
assimilada com dificuldade. As causas so vrias e uma descrio da natureza deste
processo escapa s nossas finalidades, porm ressaltamos que, na esteira do Code
Napolon, os cdigos civis que o seguiram por mais de um sculo foram extremamente
tmidos neste aspecto; a isto some-se a timidez de grande parte da doutrina em apregoar
um sistema no qual os direitos da personalidade encontrassem efetiva cidadania153. Na
realidade, a doutrina refletia uma opinio ento razoavelmente enraizada de que a
proteo da pessoa fosse funo do direito pblico, de acordo com o pensamento
jurdico e social da poca154.
Apesar do desenvolvimento de alguns aspectos da proteo da personalidade
atravs do direito privado entre o sculo XIX e o incio do XX veja-se alguns
exemplos, como o direito moral de autor ou a proteo da imagem -, o marco mais
caracterstico na continuidade deste processo deve ser reconhecido na Constituio da
148

149

150

151

Sobre as primeiras manifestaes destes direitos, estes contituir-se-iam em "(...) direitos sem nitidez,
com certa construtividade de protoplasma", segundo Karl Gareis. Das juristiche Wesen des Handelsund Wechselrechts, 35, 188 apud Pontes de Miranda. Tratado de direito privado. t. VII, 4. Ed., So
Paulo: RT, 1983, p. 6.
Carl Neuner. Wesen and Arten der Privatrechtsverhltnisse. Kiel: Schwers'che Buchhandlung, 1866,
p. 16 ss apud Diogo Leite de Campos, "Lies de direitos da personalidade", in: Boletim da
Faculdade de Direito, v. LXVII, Coimbra, 1991, p. 165.
Joseph Kohler, "Das Autorrecht, eine zivilistiche Abhandlung, in: Jherings Jahrbcker f. d.
Dogmatik, XVIII, Jena, 1880, p. 352 apud Adolfo Rav. "Sul diritto alla riservatezza", cit., pp. 465466.
Francesco Ferrara. Trattato di diritto civile italiano. Roma: Athenaeum, 1921, p. 390.

152

v. Otto Von Gierke. Deutsches Privatrecht. v. I, Leipzig, 1895, pp. 702 ss., apud Adolfo Rav. Sul
diritto alla riservatezza, cit., p. 466.

153

Basta recordar, dentre tantos exemplos, que ainda em 1930, Henri Capitant definia personalidade
como aptido para ser sujeito de direitos, em uma sobreposio conceitual com a noo de capacidade
jurdica que ainda duraria muitos anos para ser de todo desfeita. Henri Capitant. Vocabulaire
juridique. "Personalite" (verb.). Paris: Puf, 1930.

154

Sobre o tema, v. Milton Fernandes. A proteo civil da intimidade. So Paulo: Saraiva, 1977, pp. 811.

45

Repblica Federal da Alemanha de 1919, a Constituio de Weimar. Esta Constituio


repercute ainda hoje com vigor no constitucionalismo moderno e merece ateno
especial nos estudos sobre as relaes entre a constituio e o direito privado: sua a
primazia de englobar em mbito constitucional os institutos-chave do direito privado:
famlia, propriedade, empresa e contrato155. A partir dela, o debate constitucional passou
forosamente a incluir a tomada de posio do ordenamento em relao aos centros de
interesse pessoais e patrimoniais. A Constituio de Weimar enfrenta esse problema,
reconhecendo que a tutela dos interesses econmicos somente legtima enquanto esta
esteja vinculada aos direitos da pessoa156 e assim marcando uma posio tanto jurdica
como poltica157. Desta forma, inaugurou-se o moderno paradigma de constituio
social, tambm pela sua posio de predominncia no vrtice normativo, que se fazia
sentir inclusive para as normas infraconstitucionais de direito privado nela, os
interesses constitucionalmente tutelados no poderiam ser lesionados por normas
inferiores Constituio, um postulado lgico que no poderia ser levado s suas
necessrias conseqncias sem que tocasse nas bases da estrutura do ordenamento
poca. Assim, uma "natural" autonomia do direito civil ou ento, do prprio Cdigo
Civil na disciplina das relaes privadas deixa de ser justificvel, visto que o ponto de
referncia de todas as normas infra-constitucionais passaria a ser a Constituio. Assim
procedendo, a Constituio de Weimar marcou posio no panorama jurdico europeu,
que contava tambm, por exemplo, com um influente modelo constitucional francs no
qual esta hierarquia no se apresentava158.
As condies histricas e polticas da poca, com suas malfadadas
155

156

157

158

Stefano Rodot. I diritti umani nella proiezione civilistica, in Severino Caprioli. Ferdinando
Treggiari (orgs.). Diritti umani e civilt giuridica. Perugia: Pliniana, 1992, p. 122. O mesmo autor
nota que, no caso italiano, a assuno destes princpios pela Constituio foi considerada de incio
como a sua expropriao dos domnios do direito privado, e no como um sinal da relevncia daquelas
matrias. Stefano Rodot. "I diritti sociali", in: Giuristi e legislatori. Paolo Grossi (a cura di). Milano:
Giuffr, 1997, p. 74.
A Constituio de Bonn que a sucedeu, de 1949, manteve alguns dos vetores da Constituio de
Weimar, entre eles a conscincia de portar uma escala de valores para o ordenamento jurdico. La
Legge Fondamentale non vuole essere un ordinamento neutrale (...), ha introdotto nella sua sezione sui
Grundrechte un ordinamento valutativo oggettivo ed in ci trova un importante consolidamento della
forza di validit dei diritti fondamentali Questo sistema di valori, che trova il suo punto centrale
nella personalit che si sviluppa liberamente allinterno della comunit sociale e nella sua dignit, deve
valere come decisione costituzionale fondamentale per tutti gli ambiti del diritto; legislazione,
amministrazione e giurisdizione ne ricevono le linee orientative e limpulso. Mario Panebianco.
Bundesverfassungsgericht, dignit umana e diritti fondamentali, in: Diritto e Societ, n. 2, 2000, p.
161.
cf. Pietro Perlingieri. La personalit, cit., pp. 80-81. O artigo 151 da Constituio de Weimar assim
dispe: O ordenamento da vida econmica deve corresponder s normas fundamentais da justia e
deve procurar garantir a todos uma existncia digna de um homem. Dentro destes limites deve ser
tutelada a liberdade econmica dos indivduos. (Trad. livre).
cf. Pietro Perlingieri. La personalit umana nellordinamento giuridico, cit., p. 82

46

conseqncias, foram tais que o projeto poltico que a Constituio de Weimar


encarnava (a repblica de Weimar) teve abrupto fim com a tomada do poder pelo
nacional-socialismo. As questes que podem ser levantadas sobre a viabilidade de uma
constituio com tal perfil poca merecem ateno do jurista que, eventualmente, pode
tender a dissoci-la de seu contexto histrico-poltico159, porm vo muito alm dos
objetivos dessa obra. De todo modo, sua influncia indiscutvel. A este respeito,
Stefano Rodot observara, j com uma certa distancia histrica, que: " a partir de 1919,
da Constituio de Weimar em diante, que o lxico jurdico se enriquece sem
interrupo com referncias sempre novas dignidade, utilidade social e assim por
diante freqentemente introduzidos em franca oposio liberdade do mercado"160.
O processo iniciado pela Constituio de Weimar teria sua continuidade; basta a
meno de que uma de suas conseqncias foi a de que o Tribunal Constitucional
alemo desenvolveu a idia de um conjunto de valores Wertordnung presente no
ordenamento e balizado pelos direitos fundamentais161, pronto para induzir e orientar
esta tbua axiolgica por todo o ordenamento; isto em um momento no qual os
interesses no particularismo e autonomia do Cdigo Civil j no eram to robustos e
nem tinham a representatividade de outrora.
A relao entre direito civil e constituio a partir deste momento passa a ser
reavaliada. No somente em torno de uma relao entre Cdigo Civil e Constituio,
porm a partir da conscientizao da unidade do ordenamento jurdico, que passa por
um processo de reestruturao em torno de uma tbua axiolgica na qual desponta como
valor fundamental a dignidade da pessoa humana.
Na esteira de uma constatao a de que o Cdigo Civil no poderia mais se
apresentar como exaustivo em matria de direito civil - ganha em vigor a discusso em
torno de uma questo de fundo a summa diviso entre direito pblico e direito privado.
O contexto jurdico do sculo passado forneceu rico substrato s suas mais diversas
leituras, entre as quais merecem meno duas, aparentemente antagnicas: a primeira
chamava a ateno para uma publicizao do direito civil cuja "pureza" estaria
159

160
161

Algumas destas questes seriam a escassa representatividade do grupo poltico responsvel pela sua
elaborao e aprovao ou tambm a gesto de sua performance no governo (v. Hans Fenske, Il
pensiero politico contemporaneo. Bologna: Il Mulino, 2001, p. 202); outra seria a utilizao de
tcnicas modernas como a das clusulas gerais e dos conceitos indeterminados por uma magistratura
completamente comprometida com o projeto poltico do partido hegemnico. Atente-se que, no
mesmo perodo, no direito italiano o apego ao formalismo foi a sada de boa parte da magistratura para
se opor eficazmente manipulao do fascismo italiano. Giovanni Battista Ferri. "Filippo Vassalli e la
defascistizzazione del codice civile", in: Studi in onore di Pietro Rescigno. v. I, Milano: Giuffr,
1998, pp. 391-426.
Stefano Rodot. Repertorio di fine secolo. Bari: Laterza, 1999, p. 32.
Mario Panebianco Bundesverfassungsgericht... ", cit., p. 161.

47

sendo temperada por inspiraes de ordem publicista162; enquanto a segunda apontava


para a "privatizao" do direito pblico que, fazendo o caminho inverso, sublinhava a
transmutao de elementos do direito civil no terreno do direito pblico163.
Apesar de antitticos, os dois pontos de vista tinham um pressuposto comum: a
summa diviso, mesmo estando em processo de modificao, continuava a ser o ponto de
referncia de sua anlise. As modificaes e interpenetraes a serem feitas o seriam no
panorama de uma geografia j definida e conhecida entre os hemisfrios do direito
pblico e do privado.
No entanto, a realidade com a qual o ordenamento estava destinado a conviver
no encontrava mais as suas referncias em um sistema construdo em torno do
paradigma da summa diviso164.
O direito civil, parte deste sistema, passa a realizar a tutela da pessoa, o que
significou uma forte mudana em suas bases, ainda fortemente aliceradas no cdigo
civil oitocentista, cujos institutos, estruturados basicamente em torno do contrato e da
propriedade, foram idealizados para uma tutela de aspectos patrimoniais da vida em
sociedade.
A mudana deste paradigma foi francamente sentida a ponto de Michele
Giorgianni ter dado como certa a morte deste modelo na primeira metade do sculo
XX165. O Cdigo Civil deixou de representar a continuidade de uma tradio que
separava os interesses individuais das questes da comunidade e que nele encontrou sua
mxima expresso, perdendo sua posio monoltica no direito privado para a
Constituio. Na verdade, o direito civil passou a considerar o homem e a sociedade em
seu todo, e no apenas em algum de seus aspectos, o que fez com que o nmero de
variveis a ponderar na resoluo de cada problema crescesse enormemente. Institutos
tradicionais perderam assim algo de sua pretensa estabilidade, por serem obrigados a
responder a demandas mais complexas; assim a propriedade viu seu carter absoluto ser
desdito pelas limitaes que lhe eram postas; a autonomia da vontade deu lugar a uma
162

163

164

165

Da qual podemos nos referir a Ren Savatier como um de seus mais importantes arautos. Ren
Savatier. Du droit civil au droit public. 2a. ed., Paris : Pichon et Durant, 1950.
O ponto para o qual esta corrente chamava a ateno era o fato de que o Estado estaria deixando de
ser uma expresso-sntese de uma "vontade coletiva" e um ponto de referncia acima das partes que o
compem e passava a ser cada vez mais uma "imensa transao" entre interesses diversos a qual
faria uso de instrumentos de direito privado para estruturar-se. Norberto Bobbio. "La crisi della
democrazie e la lezioni dei classici", in: Crisi della democrazia e neocontratualismo. Roma: Riuniti,
1984, p. 24.
Sobre o tema, v. Gustavo Tepedino. "Direitos humanos e relaes jurdicas privadas", in: Temas de
direito civil. Rio de Janeiro: Renovar, 1999, pp. 55-71.
Il codice dell'800 non solo al tramonto ... ma morto. morto perch cambiato l'ambiente
culturale in cui esso era sorto, perch morta quella civilt che esso era chiamato a disciplinare.
Michele Giorgianni, La morte del codice ottocentesco, in: Rivista di Diritto Civile, 1980, p. 53.

48

dialtica da autonomia privada, alm de muitos outros exemplos cuja meno pode ser
substituda pela sensao do tempo transcorrido ao eco das palavras de Savatier, elle
tait si belle et si simple la notion du contrat dans le Code166, em sincera devoo
nostlgica ao Code Napolon167.
O instituto da personalidade era o que apresentava a vocao mais forte para se
tornar o centro de irradiao, no direito privado, desta nova dogmtica168 voltada
proteo da pessoa. A introduo dos direitos da personalidade169 no direito privado
representa, neste contexto, um caso exemplar de uma algo dolorosa modificao de uma
estrutura cujo desenho era por demais rgido para atender a demandas que no pareciam
contempladas em seu projeto original. Com o instrumento disponvel - entre os mais
caros aos cdigos oitocentistas, o direito subjetivo - estruturado em torno da tutela da
propriedade, a personalidade e seus aspectos, como o nome, a honra, imagem e outros,
foram compreendidos pelo direito civil do modo que ele poderia conceber poca:
como direitos subjetivos da pessoa que, caso ofendidos, ensejariam uma reparao170.
Consoante a esta linha de pensamento temos a definio que Santos Cifuentes nos d
dos derechos personalissimos (que equivaleriam aos direitos da personalidade) como
sendo "direitos subjetivos privados, inatos e vitalcios, que tm por objeto manifestaes
interiores da pessoa, e que, por serem inerentes, extrapatrimoniais e necessrios, no
166
167

168

169

170

Segundo: Gustavo Tepedino. Temas de direito civil. Rio de Janeiro: Renovar, 1999, p. 202.
O envelhecimento, por assim dizer, de institutos tradicionais dos cdigos oitocentista se d em
grande parte pela prpria rigidez de sua concepo. Como exemplifica Michele Giorgianni, no caso da
propriedade: Finch il proprietario aveva una sorta di riserva diciamo cos geometrica in quanto
egli era padrone nell'ambito del bene di cui era proprietario, l'istituto era facilmente disciplinabile e
non dava luogo a difficolt interpretative, in: La morte del codice ottocentesco, cit., p. 54.
Cite-se, a respeito, um entusiasmado Pontes de Miranda: "Com a teoria dos direitos da personalidade,
comeou, para o mundo, nova manh do direito". Pontes de Miranda. Tratado de direito privado. t.
VII, 4. Ed., So Paulo: RT, 1983, p. 6.
A diversidade de terminologias utilizadas para representar os direitos da personalidade nos primeiros
momentos em que a doutrina deles cogitava pode ser comparada ao que ocorre com o prprio termo
privacidade. Francesco Ferrara, muito embora j utilize em seu tratado a expresso que vingara,
("direitos da personalidade", alis estabelecida por Gierke) menciona algumas outras variantes da
poca: "direitos sobre a prpria pessoa" (de Windscheid, seguido por Rav), "direitos individuais"
(Kohler, Gareis), "direitos pessoais" (Wchter), "direitos de estado" (Mhlenbruch), ou mesmo os
"direitos primordiais" ou "direitos originrios" da doutrina francesa. Francesco Ferrara. Trattato di
diritto civile italiano, cit., p. 390.
A temtica dos direitos da personalidade envolve alguns dos maiores problemas conceituais para o
jurista moderno. Como uma correta e exaustiva discusso de toda esta problemtica nesta sede foge
aos nossos propsitos, recomenda-se, entre tantas outras, a leitura de algumas obras capazes de
compreender todos seus aspectos principais. Para uma exposio da sua evoluo histrica e sua
posio no ordenamento jurdico atual, v. Gustavo Tepedino. A tutela da personalidade no
ordenamento civil-constitucional brasileiro, in: Temas de direito civil. Rio de Janeiro: Renovar, 1999,
pp. 23-54; Adriano De Cupis. Il diritti della personalit. Davide Messinetti. Personalit (diritti
della), (verb.) in: Enciclopedia del diritto, vol. XXXIII, Milano: Giuffr, 1983, pp. 355-405; Pietro
Perlingieri. La personalit umana nell'ordinamento giuridico. Napoli: ESI, 1982.

49

podem ser transmitidos nem disponibilizados de forma absoluta e radical"171.


Nesta perspectiva, a multiplicao dos direitos subjetivos referentes aos aspectos
da personalidade levou alguns juristas a inventariarem quais seriam os direitos da
personalidade previstos pelo ordenamento172, bem como outros a denunciarem o que
consideraram como uma profuso inadequada destes direitos. Tambm tornou-se uma
soluo freqente particulariz-los, ressaltando caractersticas de forma a diferenci-los
dos demais direitos subjetivos. Esta operao se faz atribuindo-lhes as caractersticas de
serem direitos inalienveis, irrenunciveis e imprescritveis. Assim, diante de uma nova
necessidade a proteo da personalidade lanou-se mo de um sistema de tutela
preexistente, atravs da categoria dos direitos subjetivos.
Em sua estrutura clssica, o direito subjetivo pressupe a existncia de um
objeto, externo ao sujeito. Assim com o direito de propriedade, no qual os bens so
separados da pessoa de seu proprietrio. O mesmo no ocorre com os direitos da
personalidade, que recaem sobre aspectos indissociveis de seu titular. Ganhou
novamente atualidade a discusso sobre o ius in se ipsum173, ressaltando a artificialidade
do uso acrtico da categoria de direito subjetivo neste caso.
Diversos problemas se fizeram sentir. Um deles que a qualificao de um
sujeito de direito como objeto dos direitos da personalidade se mostrou bastante
171
172

Santos Cifuentes. Elementos de derecho civil. Parte general. Buenos Aires: Astrea, 1988, p. 33.
Limongi Frana props uma estruturao para os direitos da personalidade baseada em trs subcategorias: os direitos integridade fsica, intelectual e moral. A partir da, eles especificar-se-iam em:

I Direito integridade fsica


a) direito vida (alimentao, educao, trabalho, segurana fsica, lazer, liberdade fsica, e outros)
b) direito ao corpo vivo (sangue, utilizao do tero, permisso para exame mdico, autorizao para
experincias cientficas, transexualismo e outros)
c) direito ao corpo morto (ao sepulcro, ao transplante de rgos, cremao)
II - Direito integridade intelectual (liberdade de pensamento, direito moral de autor e outros)
III Direito integridade moral (liberdade civil, poltica e religiosa; honra; recato; privacidade; imagem;
segredo; nome; pseudnimo).
Rubens Limongi Frana. "Direitos da Personalidade: Coordenadas Fundamentais". in: Revista do
Advogado. n. 38, dez., 1992, p. 50. Note-se que Carlos Alberto Bittar adotou esta estrutura em sua
obra Os direitos da personalidade. 3. ed., Rio de Janeiro: Forense Universitria, 1999, pp. 63-64.
173
O tema do ius in se ipsum j se apresenta aos juristas ao menos desde o sculo XVI. Podem ser
mencionados os trabalhos do espanhol Baldassarre Gomez de Amescua (Tractatus de potestate in se
ipsum, Milano, 1619, no qual era defendida a tese de que todo homem, por lei da natureza e pelo
direito civil, cannico ou real, tem uma potestas in se ipsum), ou o do alemo Samuel Stryk
(Dissertationum iuridicarum francofurtensium, v. II, diss. VX, "De iure hominis in se ipsum", Firenze,
1838, sobre uma disputa jurdica sustentada pelo autor em Frankfurt no ano de 1675). Ambos os
trabalhos so examinados por Adolfo Rav, em: I diritti sulla propria persona. Torino: Bocca, 1901,
pp. 7-19. Na Itlia, a discusso ganhou alento na virada do sculo, seja no livro de Rav como nas
obras de Valerio Campogrande, I diritti sulla propria persona. Catania: Tipografia Pansini, 1896; e
Procreazione e "jus in se ipsum". Bologna: Zamorani e Albertazzi, 1898, esp. pp. 11-32; alm de
Massimo Ferrara Santamaria, "Il diritto alla illesa intimit privata", cit., p. 175. v. tb. Milton
Fernandes. A proteo civil da intimidade. So Paulo: Saraiva, 1977, p. 8 e ainda Santos Cifuentes.
Elementos de derecho civil, cit., p. 26.

