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INTRODUO AO ESTUDO DO

DIREITO
TRCIO SAMPAIO
Fichamento
CAPTULO 1
Aquilo que denominamos direito atua constantemente como um
reflexo de ideais que muitas vezes representam o oposto da conduta social
real. O direito est emerso em um complicado mundo de coerncias e
contradies, visto que tanto reflete as crenas de uma sociedade ordenada
(filosofia da obedincia), quanto fomenta a revoluo e desordem (filosofia
da revolta). Este serve para expressar e produzir a aceitao do status quo,
bem como a sustentao moral da indignao e rebelio.
Tal fenmeno muito difcil de ser definido com rigor. Protege a
sociedade do poder arbitrrio, ampara os desfavorecidos e d a todos
oportunidades iguais, ao mesmo tempo que um instrumento manipulvel
que frustra as aspiraes dos menos favorecidos e por ser complexo,
permite o uso de tcnicas de controle e dominao que acessvel apenas a
uns poucos especialistas.
O direito vincula-se a inmeros smbolos, alguns mais expressivos,
tal fenmeno apresenta um grande smbolo, que se materializou h muito
tempo, em uma balana com dois pratos no mesmo nvel, com o fiel no
meio, em posio perfeitamente vertical.
Os gregos colocavam essa balana, com seus dois pratos, mas sem o
fiel no meio, na mo esquerda da Deusa Dik, em cuja mo direita estava

uma espada e que em p e com os dois olhos abertos declarava solenemente


existir o justo quando havia o equlibrio entre os dois pratos. Para os
gregos, o Direito significava o que era visto com igualdade. Sendo assim a
justia materializava-se nas leis que simbolizavam o justo ("no temos
outro senhor seno a lei"). Na Grcia, a balana representa o justo, a espada
representa a fora do poder poltico e o olho aberto reflete a ideia de
equidade ("os olhos das leis esto sobre todos") (" A lei foi criada para
todos e todos devem respeit-la").
J o smbolo romano correspondia deusa Iustitia, a qual distribua a
justia por meio da balana equilibrada e com o fiel no meio em posio
reta que ela segurava, estando de p e tinha os olhos vendados. Em Roma,
o Direito no est pautado na ideia de igualdade perante a lei, mas sim na
arte da prudncia ("dai-me o fato que eu te darei o direito"), tal deusa
baseia-se na imparcialidade (ouvir as partes sem pr-julgamento,
analisando por meio de valores a fim de chegar a uma deciso). Os
romanos aliavam o conhecimento do Direito ao conhecimento da fora para
exerc-lo. Os romanos valorizavam bastante a palavra falada e a oralidade,
visto que para exercer a sua atividade, o jurista precisa de uma atitude
firme. A declarao do direito s ocorria quando o fiel estava direito - reto
de cima a baixo (de rectum), refletindo uma das formas de expresso da
justia: "o correto", associando a ideia de direito retido.
O direito associado, hoje, tanto ao ordenamento vigente, bem como
possibilidade concedida pelo ordenamento de agir e fazer valer uma
situao- "direito de algum", no podendo esquecer-se do uso moral da
expresso.
Os juristas sempre cuidam de compreender o direito como um
fenmeno universal. Inicialmente era adotada pelos juristas uma teoria
essencialista, esta afirmava que a lngua um instrumento que designa a

realidade, sendo assim os conceitos lingusticos refletiriam a essncia das


coisas. Estes afirmavam que era possvel alcanar definies reais, sem,
entretanto negar o sentido vago do termo direito, que pode ser designado
tanto como objeto de estudo, nome da cincia, conjunto de normas, bem
como direito no sentido subjetivo. Grande parte das definies reais da
palavra direito ou so demasiadamente genricas e abstratas ou muito
circunstanciadas.
Floresceram inmeras escolas algumas concordando, outras negando,
total ou parcialmente a possibilidade de se atingirem as essncias, uma
delas foi a filosofia analtica. Tal filosofia declarava que o deve se levar em
conta o uso dos conceitos, que podem variar de comunidade para
comunidade.
Ao definir o conceito essencial saber se a anlise sinttica,
semntica ou pragmtica. A palavra direito sintaticamente imprecisa, pois
pode ser conectada com palavras de diversas classificaes sintticas. Do
ponto de vista semntico, possui uma denotao e uma conotao, sendo
ento denotativa e conotativamente impreciso, visto que est emerso em
uma ambiguidade e vagueza semntica, justamente por ter inmeros
significados e ser impossvel uma definio que abarque todos os sentidos.
E do ponto de vista pragmtico, uma palavra que tem uma grande carga
emotiva, visto que palavras no apenas designam objetos e suas
propriedades, mas tambm manifestam emoes.
A teoria jurdica de determinada questo, evolui e transforma-se
medida que atua, positiva ou negativamente, sobre a prpria questo, no
convvio social. Para o jurista a comunicao combina um sentido
informativo com diretivo, sendo assim no informando apenas como
entende determinada questo, mas como ela deve ser entendida. As
definies no mundo jurdico no so superadas por tornarem-se falsas,

mas por deixarem de ser atuantes, sendo assim h uma redefinio do


termo.
A cincia Jurdica no apenas informa, mas tambm condiz com o
fenmeno que estuda, fazendo parte dele. O direito pode ser analisado
mediante teorias informativas, diretivas ou ambas, sendo assim essencial
definir de qual ngulo o direito est sendo estudado, sendo distinguidos os
enfoques zettico e dogmtico.
O enfoque zettico parte da investigao de um problema acentuando
o aspecto pergunta, sendo assim os conceitos bsicos, as premissas e os
princpios ficam abertos dvida e crtica, conservando o seu carter
hipottico e problemtico e no perdendo sua qualidade de tentativa. O
termo zettico significa investigar minunciosamente, o enfoque zettico
desintegra e dissolve opinies, pondo-as em dvida, dessa forma questes
zetticas tm uma funo especulativa e so infinitas, tais questes
configuram-se como um dever-ser (que deve ser algo?), sendo assim tal
enfoque visa saber o que uma coisa. No aspecto zettico predomina a
funo informativa da linguagem.
O enfoque dogmtico parte da investigao de um problema
acentuando o aspecto da resposta, sendo assim subtra a dvida dos
elementos, visto que mantem solues no atacveis, assumindo-as como
insubstituveis. O termo dogmtico significa ensinar, doutrinar. O enfoque
dogmtico revela o ato de opinar. As questes dogmticas tm uma funo
diretiva e so finitas, sendo assim o problema tematizado configurado
como um ser (que algo?). O enfoque dogmtico preocupa-se em
possibilitar uma deciso e orientar uma ao. No enfoque dogmtico, a
funo informativa combina-se a diretiva.

A dogmtica conforma os problemas premissas, j a zettica


conforma as premissas aos problemas. No plano das investigaes zetticas
so declarados enunciados, tidos basicamente como constataes. A
investigao zettica pode ser bem diferente de uma poca para outra, visto
que as constataes, ou seja, a noo do que verdadeiro varia de uma
poca para outra.
Uma investigao zettica tem como ponto de partida uma evidncia,
que pode ser de comprovao e verificao relativamente frgeis
(hipteses) ou de comprovao relativamente plenas (leis). A zettica deixa
de questionar certos enunciados porque os admite como verificveis e
comprovveis, j a dogmtica no questiona suas premissas, porque elas
foram estabelecidas como inquestionveis. Sendo assim, a zettica parte de
evidncia, a dogmtica parte de dogmas. Os dogmas impem certeza sobre
algo que continua duvidoso.
O fenmeno jurdico, com toda a sua complexidade, admite em sua
investigao, tanto o enfoque zettico, como o enfoque dogmtico.
O campo das investigaes no fenmeno jurdico bastante amplo,
zetticas so, por exemplo, as investigaes que tem como objeto o direito
no mbito da Sociologia, da Antropologia, da Psicologia, da Histria, da
Filosofia, da Cincia Poltica. Seguindo este enfoque, o investigador
preocupa-se em ampliar as dimenses do fenmeno, estudando-o em
profundidade sem limitar-se aos problemas relativos deciso dos conflitos
sociais, polticos e econmicos. Tal descompromisso com a soluo de
conflitos torna a investigao infinita, liberando-a para a especulao.
Porm, importante ressaltar que toda a investigao zettica, define
certos pressupostos como verdadeiros, orientando os quadros da pesquisa e
distinguindo os limites zetticos. Uma investigao pode ser realizada no

nvel emprico (nos limites da experincia), no nvel formal da lgica, ou


da teoria do conhecimento ou da metafsica (ultrapassando os limites da
experincia). Alm disso, a experincia pode ter um sentido puramente
especulativo, ou pode produzir resultados que venham a ser tomados como
base para uma eventual aplicao tcnica realidade. A zettica poder
ser ,portanto, emprica ou analtica e pura ou aplicada.
ZETTICA JURDICA
Zettica emprica:

Pura: Sociologia Jurdica, Antropologia

Jurdica,

Etnologia Jurdica, Histria do Direito, Psicologia Jurdica Politologia


Jurdica, Economia Poltica.
Aplicada: Psicologia forense, Criminologia,
Penalogia, Medicina Legal, Poltica Legislativa.
Zettica analtica:

Pura: Filosofia do Direito, Lgica formal das

normas, Metodologia jurdica.


Aplicada: Teoria Geral do Direito, Lgica do
Raciocnio Jurdico.
A Cincia do Direito Civil, Comercial, Constitucional, Processual,
Penal, Tributrio, Administrativo, Internacional, Econmico e do Trabalho
so disciplinas dogmticas. Sendo assim, consideram certas premissas, em
si e por si arbitrrias. As questes dogmticas so regidas pelo que
chamamos de princpio da proibio da negao ou principio da
inegabilidade dos pontos de partida. A dogmtica depende desse princpio,
mas no se restringe a ele. A investigao dogmtica vale-se tambm da
pesquisa zettica, porm, em sua perspectiva pondera o aspecto dogmtico.
A dogmtica aumenta as incertezas, sendo que estas devem ser compatveis
vinculao a normas, que no podem ser ignoradas e a presso para

decidir conflitos, pois para eles tem-se achar uma sada. Ampliar incertezas
no apenas criar dvidas, mas cri-las tendo em vista a orientao da ao
do homem em sociedade.
CAPTULO 2

O Direito em uma perspectiva simbolista associado ideia de


retido e equilbrio, vinculando-se tambm ao que devido, ao que
exigvel e culpa.
Aps evadir-se do princpio do parentesco, em razo do
desenvolvimento da sociedade refletido no aumento quantitativo das
sociedades, aumento da complexidade das interaes humanas possveis,
que gerava uma segmentao da sociedade em cls, famlias etc (dentro da
comunidade todos eram parentes e s se era algum por sua pertinncia
parental no cl) a manifestao maniquesta do direito superada, o direito
passa, como ordem, a ligar-se ao homem enquanto ser livre, bem como
dotado de liberdade participativa, podendo participar na vida da cidade.
O direito que antes s identificava-se com o bem, considerando o
mal como antijurdico, passa a abarcar o lcito e o ilcito, pois este tambm
um comportamento jurdico, s que proibido, tais comportamentos
desviantes so encaminhados, agora, para procedimentos decisrios
regulados. O transgressor deixa de ser algum que esta fora do direito e da
sociedade, passando a ser algum que pode invocar o mesmo direito que o
outro invoca contra ele, dentro da comunidade. A procedimentalizao do
direito provoca o aparecimento dos juristas, nascendo e desenvolvendo-se a
arte de conhecer, elaborar e trabalhar o direito. O desenvolvimento do saber
jurdico, entretanto, no linear, sofrendo progressos e recuos nas
diferentes culturas.