50

desconfortvel para grande parte da doutrina, visto o patrimnio semntico que o sujeito
de direito ento carregava. Isto levou a um largo perodo de redefinio conceitual de
alguns conceitos ligados personalidade pela doutrina, um processo que chegou a se
assemelhar, no juzo de Pietro Rescigno, a uma "disputa sobre palavras"174.
O impacto sentido pelo ordenamento ao recepcionar a idia de personalidade
causou inevitveis reflexos no conceito de sujeito de direito, por muitos reputado como
um instrumento demasiado abstrato e tecnicizado para abarcar as vicissitudes da
personalidade humana. Vale, como ilustrao, mencionar a lembrana de Giorgio Oppo
de que, para o direito romano, o sujeito indica aquele que se submete se sujeita - a
algum poder, enquanto que a pessoa indica substancialmente a realidade do homem, que
orienta o inteiro ordenamento175.
A crise do sujeito de direito foi uma conseqncia natural neste contexto. Um de
seus efeitos foi lanar luz sobre a dialtica existente entre duas leituras histricas
freqentes: uma, a do sujeito abstrato, idealizado (a par do negcio jurdico) como
instrumento de neutralizao dos conflitos; a outra era a do sujeito que, pela sua prpria
neutralidade, resgata o homem das amarras a que se via submetido.
Certamente a idia de direito subjetivo deve ser observada historicamente, alm
de seu aspecto dogmtico, para precisarmos sua funo176. A mera utilizao desta
perspectiva histrica justifica uma primeira observao: de que a relao jurdica pode
estruturar-se para alm da noo clssica de direito subjetivo, noo que no raro se
apresenta como indispensvel em nossa cultura jurdica. O direito subjetivo, porm,
uma construo histrica que nem sempre fez parte do instrumental jurdico177. O fato de
que a categoria foi estruturada com a funo de garantir o patrimnio individual perante
o estado no chega a despertar polmica, e portanto de se destacar o reconhecimento
deste seu substrato ideolgico. Esta a razo de ter alcanado plena sistematizao e
funcionalidade nos regimes jurdicos dos estados liberais do sculo XIX. Sua funo
clara: ao estabelecer direitos externos ao sujeito, que o homem, facilitando que estes
direitos sejam objetos de relaes patrimoniais, fornece a base jurdica necessria para a
estruturao dos ento crescentes mercados sob o signo do domnio da burguesia.
174

175
176

177

Rescigno se referia especificamente ao discurso sobre personalidade, subjetividade e capacidade na


doutrina italiana. De acordo com: Giorgio Oppo. "Declino del soggetto e ascesa della persona", notas
da palestra apresentada no congresso Scienza e insegnamento del diritto civile in Italia. Convegno di
studio in onore del Prof. Angelo Falzea, realizado em Messina, Itlia, de 4 a 7 de junho de 2002.
Giorgio Oppo. "Declino del soggetto e ascesa della persona", cit.
Pietro Perlingieri. Il diritto civile nella legalit costituzionale, cit, pp. 273-280. v. tb. Vittorio Frosini.
Le trasformazioni sociali e il diritto soggettivo, in: Studi in onore di Santoro-Passarelli. Napoli:
Jovene, 1972, pp. 423-431.
Antnio Manuel Hespanha. Introduzione alla storia del diritto europeo, cit., p. 173

51

igualmente til para demonstrar a nitidez desta associao entre a categoria do direito
subjetivo e uma certa conotao ideolgica, mais precisamente com o liberalismo, o fato
que o direito subjetivo encontrou clamorosa oposio por parte de vrios juristas
alemes na poca do Nacional-Socialismo entre os quais mencionamos Karl Larenz
em suas primeiras obras, alm de Schnfeld e Maunz178 - justamente por esta categoria
no ser adequada a uma sociedade autoritria na qual era devida uma subordinao total
dos indivduos ao Estado e ao Fhrer.
Como instrumento de uma determinada estrutura social, portanto, o direito
subjetivo descreve um interesse do sujeito referente a uma utilidade a ele externa e
facilita que a esta utilidade seja conferida valor patrimonial. Como toda relao jurdica
privada deveria portar as vestes do direito subjetivo, o resultado a reduo de todas as
categorias privatsticas categoria do ter, cuja conseqncia a disseminao dos
instrumentos de tutela de natureza proprietria179. O emergir da tutela da personalidade
pelo direito civil atravs do direito subjetivo transformou, tornou contraditrio um
sistema antes razoavelmente composto, e tambm proporcionou a constatao de que
"as duas categorias, do ter e do ser, que constituem a trama de base sobre a qual se
desenvolve todo um conjunto de interesses humanos, no tenham tido uma equivalente
considerao pela doutrina civilstica, sendo que a segunda tenha se imposto ateno
dos estudiosos apenas muito recentemente"180.
Uma mudana de perspectiva se demonstrava necessria. A contradio, que
permeava cada vez mais o sistema, fica clara na provocao macabra feita por Filippo
Vassalli, segundo o qual correr-se-ia o risco da "pena de morte ser equiparada ao
instituto da desapropriao por interesse pblico"181. Antes dele, Savigny, ao negar o ius
in se ipsum assim como negou a existncia dos prprios direitos da personalidade sublinhou a contradio que eles representariam, com a famosa afirmao de que sua
178

"Questo concetto, infatti, mal si conciliava con l'imagine della societ omogenea ed autoritaria della
Volksgemeinschaft e con la totale subordinazione del singolo allo Stato nazionalsocialista e al suo
Fhrer". Massimo La Torre, La "lotta contro il diritto soggettivo". Milano: Giuffr, 1988, p. 394. O
autor menciona dentre as obras dos autores citados que versam sobre o assunto: Karl Larenz.
"Gemeinschaft und Rechtsstellung", in: Deutsche Rechtswissenschaft, Bd. 1, 1936; W. Schnfeld,
"Der Kampf wider das subjektive Recht", in: Zeitschrift der Akademie fr deutsches Recht, 4.
Jahrgang, 1937 e Thomas Maunz, "Das Ende der subjektiven ffentlichen Rechts", in: Zeitschrift fr
die gesamte Staatwissenschaft, Bd. 96, 1936.

179

cf. David Messinetti. Personalit (diritti della) (verb.) in: Enciclopedia del diritto. v. XXXIII,
Milano: Giuffr, 1983, p. 356.

180

Giorgio Giampiccolo. La tutela giuridica della persona umana e il c. d. diritto alla riservatezza, in:
Rivista Trimestrale di Diritto e Procedura Civile, 1958, p. 467.

181

Filippo Vassalli. La dogmatica ludicra, ovverossia, Del jus in corpus del debitum coniugale e della
servit d'amore. Roma: Bardi, 1944, p. 143.

52

conseqncia lgica seria a legitimao de um direito ao suicdio. Orlando de Carvalho,


ao coment-la, a qualificou como uma "luta contra fantasmas inslitos" que, embora at
compreensvel no panorama da cincia jurdica poca de Savigny, j era ento assunto
pertencente ao passado182. O debate dificilmente avanaria se ficasse detido nesta
espcie de curto-circuito de retrica jurdica, pois, como observa Gustavo Tepedino,
uma formulao nestes termos "ressente-se da preocupao exasperada da doutrina em
buscar um objeto de direito que fosse externo ao sujeito, tendo em conta a dogmtica
construda para os direitos patrimoniais"183.
Havia, portanto, a conscincia de que existia um srio problema a ser enfrentado,
o que se demonstrava tanto pela vivacidade do debate como por constataes como a de
Giampiccolo, de que haveria uma "insuficincia do instrumento dogmtico adotado"
(i.e., o direito subjetivo)184. Diversas tentativas de sair deste impasse foram realizadas;
para Carnelutti, por exemplo, dever-se-ia conceber a pessoa como uma alteridade, pois
"no homem francamente reconhecida, tambm no senso jurdico, no somente uma
pessoa, mas tambm uma coisa e, portanto, um objeto de direito ..."185. Hoje, ao se
observar o desenrolar deste debate doutrinrio, pode surgir a impresso de que a
182

183

184

185

Para Orlando de Carvalho, o motivo de tal atitude de Savigny foi sua resistncia a considerar em um
mesmo plano o direito positivo juntamente com o que ele considerava os supremos bens da vida, como
a liberdade e a moralidade. Basta lembrar que, para ele, no faria sentido falar de um direito
liberdade de expresso, pois "no se v como um homem impede o pensamento de outrem". Vide
ainda uma cuidadosa anlise da posio de Savigny sobre o tema em: Orlando de Carvalho. "Teixeira
de Freitas e a unificao do direito privado", in: Boletim da Faculdade de Direito, Universidade de
Coimbra, v. LX, 1984, p. 31-32, n. 47. Este ponto de vista teve fora tal no direito alemo do sculo
XIX que a Comisso que redigiu o BGB fez notar, em 1897, que "it [would be] repugnant to the
dominant opinion among the population to place non-material values on the same level as property
interests and to make good with money interferencs with non-material values", Sir Brian Neill.
"Privacy: A challenge for the next century", in: Protecting privacy. Basil Markesinis (org.). Oxford:
Oxford, 1999, p. 2.
Gustavo Tepedino. "A tutela da personalidade no ordenamento civil-constitucional brasileiro", cit., p.
30.
Giorgio Giampiccolo. La tutela giuridica della persona umana e il c.d. diritto alla riservatezza", cit.,
p. 465.
As dificuldades tericas no sentido jurdico e mesmo filosfico, ao se aproximar da matria, podem se
entrever neste pargrafo de Carnelutti: "La chiave per la soluzione del problema data dal concetto
della persona come alterit, il quale implica una opposizione e pertanto una diversit essenziale tra la
persona e la cosa: la persona, in altri termini, non l'essere, ma il non essere della cosa e perci al di
l di questa. Il collegamento nell'uomo della persona con la cosa ci sfugge; ma la garanzia della
diversit dell'una dall'altra come della combinazione nell'uomo dell'una con l'altra ci fornita proprio
dai dati di diritto, i quali, se non si vuol rinunciare alla loro costruzione logica, implicano quella
diversit e perci offrono una esperienza decisiva in appoggio della concezione della personalit,
quale delineata dalla rivelazione cristiana: poich l'uomo la sola cosa al mondo capace di amare,
nel senso proprio di voler bene, cio di volere il bene, l'uomo non pu non essere una combinazione
con la cosa di un quid diverso, in cui si manifesta tale capacit e a cui si d, appunto in vista della sua
natura, il nome espressivo e pittoresco di persona. Anzich dunque rifiutarsi ad ammettere che l'uomo
sia come un soggetto cos un oggetto di diritto alla stregua di idee oscure e confuse intorno alla cosa e
alla persona, ricorrendo per la spiegazione dei loro dati a costruzioni barocche e perfino grottesche, i
giuristi dovrebbero dalle esigenze logiche di tale spiegazione trarre uno stimolo alla scoperta di quale
carattere della persona, verso il quale li orienta non solo la rivelazione ma, dopo tutto, il senso
comune." Francesco Carnelutti. Teoria generale del diritto. Napoli: ESI, 1998, pp. 316-317.

53

utilizao da categoria do direito subjetivo na tutela da personalidade foi talvez aquela


possvel em uma determinada poca, em um determinado contexto cultural. Continuar
utilizando-a hoje, porm, seria fechar os olhos a uma srie de mudanas estruturais no
ordenamento e tambm a uma srie de novas exigncias para uma efetiva tutela da
pessoa na sociedade ps-industrial. De fato, o uso da categoria de direito subjetivo
acompanhou os caminhos tortuosos que a discusso em torno dos direitos da
personalidade tomou no sculo XX - o tema da sua tipicidade ou atipicidade, por
exemplo, ocupou de tal forma a doutrina que obscureceu a prpria discusso sobre a
efetividade da tutela. Mesmo porque sua utilizao, hoje, no contexto da proteo da
personalidade realiza-se em um outro plano, no qual certas opes ideolgicas e de
mtodo j so demasiado claras para que sejam tomadas como mera manifestao quase
mecanicista de formalismo. Da mesma forma se desenvolve o debate sobre a utilizao
da categoria dos direitos subjetivos para a tutela da personalidade, em particular na
utilizao do direito de propriedade como instrumento de tutela da privacidade ou de
outros bens da personalidade.
A meno s teorias monistas e s tipificadoras tambm merece ser feita, para
sublinhar alguns importantes aspectos da matria. Podemos afirmar que se passou a
discorrer sobre a categoria dos direitos da personalidade propriamente na forma de
alguns direitos que eram tipificados, como o direito ao nome ou o direito imagem, por
exemplo. Surgiram teorias que pregavam sua tipicidade, admitindo geralmente um grau
de elasticidade como, por exemplo, a extenso analgica dos tipos186.
Em um momento seguinte, surge com fora uma outra teoria que aventa a
existncia de um s direito da personalidade, com uma pluralidade de manifestaes. A
influncia maior da corrente que propunha esta teoria a jurisprudncia alem, que
construiu a figura do direito geral da personalidade. Este direito teria como objeto a
personalidade humana em todas as suas manifestaes187, tutelando a sua livre
realizao e desenvolvimento, adequando-se sua complexidade188. Assim, o direito
186

Para um quadro da formao doutrinria dos direitos da personalidade, remetemos novamente a


Gustavo Tepedino. "A tutela da personalidade no ordenamento civil-constitucional brasileiro", in:
Temas de direito civil. Rio de Janeiro: Renovar, 1999, pp. 23-54.

187

O BGH (Bundesgerichtshof, o Tribunal Federal Alemo) reconheceu o direito geral de personalidade


allgemeines Persnlichkeitsrecht em 1954, a partir dos artigos 1 e 2 da Lei Fundamental, que
consagram a intangibilidade da dignidade do homem e seu direito ao livre desenvolvimento da
personalidade. verdade que um motivo de ordem tcnica parece ter infludo nesta opo, que a
ausncia, no direito alemo, de uma clusula geral de responsabilidade civil delitual (como a do artigo
186 do Cdigo Civil brasileiro), vindo, portanto, o direito geral de personalidade a preencher uma
lacuna no sistema de responsabilidade aquiliana do BGB. At o momento, o legislador alemo no se
preocupou em dar forma ao direito geral da personalidade, pelo que j chegou a ser acusado de "fugir
de sua responsabilidade prtica". cf. Paulo Mota Pinto, cit., pp. 492-493.
Paulo Mota Pinto. O direito reserva sobre a intimidade da vida privada, in: Boletim da Faculdade

188

54

geral de personalidade recebe acolhida praticamente unnime na jurisprudncia e


doutrina alem, a partir da qual propagou sua influncia alhures189.
Uma das vantagens apontadas pelos defensores do direito geral de personalidade
relaciona-se com a sua abrangncia: como no haveria uma previso em numerus
clausus dos direitos da personalidade, o direito geral da personalidade se faria valer para
alm de uma previso normativa especfica. Desta forma estaria apto a realizar a tutela
da personalidade humana em todas suas manifestaes e na sua complexidade. Nas
palavras de Paulo Mota Pinto, "O direito geral da personalidade ... "aberto", sincronica
e diacronicamente, permitindo a tutela de novos bens, e face a renovadas ameaas
pessoa humana, sempre tendo como referente o respeito pela personalidade, quer numa
perspectiva esttica quer na sua dinmica de realizao e desenvolvimento"190.
O direito geral da personalidade, por outro lado, no permite uma visualizao
clara de seus contornos e limites; tambm no representa em si uma mudana na
equao que faz com que a pluralidade de suas emanaes continuem sendo
consideradas como direitos subjetivos.
Uma considerao deve ser feita, antecedendo qualquer tentativa de resolver a
tenso entre o direito geral da personalidade e as teorias tipificadoras, alm das vrias
nuances entre ambas: a de que a unidade do ordenamento jurdico pressupe, como
conseqncia necessria, a unidade de suas finalidades: a tutela da personalidade
humana, que formalmente corresponde considerao da pessoa humana como seu
valor mximo. Mais sinteticamente, segundo Pietro Perlingieri, "A realidade que o
ordenamento uno, e a tutela da personalidade se apresenta como um problema
unitrio"191.
Tal orientao, antes de tudo, ope-se frontalmente s teorias tipificadoras. O
respeito e a tutela da pessoa humana no podem se fracionar sem perda de seu sentido
unitrio a pessoa um valor que no pode ser dividido. Novamente valiosssima a
lio de Perlingieri ao afirmar que "a diviso da tutela da personalidade em vrios
direitos da personalidade, na tentativa de tipific-los, uma clara escolha ideolgicopoltica que pretende ainda considerar os direitos da personalidade como fattispecie
tpicas. A realidade diversa ... o valor da pessoa humana no apenas unitrio, mas
tambm dinmico e elstico: isto consente a tutela tambm de fattispecie atpicas ou no
de Direito, Coimbra, n. 69, 1993, p. 491.
189

190
191

O trabalho de Rabindranath Capelo de Souza (O direito geral de personalidade. Coimbra: Coimbra


Ed., 1995) , em lngua portuguesa, a obra fundamental que trata do direito geral da personalidade.
Paulo Mota Pinto. A proteo da vida privada e a Constituio, cit., p. 491.
Pietro Perlingieri. La personalit umana nell'ordinamento giuridico, cit., p. 66.