As origens do pensamento jurdico surgiram na Roma Antiga, na


Antiguidade Clssica, o direito (jus) era um fenmeno de ordem sagrada,
sendo inseparvel fundao de Roma, bem como sendo considerado
marcante na configurao da sua cultura. O direito era o exerccio de uma
atividade tica, a prudncia, virtude moral do equilbrio e da ponderao
nos atos de julgar. A prudncia ganhou uma relevncia especial, recebendo
a qualificao particular de Jurisprudentia.
A Jurisprudncia Romana desenvolveu-se numa ordem jurdica que,
na prtica, correspondia a apenas um quadro regulativo geral, tal legislao
restringia-se regulao de matrias muito especiais.
Sendo assim o Direito Romano no era completo, representando
apenas uma forma supletiva da ordem jurdica vigente (para ajudar ou
suprir ou corrigir o Direito Civil), alm disso, no era apresentado na forma
de proposies jurdicas materiais, faltando algumas regras. Entretanto, a
tarefa de constituir uma espcie de conjunto terico capaz de suprir tais
claros, no foi possvel de ser executada no perodo clssico.
Com o desenvolvimento do Concilium Imperial e seus juriconsultos
apareceu a possibilidade de uma teoria jurdica com o surgimento de juzes
profissionais. A influncia de tais juriconsultos manifestou-se sobre a forma
dos responsas que eram informaes sobre determinada questes jurdicas
levadas aos juristas por uma das partes, apresentadas no caso de um
conflito diante do tribunal. Os responsas, que depois apareciam em forma
escrita, eram o incio de uma teoria jurdica entre os romanos. No incio,
estes argumentavam pouco, no sentido de desenvolver encadeadamente e
logicamente premissas e concluses, limitando-se a apoiar suas decises
pelo fato de serem proferidas por personalidades de mrito e
reconhecimento na sociedade romana.

A principia e regulae surgem posteriormente, diante da escolha das


premissas e fortalecimento das opinies por meio de justificaes. A
palavra jurisprudentia era entendida, entre os gregos, como uma virtude
(peudncia). Fronesis, uma espcie de sabedoria e capacidade de julgar,
consistia em uma virtude desenvolvida pelo homem prudente, capaz de
apreciar situaes e tomar decises. Para que a fronesis se exercesse, era
necessrio o desenvolvimento de uma arte, no trato e no confronto das
opinies, proposies e ideias que contrapondo-se permitiam uma
explicao das situaes. Tal arte era denominada por Aristteles de
dialtica.
A Dialtica, a arte das contradies oferece um mtodo eficiente de
argumentao, confrontando as opinies e estabelecendo entre elas um
dilogo, tal arte corresponde a um procedimento crtico, tratava-se,
portanto, como um meio para resolver aporias (dificuldades lgicas)
atravs do fortalecimento das opinies e erradicao progressiva das
equivocidades. Os textos da responsa mostram, exatamente discusses de
opinies e busca de solues semelhantes argumentao dialtica.
O empenho dos juristas no tomar casos j decididos em toda
a sua extenso, porm abstrair o caso, descobrir e contrapor as razes
favorveis e desfavorveis (dialtica) e ampli-lo de tal maneira que
possamos obter uma regra geral que decide o caso e serve para outros. Tal
conduta desenvolveu-se a partir de uma experincia prpria com os
conflitos e necessidades de apresentar solues.
O saber desenvolvido no uso da tcnica dialtica foi considerado de
natureza prtica e no desenvolvimento de tal saber, os romanos produziram
definies duradouras e critrios distintivos para as diferentes situaes em
que se manifestavam os conflitos jurdicos em sua sociedade.

O pensamento prudencial, desenvolvido por meio dos responsa e sob


a proteo de um domnio politicamente estabilizado, manifestou-se, assim
como um poder de argumentar e provar. Graas ao desenvolvimento do
estilo de pensamento associado figura do homem como uma pessoa
prudente, as pretenses normativas passaram a incluir tambm os
comportamentos desviantes, permitindo ao acusado uma argumentao
com os mesmos valores e regras no intuito de neutralizar simbolicamente o
seu comportamento.
O juiz torna-se algum que decide e responde por sua deciso
enquanto juiz, possibilitando que o direito se tornasse um regulativo
abstrato capaz de acolher indagaes a respeito de divergentes pretenses
jurdicas, assumindo a forma de um programa decisrio em que eram
formuladas as condies para uma deciso correta.
O pensamento prudencial que emerge, separa-se do direito e permite
que este no seja visto como uma luta entre o bem e o mal, mas como uma
ordem reguladora dotada de validade para todos, em nome da qual se
discute e se argumenta. As figuras construtivas da dogmtica nascente
deixam de ser parte imanente da ordem jurdica para serem mediao entre
esta e as decises concretas.
O desenvolvimento da prudncia permitiu que no se visse o Direito
como assentado concretamente nos prprios eventos, mas em normas
tomadas como critrio para posterior julgamento vista dos fatos.
A teoria jurdica romana era a manifestao autoritria dos exemplos
e dos feitos dos antepassados e dos costumes da derivados. A prudncia
grega era uma promessa de orientao para a ao no sentido de descobrir o
certo e o justo, a jurisprudncia romana entretanto era uma confirmao ou
seja, um fundamento do certo e do justo.

Na Idade Antiga, acreditava-se que os seres humanos distinguiam-se


dos outro animais em razo da sua politicidade, tal caracterstica era
prpria da vida pblica. J na Idade Mdia, o homem passa a ser visto
como um animal social, a sociabilidade humana, distinguia-se das dos
outros animais em razo da dignidade humana. Aos seres humanos, nesse
perodo, era dotado o livre-arbtrio e em razo da teologia vigente, a nica
forma de salvar-se era submetendo-se Ordem divina e suas leis. Sendo
assim, lei e ordem passaram a nortear a concepo medieval do direito. O
direito, portanto, adquiriu uma dimenso de sacralidade transcendente.
Segundo So Toms de Aquino, lei uma ordenao da razo
direcionada ao bem comum, promulgada por aquele a quem incumbe o
cuidado da comunidade.
Surgiu assim um novo saber prudencial, destinado a interpretar a lei
e a ordem de forma peculiar, posto que enquanto para os romanos o direito
era um saber das coisas divinas e humanas, para a Idade Mdia os saberes
eram distintos, ainda que guardassem uma relao de subordinao.
A Cincia do direito, propriamente dita, nasce no sculo XI em
Bolonha e introduz uma nota diferente no pensamento jurdico: sua
dogmaticidade. A teoria jurdica tornou-se ento, uma disciplina
universitria, na qual o ensino era dominado por livros que gozavam de
autoridade. Tais textos discutiam casos singulares tomados como modelos,
sendo assim o pensamento prudencial no despareceu, apenas seu carter
foi alterado, de casos problemticos, para casos paradigmticos, que
deveriam traduzir uma harmonia. Com isso, os juristas passaram a utilizarse tambm alm do pensamento prudencial (equidade, apreciao dos
interesses em jogo), este ia alm, procurando princpios e regras capazes de
reconstituir harmonicamente o corpus. Nesse sentido a prudncia se fez
dogmtica.

A teologia, preponderante na Idade Mdia, influenciou o pensamento


jurdico a partir dos seus dogmas, sendo assim tal pensamento tornou-se
dogmtico. O pensamento jurdico, portanto, nasce da ideia de autoridade
romana e verdade bblica. Nos dogmas, fundamento e razo mesclam-se,
tornando-se fundamentos do Direito.
A teoria medieval norteia o domnio poltico dos prncipes, a partir
da conciliao da fronesis (orienta a ao) e da prudncia (confirma o certo
e o justo), tal teoria volta-se mais para ao e para a deciso que para
manifestao da autoridade.
A teoria jurdica, tornada uma disciplina universitria, objetiviza o
tratamento das questes pblicas ao neutralizar at certo ponto as emoes
e os interesses materiais.
Os juristas que dominam as operaes analticas, atravs das quais
a complexa realidade poltica podia ser devidamente dominada. Estes
auxiliam a construo do Estado Moderno, no servindo se limitando a
suas atividades nos tribunais, mas dando fundamentao jurdica
pretenso dos prncipes e fornecendo tcnica de tratamento para negcios e
contratos.
Colocando-se o rei como figura central de todo o edifcio jurdico,
aparece o conceito-chave de soberania, tal conceito divide-se entre o
fundamento do direito de se exigir obedincia e os limites desse direito. A
soberania encarada coo direito do soberano, expe o problema jurdico da
legitimidade.
A soberania limitada pela ideia de soberania divina, ou seja o poder
poltico encontra sua limitao e fonte em Deus. A concepo jurdica do
poder, portanto, foi uma viso tica, no sentido de que o respeito lei devia

ser algo primrio nas relaes de governo: os objetivos do poder so o bem


comum, o bem comum a obedincia s leis que o poder prescreve.
A partir do Renascimento, o Direito perde progressivamente seu
carter sagrado, ocorrendo a tecnicizao do saber jurdico que perde o seu
carter tico, cultuado e conservado pela Era Medieval. A Era seguinte do
Direito Racional, caracteriza-se pela influncia dos sistemas racionais na
teoria jurdica.
O Humanismo nascentista modifica a legitimao do Direito
Romano, purificando e refinando o mtodo de interpretao de textos e
abrindo as portas para a entrada da cincia moderna na teoria jurdica.
Os modernos pensadores no indagam mais das relaes morais do
bem na vida, mas sim de suas condies efetivas e racionais de
sobrevivncia. O Problema antigo era de uma adequao ordem natural, o
moderno ser, antes, como dominar tecnicamente a natureza ameaadora. A
partir dessa necessidade, um pensamento jurdico capaz de certa
neutralidade, conduzindo a uma racionalizao e formalizao do direito se
desenvolve, ligando o pensamento jurdico ao pensamento sistemtico.
Segundo Lambert, o sistema um mecanismo, organismo, um
princpio comum que liga partes com partes numa totalidade e atua como
ordenao, sendo sua inteno fundamental e geral ligar e configurar as
partes num todo.
Segundo Pufendorf, toda ordenao e todo o direito contm pela sua
prpria essncia uma proibio. Seu carter fundamental repousa em sua
funo imperativa e no em sua funo indicativa. Conforme a funo
indicativa, a norma jurdica apenas mostra o contedo da prescrio. Por
funo imperativa, ela obriga a fazer ou deixar de fazer alguma coisa.