55

particularmente previstas na legislao ordinria"192.


A unidade da personalidade uma questo de primeiro plano para a definio da
relao da pessoa com o ordenamento. Conforme notam Fachin e Ruzyk, o prprio
inverso da unidade, que seria a fragmentao do sujeito em diversas faces (consumidor,
locatrio, cnjuge, etc.), se por um lado pode prestar-se verificao de um "adequado"
funcionamento do sistema jurdico tomado como autopoitico por outro, porm,
contribui para um afastamento em relao ao sujeito concreto, de carne e osso, de suas
reais necessidades e de suas garantias fundamentais193.
A bem da verdade, na crtica ao conceitualismo j encontramos alguns dos
elementos que voltam tona ao se fazer a crtica do sistema autopoitico194; sua
repercusso mais recente por ter sido suscitada aps a entrada em vigor do novo
Cdigo Civil brasileiro195.
A possibilidade de neutralizao do contedo valorativo da pessoa humana nesta
perspectiva faz-se ento concreta. A perspectiva autopoitica aplicada ao sistema
jurdico na qual o direito visto como um sistema auto-referenciado196 - deixa clara,
por detrs de sua sofisticao, a pretenso de neutralismo197 atravs de uma "purificao
do mtodo"198. Conforme bem observou Luiz Fernando Coelho, tal concepo, que
pretende encontrar na ordem jurdica uma dinmica que lhe permita prescindir dos
192
193

194

195

Pietro Perlingieri. idem, p. 67.


Luiz Edson Fachin e Carlos Eduardo Ruzyk. "Direitos fundamentais, dignidade da pessoa humana e o
novo Cdigo Civil: uma anlise crtica", in: Constituio, direitos fundamentais e direito privado.
Ingo Wolfgang Sarlet (org.), cit., pp. 96-97.
Vale, por todos, a crtica de Pietro Perlingieri: () la sistematica tende a divenire fine a se stessa e
non gi strumento per il progresso e per la migliore applicazione del diritto. S che la Parte generale e
la Teoria generale del negozio giuridico sono "il prodotto pi tipicamente metafisico di questa nostra
scienza. L'osservazione vale in particolare per la Teoria generale delle obbligazioni e delle situazioni
giuridiche soggettive. 'Il concetto del concetto (...) costituisce il caposaldo del discorso: non solo lo
'strumento' di lavoro del giurista, ma la stessa 'materia' sulla quale il giurista lavora. Pietro Perlingieri.
Il diritto civile nella legalit costituzionale, cit., pp. 36-37.
v. Luiz Edson Fachin. "Sobre o projeto do Cdigo Civil brasileiro: crtica racionalidade
patrimonialstica e conceitualista", in: Boletim da Faculdade de Direito, Coimbra, v. 76, 2000, pp.
129-151.

196

"(...) The whole legal system is seen as a dynamic cyclical reproduction of legal elements embedded
in hypercyclical relations of legal structuras and processes. Law, like any other autopoietic systems, is
nothing but an 'endless dance of internal correlations in a closed network of interacting elements'".
Gnther Teubner. Autopoietic Law: A new approach to law and society. Berlin: Gruyter, 1987, pp. 12. Dos tericos desta escola, destacamos Gnther Teubner e Niklas Luhman (atravs da teoria do
funcionalismo sistmico).

197

A qual fez com que Denninger se perguntasse: "Acaso es sta la manera ideal de destacar um purismo
metodolgico intencionadamente circular, por as decir, de uma nueva 'Teoria pura del Derecho' (...); o
se trata quiz ms bien de la arrogncia del poder disfreazada apenas de jerga lingstica de tipo
prescritiva (...)". Erhard Denninger. "Racionalidad tecnolgica, responsabilidad tica y derecho
postmoderno", in: Doxa, n. 14, 1993, p. 360.
Inteno abertamente declarada: "The autopoietic closure sets effective limits to the political
instrumentation of the law". Gunter Teubner. Autopoietic Law: a new approach to law and society.
Berlin: Gruter, 1988, p. 4.

198

56

demais sistemas de controle social, "parece mais uma tentativa, frustrada,


evidentemente, de isolar o jurdico de seu contexto macro-social"199.
A predominncia da pessoa e a efetividade dos direitos fundamentais implicam,
como sustentam Fachin e Ruzyk, na "insero de racionalidades no-sistmicas no
interior do direito"200. Para tal, despontam como alguns dos caminhos mais adequados: a
concepo heteropoitica201 do direito, aludida por Antonio-Enrique Perez Luo e
Vittorio Frosini, ou ento a heterointerpretao que Michele Taruffo prope para as
clusulas gerais202, tendo em vista sempre a sensibilidade para as nuances do
desenvolvimento tecnolgico e a elaborao de instrumentos desenhados para facilitar
sua absoro.
A utilizao de tais elementos "externos" ao sistema no h de ser encarada
como uma fuga da norma, com reflexos para a legalidade e tambm para a
freqentemente repetida questo da segurana jurdica. , ao contrrio, um mecanismo
que coloca o direito em contato direto com o fenmeno social que o cria e o fundamenta
devidamente representados na Constituio. Neste sentido, buscamos uma forte
representao do fenmeno no ps-positivismo descrito por Stefano Rodot:
() La costituzione repubblicana ispirata a
una concezione opposta, oggi correntemente
denominata post-positivistica, nel senso di un nuovo
modo di intendere la positivit del diritto, definito dal
rifiuto di due postulati fondamentali del positivismo
classico,
il
postulato
della
completezza
dell'ordinamento giuridico e il postulato del
formalismo giuridico. Secondo il positivismo
legalistico di tipo ottocentesco il fondo morale del
diritto positivo poteva essere rilevato soltanto da un
199

Luiz Fernando Coelho. "A teoria crtica do direito na ps-modernidade". Conferncia apresentada ao
XVIII Congresso Mundial da Associao de Filosofia do Direito e de Filosifia Social. Buenos Aires,
10 a 15.08.97, ora em: <www2.uerj.br/~direito/publicacoes/mais_artigos/ a_teoria_critica.html>
(02/01/2004).

200

Luiz Edson Fachin; Carlos Eduardo Ruzyk. "Direitos fundamentais, dignidade da pessoa humana e o
novo Cdigo Civil: uma anlise crtica", cit., p. 97.

201

Concepo que, oposta teoria autopoitica do direito, nega ser este um sistema fechado, autnomo e
auto-referente. Nesta concepo, modelos externos podem ser importados dentro da textura jurdica
sem prejuzo da coerncia do prprio sistema jurdico e com a vantagem de aproxim-lo da realidade
social. v. Antonio-Enrique Perez Luo. Derechos humanos, Estado de derecho y Constituicin.
Madrid: Tecnos, 1991, pp. 301-ss.; Antonio-Enrique Perez Luo. Vittorio Frosini y los nuevos
derechos de la sociedad tecnolgica, in: Informatica e diritto, n. 1-2, 1992, pp. 110-111.

202

Para Michele Taruffo, a norma contida na clusula geral no reenviaria a uma outra norma ou
princpio do ordenamento jurdico, mas sim para alm do ordenamento, ou seja, a critrios no fixados
no sistema de normas jurdicas. A norma em questo deve ser, pois, heterointegrada, ou seja,
preenchida com base em critrios metajurdicos que "segundo o lugar comum tradicional, existem na
sociedade". Michele Taruffo. "La giustificazione delle decisione fondade su standards", in; Materiali
per una Storia della Cultura Giuridica, vol. XIX, n 1, 1989, p. 152.

57

osservatore esterno, dallo storico, dal sociologo o dal


politologo, non da un punto di vista interno al sistema
giuridico, cio dal giurista: una volta integrati nel
sistema, i principi morali si tramutavano in concetti
formali perdendo il loro status ontologico e logico
originario. L'innovazione basilare della costituzione
sta nel passaggio dal punto di vista esterno, ossia nella
stabilizzazione del punto di vista morale all'interno del
diritto positivo come istanza di controllo di legittimit
sostanziale delle leggi"203.

Este ps-positivismo apresenta-se igualmente como a conseqncia necessria


do fato de que os direitos fundamentais no existem somente por estarem positivados na
constituio se assim fosse, seria a Constituio que passaria a funcionar na lgica das
codificaes oitocentistas, e no o contrrio204. Nela encontramos, no entanto, a
representao da sociedade e de seus valores, do homem e dos seus direitos
fundamentais como seu fundamento e justificativa, na forma aduzida por Perlingieri:
Proprio perch il principio di legalit
ed il positivismo giuridico si giustificano l dove i
valori essenziali dell'uomo sono rispettati, si deve
pensare che l'ordinamento positivo non pu, senza
violare il suo stesso fondamento, ledere la dignit della
persona umana"205.

Neste panorama necessrio reconhecer que no cabe a continuidade da


discusso entre teses monistas e pluralistas, no momento em que se reconhece a plena
vinculao de todo o ordenamento ao valor mximo da pessoa humana, a no prescindir
de ser sopesado em nenhuma ocasio. Assim, o conjunto de situaes-tipo presentes no
Cdigo Civil brasileiro sob a denominao de direitos da personalidade206 no devem
absolutamente ser lidas de forma a excluir outras hipteses no previstas; na verdade,
203

Stefano Rodot. Lo specchio di Stendhal. Riflessioni sulle riflessioni dei privatisti, in: Rivista
Critica del Diritto Privato, n. 1, 1997, p. 7.

204

Assim aduzem Fachin e Ruzyk: "Os direitos fundamentais no so tutelados apenas por conta de sua
positivao constitucional: se assim o fosse, o lugar da codificao estaria sendo ocupado por outro
Cdigo, mais amplo, consubstanciado na Constituio". Luiz Edson Fachin; Carlos Eduardo Ruzyk.
"Direitos fundamentais, dignidade da pessoa humana e o novo Cdigo Civil: uma anlise crtica", cit.,
p. 103.
Pietro Perlingieri. La personalit umana nell'ordinamento giuridico, cit., p. 61.

205
206

Os direitos da personalidade, antes presentes em nosso ordenamento por obra da doutrina e


jurisprudncia, foram positivados pelo legislador brasileiro no Cdigo Civil de 2002.

58

mais importante que este (tmido) elenco207 a sua leitura luz da clusula geral de
proteo da personalidade presente na Constituio. Assim, a chamada "positivao"
dos direitos da personalidade pelo Cdigo Civil no o elemento fundador destes
direitos, sendo sua funo a de orientar a interpretao e facilitar a aplicao e a tutela
nas hipteses em que a experincia ou a natureza dos interesses possam inspirar o
legislador a trat-las com maior detalhe.
A busca deste mencionado elemento "fundador" conduz orientao axiolgica
constitucional, que coloca a dignidade da pessoa humana como fundamento da
Repblica (art. 1., III), juntamente com os objetivos fundamentais de erradicao da
pobreza e da marginalizao, da reduo das desigualdades sociais (art. 3., III), e, no
menos importante, a orientao do art. 5., 2. de no excluir direitos e garantias, ainda
que no expressos, desde que sejam decorrentes do texto constitucional. Um tal cenrio
permite a verificao, de acordo com Gustavo Tepedino, da existncia no ordenamento
brasileiro de uma clusula geral de tutela e promoo da pessoa humana208.
Esta clusula, da qual a doutrina brasileira tratou pela primeira vez no trabalho
dos professores Francisco Jos Ferreira Muniz e Jos Lamartine Correa de Oliveira209,
torna necessria a verificao de compatibilidade com o valor representado pela pessoa
humana em todas as relaes jurdicas, patrimoniais ou extra-patrimoniais. Ela deve ser
levada em considerao no somente em determinadas situaes cuja descrio deva
conferir com uma hiptese prevista de direito da personalidade, porm em todas as
situaes que tenham a personalidade como elemento objetivo, visto que "no h
negcio jurdico que no tenha seu contedo redesenhado pelo texto constitucional"210.
Com ela, fecha-se um processo no qual a Constituio assumiu a funo de ordenar os
valores de todo o ordenamento para ento irradiar o valor da pessoa do alto desta
hierarquia.
Tal posio da Constituio representa uma inovao em relao sua
concepo marcantemente liberal segundo a qual as liberdades civis significariam
basicamente restries ao do Estado em relao aos indivduos. Esta posio pode
ser lida em termos histricos, como conseqncia da evoluo tecnolgica, da guerra ou
207

Sobre a questo, Danilo Doneda. "Os direitos da personalidade no novo Cdigo Civil", in: A parte
geral do Novo Cdigo Civil. Gustavo Tepedino (org.). 2. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2003, pp. 3561.

208

Gustavo Tepedino. "A tutela da personalidade no ordenamento civil-constitucional brasileiro", cit.,


pp. 47-49.

209

Os autores a mencionam em seu ensaio "O estado de direito e os direitos da personalidade", in:
Revista dos Tribunais, v. 532, fev. 1980, pp. 11-23.

210

Gustavo Tepedino. "A tutela da personalidade no ordenamento civil-constitucional brasileiro, cit., p.


49.

59

do movimento operrio e suas reinvidicaes; bem como pode ser sintetizada na


observao de Bobbio, de que "a afirmao das liberdades civis seria letra morta, e a
finalidade principal almejada pelas garantias constitucionais seria excluda, se as
liberdades do cidado, afirmadas perante os rgos do Estado, no fossem igualmente
afirmadas e protegidas perante os poderes privados. Uma das marcas da atual sociedade
capitalista a concentrao de grandes poderes nas mos de instituies privadas.
Damo-nos conta que tais poderes so a tal ponto grandes que suspendem, diminuem ou
mesmo tornam vs algumas liberdades fundamentais que, at ento, pareciam
ameaadas somente pelos rgos do poder estatal"211.
A constatao da existncia desta clusula geral e da sua coexistncia no
ordenamento com os direitos da personalidade nos permitem uma pequena reflexo
sobre o papel destes ltimos. Estes, considerando sua importncia histrica ao inserir no
direito privado a fora normativa revelada nos direitos fundamentais e, desta forma,
realizar sua traduo em termos caros aos civilistas possibilitando a atuao de valores
que antes estavam "fora" do direito privado , no atual panorama parecem ter perdido
parte da sua razo de ser originria. Isto se daria porque, parte sua conotao
axiolgica no plano estrutural, os direitos da personalidade surgiram para a resoluo de
problemas relacionados responsabilidade civil, como nos lembra Davide Messinetti212.
Com a progressiva orientao de todo o ordenamento em torno de seus valores
mximos, transforma-se a prpria estrutura sobre a qual sustentavam-se os direitos da
personalidade; sendo assim, categorias como o direito subjetivo (alm do prprio bem
jurdico) passaram a apresentar traos de um carter funcional voltado atuao
daqueles valores. Gustavo Tepedino nota que, ao final deste processo, "A pessoa
humana, portanto e no mais o sujeito de direito neutro, annimo e titular de
patrimnio -, qualificada na concreta relao jurdica em que se insere, de acordo com o
valor social de sua atividade, e protegida pelo ordenamento segundo o grau de
vulnerabilidade que apresenta, torna-se a categoria central do direito privado"213.
inevitvel que, no desenvolvimento de uma tradio hermenutica que porte s
devidas conseqncias os efeitos da clusula geral da proteo da personalidade, tal
operao tenda a absorver a prpria idia geratriz dos direitos da personalidade. Isto se
justifica pelo abandono de um arcabouo terico identificado com a categoria dos
211

Norberto Bobbio, carta publicada em Risorgimento, VIII, n. 1, 1958, p. 19, ora em: Norberto Bobbio.
Autobiografia. Bari: Laterza, 1997, p. 173.

212

Davide Messinetti. "I principi generali dell'ordinamento. Il pluralismo delle forme del linguaggio
giuridico", in: Rivista Critica del Diritto Privato. n. 1, 2002, p. 11.

213

Gustavo Tepedino. Do sujeito de direito pessoa humana. Editorial da Revista Trimestral de


Direito Civil, n. 2, 2000, p. vi.

60

direitos subjetivos, como a subsuno e o sujeito de direito, em favor de instrumentos


como a concreo e a prpria pessoa humana, cuja ubiqidade como ponto de referncia
objetivo das relaes jurdicas pode ao fim tornar desnecessrio o recurso aos prprios
direitos da personalidade.
Uma outra leitura desta "crise" dos direitos da personalidade pode, contudo,
indicar em menor medida o seu "fim" do que uma mudana do seu perfil. Sem ser mais
o fundamento de um determinado direito subjetivo, no sendo indispensvel para
fundamentar a tutela da pessoa humana, ele porm pode orientar o cnone interpretativo
para diversas situaes nas quais o legislador verifique oportuno. Assim nos indicam,
por exemplo, algumas opes do legislador brasileiro ao incluir no Cdigo Civil de
2002 a disciplina dos direitos da personalidade realizando uma espcie de pequena
"consolidao" da temtica mais recorrente e positivando regras interpretativas. Assim
tambm podemos inferir do fato de que a "inovao" promovida pelo legislador com a
introduo da categoria no Cdigo Civil de 2002 no tenha de fato representado
qualquer mudana substancial na forma com a qual a doutrina ou a jurisprudncia
vinham tratando anteriormente do assunto os direitos "introduzidos" j eram
reconhecidos antes do novo Cdigo.
Parece claro que o intrprete que procurar descrever a estrutura dos direitos da
personalidade em uma metodologia circunscrita aos domnios do Cdigo Civil perca de
vista o seu aspecto mais importante de que a normativa a ele referente representa
apenas uma emanao, quase pontual, do valor da personalidade, cujo fundamento
extrapola a alada do Cdigo e para cuja aplicao se deva relizar uma leitura de todo o
sistema a partir da norma constitucional. E, neste cenrio, cabe aos direitos da
personalidade a funo de estabelecer parmetros para a atuao da clusula geral da
proteo da personalidade. Se, por um lado, observa-se o franco esvaziamento de suas
possibilidades de enunciar propriamente direitos subjetivos, por outro ganham
importncia ao fornecer critrios para a ponderao e a interpretao. Neste formato sua
prpria denominao "direitos da personalidade" torna-se, novamente, discutvel;
tambm apontam-se novas tendncias para a elaborao de regimes especficos de
regras em diversas hipteses onde se faz presente a necessidade de proteo da pessoa.
Estes regimes podem ser compostos de normas de direito bem como de outras formas de
regulao (como por exemplo a soft law), porm encontram sua justificativa e
legitimao na atuao da mencionada clusula geral. Desta forma, abandonam um
perfil marcantemente estrutural, cujo paradigma a sua subjetividade, para almejar uma

61

nova funcionalidade atravs de sua objetivao como valor juridicamente relevante214.