Segundo Pufendorf, a socialitas o mais racional dos princpios do


Direito Natural e refere-se necessidade de o homem viver em sociedade,
segundo este, tal necessidade no um instinto natural teleolgico, mas
mero princpio regulativo do modo de viver. O socialitas fornece o
fundamento racional do contedo e carter indicativo do Direito Natural.
Em sua funo imperativa, o direito natural, segundo o autor, tem seu
fundamento na vontade divina que, originalmente fixou os princpios da
razo humana perpetuamente.
Com base nos princpios fundamentais da razo humana e da
socialitas, Pufendorf desenvolveu uma sistemtica jurdica por meio da
deduo racional e observao emprica, sendo assim tal sistemtica
estabelece uma relao imediata com a prpria realidade social. Do ponto
de vista do sistema, o autor divide o direito natural em normas absolutas e
hipotticas, a primeiras obriga independentemente das instituies
concebidas pelo ser humano, a segunda as pressupe, as normas hipotticas
so mais dotadas de flexibilidade e variabilidade, possibilitando ao Direito
Natural uma certa adequao evoluo temporal. A ideia de sistema
envolve todo o complexo do Direito metodicamente coordenado ao direito
natural.
A teoria jurdica passa a ser um construdo sistemtico da razo e, em
nome da prpria razo, um instrumento crtico da realidade. Se desenvolve
ento uma cincia no estilo moderno, fundamentando-se em um processo
emprico-analtico, tambm denominado pragmtico, visto que os modelos
do Direito Natural so entendidos no como hipteses cientficas a
verificar, mas paradigma que se toma como vivel na experincia.
A teoria jurdica consegue transformar o conjunto de regras que
compem o direito em regra tcnicas controlveis na comparao de
situaes vigentes com as situaes idealmente desejadas. Tal teoria

adquire assim, um novo critrio, que o critrio de todas as tcnicas: sua


funcionalidade.
O conceito de revoluo associado tanto por Maquiavel quanto a
Robespierre a uma fundao, que uma ao poltica central, para o autor
de O prncipe ela se torna um evento do presente, passando a ser uma
finalidade do presente, o ato de fundar passa a ser o de fazer. O fazer possui
um incio definido e um fim previsvel: o produto, que passa a ter vida
prpria.
A revoluo tida como feito novo e a ligao entre a teoria da
revoluo e as teorias de Direito Natural, os tericos do Direito ento,
passam a reproduzir o Direito que assume a forma de um sistema de
enunciados que funcionam politicamente com fins revolucionrios. A
reconstruo racional do Direito propicia o novo entendimento do Direito
como um conjunto, sistema de enunciados respaldados na razo, adquirindo
validade por meio de uma posio divina, bem como pondo-se a servio de
um processo de conexo entre a Unidade do Estado e a Sociedade.
O domnio jusnaturalisticamente legitimado organiza a ameaa da
violncia e o uso do poder em favor da sociedade poltica, ou seja, da
fundao revolucionria. O novo direito natural substitui o fundamento
tico e bblico pela noo de estado da natureza. Tal mudana elimina o
pensamento prudencial para estabelecer o pensamento sistemtico como
uma espcie de tcnica racional de convivncia, concebida a partir de
consideraes sobre o homem no estado de natureza.
Enquanto a prudncia se voltava para a formao do carter, a
sistemtica moderna tem um sentido mais tcnico, preocupando-se com a
feitura de obras e do domnio virtuoso de tarefas objetivadas.

A reconstruo racional do direito uma espcie de fsica geral da


socializao.

Assim,

teoria

fornece,

pelo

conhecimento

das

essencialidades da natureza humana as implicaes institucionais a partir


das quais possvel uma expectativa controlvel das reaes humanas e
instaurao de uma convivncia ordenada. O Direito reconstrudo
racionalmente no reproduz a experincia concreta do direito na sociedade,
criando uma distncia entre a teoria e a prtica.
RESUMINDO...
O Direito, na Antiguidade Clssica, era um fenmeno de ordem
sagrada, inerente vida e tradio romana, conhecido mediante um
saber de natureza tica, a prudncia. Na Idade Mdia, continua a ter
um carter sagrado, passando por um processo de cristianizao que
gera o aparecimento de um saber prudencial j com traos dogmticos.
Desde o Renascimento, ocorre uma reconstruo, pela razo, das
regras de convivncia. Tal razo, sistemtica, pouco a pouco
assimilada ao fenmeno do Estado Moderno, aparecendo o direito
como regulador racional, supranacional, capaz de operar, apesar das
divergncias em todas as circunstncias.
Segundo Coing, o sculo XIX representa ao mesmo tempo a
destruio e o triunfo do pensamento sistemtico legado pelo
jusnaturalismo, o qual baseava toda a sua fora na crena ilimitada da razo
humana.
Entre os sculos XVI e XVIII, o Direito tornou-se cada vez mais
escrito, tal acontecimento foi essencial para que diversas transformaes na
concepo do direito e de seu conhecimento se efetivassem. A fixao do
direito na forma escrita aumenta e segura e preciso de seu entendimento,
bem como desenvolve a conscincia dos limites. A hierarquizao de fontes