Algumas normativas especficas para a proteo da pessoa surgem ento em
torno de necessidades especficas seja no caso da problemtica relacionada pesquisa
gentica ou, no nosso caso, em torno da proteo de dados pessoais. Este , alis, um
aparente paradoxo com o qual deparamos: a unidade do ordenamento e do valor da
pessoa humana coexiste com uma multiplicao sem precedentes dos campos nos quais
realizada sua tutela. Sem menosprezarmos o perigo de fragmentao do prprio
contedo da tutela em diversas peculiaridades setoriais, esta situao justifica um apego
aos direitos fundamentais e seus instrumentos de legitimao, tanto mais forte quanto
justificado por esta finalidade especfica, que ao unificarem a tutela da pessoa, exercem
igualmente outra funo: ordenar um sistema que tende ao caos.

214

cf. Pietro Perlingieri. La personalit umana nell'ordinamento giuridico, cit., p. 137.

62

1.4 - A caminho da privacidade

The real poems, (what we call poems


being merely pictures,)
The poems of the privacy of the night,
and of men like me
WALT WHITMAN

1. Terminologia; 2. Surgimento; 3. Razes do perfil atual; 4. A


privacidade e a definio de uma esfera privada.

1.
Ao se tratar da privacidade, h de se fazer antes de tudo um esclarecimento
inicial sobre a terminologia utilizada. A profuso de termos dos quais a doutrina
brasileira lana mo para represent-la, propriamente ou no, considervel; alm de
"privacidade" propriamente dito, podem ser lembrados os termos: vida privada,
intimidade, segredo, sigilo, recato, reserva, intimidade da vida privada, e outros menos
utilizados, como privatividade e privaticidade, por exemplo. O fato da doutrina
estrangeira apontar para vrias alternativas certamente contribui215, induzindo juristas
brasileiros a experimentar diversas alternativas.
A verdade que a falta de uma definio ncora, que reflita uma consolidao
215

A privacy norte-americana, o droit au secret de la vie prive ou simplesmente la protection de la vie


prive na Frana; o diritto alla risevatezza (ou a segretezza) na Itlia (ou mesmo a privacy, termo usado
no pas); a reserva da intimidade da vida privada (Portugal); o Derecho a la intimidad na Espanha; a
noo da Die Privatsphre, que divide a autonomia individual e a vida social, presente na doutrina da
Alemanha; a integritet da Sucia, que compreende a noo pela qual as pessoas tm direito de serem
julgadas de acordo com um perfil completo e fiel de suas personalidade; so algumas das designaes
utilizadas para se referir ao complexo de interesses que remetem ao termo privacidade.

63

do seu tratamento semntico, no um problema localizado da doutrina brasileira216;


tome-se por exemplo a doutrina norte-americana, que conta com um vocbulo
consolidado (privacy, fortalecido com o reconhecimento do right to privacy) que, no
entanto, faz referncia a um vasto nmero de situaes, muitas das quais o jurista
brasileiro (ou outro da tradio de civil law) no relacionaria com a privacidade. Uma
eventual contraposio entre o modelo de common law e o de civil law no basta para
justificar esta discrepncia: as concepes do right to privacy variam consideravelmente
entre os EUA e o Reino Unido, por exemplo217; enquanto os pases com tradio de civil
law percorreram caminhos razoavelmente particulares neste sentido, antes de considerar
uma tendncia unificao de seu contedo, que recente218.
Diversos ordenamentos seguiram seus prprios caminhos ao tratar da
privacidade, visto que entravam em terreno onde as particularidades de cada sociedade
eram determinantes. Da resultaram diferenas de concepo considerveis219: dentro da
etiqueta da privacidade se enfileiraram estruturas voltadas para, por exemplo, garantir a
ilicitude da publicao de retratos sem consentimento do retratado; o direito a abortar; a
inviolabilidade do domiclio e tantas outras. Tal observao insinua que a privacidade
um termo que se presta uma certa manipulao pelo prprio ordenamento pois no
raro ela utilizada para suprir necessidades estruturais dele prprio, assumindo
determinado sentido em funo de determinadas caractersticas de um ordenamento e
dificultando ainda mais a sua reduo a um sentido comum220.
De toda forma, a questo desafia os juristas desde que se fez propor; com um
216

Mencione-se de passagem que, em 1972 no Reino Unido, o Younger Committee on Privacy (presidido
pelo parlamentar Kenneth Younger, da o nome), chamado a opinar sobre como garantir a privacidade dos
sditos britnicos, recomendou que no fosse adotado um direito privacidade em termos gerais,
justamente pela dificuldade em definir o que este direito protegeria. James Michael. Privacy and human
rights. UNESCO / Darthmouth Publishing: Guildford, 1994, p. 1.
217
v. Raymond Wacks. Personal information. Oxford: Carendon Press, 1989, pp. 39-42.
218
Apesar de historicamente recente (como o prprio direito privacidade, alis), a unificao de normas
para seu tratamento vem sendo bastante discutido nas ltimas dcadas e possvel identificar uma
tendncia uniformizao, ao menos de um contedo mnimo o que foi realizado pela Diretiva
46/95/CE dentro da Unio Europia, por exemplo.
219
Grande parte dos problemas com o conceito de privacy tm a ver com uma esclarecimento
teleolgico e conceitual insuficiente ou, pelo menos, incapaz de resistir tendncia para se colocar sobre
a alada da 'privacidade' coisas que no tm a ver com ela. Impe-se, por isso, pelo menos tentar colocar
uma barragem essa tendncia. Paulo Mota Pinto. O Direito reserva sobre a intimidade da vida
privada. in: Boletim da Faculdade de Direito, v. 69, 1993, p. 506.
220
Usemos como ilustrao o caso do direito norte-americano e o influente artigo de William L. Prosser,
Privacy, no qual o autor analisa a jurisprudncia norte-americana at a dcada de 1950 para concluir
pela existncia de 4 tipos distintos de aes, cada qual relacionada com um aspecto da privacidade: [W]
hat has emerged from the decisions is no simple matter. It is not one tort, but a complex of four. The law
of privacy comprises four different interests of the plaintiff, which are tied together by the common name,
but otherwise have nothing in common except that each represents an interference with the right of the
plaintiff, in the phrase coined by Judge Cooley, 'to be let alone', William Prosser. Privacy, in: 48
California Law Review 383 (1960), p. 389.

64

agravante adicional, que so os maus pressgios lanados aos que se aventurassem na


busca pelo que foi denominada por Andr Vitalis de dfinition introuvable221, Franois
Rigaux de L'impossible dfinition222, Ken Gormley de talismanic word223, entre outros224
a definio de privacidade225.
Mas o problema reside menos na definio em si do que em determinar o que se
espera desta definio. O contexto em que se tenta definir a privacidade no raro
reduzido a uma perspectiva epistemolgica conceitualstica, que visa (por vezes sem a
conscincia disto), em primeiro lugar, coeso do sistema, operando precisamente
atravs de um processo de generalizao do qual a individuao de um conceito
dogmtico seu pice. Vale o alerta de Pietro Perlingieri, de que o perigo grave: a
cincia do direito elaborada sobre o geral torna-se abstrata; o jurista no vai mais ao
particular da vida e da experincia, e seus livros nascem predominantemente a partir da
reflexo sobre outros livros226.
De todo modo, uma grande diversidade de opinies e tentativas de definio da
privacidade, da qual j foi dito ser the most compreensive of men's rights227, se
avolumam, seja pela dificuldade metodolgica em definir um ponto de vista comum
sobre a questo como pela tentao em faz-la abranger um leque demasiadamente
amplo de situaes228. Mesmo um ponto de partida corriqueiro, que a meno a um
direito a ser deixado s, tantas vezes apontada como sendo a definio de Warren e
Brandeis, no de todo exato: em seu mencionado artigo, os autores em nenhum
momento definem estritamente o right to privacy. A associao que geralmente feita
do artigo com o right to be let alone deve ser relativizada: esta uma citao da obra do
221

Andr Vitalis. Informatique, pouvoie et liberts, cit., pp. 151-152.


Il est donc impossible et, au surplus, inutile de dfinir la vie prive. Franois Rigaux. La
protection de la vie prive et des autres biens de la personnalit. Bruylant: Bruxelles, 1990, p. 725.
223
Com certo exagero potico: "With the zeal of astronomers seeking to name a previously evasive star in
the constellation, legal theoreticians walking in the footsteps of Warren and Brandeis have searched
mightily for a single definition, a satisfying string of words, to pin down privacy on the revolving map of
jurisprudence, in order to give it certainty of a location and a degree of predictability". Ken Gormley.
"One hundred years of privacy", in: Wisconsin Law Review 1335 (1992), p. 1337.
224
Poderamos mencionar ainda a obscurity of privacy, identificada por Raymond Wacks: The long
search for a definition of 'privacy' has produced a continuing debate that is often sterile and, ultimately,
futile. (...) The 'right to privacy' has come a long way since its original formulation as a protection against
gossip. It has grown so large that it now threatens to devour itself, in: Raymond Wacks. The protection
of privacy. London: Sweet & Maxwell, 1980, pp. 10-12.
225
Words, words, words; William Shakespeare, Hamlet, ato II, cena II.
226
Pietro Perlingieri. Produzione scientifica e realt pratica: una frattura da evitare, in: Tendenze e
metodi della civilistica italiana. Napoli: ESI, 1979, pp. 10-ss.
227
Assim afirmou Louis Brandeis, ento juiz da Suprema Corte norte-americana, em sua opinio
divergente (dissent) do caso Olmstead v. United States (277 U.S. 438).
228
Alguns autores, como Scoglio, alertam para o perigo do reducionismo em definies estreitas de
privacidade. Para o autor, tais definies costumam isolar apenas um dos vrios aspectos da privacidade,
opondo-se s concepes holsticas da privacidade, que a abrangem na sua complexa multiplicidade.
Stefano Scoglio. Privacy. Diritto filosofia storia. Roma: Riuniti, 1994, p. 31.
222

65

magistrado norte-americano Thomas Cooley229, que os autores no chegam em nenhum


momento a afirmar que traduziria propriamente o contedo do direito privacidade230 ou seja, Warren e Brandeis trabalharam com uma perspectiva no to fechada de
privacy.
Preferimos afirmar, j de incio, que esta indefinio deve ser tomada mais como
uma caracterstica intrnseca da matria do que como um defeito ou obstculo. Talvez
uma "definio" do que seja a privacidade no seja propriamente a primeira questo a
ser enfrentada231. Habermas notava que termos como "privado" ou "esfera pblica", e a
estes ns poderamos acrescentar "privacidade", "denunciam uma variedade de
significados correntes. Que remetem a diversas fases histricas e, uma vez aplicados
sincronicamente s relaes da sociedade burguesa industrialmente avanada e
organizada na forma do Estado, originam equvocos"232. O mesmo Habermas notava, em
1961, uma incapacidade no s do direito, porm tambm da sociologia e da poltica em
substituir termos como "privado" e "pblico" por outros mais precisos233. Cabe
considerar, portanto, tal indeterminao como uma caracterstica ontolgica da prpria
construo da esfera privada que pode ajudar a nortear o nosso campo de estudo234.
O vocbulo "privacidade", em si, tem raiz latina (o verbo privare, cuja forma
adjetiva privatus), muito embora hoje a utilizemos em grande parte devido ao seu
intenso emprego na lngua inglesa235 o que faz com que muitos hoje a representem
como um anglicismo. De fato, o vigoroso desenvolvimento do termo privacy na lngua
inglesa no teve paralelo em idiomas latinos, ao menos como um substantivo simples236
basta mencionar que no sculo XVI a literatura inglesa j utilizava amplamente o
229

v. supra.
"Brandeis and Warren never equated the right to privacy with the right to be let alone; the article
implied that the right to privacy is a special case of the later." Ruth Gavison. "Privacy and the limits of
law", in: 89 Yale Law Journal 421 (1980), p. 437; v. tb. Robert Reilly. Conceptual Foundations of
Privacy: Looking Backward Before Stepping Forward, 6 Richmond Journal of Law and Technology, Fall
1999, disponvel em: <law.richmond.edu/jolt> (02/01/2004), 10.
231
Para Ccero, uma definio era oratio quae id quod definitur explicat quid sit, ou proposio que
explica que coisa aquilo que se define (Topica, V, 26), que seria a expresso da essncia da coisa e
deveria ser formulada ex genere et differentia, ou seja, pela indicao da categoria geral a qual pertence o
objeto a definir e, por fim, pela caracterstica que a distingue de seus congneres. Antnio Manuel
Hespanha. Introduzione alla storia del diritto europeo, cit., p. 133.
232
Jrgen Habermas. Storia e critica della opinione pubblica, cit., p. 11.
233
idem.
234
Teresa Negreiros, apoiando-se em Karl Popper, chegou a concluso semelhante ao tratar do termo
"princpio": de que a falta de preciso quanto ao seu significado no um mal a ser corrigido porm "um
componente de sua significao". Teresa Negreiros. Fundamentos para uma interpretao constitucional
do princpio da boa-f. Rio de Janeiro: Renovar, 1998, p. 105.
235
O dicionrio Aurlio da Lngua Portuguesa, por exemplo, reconhece a raiz latina bem como a
influncia da lngua inglesa.
236
Da lingua rabe, por sua vez, temos a informao de que ela no conta com qualquer palavra ou
expresso equivalente privacy. Fadwa El Guindi. Veil. Modesty, privacy and resistance. Oxford: Berg,
1999, p. 81.
230

66

termo237.
A Constituio Federal de 1988 ocupou-se do assunto e incluiu, entre as
garantias e direitos fundamentais de seu artigo 5 a proteo da intimidade e da vida
privada (inciso X), deixando claro que a proteo da pessoa humana abrange estes
aspectos. Utilizou estes dois termos (alm de honra e imagem"), cabendo ao
intrprete a sua determinao.
A opo do legislador possui justificativa no desenvolvimento legislativo238,
histrico e doutrinrio mais recente. Nela ecoa, por exemplo, a doutrina de Hubmann,
constantemente referida, que utiliza um esquema de esferas concntricas para
representar os diferentes graus de manifestao do sentimento de privacidade: a esfera
da intimidade ou do segredo (Intimsphre, que para outros autores seria a
Geheimnisphre); a esfera privada (Privatsphre) e, em torno delas, a esfera pessoal,
que abrangeria a vida pblica (ffentlichkentsbereich)239. Tal teoria, que hoje chega a
ser referida pela prpria doutrina alem como a teoria da "pessoa como uma cebola
passiva"240, foi desenvolvida e posteriormente abandonada (em clebre sentena de
1983) pelo Tribunal Constitucional Alemo241.
A terminologia da Constituio brasileira deve, porm, ser lida em funo do
contexto no qual se encontram os direitos fundamentais que visa proteger. Neste prisma,
consideramos no ser frutfero insistir em uma conceitualstica que intensifique as
conotaes e diferenas semnticas dos dois termos. Cada um deles possui um campo
semntico prprio: na vida privada encontramos o discurso que proclama a distino
237

A palavra "privacy" foi utilizada mais de uma vez pelo prprio Shakespeare; no entanto, aparece com
maior destaque em outros autores, como Keats (1795-1821), em The Eve of St. Agnes: "Which was, to
lead him, in close secrecy / Even to Madelines chamber, and there hide / Him in a closet, of such
privacy / That he might see her beauty unespied, / And win perhaps that night a peerless bride ()"; ou,
posteriormente, por Emily Dickinson (1830-1886), em Nature: "To my quick ear the leaves conferred; /
The bushes they were bells; / I could not find a privacy / From Natures sentinels".
238
O Cdigo Penal de 1969 introduziu a figura da violao da intimidade da vida privada, em seu artigo
161, de seguinte redao: "Violar, mediante processo tcnico, o direito intimidade da vida privada ou o
direito ao resguardo das palavras ou discursos que no foram pronunciados publicamente". Tambm a
antiga Lei de Imprensa, (Lei 5.250/67), ao tratar da responsabilidade civil, afirma no 1. do art. 49 que,
em casos de calnia e difamao, a prova da verdade excluir o dever de indenizar, "salvo se o fato
imputado, embora verdadeiro, diz respeito vida privada do ofendido e a divulgao no foi motivada em
razo do interesse pblico".
239
. Esta distino foi adotada, e por vezes um pouco transformada, por doutrinadores em diversos pases.
Heinrich Hubmann. Der zivilrechtliche Schultz der Persnlichkeit gegen Indiskretion, 1957, p. 524, ID,
Das Persnlichkeitsrecht, 2a. ed., Kln/Graz, 1967, 34, pp. 268-271 apud Paulo Mota Pinto. A
proteo da vida privada e a Constituio. in: Boletim da Faculdade de Direito. Coimbra, v. LXXVI,
2000, p. 163; e Rita Cabral. O direito intimidade da vida privada. Lisboa : Fac. de Direito de Lisboa,
1988, p. 30.
240
Herbert Burkert. "Privacy-Data Protection - A German/European Perspective", in: Governance of
Global Networks in the Light of Differing Local Values. Christoph Engel; Kenneth Keller (ed.). BadenBaden: Nomos, 2000, p. 46.
241
O assunto tratado no captulo 2.2.

67

entre as coisas da vida pblica e da vida privada, no estabelecimento de limites, numa


lgica que tambm de excluso. No por acaso ainda manifesta os termos em que estas
noes se afiguram em sociedades antigas, como a romana242, com o risco de induzir a
um pensamento moldado em torno de uma dicotomia entre pblico e privado; entre
interesses pblicos e privados, indicativo de uma escolha ideolgica que arrisca afastar a
idia de um ordenamento jurdico unitrio e ordenado em torno de uma tbua axiolgica
comum243. O outro termo utilizado pelo constituinte, intimidade, aparenta referir-se a
eventos mais particulares e pessoais, a uma atmosfera de confiana. Evoca, mais do que
outra coisa, o aspecto do direito tranqilidade, do right to be let alone. Avaliar tal
amplitude com a consistncia necessria ao discurso jurdico, porm, no nos parece
possvel a partir da distino lingstica, seno por meio de artifcios retricos. Ainda, o
prprio vocbulo em si apresenta uma forte conotao emotiva que dificulta sua
objetivao conforme Antonio-Henrique Prez Luo, as noes de intimidade e vida
privada trazem consigo uma carga emotiva que as faz equvocas, ambguas e dificulta a
preciso de seu significado 244.
necessrio refinar a questo. Isto porque, em ltima anlise, tais termos podem
ser integrados atravs da atividade interpretativa e, neste sentido, autorizada doutrina
reconhece a identidade dos dois termos e prope a atuao de suas particularidades245.
Devemos nos perguntar se tal exegese realmente necessria.
A verdadeira questo que a terminologia constitucional nos apresenta : se foram
utilizados dois termos diversos, estaramos diante de duas hipteses diversas que devem
ser valoradas de formas diferentes? Responderemos que no, pelos seguintes motivos:
(i) a ausncia de uma clara determinao terminolgica na doutrina e jurisprudncia,
alm do fato de ser a primeira vez que o tema ganha assento constitucional, podem ter
sugerido ao legislador optar pelo excesso, at pelo temor de reduzir a aplicabilidade da
norma; (ii) a discusso dogmtica sobre os limites entre ambos os conceitos, visto o alto
grau de subjetividade que encerra, desviaria o foco do problema principal, que a
aplicao do direito fundamental da pessoa humana em questo, em sua emanao
242

Hannah Arendt afirma esta distino, aps associar a vida pblica aos interesses da poltica, tratados
na poli, e a vida privada vida domstica: La distinzione tra una sfera di vita privata e una pubblica
corrisponde all'opposizione tra dimensione domestica e dimensione politica, che sono esistite come entit
distinte e separate almeno dall'avvento dell'antica citt-stato; (...). Hannah Arendt. Vita Activa. La
condizione umana. Milano: Bompiani, 1998, p. 21 [ed. bras.: A Condio Humana. 10 ed., Rio de
Janeiro: Forense Universitria, 2001].
243
cf. Pietro Perlingieri. Il diritto civile nella legalit costituzionale. Napoli: ESI, 1984, pp. 11-16.
244
Antonio-Henrique Prez Luo. Derechos humanos, estado de derecho y constituicin. Madrid:
Tecnos, 1986, p. 327.
245
v. Jos Adrcio Leite Sampaio. Direito intimidade e vida privada. Belo Horizonte: Del Rey, 1997,
pp. 269-274.

68

constitucional246. Certamente a doutrina em sua maioria sensvel necessidade de


construir um sistema capaz de abarcar a amplitude da problemtica da privacidade e,
para isso, se utiliza dos diversos vocbulos. Porm essa no seguramente a nica
forma de faz-lo - a complexidade do problema continua sendo maior do que a
graduao binria proposta - e acrescentamos no ser a melhor por confiar em uma
escolha semntica que carece de clareza.
Tambm notamos que os termos "vida privada" e "intimidade" fazem meno
especfica a determinadas amplitudes do desenvolvimento da proteo da privacidade,
como a teoria dos circulos concntricos de Hubman (ou da "cebola passiva"), que
apresentaram maior importncia em um determinado contexto e momento histrico.
Aplic-las atual problemtica dos dados pessoais, por exemplo, somente poderia ser
feito com um raciocnio extensivo o que, por si s, mitigaria os pressupostos de sua
existncia.
Utilizar o termo privacidade parece a opo mais razovel, e a que foi feita
para esta tese. O termo especfico o suficiente247 para distinguir-se de outros termos
com os quais eventualmente deve medir-se, como a imagem, honra ou a identidade
pessoal; e tambm claro bastante para especificar seu contedo, efeito da sua
atualidade. Mas esta escolha no surge somente da fragilidade das demais; ela revela-se
por si s a mais adequada por unificar os valores expressos pelos termos intimidade e
vida privada.
Sinais de sua aceitao pelos juristas brasileiros podem ser constatados na

246

Paulo Mota Pinto, ao comentar a preferncia de parte da doutrina portuguesa pelas teorias que
distinguem entre crculosde proteo da pessoa, afirma que (...) para alm de no facilitar uma clara
demarcao do contedo do direito fundamental em questo, esta distino apenas poder ser utilizada
para graduar a gravidade da ofensa (...). Paulo Mota Pinto. A proteo da vida privada e a
Constituio, in: Boletim da Faculdade de Direito. Universidade de Coimbra. v. LXXVI, 2000, p. 162.
247
O uso do anglicismo privacidade no direito brasileiro permite uma largueza de acepes incomum:
grosso modo, poderia ser considerado uma palavra-nibus. No s seu alcance privilegiado; seu uso
tambm remedia a excessiva identificao com significados especficos que acomete outros termos.
Bruno Lewicki. A privacidade da pessoa humana no ambiente de trabalho. Dissertao de mestrado.
Faculdade de Direito da Universidade do Estado do Rio de Janeiro, 2002, p. 24. Alm de palavranibus, a privacidade j foi classificada similarmente como noo guarda-chuva: Se pu apparire
persino intuitivo considerare che col ricorso al termine privacy si intende sempre far riferimento ad una
nozione-ombrello (...), in: Claudio De Giacomo. Diritto, libert e privacy nel mondo della
comunicazione globale. Milano: Giuffr, 1999, p. 16 (destaques nossos).

69

jurisprudncia248, alm da doutrina mais recente249. Enfim, conforme veremos a seguir,


de se atentar que esta discusso terminolgica apresenta um interesse alm do
puramente semntico.

2.
J se notou que poucas descobertas so mais irritantes do que aquelas que
expem o pedigree das idias250. Malgrado esta ressalva, identificar o contexto no qual
surge a noo de privacidade indispensvel para acompanharmos o desenvolvimento
de uma noo a tal ponto dinmica. Para tal, consideramos a princpio que as bases
naturalsticas ou antropolgicas de uma necessidade de isolamento ou privacidade,
aventadas por alguns tericos251, no fornecem substrato para a tarefa a qual nos
propomos; nos atemos portanto idia de que a privacidade uma noo cultural
248

O STF utiliza freqentemente o termo privacidade nas ocasies em que conhece da temtica. Vide,
por exemplo, a ementa do Habeas Corpus n. 76203/SP, julgado pela segunda turma do tribunal a
16/06/1998 e relatado pelo Ministro Nlson Jobim (D.J. 17/11/1998); ou o acrdo do Mandado de
Segurana n. 23639/DF, julgado pelo tribunal pleno do STF no dia 16/11/2000 e relatado pelo Ministro
Celso de Mello (D.J. 16/02/2000, p. 91), no qual, ao observar um caso de escuta telefnica indevida,
menciona-se uma eventual ruptura dessa esfera de privacidade das pessoas. Na jurisprudncia do STJ
encontramos idntica tendncia: vide o Recurso Especial n 306570/SP, rel. Min. Eliana Calmon (D.J.
18/02/2002, p. 340): "O contribuinte ou o titular da conta bancria tem direito privacidade em relao
aos seus dados pessoais (...)"; ou ento o Recurso Especial n 58101/SP, rel. Csar Asfor Rocha (D.J.
09/03/1998, p. 326): " certo que no se pode cometer o delrio de, em nome do direito de privacidade,
estabelecer-se uma redoma protetora em torno de uma pessoa para torn-la imune de qualquer veiculao
atinente a sua imagem (...)".
249
Como em: O direito privacidade consiste em tutela indispensvel ao exerccio da cidadania.
Gustavo Tepedino. Informao e privacidade, in: Temas de direito civil, Rio de Janeiro: Renovar, 1999,
p. 473. emblemtica e importantssima a posio de Jos Afonso da Silva que, ao analisar o art. 5., X
da Constituio Federal, prefere utilizar o termo direito privacidade, justamente por preferir um termo
mais genrico e amplo, de modo a abarcar todas essas manifestaes da esfera ntima, privada e da
personalidade, que o texto constitucional em exame consagrou. Jos Afonso da Silva. Curso de direito
constitucional positivo. 19a. ed. So Paulo: Malheiros, 2001, p. 209. Tambm Ren Ariel Dotti, tendo
tratado, em uma das obras percussoras nas letras jurdicas brasileiras, da Proteo da vida privada e
liberdade de informao (So Paulo: RT, 1980), utiliza o termo "privacidade" no seu sentido genrico
(Tutela jurdica da privacidade", in: Estudos jurdicos em homenagem ao Professor Washington de
Barros Monteiro. So Paulo, Saraiva, 1982, pp. 333-352). Em um vis pragmtico, que percebe a
inoperncia da distino entre os termos constitucionais, percebe-se: "A necessidade de proteo da
privacidade, termo aqui utilizado em sentido lato, englobando, pois, tanto a intimidade quanto a vida
privada dos cidados, (...)". Luciana Antonini Ribeiro. "A privacidade e os arquivos de consumo na
Internet Uma primeira reflexo", in: Revista de Direito do Consumidor, n. 41, jan. mar. 2002, p. 151.
(151-165). Tambm Ana Paula Gambogi Carvalho taxativa quanto utilizao do termo "privacidade",
afirmando que a diferenciao entre os dois termos na Constituio "apresenta uma reduzida importncia,
uma vez que os efeitos jurdicos da violao da intimidade e da vida privada so idnticos". Ana Paula
Gambogi Carvalho. "O consumidor e o direito autodeterminao informacional", in: Revista de Direito
do Consumidor, n. 46, abril-junho 2003, pp. 77-119. Na doutrina portuguesa, mesmo apesar de ressalvas
como a de que o termo no "consta no Dicionrio de Moraes" ou de que o termo privacy utilizado "fora
do espao de lngua inglesa, tanto na doutrina como na jurisprudncia, em pases onde o equivalente
"privacidade" seria um neologismo lingstico dificilmente aceitvel" encontramos sinais de aceitao e
justificao da terminologia, justamente pela sua amplitude semntica. Paulo Mota Pinto. "O direito
reserva sobre a intimidade da vida privada", cit., p. 481, n. 5.
250
Dito atribudo a Lord Acton, historiador britnico.
251
Como, entre outros, Alan Westin e James Michael, conforme nos referiremos supra.

70

induzida no curso do tempo por condicionantes sociais, polticos e econmicos, pelo


que justifica proceder no plano histrico para a sua contextualizao jurdica. Para levar
a bom termo esta tarefa cabe traar um esboo da formao da esfera privada do ser
humano de bases sociais, culturais e polticas; dessa forma, enfileiramo-nos com uma
tradio que reconhece que "sem as suas bases no positivas, no se pode compreender
o direito positivo"252.
Para o jurista, a tarefa de determinar os contornos do direito privacidade uma
preocupao constante, pelo menos desde quando o magistrado norte-americano
Thomas Cooley fez meno a um right to be let alone253, enunciando o que viria a ser
tomado como o elemento nuclear de seu contedo por muito tempo. Desde o final do
sculo XIX, as tentativas de definio e sistematizao do conceito de privacidade
sucederam-se velozmente, variando tanto em abrangncia quanto em relao opo
lxica.
Ao vislumbrarmos este processo de formao, destacamos a sua maleabilidade
conforme diversos fatores condicionantes, sempre fruto da configurao dos valores de
uma determinada sociedade254. Nesta trajetria, observamos o papel do direito privado
na promoo e proteo de um espao atravs de instrumentos que promovam a livre
escolha e a solidariedade, visando a plena realizao da personalidade.
Ao mesmo tempo, importante estarmos atentos a no construir o discurso sobre
a privacidade a partir de bases proprietrias com sua relao com o espao, com a
excluso e, conseqentemente, com as situaes subjetivas patrimoniais. Este risco se
apresenta em diversas ocasies; afinal, tratar de uma esfera privada implica, a princpio,
em um discurso baseado justamente na excluso. Excluso qual Umberto Eco associa
com a origem da noo de limites e com a prpria gnese da civitas, ao ilustrar o
252

Emil Seckel. "Die Neuordnung des juristischen Ausbildungsganges in Preuen", 1902, DJZ 58, apud
Reinhard Zimmermann. "Diritto romano, diritto contemporaneo, diritto europeo", in: Rivista di Diritto
Civile, parte I, 2001, p. 705.
253
O juiz norte-americano Thomas Cooley identificou este direito (right to be let alone) dentro do que
denominava personal immunity: The right to one's person may be said to be a right of complete
immunity: to be let alone. The corresponding duty is, not to inflict an injury, and not, within such
proximity as might render it successful, to attempt the infliction of an injury. In this particular the duty
goes beyond what is required in most cases; for usually an unexecuted purpose or an unsuccessful attempt
is not noticed. But the attempt to commit a battery involves many elements of injury not always present in
breaches of duty; it involves usually an insult, a putting in fear, a sudden call upon the energies for prompt
and effectual resistance. There is very likely a shock to the nerves, and the peace and quiet of the
individual is disturbed for a period of greater or less duration. There is consequently abundant reason in
support of the rule of law which makes the assault a legal wrong, even though no battery takes place.
Indeed, in this case the law goes still further and makes the attempted blow a criminal offense also.
Thomas McIntyre Cooley. Treatise of the law of torts. Callaghan, 1888, excerto disponvel em
<www.louisville.edu/library/law/brandeis/cooley.html> (02/01/2004).
254
La notion de vi prive est donc l'un des reflets les plus exacts de toute une civilisation. Bernard
Beignier. Le droit de la personnalit. Paris: Puf, 1992, p. 9.

71

reconhecimento desta esfera com o mito dos irmos fundadores de Roma: Romulo traa
limites que Remo no respeita, motivo pelo qual acaba punindo-o com a morte255. O
sentido desta delimitao justamente separar algo que deveria estar dentro do que no
deveria estar; , a priori, um raciocnio baseado na excluso, que chegou ao seu mximo
na famosa expresso la vie prive doit tre mure256.
A cumplicidade entre a proteo da privacidade e a da propriedade, no obstante,
tem ento incio, e assume diversas conotaes dependendo do momento e do ponto de
vista assumido: se o da excluso, o da dicotomia entre situaes subjetivas
patrimoniais e no patrimoniais, do direito subjetivo, da explorao econmica ou da
eficincia. Nos pases do common law, por exemplo, fato que a base da elaborao
jurisprudencial das regras de proteo da privacy baseiam-se na proteo da propriedade
privada, em especial nos institutos de trespass, nuisance e conspiracy257. No Brasil,
notamos que a inviolabilidade do domiclio e da correspondncia nas quais inclui-se o
direito privacidade - esto presentes em todas as Constituies brasileiras, desde a
Constituio do Imprio, de 1824258. Assim possvel uma chave de leitura da evoluo
da privacidade em termos proprietrios, que inclusive coerente com vrias das teorias
que hoje procuram estudar o tema259. Esta importncia histrica como ponto de anlise
comparativa no pode, no entanto, servir como fundamentao para novas modalidades
de leitura da privacidade como propriedade tal como acontece, por exemplo, ao se
considerar a informao pessoal como um bem260.
255

Umberto Eco. p. 41; I limiti dellinterpretazione. Milano: Bonpiani, 1980; v. tb. Quale privacy?,
comunicao realizada na 22a. Conferncia Internacional One World, One Privacy, em Veneza, de 28 a
30.09.2000, disponvel em: <www.privacy.it/eco20000928.html> (02/01/2004).
256
A expresso de origem francesa e sua autoria incerta. Georges Duby nota que o lingista francs
mile Littr mencionara que a expresso era "de uso corrente" a seu tempo (Littr viveu de 1801 a 1881).
Georges Duby. "Potere privato, potere pubblico", in: Georges Duby; Phillipe Aris. La vita privata. Dal
feudalesimo al rinascimento. Bari: Laterza, 2001, p. 5 [ed. bras.: Histria da vida privada, v. 2: da
Europa feudal renascena. Georges Duby (org.). So Paulo: Companhia das Letras, 1990]. Cataudella
um dos autores que mencionam a expresso, no caso a partir da citao de Royler-Collard. Antonino
Cataudella. La tutela civile della vita privata. Milano: Giuffr, 1972, p. 4.
257
Antonio Baldassarre. Privacy e costituizione. L'esperienza statunitense. Roma: Bulzoni, 1974, p. 15.
258
Lem-se na Constituio do Imprio (1824), em seu artigo 179, que trata da inviolabilidade dos
direitos civis e polticos dos cidados brasileiros, as seguintes garantias: VII - Todo o cidado tem em
sua casa um asilo inviolvel. De noite, no se poder entrar nela, seno por seu consentimento, ou para o
defender de incndio, ou inundao; e de dia s ser franqueada a sua entrada nos casos, e pela maneira
que a Lei determinar; (...) XXVII - O segredo das cartas inviolvel. A administrao do correio fica
rigorosamente responsvel por qualquer infrao deste artigo". Os dispositivos encontram-se, adaptados,
em todas as Constituies republicanas subseqentes.
259
A soluo proprietria continua sendo proposta na realizao da tutela do direito privacidade - neste
sentido, professa uma significativa parcela da doutrina norte-americana, por exemplo: Lawrence Lessig.
Code and other laws of cyberspace. Basic Books: New York, 1999, pp. 142-163;
Richard Posner.
"Privacy, Secrecy and Reputation", in: Buffalo Law Review, 28 (Winter) 1979, pp. 1-55 e An economic
theory of privacy, in: Georgia Law Review, 3/1978, pp. 393-422.
260
Luigi Mengoni nos lembra que Il diritto un prodotto della storia, ma non giustificato dalla storia.
Luigi Mengoni. Diritto e tecnica, cit, p.6.

72

A origem da atual dinmica da juridificao da privacidade remonta ao sculo


XIX. A doutrina alem, j nos meados deste sculo, estabeleceu discusses sobre o
cabimento de sua tutela261 - em 1846, Reder vislumbrou a existncia de um "direito
natural vida privada"262.
Devemos abrir um parnteses para reconhecer que fenmenos que se
relacionavam com a privacidade no eram, poca, de forma alguma uma novidade
para o direito a novidade consistia no tratamento integrado destas questes sob a gide
da privacidade. Estabelecida esta premissa, podemos referir-nos a algumas previses
sobre o tema que alguns estudiosos j encontraram presentes em sociedades antigas, na
Grcia e China antigas, assim como em tribos hebraicas ou em sociedades iliteratas263; o
assunto parece ter de alguma forma ocupado os sistemas jurdicos da China antiga ou da
Grcia clssica264; aparece em uma manifestao mais "recente" e de evidncia mais
concreta, que o Justices of the Peace Act, de 1361, marco do incio da proteo da
privacy no Reino Unido e que procura banir algumas prticas de intromisso em
assuntos alheios (Peeping Toms e eavesdropping)265. Porm no so assim to recentes
as preocupaes com a esfera privada e sua delimitao, tanto que a prpria introduo
relativamente tardia da idia de privacidade nos sistemas jurdicos chegou a suscitar
certa estupefao de alguns juristas266. Nesta espcie de "pr-histria" da proteo da
privacidade existiam algumas modalidades de regulao social de condutas a ela
relacionadas, como notou Franois Rigaux:
Parmi les causes de l'mergence tardive du
concept juridique de vie prive, il faut noter que des
relations rcemment entres dans le domaine du droit
261

A obra de Hans Giesker percursora em analisar o direito privacidade (sob denominao diversa)
em matizes contemporneas. Hans Gierke. Das Recht des Privaten an der eigenen Geheimnissphaere;
Ein Beitrag zu der Lehre von den Individualrechten. Zrich, 1905 apud Massimo Ferrara Santamaria. Il
diritto alla intimit privata, in: Rivista di diritto privato, v. VII, parte prima, 1937, p. 171. O prprio
Ihering havia se ocupado da questo em "Rechtsschultz gegen injurise Rechtsverletsungen", in:
Jahrbcher fr die Dogmatik, 1885, p. 312 apud Vicenzo Carbone. "Il consenso, anzi i consensi nel
trattamento informatico dei dati personali", in: Danno e responsabilit, n.1, 1998, p. 23.
262
Karl David August Rder. Grundzge des Naturrechts oder der Rechtsfilosofie. Heidelberg: Winter,
1846 apud Ana Paula Gambogi Carvalho, "O consumidor e o direito autodeterminao informacional:
Consideraes sobre os bancos de dados eletrnicos", 2003, Revista de Direito do Consumidor, n. 46,
abril-junho 2003.
263
Um estudo abrangente do assunto feito por: Barrington Moore Jr. Privacy: Studies in social and
cultural history. New York: Sharpe, 1984.
264
Jeffrey Rosen. The unwanted gaze, cit., p. 5.
265
James Michael. Privacy and human rights. Hampshire: Dartmouth, 1994, p. 15.
266
Como se observa na constatao feita pelo magistrado norte-americano William O. Douglas de que
we deal with a right to privacy older than the Bill of Rights older than our political parties, older than
our school system. Griswold v. Connecticut, 381, U.S. 479, 484 (1965).