serve justamente para evitar a possibilidade de conflito dos diversos


conjuntos normativos. No incio predominavam os costumes sobre o
escrito, porm a situao inverte-se , contribuindo para o surgimento do
Estado absolutista e o desenvolvimento progressivo da concentrao do
poder de legislar.
Tais transformaes culminaram no desenvolvimento da noo de
soberania nacional e o princpio de separao de poderes, bem como no
carter privilegiado que a lei assume como fonte do direito e a concepo
do direito como fonte de normas postas.
A Declarao dos Direitos do Homem e do Cidado de 1789 afirma
que: O princpio de toda soberania reside essencialmente na nao. A
substituio do rei permitia a manuteno do carter uno, indivisvel,
inalienvel e imprescritvel da soberania.
A teoria clssica de diviso dos poderes garantiu progressivamente
uma separao entre poltica e Direito e tal neutralizao poltica do
Judicirio foi essencial ao aparecimento de uma nova forma de saber
jurdico: a cincia do direito do sculo XIX.
A concepo da lei como a principal fonte do Direito chamar a
ateno para a possibilidade de o direito mudar toda vez que a legislao
sofrer alterao. Sendo assim, a mutabilidade do direito passa a ser usual e
a verdadeira institucionalizao da mutabilidade do direito na cultura
corresponder ao chamado fenmeno da positivao do direito.
No sentido filosfico, positivao designa o ato de positivar , ou seja,
de estabelecer um direito por fora de um ato de vontade. Positivao
passa a ser um fenmeno em que todas as valoraes, regras e expectativas
de comportamento na sociedade tm de ser filtradas atravs de processos
decisrios antes de adquirir validade jurdica.

No sentido sociolgico, positivao est associado ao fenmeno da


crescente importncia da lei votava pelos parlamentos como fonte de
direito. A reduo do jurdico ao legal foi crescendo durante o sculo XIX
at culminar no chamado legalismo. O Direito com o advento da revoluo
francesa torna-se uma nova criao, instrumentalizando-se marcando a
passagem de uma prudncia prtica para uma tcnica poitica. O direito
passa a ser concebido como uma espcie de saber-fazer para que o
resultado seja obtido.
O civilista alemo Hugo props uma diviso tripartida do
conhecimento cientfico do direito em: dogmtica jurdica, filosofia do
direito histria do direito. Germina, para tanto, uma concepo do direito
no como um fenmeno que ocorre na Histria, mas como um fenmeno
histrico em sua essncia. A afirmao da historicidade do direito est
associada perplexidade gerada pela positivao. Afinal, o direito no pode
ser eximido do rol das cincias pelo fato de alterar-se, visto que este se
modifica historicamente.
Para Savigny, primariamente o objeto de ocupao do jurista no a
lei, mas a convico comum do povo, desta forma, ele enfatiza o
relacionamento primrio da instituio do jurdico e no regra genrica e
abstrata, mas aos institutos do direito que expressam relaes vitais, tpicas
e concretas (a exemplo da famlia). a partir de um conjunto vivo de
elementos em constante desenvolvimento que as regras jurdicas so
construdas e entendidas.
O Direito dos Professores de autoria de Koschaker aparece quando, a
tnica da ocupao com o direito passa para as Faculdades de Direito e
seus mestres. Nasce a tambm a expresso Cincia do Direito. O Direito
no passa a ser criado e produzido pelos professores, na realidade a

doutrina passa a ser mais importante que a prtica e os doutrinadores que os


profissionais do Direito.
A nfase depositada expressamente na intuio do jurdico nos
institutos cedia lugar a um sistema de construes conceituais das regras de
direito. Apesar de a instituio aparecer como nico instrumento de
captao adequada da vitalidade dinmica representada pelo instinto, de
outro, o pensamento conceitual lgico-abstrato revelava-se como o mais
necessrio e nico de sua explicitao.
Putcha afirmava que o direito surgia da convico comum do povo e
ntima, porm no era essencial saber pelo qual se formava tal convico.
Sendo assim houve uma simbiose entre o direito posto e o formado na
conscincia histrica. A preocupao da escola, por exemplo, tornou-se
essencialmente a Dogmtica Jurdica e a investigao histrica foi
perdendo sua importncia no ensino, servindo apenas para estabelecer o
que era ainda utilizvel do Direito Romano.
Assim, o homem faz a histria, cujo processo deve ser captado pelo
cientista de modo objetivo, ao perceber-lhe as leis de formao, do mesmo
modo o homem faz direito historicamente. O direito feito, ao cabo do
processo, o direito vigente, visto que o processo, quando acaba, torna
irrelevante tudo o que aconteceu. Da a presena que o saber dogmtico do
direito vigente assume, no pensamento jurdico, face a sua histria.
A tarefa do jurista, que se torna ento tipicamente dogmtica, a partir
da destina-se cada vez mais teorizao e sistematizao da experincia
jurdica, em termos de unificao construtiva dos juzos normativos e do
esclarecimento de seus fundamentos, descambando por fim, j no final do
sculo XIX, para o positivisto legal, com uma autolimitao do pensamento

jurdico ao estudo da lei positiva e ao estabelecimento da tese da


estatalidade do direito.
Tal pensamento apresenta uma concepo de sistema fechado, sem
lacunas, tais lacunas so resolvidos da seguinte forma, no com a criao
de uma nova lei especial, mas pela reduo e um caso dado lei superior
na hierarquia. Isso significa que as leis de maior amplitude genrica contm
as outras na totalidade do sistema.
A ideia do sistema como um mtodo e o dogma da subsuno so
justamente a concepo de que as regras jurdicas so referidas a um
princpio ou a um pequeno nmero de princpios e da deduzidas, j o
dogma de subsuno justamente o estabelecimento tanto de uma premissa
maior, a qual conteria a diretiva legal genrica, quanto da premissa menor,
que expressaria o caso concreto. Esses dois procedimentos marcam
significativamente o desenvolvimento da dogmtica no sculo XIX.
Tal desenvolvimento tornou possvel uma neutralizao dos
interesses concretos na formao do prprio direito, neste sculo a
atividade dogmtica no se vincula mais a nenhum direito sagrado, nem
mesmo a um contedo tico teologicamente fundado. No sculo XIX,
normas, conceitos e regras passam a ser o material da cincia dogmtica.
Na primeira metade do sculo XX as preocupaes metodolgicas
so acentuadas e tal perodo dominado por correntes que insistem numa
concepo renovada do saber jurdico, ligando-o realidade emprica.
Outra preocupao era a de constituir sries conceituais, visto que havia
uma preocupao com a completude, buscando para cada ente jurdico a
sua natureza.
A cincia dogmtica do direito, oriunda do sculo XIX, passa a
assumir o papel de conservadora daquelas regras, que, ento so por ela