73

ont longtemps relev de pratiques sociales souvent


confines des milieux restreints, codes d'honneur,
dontologie des professions, savoir-vivre.267

Pode-se ir um pouco alm das palavras de Rigaux e assumir que a busca pelo
que hoje chamaramos de privacidade era atendida, em outras pocas, por outros
instrumentos. Outras arquiteturas da estrutura social e poltica em outras eras cumpriam
esta funo, que hoje se observa na iminncia de ser regulada por uma estrutura jurdica.
Conforme mencionamos, alguns autores buscam a fundamentao para a
necessidade de privacidade ou ao menos do isolamento com o recurso s cincias
naturais. A observao de agrupamentos animais, por exemplo, permite verificar a
necessidade que muitos deles tm de um espao prprio268; na antropologia, os estudos
de diversas sociedades primitivas e de formaes aborgines confirma que determinados
graus do desenvolvimento destas sociedades coincidiam com a delimitao de uma
esfera privada, seja de alguns ou de todos os seus membros269. O recurso a fundamentos
antropolgicos para o estabelecimento de limites nos tratos entre as pessoas pode lanar
uma maior clareza sobre as causas primais desta necessidade de isolamento. Traz,
contudo, o perigo de se demonstrar uma perspectiva pr-cultural, incapaz, sozinha, de
fundamentar ou fornecer critrios para esclarecer a posio da privacidade em uma
sociedade moderna - o que somente pode ser fruto de uma equao muito mais
complexa, envolvendo uma mirade de outros fatores270.
Considerar a natureza e o valor conferido esfera privada em determinadas
sociedades, de todo modo, indispensvel para realizar a valorao de sua configurao
atual. A ela corresponderam funes diversas em gnero e amplitude, funes que hoje
267

Franois Rigaux. La libert de la vie prive. in: Revue Internationale de Droit Compar, n. 3, jul.set., 1991, p. 541.
268
Alan Westin menciona casos em que o isolamento de certos animais de seus pares e de outras espcies
assume papel de relevo na formao de sua espcie e sobrevivncia. Alan Westin. Privacy and freedom.
New York: Atheneum, 1967, pp. 8-11. Antes dele, Jhering j havia feito largo uso do estudo do
mecanismo da vontade nos animais como ponto de partida para propor o problema da finalidade nas aes
humanas. v. Rudolf Von Ihering. Lo scopo nel diritto. Torino: Einaudi, 1972, pp. 33- ss. Umberto Eco
sublinha que a etologia (cincia que estuda o comportamento animal do ponto de vista de suas causas)
ensina que cada animal reconhece, em torno de si, uma rea territorial, de respeito, dentro da qual se sente
seguro; e que reconhece como adversrio todo aquele que adentra este limite. Umberto Eco. Quale
privacy, disponvel em <www.privacy.it/eco20000928.html> (02/01/2004).
269
Westin conclui que a fruio de perodos de isolamento, tanto material quanto psicolgico, de fato
uma necessidade biolgica do homem. Alan Westin. Privacy and freedom, cit., pp. 8-ss.
270
No obstante, o debate sobre a chamada antropologia jurdica e sua funo para o estudo e anlise do
direito encontra-se a pleno vapor. Vide o quarto captulo da obra de Ugo Mattei; Pier Giuseppe Monateri.
Introduzione breve al diritto comparato. Padova: CEDAM, 2002, pp. 123-154; v. tb. Elisabetta Grande.
L'apporto dell'antropologia alla conoscenza del diritto. (Piccola guida alla ricerca di nuovi itinerari), in:
Rivista Critica del Diritto Privato. ano XIV, v. 1, 1996, pp. 467-500.

74

devem ser conhecidas para adequ-las ou no ao nosso momento.


Para Georges Duby, a natureza foi o primeiro grande rival do homem que, na
busca de maior segurana, passou a se associar a outros homens. Logo, ele passou a
construir e aperfeioar vrios elementos que lhe eram caros: um nome, famlia, bens,
regras, hbitos, deuses, trabalho, descanso e sexo. Esta associao sofistica-se com a
vida na polis, que lhe oferece seus ptios, o frum, ginsio, banhos e tabernas,
proporcionando espaos abertos e pblicos para que neles transcorresse a vida
cotidiana271.
O homem antigo participava da vida coletiva basicamente como parte de seu
grupo. Apesar de algumas atividades apresentarem conotao "privada", como as
prticas religiosas ou as festividades familiares, no possvel assinalarmos, por
exemplo, ao cidado romano caracteres de individualismo, em sua atual acepo272. Esta
privacidade dos romanos era, mais que tudo, um temporneo refgio dos negcios da
res publica273. No obstante, possvel verificarmos com freqncia traos de respeito
vida privada e ao segredo no prprio mundo romano274, como em outras pocas e
sociedades: basta lembrar que Franois Geny, em sua obra percurssora Des droits sur
les lettres missives, ao procurar fundamentar o sigilo da correspondncia, recorreu a
Ccero: "Quantas afirmaes srias soem figurar nas cartas, mas que de nenhum modo
devem ser publicadas?"275.
271

Como ilustrao, o mesmo Duby narra que o reconhecimento de um novo filho, que proporcionaria a
continuidade da famlia, do nome e do patrimnio, era feito publicamente, em um ato que culminava com
o pai segurando o filho alto para que todos o vejam. Georges Duby; Phillipe Aris. La vita privata. Dal
feudalesimo al rinascimento, cit., p. 15.
272
Para Hannah Arendt, o respeito que havia na polis com o recato e com a prpria propriedade privada
existiam somente porque eram pressupostos da vida em sociedade, o que era o verdadeiro objetivo
almejado. Hannah Arendt. Vita activa, cit., p. 21. Lewis Mumford sustenta que diversos atributos da
coletividade eram projetados na figura do rei, que os incorporava em sua pioneira individualidade: Fu
nel re, ripeto, che emerse per la prima volta l'individuo, in una posizione di responsabilit superiore a
quella del gruppo, e distaccata dalla sua matrice collettiva. Con l'evoluzione della citt, il re incarn una
nuova idea dell'sviluppo umano e la citt divenne l'incarnazione collettiva di questa idea. Uno dopo l'altro
i privilegi e le prerogative della regalit vennero ceduti ad essa e ai suoi cittadini, ma per effettuare questo
cambiamento furono necessarie migliaia di anni, e quando venne completato gli uomini avevano ormai
dimenticato come e dove fosse incominciato Lewis Mumford. La citt nella storia. 2a. ed. Milano:
Edizioni di Comunit, 1964, p. 150 [ed. bras.: A cidade na histria: suas origens, transformaes e
perspectivas. So Paulo: Companhia das Letras, 1998].
273
(...) noi chiamiamo oggi privata una sfera di intimit che possiamo gi rintracciare nella tarda epoca
romana (certo non nell'antichit), ma la cui peculiare variet e moltiplicit furono indubbiamente
sconociute a qualsiasi periodo precedente l'et moderna. Hannah Arendt. Vita activa,, cit., p. 28.
274
Ferrara Santamaria traz uma relao destas manifestaes recheada de mximas, lembrando que para
os romanos prolatio segreti alieni iniuria est; que, para o poeta Horcio, era necessrio saber comissa
tacere; que, para Ccero, nas correspondncias privadas multa joca solent esse, quae prolata, si sint,
inepta videantur et multa seria, neque tamen ullo modo divulganda; ou que o mesmo Ccero repudiava a
divulgao de segredos de pessoas privadas como tollere in vita vitae societatem, tollere amicorum
colloquia absentium. Massimo Ferrara Santamaria. Il diritto alla illesa intimit privata", cit., p. 171.
275
Franois Geny. Des droits sur les lettres missives tudis principalement en vue du systme postal
franais. Paris: Sirey, 1911, p. 179, n. 1. Vale a meno do trecho completo de Ccero, presente no 1.
do cap. IV da Filpica II, assim traduzido por Milton Fernandes: "Ignorante das convenincias sociais e da

75

Da filosofia antiga, contudo, podemos buscar vrias menes a situaes


relacionadas privacidade: a solido, o retiro, a interiorizao e outras - Sneca, por
exemplo, considerava a amizade e a fidelidade entre os mais altos sentimentos humanos,
e a intimidade e o retiro eram os instrumentos necessrios para alcan-las276. De toda
forma, deve-se ter a devida considerao de que a filosofia grega, bem como a romana,
somente contemplaram a personalidade jurdica do homem dentro de limites e termos
que provinham de sua prpria organizao poltica.
Assim, qualquer considerao sob a privacidade nestas sociedades deve
considerar que nelas no podemos identificar algo equivalente aos direitos individuais,
visto que a liberdade era exercida basicamente na esfera pblica. A este ponto se refere
Benjamin Constant em seu clssico discurso De la libert des anciens compare cella
des modernes, ao ressaltar pontos como a ausncia absoluta de liberdade religiosa em
Esparta ou ento a forma como os censores romanos observavam a intimidade das
famlias: "as leis regulam os costumes, e dado que os costumes compreendem tudo, no
h nada que no seja regulado pelas leis"277. Em sntese, como precisa Del Vecchio, "A
anlise das relaes entre a personalidade psicolgica natural e o seu reconhecimento
poltico, entre os direitos deduzidos racionalmente da natureza humana e aqueles
atribudos na ordem positiva a classes sociais determinadas precisamente a parte mais
fraca da filosofia jurdica antiga; a qual portanto no foi teoricamente crtica, como na
prtica no foi revolucionria"278.

3.
Um clssico poema ingls do Sculo XIV, Piers Plowman 279, em certo momento
narra a irritao causada pelo hbito que tinham alguns senhores feudais de retirar-se da
sala de jantar comum para fazer sua refeio em um recinto fechado o que no era, de
cortesia nas relaes humanas, este homem leu cartas que dizia haver de mim recebido. Quem, por pouco
que conhecesse os usos e costumes das pessoas honestas, jamais procurou, sob pretexto de alguma ofensa,
apresentar e ler publicamente cartas a ele enviadas por um amigo? Impedir que os amigos falem entre si
quando esto distantes, no equivale a romper os laos sociais? Quantas pilhrias se costuma pr nas
cartas que, ao serem publicadas, parecem inspidas? Quantas afirmaes srias soem figurar nas cartas,
mas que de nenhum modo devem ser publicadas?". Milton Fernandes. A proteo civil da intimidade.,
cit., p. 13.
276
Luis Farias Matoni. El derecho a la intimidad. Madrid: Trivium, 1983, p. 289.
277
Benjamin Constant ainda constrastava esta falta de liberdade "privada" com a noo de liberdade que
teriam estas civilizaes, que compreenderia direitos polticos. O discurso De la libert des anciens
compare cella des modernes foi proferido em 1818 no Ateneu Real de Paris.
278

Giorgio Del Vecchio. "Diritto e personalit umana nella storia del pensiero", in: Contributi alla storia
del pensiero giuridico e filosofico. Milano: Giuffr, 1963, p. 5.
279
William
Langland.
Piers
Plowman.
disponvel
em:
<icg.harvard.edu/~chaucer/special/authors/langland> (02/01/2004).

76

forma alguma, a regra na poca. No sculo XIX, o filsofo norte-americano Ralph


Waldo Emerson tentou fazer o contrrio: trazer seus serviais para sua prpria mesa de
refeies. Aps protestos e negativas dos prprios serviais, Emerson decidiu voltar
sua pacfica e burguesa refeio privada, conforme o costume da poca. Surge e
consolida-se, ento, uma esfera privada na sua forma atual, resultado da penetrao do
individualismo em todo o tecido social e do fortalecimento da burguesia280. Entre estes
dois momentos, nasce a idia de privacidade na sua concepo moderna.
Durante a Idade Mdia, ainda no possvel reconhecer um sistemtico anseio
das pessoas pela privacidade ou isolamento; pode-se ao mximo constatar que alguns
poucos podiam isolar-se dos demais, como os senhores feudais que o desejassem, ou
ento pessoas que optassem pela solido em detrimento da vida pblica, como alguns
religiosos, msticos ou mesmo banidos. Ao fim da Idade Mdia, entretanto, podemos
identificar entre os senhores feudais bem colocados na sociedade manifestaes que
podem ser entendidas como indcios do surgimento de uma esfera privada em moldes
vagamente similares aos atuais; tais sinais faziam-se paulatinamente visveis:
Il primo mutamento radicale che era
destinato a infrangere la forma della casa
d'abitazione medievale fu lo sviluppo del senso di
intimit. Questo, infatti, significava la possibilit
di appartarsi a volont dalla vita e dalle
occupazioni in comune coi propri associati.
Intimit durante il sonno; intimit durante i
pasti; intimit nel rituale religioso e sociale;
finalmente, intimit nel pensiero281.

Um dos fios condutores que podemos tomar a mudana dos contornos da


habitao privada. Podemos encontrar na literatura jurdica de ento, e mesmo na
anterior, diversas formas de proteo da moradia contra invases vide a clebre
mxima do direito ingls every man's house is his castle282 - o que, no entanto, no era
280

A distino entre o pblico e o privado, nos moldes que conhecemos, no se apresentava na Idade
Mdia, o que suscita a observao de Habermas de que "... il precario tentativo di applicare tale antitesi ai
rapporti giuridici tipici della signoria fondiaria feudale e del vassallaggio fa intravedere, suo malgrado,
che non esiste um contrasto tra dimensione pubblica e sfera privata come nel modello antico (o
moderno)". Jurgen Habermas. Storia e critica della opinione pubblica. Bari: Laterza, 1974, p. 15.
281
Lewis Mumford. La cultura della citt. Milano: Edizioni di Comunit, 1954, p. 29.
282
Mxima de autoria de Sir Edward Coke. No era novidade e nem uma contribuio propriamente
inglesa a proteo da habitao privada; podemos verificar no Digesto que Nemo de domo sua extrahi
debet (Digesto 50, 17, 57), que estabelecia que um cidado no poderia ser retirado fora de sua casa
para ser levado perante ao juzo. Em Ccero ainda encontramos que "O que mais inviolvel, ou melhor
defendido que a casa de um cidado ... Este lugar de refgio to sagrado para todos os homens, que ser
subtrado ofende a lei". Ccero, Discurso contra Verres.

77

suficiente para que se conclusse que tal proteo do domiclio fosse uma antecipao
das garantias da privacidade. Ainda no seria assim, pois na verdade estas proibies
faziam sentido apenas dentro da estrutura de poderes, de uma ordem jurdica pluralista
como a feudal283. Bernard Beignier ilustra a ausncia de uma noo ou de um valor
ento ligado privacidade, ao recordar que o palcio de Versalhes, poca de Luis XIV,
um rei cuja vida se passava literalmente em pblico, no dispunha de banheiros
(introduzidos timida e posteriormente por Luis XV)284.
De toda forma, a partir do sculo XVI observa-se o incio de uma mudana nos
costumes285 no que concerne vida cotidiana. A nova disposio arquitetnica das casas
e das cidades, que se tornam mais propcias separao por classes e categorias e
mesmo ao isolamento tornaram-se regra. Comea a se delinear ento a atual noo de
privacidade286, que s poderia se desenvolver com esta nova situao do homem frente
sociedade. Este enriquecimento da esfera privada ocorre como conseqncia do
individualismo, de acordo com Hannah Arendt, em razo da moderna privacidade
estruturar-se em oposio esfera social, e no esfera poltica, como o foi para o
homem antigo287. A bem da verdade, qualquer noo de privacidade deve fundar-se em
uma percepo da relao do indivduo com a sociedade, e a gnese de sua atual
283

Antnio Manuel Hespanha. Introduzione alla storia del diritto europeo, cit., p. 16.
Bernard Beignier. Le droit de la personnalit. Paris: Puf, 1992, p. 8. A vida pblica da monarquia
francesa, nos primeiros anos do palcio, era tal que atos como o sono, o vestir-se, a higiene e outros que
seriam para ns apangios da individualidade, realizavam-se publicamente. Foi somente em um momento
posterior que a vida pblica da monarquia passou a referir-se somente s festas e recepes oficiais.
Conforme observou Habermas, "Il carattere borghese si distingue da quello della corte per il fatto che
nella casa borghese anche la sala delle feste destinata ad abitazione, mentre nel castello perfino lo spazio
abitativo destinato alle feste". Jrgen Habermas. Storia e critica della opinione pubblica, cit., p. 21 [ed.
Bras. Mudana estrutural da esfera pblica. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 1984].
285
La camera della dama divenne un boudoir, mentre il gentiluomo aveva la sua biblioteca o il suo
studio, dei pari inviolati; a Parigi marito e moglie potevano persino dormire in camere separate, dove
ognuno viveva la propria vita erotica in piena indipendenza dal coniuge. Per la prima volta ogni singolo
membro della famiglia era diviso dagli altri non da una tenda ma da una porta (...). La sala di pranzo cess
anche di essere adibita a dormitorio; e se nel Seicento la camera di una signora era ancora la sede dove
ella riceveva i suoi ospiti, sia che il letto fosse in un'alcova o no, nel Settecento i ricevimenti e la
conversazioni disponevano ormai di un locale apposito, il salotto. E le stanze cessarono di aprirsi l'una
nell'altra, allineandosi invece lungo il corridoio, come le case lungo le nuove strade. Fu l'esigenza della
privacy che produsse questo particolare organo di circolazione, in: Lewis Mumford. La citt nella storia.
cit., p. 481.
286
cf. Stefano Rodot. Tecnologie e diritti. Bologna: Il Mulino, 1995, p. 22.
287
Para a autora, a sensibilidade do homem antigo considerava o isolamento como uma privao a ser
tolerada apenas eventualmente, ressaltando que um homem que vivesse somente em sua esfera privada
no poderia aceder esfera pblica, que era a nica onde seus anseios poderiam ser atendidos. Tal
sentimento de privao hoje no mais conseqncia inafastvel da privacidade, exatamente por causa do
enriquecimento do contedo desta ltima, que a tornava mais complexa e atraente. Hannah Arendt. Vita
Activa, cit., p. 28. A grande importncia da dimenso pblica para o homem de vrias sociedades antigas
algo que sempre deve ser ressaltado entre inmeros exemplos, vide o clebre discurso que Pricles
pronunciara (de acordo com Tulcdides) em ocasio das homenagens a vtimas da guerra do Peloponeso,
no qual, ao celebrar o modo de vida ateniense, afirma que em Atenas, quem no se ocupa dos negcios do
Estado considerado "no um homem amante da discrio, mas um homem intil". Tulcdides, A guerra
do Peloponeso, II apud Guido Fass, Storia della filosofia del diritto, cit., p. 44.
284

78

concepo evoca duas causas principais: a emergncia do estado-nao, da sociedade


civil e das teorias de sua soberania nos sculos XVI e XVII, que formaram a noo
moderna do ente pblico; e tambm o estabelecimento de uma esfera privada livre das
ingerncias deste ente pblico, como reao ao absolutismo288, tendncias aceleradas
pelo fim da sociedade feudal e, posteriormente, pela ecloso da Revoluo Industrial.
A privacidade passa a ser prerrogativa de uma emergente classe burguesa289 que,
com seu forte componente individualstico, a utiliza para marcar sua identidade na
sociedade e tambm para que o solitrio burgus se isole dentro de sua prpria classe290.
Na obra de John Locke291, provavelmente o pensador mais fortemente associado
gnese do liberalismo, o desenvolvimento da sociedade de ento estrutura-se fortemente
em torno do binmio liberdade-propriedade. Para ele, o individualismo - idia que
remonta a Hobbes292, estrutura-se no sentido do que pode ser chamado de
individualismo possessivo, no qual a liberdade humana fundamenta-se na propriedade
privada293. a propriedade, portanto, que potencializa os direitos fundamentais do
homem, inclusive os que dizem respeito a ele prprio, conforme a anlise de Crawford
MacPherson294. Tem ento origem uma concepo de privacidade associada diretamente
288

Raymond Wacks. Privacy. Aldershot: Dartmouth, 1993, p. XI.