sistematizadas e interpretadas. Tal cincia costuma encarar o direito posto


como um conjunto compacto de normas, instituies e decises que lhe
compete sistematizar, interpretar e direcionar, tendo em vista uma tarefa
prtica de soluo de possveis conflitos que ocorram socialmente. O jurista
contemporneo converge ento para um direito que ele julga ser coerente e
relativamente preciso em suas determinaes, orientado para uma ordem
finalista, que protege a todos indistintamente.
CAPTULO 4
A ao do jurista suportada pela dogmtica que prepara condies
razoveis de tal modo que tal atitude no parea puro arbtrio, mas seja
fundamentada em argumentos plausveis. Sendo assim, o jurista exerce o
direito ao imputar normas a situaes sociais atuais ou potencialmente
conflitivas. O conjunto de normas, procedimentos e situao compem o
fenmeno da aplicao, aplica-se o direito, por um procedimento
realidade social.
A premissa do pensar dogmtico o critrio comum, este tem que
guardar o mnimo de generalidade, sendo compatvel com os interesses
gerais da comunidade. No contexto de uma sociedade juridicamente
organizada, o jurista invoca o princpio da legalidade, caracterizado como
geral e que serve para iniciar o seu raciocnio. Tal princpio declara que:
Ningum est obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa, seno em
virtude de lei.
perceptvel que as normas desencadeiam um processo de
indagaes dogmticas, tais questes so finitas, visto que o direito deve
ser analisado decompondo-se de um lado e submetendo-se a um
procedimento regressivo por outro para solucion-las. O processo de
decomposio consiste nas distines e classificaes e o procedimento

regressivo, em estabelecer uma cadeia de proposies com base em uma


proposio que, por suposio, resolve o problema posto.
A referida anlise envolve um processo de diferenciao
(desvinculao dos elementos que compem o todo) e ligao
(aproximao de elementos distintos, tornando-os compatveis dentro de
um conjunto). As definies e classificaes devem ser reduzidas a um
sistema. preciso verificar se as distines so compatveis com o que
prescrevem outras normas do ordenamento, como as da constituio.
O referido sistema possui objetivos gerais que todo estabelecimento
de normas obedece, estes podem ser amplos (bem comum, interesse geral,
justia social), particularizados (interesses protegidos so privados), ou
pblicos (interesses protegidos so pblicos). Sendo assim, o jurista
procura ver seu caso dentro do sistema. Os sistemas so construdos tendo
em vista a decidibilidade dos conflitos em geral. O que propicia a
existncia do sistema so justamente as dvidas para qual existem dogmas
que se no as solucionam, pelo menos fornece um ponto de partida para
que ela seja decidida. Com base nas dvidas preciso buscar os critrios,
normas que a Unio Federal estabelece sobre o assunto.
Para construir os sistemas do Direito, essencial recorrer a normas
referentes a atividades e comportamentos mltiplos e distintos, o ncleo
organizador do sistema no so, pois, as definies, visto que existem
inmeras situaes que podem gerar conflitos quanto a tais definies, mas
sim os problemas, Sendo assim, segundo Trcio Sampaio, os conceitos
que so, na aparncia, de pura tcnica jurdica s adquirem seu sentido se
referidos ao problema da justia.
A Cincia dogmtica contempornea encontrou no conceito de
norma um instrumento importante para a atividade analtica de identificar o

Direito. Kelsen chegou a legar s normas jurdicas a noo e objeto central


de toda a cincia do direito. Segundo esse terico, os comportamentos
humanos s so conhecidos mediatamente pelo cientista do direito,
enquanto regulado por normas. A conduta do ser humano perante outro so
fenmenos empricos, perceptveis pelo sentido e que manifestam um
significado. Seus significados tm um aspecto objetivo e outro subjetivo. A
norma, segundo Kelsen, abrange o aspecto objetivo. As normas jurdicas
no possuem objetividade relativa, obtendo o objetivo geral. Tais normas
so o objetivo e o princpio delimitador das ocupaes tericas dos juristas.
A posio de Kelsen sofre muitas objees e muitos questionamentos
quanto a possibilidade de isolar a norma jurdica das intenes subjetivas
que a acompanham e dos condicionamentos sociais, bem como em que
medida os fatores subjetivos devem ser levados em conta. Segundo Kelsen,
tais fatores devem ser abstrados pelo jurista e apenas levados em conta
caso estejam na prpria norma. A funo da cincia jurdica descobrir,
descrever o significado objetivo que a norma confere ao comportamento e
o critrio para operar tal descrio seria sempre localizado em alguma outra
norma. Sendo assim, o jurista deve caminhar de norma em norma, at
chegar primeira de todas, a norma fundamental. Tendo-se em vista o
carter restritivo da teoria de Kelsen, esta recebe a objeo de empobrecer
o universo jurdico.
importante enxergar a norma como conceito central para a
identificao do Direito. Segundo Von Jhering, A definio usual de
direito reza: direito o conjunto de normas coativas vlidas num Estado
[...] Os dois fatores que ela inclui so o da norma e o da realizao por
meio da coao... O contedo da norma um pensamento, uma proposio
(proposio jurdica), mas uma proposio de natureza prtica, isto , uma