A gnese do direito privacidade demonstra que suas caractersticas formaram-se estreitamente
vinculadas s necessidades e ideologia da classe social que a reclamava, o que explica um matiz
individualista que por vezes encontramos ainda hoje a ela associada. Antonio-Enriques Perez Luo. La
protecin de la intimidad frente a la informtica en la Constituicin espaola de 1978, in: Revista de
Estudios Polticos, n. 9, 1979, p. 64. Em sentido contrrio, v. Paulo Mota Pinto. "O direito reserva sobre
a intimidade da vida privada", cit., p. 489.
290
Stefano Rodot. Repertorio di fini secolo. Bari: Laterza, 1999, p. 205.
291
Em especial no Second Treatise of Government.
292
Hobbes, mesmo no sendo propriamente um filsofo liberal, aludia a uma perspectiva na qual o
homem seria considerado em funo de seu poder, concretizado em sua prpria riqueza: The value, or
worth of a man, is as of all other things, his price; that is to say, so much as would be given for the use of
his power (...), Thomas Hobbes. Leviathan, cap. X, ed. original 1651, disponvel em
<www.orst.edu/instruct/phl302/texts/hobbes/leviathan-contents.html> (02/01/2004), cf. Antonio Negri,
em introduo a Crawford MacPherson. Libert e propriet alle origini del pensiero borghese. Milano:
Mondadori, 1982.
293
"If man in the state of Nature be so free as has been said, if he be absolute lord of his own person and
possessions, equal to the greatest and subject to nobody, why will he part with his freedom, this empire,
and subject himself to the dominion and control of any other power? To which it is obvious to answer,
that though in the state of Nature he hath such a right, yet the enjoyment of it is very uncertain and
constantly exposed to the invasion of others; for all being kings as much as he, every man his equal, and
the greater part no strict observers of equity and justice, the enjoyment of the property he has in this state
is very unsafe, very insecure. This makes him willing to quit this condition which, however free, is full of
fears and continual dangers; and it is not without reason that he seeks out and is willing to join in society
with others who are already united, or have a mind to unite for the mutual preservation of their lives,
liberties and estates, which I call by the general name - property". John Locke. Second Treatise of
Government. Cambridge: Hackett, 1980 (fac-smile do original publicado em 1690), p. 159 [ed. bras.:
Segundo tratado sobre o governo e outros escritos. 2 ed., Petrpolis: Vozes, 1994].
294
Crawford MacPherson. Libert e propriet alle origini del pensiero borghese, cit., p. 27. Destaca-se o
trecho: "Il rapporto di propriet, che era divenuto per un numero sempre maggiore di uomini il rapporto
decisivo nella determinazione della loro libert effettiva e delle prospettive concrete di realizzare la loro
piene potenzialit, veniva proiettato sulla natura dell'individuo. L'individuo, si pensava, libero nella
misura in cui proprietario della propria persona e delle proprie capacit; l'essenza dell'uomo consiste nel
289

79

proteo da propriedade, preponderante na poca e que, conforme notamos, faz ainda


sentir sua influncia. Hannah Arendt a explicita, em tom carregado:

Una vita spesa interamente in pubblico,


alla presenza degli altri, diventa, per cos dire,
superficiale. Pur conservando la sua visibilit, essa
perde la qualit di sorgere alla vista di un certo fondo
pi oscuro che deve rimanere nascosto si non vuol
perdere la sua profondit in un senso reale, non
soggettivo. Il solo modo efficace di garantire il segreto
di ci che deve rimanere nascosto alla luce
dell'esposizione in pubblico la propriet privata, un
luogo posseduto privatamente in cui rifugiarsi.295

Diante desse quadro, pode-se afirmar que, no sculo XIX, a propriedade era
concebida como essencial ao desenvolvimento da prpria pessoa, realizao da
personalidade do indivduo296, e que, conseqentemente, o direito de propriedade era a
condio inafastvel para chegar privacidade297. Uma mudana decisiva deste quadro
se dar no sculo seguinte, acompanhando uma verdadeira mudana do eixo de
gravitao do ordenamento jurdico.
Stuart Mill, ciente das primeiras mudanas causadas pela sociedade industrial e
do desenvolvimento da idia de liberdade diretamente ligada autonomia privada,
desenvolve a idia de que a privacy uma forma de resistncia do homem frente
tendncia de massificao da sociedade industrial298, e assim buscando algo como uma
non dipendere dalla volont altrui, e la libert funzione di ci che si possiede. La societ diventa cos
una massa di individui liberi e uguali, in rapporto fra loro in quanto proprietari delle proprie capacit e di
ci che hanno acquisto mettendole a frutto. La societ consiste di relazioni di scambio tra proprietari. La
societ politica diventa un meccanismo progettato al fine di difendere questa propriet e di mantenere
un'ordinata relazione de scambio.
295
Hannah Arendt. Vita activa, cit., p. 52.
296
Pietro Perlingieri. La personalit umana nel ordinamento giuridico, cit., p. 151. Perlingieri ainda
acrescenta que: La propriet adunque l'assoggettamento della cosa alla signoria del volere per farla
servire agli scopi umani, e costituisce l'esterna sfera, dentro la quale l'uomo, come libero volere, opera, e
trova le condizioni materiali per la sua vita e pel suo fisico svolgimento.
297
As condies de vida em que se desenvolve a revoluo industrial excluem toda uma classe operria e
adjacentes da privacidade que seus patres poderiam usufruir. Tal constatao cruamente apresentada
por Friedrich Engels no clssico estudo The conditions of the working class in England. London:
ElecBook, 1998 [ed. bras.: Situao da Classe Trabalhadora na Inglaterra. So Paulo: Global, 1988]. Na
literatura so inmeros os exemplos, devendo ser obrigatoriamente mencionados clssicos como
Germinal, de Emile Zola, onde so apresentadas as condies de vida dos mineradores de carvo na
Frana de 1867; ou ento alguns tipos que perambulam pela Londres de Charles Dickens em um bom
nmero de suas obras.
298
cf. Antonio Baldassarre. Privacy e costituizione. L'esperienza statunitense, cit., p. 29.

80

"correo" dos rumos do liberalismo, ao passar a considerar com maior cuidado uma
classe que, mesmo alijada do controle dos meios de produo, era essencial ao seu
aperfeioamento. No ensaio On liberty, Mill defende a liberdade de pensar e discutir,
garantidos pela limitao do poder do Estado em intervir na vida dos cidados299.
Mas talvez o melhor testemunho das mudanas desta poca nos seja dado pelo
nascimento de uma literatura burguesa, de livros para o consumo cotidiano e tambm de
obras que exploravam os pontos de tenso da nova ordem social: veja-se, por exemplo,
a angstia de Emma Bovary, em grande parte condicionada pela situao de intimidade
e recluso que dela se esperava. O Bovarismo, portanto, tambm reflexo da
privacidade e do quadro de valores da poca300.
A sociedade industrial muda tambm o equilbrio entre a vida rural e urbana,
com todas suas conseqncias. Na cidade, as relaes tendem a ser impessoais; e a
sobrevivncia, despida de vrias formas de associativismo tipicamente rurais, tende a ter
carter mais individualista. No ambiente rural, o contorno das relaes tende a ser
diverso; no faltam os comentadores que, por exemplo, chegam a afirmar que a
privacidade era um conceito inexistente em sociedades deste tipo, como exemplo a
Amrica colonial da seguinte descrio:
"In homes where family and lodgers often
shared beds for warmth and household members moved
freely from room to room in order to light candles and
pipes, that citizens knew each others' collective
business, the opportunities for solitude and anonymity
in the modern sense were greatly diminished"301.
299

Em seu clebre ensaio On liberty, no qual procurava estabelecer limites para a ingerncia estatal sobre
o ser humano, J. S. Mill identifica uma esfera humana da qual cabe ao estado abster-se de interferir: But
there is a sphere of action in which society, as distinguished from the individual, has, if any, only an
indirect interest; comprehending all that portion of a person's life and conduct which affects only himself,
or if it also affects others, only with their free, voluntary, and undeceived consent and participation. When
I say only himself, I mean directly, and in the first instance; for whatever affects himself, may affect others
through himself; and the objection which may be grounded on this contingency, will receive consideration
in the sequel. This, then, is the appropriate region of human liberty. J.S. Mill On liberty. Kitchener:
Batoche Books, 2001, p. 15 [ed. bras.: Sobre a liberdade. Petrpolis: Vozes, 1991].
300
Conseqentemente podemos associar o despertar da conscincia feminina, livre do trabalho mais
pesado porm alijada de parte substancial da vida pblica pela moral burguesa, com a recm-encontrada
privacidade no lar a partir da experincia ntima de Emma Bovary o fator que a colocou em contato com
sua plena personalidade. Gustave Flaubert, Madame Bovary.
301
Ken Gormley, One hundred years of privacy, cit, p. 1344. Tais fatos, talvez pela espcie que hoje
causam, so enfatizados com certa freqncia: "There were no ceilings over the rooms, so the sounds
could easily be heard from room to room Many homes, of course, had no room at all People did not
like to sleep alone in early America Even strangers who were offered lodging for the night would share
a bed with the host, whether of the same sex or not. This was done out of necessity It was also done for
warmth" . Permita-se ainda a transcrio, pinada por Robert Ellis Smith, do que escreveu o Reverendo
John Cotton sua prima que o havia visitado na noite anterior: "(...) to thanke you for your late courteous

81

O desenvolvimento de uma noo de privacidade foi, por esta sua dinmica,


paralelo ao surgimento da prpria possibilidade material de assegur-la. E preciso
ponderar um detalhe que costuma passar desapercebido: esta irrupo da privacidade
no representa uma continuidade de uma tradio anterior, porm um modo de
reconhecimento da prpria individualidade tpico da burguesia, que a diferencia no
corpo social e a qual instrumentalizada com um forte componente individualista302.
Ao individualismo somam-se, portanto, os meios materiais disposio, em um
primeiro momento da burguesia, e que foram posteriormente massificados, os quais
providenciavam de diversas maneiras a delimitao de espaos entre os ocupantes de
uma mesma casa. Tais meios eram de regra fornecidos pela tecnologia, como a
construo de habitaes coletivas, a difuso da eletrificao e de toda a infra-estrutura
domstica (hidrulica, aquecimento etc.), acompanhados de uma diminuio do nmero
de membros para uma famlia mdia o que implica diretamente que menos pessoas
teriam necessidade de dividirem seu quarto com outras303.
Tal fato, somado ao surgimento dos meios de comunicao de massa, modificou
tanto a expectativa de privacidade quanto os mecanismos sociais que eventualmente
neutralizavam ou diminuam o impacto causado pela intruso na vida privada de um
cidado304. No de se espantar ter sido exatamente um novo tipo de inconformismo305 entertainment in your bed". Robert Ellis Smith. Ben Franklin's web site. Providence: Privacy Journal,
2000, p. 19.
302
Stefano Rodot. Tecnologie e diritti, cit., p. 23.
303
Chiara Saraceno. "La famiglia: I paradossi della costruzioni del privato", in: Georges Duby; Philippe
Aris. La vita privata. Il novecento. Bari: Laterza, 2001, pp. 55-56 [ed. bras.: Histria da Vida Privada.
So Paulo: Companhia das Letras, 1991].
304
Aqui surgem referncias ao mito do poder da palavra escrita: "[T]he small town gossip did not begin to
touch human pride and dignity in the way metropolitan newspaper gossip mongering does. Resources of
isolation, retribution, retraction and correction were often available against the gossip but are not available
to anywhere near the same degree, against the newspaper report.". Edward Bloustein. "Privacy as an
aspect of human dignity. An answer to Dean Prosser, cit., p. 984.
305
Em relao a esta motivao, to freqentemente mencionada (e que a bem da verdade em nada retira
o mrito do artigo), temos o testemunho do maior bigrafo de Brandeis: "Warren had married Miss Mabel
Bayard, daughter of Senator Thomas Franklin Bayard, Sr. They set up housekeeping in Boston's exclusive
Back Bay section and began to entertain elaborately. The Saturdey Evening Gazette, which specialized in
"blue blood items" naturally reported their activities in lurid detail. This annoyed Warren who took the
matter up with Brandeis. The article was the result". Alpheus T. Mason. Brandeis: A free man's life. New
York: Vicking, 1946 apud Edward Bloustein. "Privacy as an aspect of human dignity: An answer to Dean
Prosser". New York University Law Review, n. 39, 1964, p. 966. O casamento da filha de Warren, que
incluiu uma suntuosa comemorao, minuciosamente descrita pela imprensa local, tambm citado como
o momento onde seu desconforto atingiu o ponto de impulsion-lo a escrever o artigo. (William Prosser
chegou a cogitar da extraordinria beleza da filha de Warren, por ter sido dela "o rosto que originou um
centena de aes". William Prosser, Privacy, cit., p. 432). Fora tais justificativas, que mesmo pela sua
mundanidade nos do idia do impulso bruto que foi capturado pelos autores, algumas outras referncias

82

por ter sido ele prprio presa dos holofotes pblicos - que moveu o advogado em Boston
Samuel Warren a escrever com seu ento colega Louis Brandeis306 o artigo The right to
privacy, conforme j mencionamos.
O fato da moderna discusso sobre a privacy ter surgido em territrio norteamericano um dado emblemtico e que merece um pouco de reflexo afinal, foi uma
das primeiras ocasies que um grande tema da western legal tradition ganha impulso
decisivo a partir de reflexes surgidas na Amrica, distante de suas razes europias. A
compreenso sobre o que significou o right to privacy na prpria construo do sistema
jurdico norte-americano, de suas grandes contribuies e das idiossincrasias que
somente fazem sentido dentro deste sistema um passo indispensvel.
O artigo de Warren e Brandeis, embora geralmente seja citado como uma
solitria referncia histrica, parte de um contexto bem mais amplo no qual o
capitalismo e a sociedade norte-americana se encontrava. A expanso para o oeste e
toda a simbologia ligada por ela cultura e aos modos dos norte-americanos tinha
acabado alis, o historiador F. J. Turner declarara "encerrada a era das fronteiras" em
1893307. O artigo reflete a tendncia a uma fundamentao diversa para a proteo da
privacidade, desvinculada do direito de propriedade, que comea a despontar. Um de
seus pontos fundamentais a observao de que o princpio a ser observado na proteo
da privacidade (no caso especfico, na publicao de escritos pessoais) no passa pela
propriedade privada, porm pela chamada inviolate personality308. Nesta evocao de
nos do a impresso de que no foi exatamente um fato ou artigos jornalsticos isolados a importunarem
terrivelmente Samuel Warren, mas a presena sistemtica de sua famlia seja seu sogro, sua esposa, sua
filha, ele prprio nos noticirios da poca. Uma pequena transcrio de como a Gazette de Boston tratou
dos ltimos dias de seu sogro no cargo de secretrio de estado pode nos dar uma noo dos nimos em
questo: "Happily he has but a few days more in which to strut about like a pompous turkey-cock with
wings drooping in defiance (...) Secretary Bayard will go into private life unwept, unhonored, and unsung,
and it is to be hoped that he may be kept there for good and all". Robert Ellis Smith. Ben Franklin's ,
cit., p. 121. Em relao a Brandeis, por outro lado, alguns indcios apontam que ele teria outros assuntos
em mente ao abordar o tema, como nos sugerem a influncia que teria sofrido dos filsofos
transcedentalistas Emerson e Thoureau (de acordo com Stefano Scoglio. Privacy. Diritto filosofia storia.
Roma: Riuniti, 1994, p. 85), a sua produo intelectual posterior (que inclui o livro Other people's money,
uma feroz crtica ao sistema bancrio) e vrias de suas opinies proferidas na Suprema Corte envolvendo
a privacy.
306
Louis Brandeis e Samuel Warren foram colegas no curso de direito da Harvard Law School em 1877
(respectivamente primeiro e segundo de sua classe). poca do artigo (1890), eram scios na advocacia
privada; posteriormente Brandeis viria a tornar-se um dos mais influentes juzes da Suprema Corte norteamericana; Warren teria uma carreira de sucesso na advocacia em Boston.
307
A chamada "tese da fronteira" utilizada para fundamentar vrios aspectos da sociedade norteamericana, inclusive jurdicos. Segundo Robert Copple, "Legislation is taking the place of the freelands as
the means of preserving the ideal of democracy. Robert Coople. "Privacy and the frontier thesis: An
American intersection of self and society", in: American Journal of Jurisprudence, n. 94, 1994 apud
Robert Ellis Smith. Ben Franklin's Web Site, cit., p. 80.
308
The principle which protects personal writings and other personal productions, not against theft and
physical appropriation, but against publication in any form, is in reality not the principle of private

83

um direito de natureza pessoal encontramos, com todas as inmeras ressalvas a serem


feitas ao se tratar de um sistema jurdico de fundamentao diametralmente diversa da
civil law, o eixo em torno da proteo da pessoa humana que ser determinante na
proteo da privacidade no sculo seguinte.
Antes de tecermos comentrios sobre este artigo, cabe a cautela habitual na sua
utilizao. Antes de mais nada, deve-se levar em considerao que ele foi concebido em
um ambiente cultural e jurdico muito diferente do nosso309, no qual a prpria
necessidade de um conceito de privacidade obedece a necessidades distintas. Da que no
ordenamento norte-americano, o right to privacy assume um carter bastante
abrangente, que deve ser devidamente filtrado para ser transposto para a nossa cultura
jurdica. J se fez a comparao, provavelmente procurando o efeito da frase porm com
um respaldo razoavelmente consistente, que na jurisprudncia norte-americana o right
to privacy ocuparia o lugar de um verdadeiro direito geral de personalidade310.
O artigo, de toda forma, referncia praticamente unnime nos trabalhos sobre o
tema311, com uma influncia que certamente ultrapassou as mais otimistas expectativas
de seus autores312. Seu alcance se faz sentir na obra de juristas que, norte-americanos ou
no, costumam identificar sua publicao com o incio do moderno debate sobre a
privacidade. Porm este marco inicial no foi to abrupto: o assunto j se fazia presente
na jurisprudncia do common law313 e tambm estava presente na literatura anterior314.
property, but that of an inviolate personality. Samuel Warren. Louis Brandeis. The right to privacy, in:
4 Harvard Law Review 193 (1890), p. 196.
309
O artigo, muito sucintamente, busca identificar um direito privacidade na common law, e para isto se
utiliza de uma srie de precedentes jurisprudenciais de tribunais ingleses.
310
Paulo Mota Pinto. "O direito reserva sobre a intimidade da vida privada", in: Boletim da Faculdade
de Direito, n. 69, 1993, p. 494.
311
O texto goza de tanta celebridade quanto se possa permitir um artigo jurdico moderno; ele encabea a
lista dos artigos jurdicos norte-americanos mais citados na histria. v. Fred Shapiro. "The Most-Cited
Law Review Articles Revisited", in: 71 Chicago-Kent Law Review 751 (1996). O artigo igualmente
influente fora dos Estados Unidos, embora no contemos com um parmetro quantitativo de comparao.
312
Do que j foi escrito sobre sua influncia, selecionamos: "A more influential piece of scolarship is
difficult to imagine. The article has acquired a special place in the fantasies of those who toil in the dusty
basements of law libraries or sit bleary-eyed in front of a computer screen researching and writing with the
hope that their efforts will produce insights which will dramatically shape legal history". Richard
Turkington. Anita Allen. Privacy law. Cases and materials. St. Paul: West Group, 1999, p. 38.
313
O caso Pope v. Curl, de 1741 (26 Eng. Rep. 608 (1741)), ao qual j nos referimos, tocando querela
sobre a publicao no autorizada da correspondncia entre o poeta Alexander Pope e o romancista
Jonathan Swift, referido pela literatura da common law como o caso mais antigo no qual se discute o
tema da privacy. A fundamentao da deciso leva em conta o direito de propriedade do autor da missiva
sobre as palavras que escreve, afastando-se da questo da privacidade como atributo da personalidade. cf.
Antonio Baldassarre, Privacy e costituzione. L'esperienza statunitense, cit., p. 11.
314
O jurista britnico James Fitzjames Stephen j em 1873 argumentava em sua obra Liberty, equality
and fraternity que Legislation and public opinion ought in all cases whatever scrupulously to respect
privacy. e, mais alm: (...) there is a sphere, nonetheless real because it is impossible to define its limits,
within which the law and public opinion are intruders likely to do more harm than good. To try to regulate

84

No entanto, o artigo mais que mero reflexo de uma poca, fazendo estender sua
influncia por algumas de suas caractersticas: (i) partia-se de um novo fato social, que
eram as mudanas trazidas para a sociedade pelas tecnologias de informao (jornais,
fotografias) e a comunicao de massa, fenmeno que se renova e continua moldando a
sociedade futura; (ii) o novo direito privacidade era de natureza pessoal, e no se
aproveitava da estrutura da tutela da propriedade para proteger aspectos da privacidade;
(iii) no que interessa somente aos EUA, o artigo abriu o caminho para o reconhecimento
(que

ainda

tardaria

dcadas)

do

direito

privacidade

como

um

direito

constitucionalmente garantido.
A leitura de Brandeis e Warren eventualmente feita de modo a sustentar o
senso comum de que teria introduzido, ou ao menos fortalecido, uma doutrina do direito
privacidade como o right to be let alone. Reconhecendo que esta uma leitura
possvel, devemos ressaltar igualmente que uma interpretao parcial e histrica do
fenmeno descrito pelos autores, que no basta para esclarecer sua influncia e
atualidade at nossos dias.

3.
Verificamos que definir e delimitar a privacidade no um problema puramente
dogmtico. Estando ela estreitamente ligada aos valores e projees do homem em cada
sociedade e, dentro de cada uma, dos diversos grupos, esta tarefa reflete um forte
contedo social e ideolgico315. Sendo assim, no surpreende a extensa gama de
opinies que pode ser arrolada sobre o tema, desde seus ardorosos defensores at os que
neguem propriamente a sua existncia autnoma.
A necessidade de buscar um mnimo contedo comum para o direito
the internal affairs of a family, the relations of love or friendship, or many other things of the same sort, by
law or by the coercion of public opinion is like trying to pull an eyelash out of a man's eye with a pair of
tongs. They may put out the eye, but they will never get hold of the eyelash. James F. Stephen. Liberty,
equality
and
fraternity.
London:
Smith,
Elder,
&
Co,
1873,
disponvel
em:
<www.execpc.com/~berrestr/stelib.html> (04/01/2004). Esta, porm, no podia ser considerada uma
corrente majoritria na poca, pois um comentador do porte de Blackstone no incluu a privacy entre os
direitos de liberdade individual (que, para ele, seriam trs: personal security, personal liberty e personal
property), fato que forneceu subsdios para que diversos juristas do direito comum afirmassem que o right
to privacy no pertence ao common law. William Blackstone. Commentaries on the laws of England, 1a.
ed., v. I, Oxford: Clarendon Press, 1765-1769, p. 125.
315
Parte da doutrina reconhece este problema como, por exemplo, Bernard Edelman: La plus vive
incertitude agite toute la doctrine, ds qu'il s'agit non pas de dfinir ce qu'est la vie prive, mais au nom de
quoi la vie prive est protge. Bernard Edelman. La personne en danger. Paris: Puf, 1999, p. 137.

85

privacidade, que satisfaa a diversas sociedades, mais que um exerccio puramente


acadmico. necessidade real, fruto do estrondoso incremento no fluxo de informaes
nos ltimos anos. De fato, devemos preocuparmo-nos no somente com notcias
indiscretas sobre festas familiares que o jornal de nossa cidade publique316, mas tambm
com as informaes que uma empresa de assistncia mdica tem, em Hong Kong, sobre
nossas informaes genticas e hbitos alimentares, por exemplo. Nestas circunstncias,
os efeitos de violaes da privacidade ganham tais dimenses que acabam por aumentar
a necessidade de se criar um eixo em torno do qual estruturar esta proteo. essa
necessidade que, observamos, cria a atual tendncia em harmonizar o tratamento da
privacidade em sociedades diversas317.
Hoje, sendo habitual o processamento massivo de informaes, no se pode
tratar da privacidade tendo em vista o que ela representou para outras sociedades.
fundamental assimilar a lio de Stefano Rodot, de que hoje o problema da privacidade
no seria mais aquele de adequar uma noo nascida em um outro tempo, mas sim de
consider-lo dentro do atual quadro da organizao de poderes:
(...) oggi, il problema non quello di
adeguare una nozione nata in altri tempi e sotto
altri cieli ad una situazione profondamente
mutata, rispettandone le ragioni e la logica
d'origine. Chi sa decifrare il dibattito in corso,
infatti, si accorge che in esso non si riflette
soltanto il classico tema della difesa della sfera
privata contro le invasioni dall'esterno, ma si
realizza un importante cambiamento qualitativo,
che spinge a considerare i problemi della privacy
piuttosto nel quadro dell'attuale organizzazione
del potere, di cui appunto l'infrastruttura
informativa rappresenta ormai una delle
componenti fondamentali.318.

Os sinais desta mudana so claros: basta verificar que a partir da dcada que se
inicia em 1970 o direito associou cada vez mais a privacidade com casos de
informaes armazenadas em bancos de dados. A lei considerada como a primeira lei
norte-americana sobre privacy, justamente o Fair Credit Reporting Act de 1970, que
regulava escritrios de proteo ao crdito e cadastros de consumidores ou seja,
316

O que parece ter sido a motivao de Warren (principalmente este) e Brandeis para iniciarem o
trabalho em seu artigo, j citado.
317
v. Captulo 3.3.
318
Stefano Rodot. Tecnologie e diritti. Bologna: Il Mulino, 1996, p. 19.

86

basicamente bancos de dados sobre consumidores. Robert Ellis Smith identificou esta
tendncia ao constatar que "hoje, quando se fala sobre privacidade, geralmente refere-se
no apenas ao direito de manter o carter confidencial de fatos pessoais, porm ao
direito de saber quais informaes sobre si prprio so armazenadas e utilizadas por
outros, e tambm o direito de manter estas informaes atualizadas e verdadeiras"319.

4.
A trajetria percorrida pelo direito privacidade reflete tanto uma mudana de
perspectiva para a tutela da pessoa quanto a sua adequao s novas tecnologias de
informao. No basta pensar na privacidade nos moldes de um direito subjetivo, a ser
tutelado conforme as convenincias individuais, nem da privacidade como uma
"predileo" individual, associada basicamente ao conforto e comodidade. A prpria
viso da privacidade como algo de que um cidado respeitvel poderia tranqilamente
abrir mo (ou que ao menos se esperasse isto de um cidado honesto e de bons
costumes), a presumida "transparncia de quem no tem nada a temer"320, deixa de fazer
sentido dada a crescente complexidade da matria . Uma esfera privada, na qual a
pessoa tenha condies de desenvolvimento da prpria personalidade, livre de
ingerncias externas, ganha hoje ainda mais em importncia; passa a ser pressuposto
para que no seja submetida a formas de controle social que, em ltima anlise,
anulariam sua individualidade, cerceariam sua autonomia privada (para tocar em um
conceito caro ao direito privado) e, em ltima anlise, inviabilizariam o livre
desenvolvimento de sua personalidade.
A privacidade assume, portanto, posio de destaque na proteo da pessoa
humana, no somente tomada como escudo contra o exterior na lgica da excluso
mas como elemento indutor da cidadania, da prpria atividade poltica em sentido
amplo e dos direitos de liberdade de uma forma geral. Neste papel, a vemos como
pressuposto de uma sociedade democrtica moderna, da qual o dissenso e o
anticonformismo so componentes orgnicos.
Ao procurarmos estabelecer a situao da privacidade no ordenamento, cabe
mais que nunca a referncia a Perlingieri, que lembrou que "a reflexo sobre o mtodo
no tanto uma reflexo em torno de uma escolha, porm sobre a conscincia da
319

Robert Ellis Smith. Privacy. How to protect what's left of it. New York: Anchor Press, 1979, p. 11.
Arthur Miller criticou duramente tal postura, que ele qualificou como emocionalmente espartana:
"This incredibly insensitive attitude completely overlooks man's need for individuality and ignores the
variousness of the human condition". Arthur Miller. The assault on privacy, cit., p. 63.
320

87

escolha e dos resultados que a atuao deste mtodo comporta"321. Assim, e


considerando tanto a variedade de interesses que confluem nas situaes subjetivas
complexas que a caracteriza, quanto o carter especfico da dinmica tecnolgica que a
acompanha, verificamos a adequao de consider-la como um valor a informar a
proteo integral da personalidade.
A imensa dificuldade em enquadrarmos a privacidade em uma concepo
coerente e unitria j , por si s, um motivo para que ela no seja concretizada como
um direito subjetivo. Este no o motivo mais significativo para esta recusa; maior a
necessidade de afastar a proteo da privacidade da lgica patrimonialista que, tendo
acompanhado sua formao, se apresenta agora como portadora de um complexo de
valores diversos daqueles representados na privacidade. Desta forma, a enunciao de
um "direito privacidade", que por si s apresenta o risco de induzir a sua
caracterizao como um direito subjetivo, h de ser utilizada com a conscincia de que
no a representa em sua integralidade correndo-se o risco da sindoque.
Nossa anlise revela que a privacidade encerra valores que se desdobram em
uma srie de situaes que no podem ser abrangidas dentro da lgica do direito
subjetivo. Assim, a tradicional forma do "direito privacidade" revela-se falaciosa, ou
ao menos desaconselhvel, ao aproximar-se de uma simbologia nos moldes de um
direito subjetivo, inapto a colher a complexidade da situao.
A tutela remedial tpica do direito subjetivo no mais do que um dos
instrumentos entre outros a serem utilizados para a tutela da privacidade, e de forma
alguma a estrutura na qual deva moldar-se. A ela faltam os instrumentos adequados
realizao da funo promocional da tutela da privacidade como meio de proteo da
pessoa humana e da atuao da clusula geral da proteo da personalidade; nela
igualmente no concebida a dimenso coletiva na qual se insere a problemtica da
privacidade. Neste sentido deve ser entendida a tutela da privacidade atravs da
responsabilidade civil que, se uma perspectiva que no deve ser descartada como
opo para uma serie de situaes, por si s no promove um avano na tutela oferecida
pelo ordenamento em relao privacidade. Nesta perspectiva, ela continuaria a ser
encarada como mera liberdade negativa, isto , desconsiderando tanto a evoluo da
matria como o alcance da norma constitucional, que ao considerar a privacidade em
seu aspecto positivo, destaca sua funo promocional para o que deve lanar mo de
outros institutos.
A tutela da privacidade melhor enquadrada dentro do que foi descrito por
321

Pietro Perlingieri. Produzione scientifica e realt pratica: una frattura da evitare, cit., pp. 34 - ss.

88

Pietro Perlingieri como uma situao subjetiva complexa, i.e., uma situao que no se
expressa atravs do exerccio arbitrrio do poder pelo seu titular, porm em um
complexo de interesses, tanto do titular quanto da coletividade, que pode dar origem a
poderes bem como a deveres, obrigaes, nus aos envolvidos322.
Nessa perspectiva, e avaliando a trajetria da matria nas ltimas dcadas,
revela-se uma srie de interesses a ela relacionados, no somente relacionados reserva
e ao isolamento, porm na construo de uma esfera pessoal na qual seja possvel uma
liberdade de escolha e, conseqentemente, o desenvolvimento da personalidade. O fato
de que estes interesses se encontram em jogo freqentemente quando da coleta e uso de
informaes pessoais, impulsionou uma leitura da privacidade que, contextualizada com
o conjunto de seus efeitos, foi identificada por Stefano Rodot como a "tutela das
escolhas de vida contra o controle pblico e a reprovao social", no quadro que ele
denominara de "liberdade das escolhas existenciais"323.
Porm, nos defrontamos com uma outra questo ao considerarmos este perfil da
proteo da privacidade, com seus tradicionais parmetros substanciais - sejam o
isolamento, o segredo ou outros enfraquecidos. O fato da tutela da privacidade apontar
cada vez menos para uma formulao do tipo "direito privacidade" sintomtico: cada
vez menos relevante o raciocnio em termos de "espaos" ou "bens" protegidos pela
privacidade, medida que cresce em importncia uma espcie de "administrao" das
escolhas pessoais como forma de projetar a personalidade no exterior e,
conseqentemente, a determinao da prpria esfera pessoal. Davide Messinetti fornece
uma interessante contribuio para, nestas circunstncias, nos localizarmos:
"(...) il cos detto interesse che si definisce come
'riservatezza' rappresenta, in realt, il criterio formale
in cui si pone la tutela, non gi identifica una posizione
sostanziale. La riservatezza non l'oggetto della tutela,
quanto, piuttosto, la forma. In tal senso, gli interessi
sostanziali possono essere di vario contenuto, ma
inadatti, di per s, a giustificare la tutela. Sicch, la
riconduzione alla forma della riservatezza non
spiegata dalla natura sostanziale del contenuto
dell'interesse, ma necessario il ricorso ad un canone
valutativo (formale) che traduce la tutela nella forma
della riservatezza"324.
322

Perlingieri acrescenta que "Mentre il diritto soggettivo nato per esprimere un interesse individuale ed
egoistico, la nozione di situazione giuridica soggettiva complessa configura la funzione solidarstica
presente a livello costituzionale. Pietro Perlingieri. Il diritto civile nella legalit costituzionale, cit., p.
279.
323
Stefano Rodot, "La costruzione della sfera privata", cit., p. 202.
324
Davide Messinetti. "I principi generali dell'ordinamento. Il pluralismo delle forme del linguaggio

89

Trabalharmos com esta natureza, que Messinetti denomina "formal", da


privacidade uma opo em consonncia tanto com o desenvolvimento recente da
matria quanto com outra caracterstica sua: o fato dela no ser, em si, um valor.
Reconhecer a privacidade como sendo, por si s, um valor, seria uma distoro que a
aproximaria do elemento individualista-possessivo de suas origens; assim devemos
verificar qual a conotao que a privacidade pode assumir nesta perspectiva nofinalstica.
A privacidade assume, ento, um carter relacional, que deve determinar o nvel
de relao da prpria personalidade com as outras pessoas e com o mundo exterior325
pela qual a pessoa determina sua insero e de exposio; este processo tem como
resultado o fortalecimento de uma esfera privada do indivduo esfera que no a de
Hubman, mas uma na qual seja possvel a construo da individualidade e o livre
desenvolvimento da personalidade sem a presso indevida de mecanismos de controle
social.
Como aspecto no-finalstico, verificamos que o real interesse presente em sua
tutela o da dignidade da pessoa humana, o qual ir em ltima anlise definir seu plano
de aplicao. Neste sentido, vale a intuio de Messinetti de considerar a privacidade
uma "forma" de tutela da pessoa, antes que um valor em si.
Algumas vantagens desta perspectiva so: (i) ela compreende tanto a tutela da
informao fornecida quanto da recebida (em terminologia conhecida, o controle dos
inputs e dos outputs de informao) por uma pessoa; (ii) ela pode ser utilizada
igualmente em situaes nas quais a privacidade esteja no mago do problema, bem
como em outras nas quais a privacidade seja um aspecto secundrio, mas que demande
igualmente uma tutela. Estaria inserida, portanto, tanto em situaes patrimoniais
quanto no-patrimoniais, aumentando o espectro de efetividade da tutela.
Neste panorama, vale mencionar a definio que Stefano Rodot prope para a
privacidade: "o direito de manter o controle sobre as prprias informaes e de
determinar as modalidades de construo da prrpia esfera privada"326. Nela, a
informao (mais precisamente as informaes pessoais) coloca-se como elemento
giuridico", cit., p. 13.
325
Neste sentido, Stefano Rodot recordava as crticas feitas postura tradicional do direito civil no
sentido de favorecer o isolamento do indivduo e sua separao dos outros: "ciascuno si chiude nella
propria sfera privata, mentre il tema diventa quello dei rapporti com l'altro". Stefano Rodot. "I diritti
umani nella proiezione civilistica, cit., p. 127.
326
Stefano Rodot. Tecnologie e diritti, cit., p. 122.

90

objetivo; e a construo da esfera privada, a finalidade, tomada em considerao


juntamente com a clusula geral da personalidade que a ressalta com um dos aspectos
do livre desenvolvimento da personalidade.

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