orientao para a ao humana; a norma , portanto, uma regra conforme a


qual nos devemos guiar.
A questo sobre o que a norma jurdica e se o direito pode ser
concebido como um conjunto de normas, no dogmtica, mas zettica. Os
juristas, em geral, veem a norma como proposio que diz como deve ser o
comportamento, ou seja, uma proposio de dever-ser. Nesse caso, a norma
seria propriamente um diretivo, isto , uma qualificao para o
comportamento que o tipifica e o direciona. Promulgada a norma, ela passa
a ter vida prpria, conforme o sistema de normas em que est inserida. A
norma pode ser at considerada o produto de uma vontade, mas sua
existncia, segundo Kelsen, independe dessa vontade.
Os juristas tambm costumam conceber as normas como prescries,
ou seja, atos de uma vontade impositiva que estabelece disciplina para a
conduta. Tal vontade decisiva. Normas so, assim, imperativos ou
comandos de uma vontade institucionalizada, isto , apta a comandar. H
tambm a possibilidade de considerar a norma como um fenmeno
complexo que envolve no s a vontade de seu comando, mas tambm
diferentes situaes estabelecidas entre partes que se comunicam. Nesse
caso, a norma vista como comunicao.
O fenmeno jurdico caracterizado como um dever- ser da conduta,
um conjunto de proibies, obrigaes, permisses, por meio do qual os
homens criam entre si relaes de subordinao, coordenao, organizam
seu comportamento coletivamente, interpretam suas prprias prescries,
delimitam o exerccio do poder. tambm possvel encarar as instituies
sociais, como a famlia, a empresa, a administrao pblica, como conjunto
de comportamentos disciplinados e delimitados normativamente.

A comunicao o elemento bsico da sociedade. A comunicao


humana existe em dois nveis, o nvel cometimento (mensagem que emana
de ns, na qual e determinam as relaes, em geral, transmitida de forma
no verbal) e o nvel de relato (mensagem que emanamos, contedo que
transmitimos). Em toda troca de mensagens, est presente, uma expectativa
mtua de comportamento, da se segue um conjunto instvel de
relacionamentos de relaes de expectativas. Na medida em que as
situaes comportamentais so complexas, h nelas tambm uma
compulso para selecionar expectativas e possibilidades atualizveis de
interao. A interao humana sempre contingente (possibilidade de
ocorrer ou no a expectativa selecionada). So desenvolvidos, portanto,
mecanismos que garantem, num certo grau de confiana, as expectativas
em jogo contra a possibilidade de desiluses, que conferem rede instvel
de relaes certa estabilidade. Tais mecanismos compem a estrutura dos
sistemas comunicativos sociais. As estruturas, assim, aliviam os agentes da
carga da complexidade e da contingncia que se mostra na seletividade.
As estruturas sociais apresentam certo dinamismo, sendo assim a
desiluso pela passagem do tempo controlada pela atribuio de maior
durao s expectativas, as expectativas durveis so obtidas por dois
mecanismos estruturais: atitudes cognitivas e normativas.
Atitudes cognitivas so expectativas cuja durabilidade garantida
pela generalizao das possibilidades por meio da observao, as regras
cognitivas se adaptam aos fatos, sendo assim tais atitudes so, portanto,
atitudes adaptativas manifestadas em regras tambm adaptativas. Atitudes
normativas so expectativas cuja durabilidade garantida por uma
generalizao no adaptativa, ou seja, admitem as desiluses como um fato,
mas essas so consideradas irrelevantes para a expectativa generalizada.
Tais expectativas se manifestam por meio de normas.

A diferena entre uma lei cientfica e uma lei jurdica estaria em que
a primeira descreve algo e a segunda prescreve, as primeiras so garantidas
por generalizaes empricas, as segundas por prescries. Em caso de
conflito entre as duas, o comportamento se estabiliza preponderantemente
pelas normativas. O objetivo do conhecimento dogmtico-analtico no so
as pessoas concretas, fisicamente identificveis, mas papis tipificados por
normas que configuram responsabilidades, deveres, faculdades, poderes
etc.
As estruturas sociais em geral manifestam mais normas do que
a sociedade pode suportar. A teoria dogmtica do direito pressupe que as
normas preponderantes so as jurdicas. A norma vista como
comunicao, sendo assim o carter da jurisdicidade das normas est no
grau de institucionalizao da relao entre o emissor e o receptor da
mensagem normativa. nessa relao que se localiza o carter prescritivo
das normas.
A comunicao normativa baseada na diferena (entre os
comunicadores), e uma relao complementar (um manda, outro obedece;
um recomenda, outro acata; um coordena, outro se enquadra). A relao
complementar manifesta uma espcie de controle do receptor pelo emissor.
Tal controle socialmente pode ocorrer de diferentes modos e por inmeras
razes: superioridade fsica, superioridade culturalmente definida, por
caracterstica antropolgica. A relao que caracteriza qualquer norma a
relao autoridade/sujeito. Tal relao de autoridade admite uma rejeio,
mas jamais uma desconfirmao, visto que a autoridade rejeitada ainda
autoridade, j que para negar preciso reconhecer, contudo a
desconfirmao elimina a autoridade. A norma em seu cometimento
instaura uma relao de autoridade, exigindo, pois, a desconfirmao da

desconfirmao, entretanto para que isto ocorra, preciso que haja um


consenso social, dessa forma a autoridade intitucionalizada.
A institucionalizao do emissor da norma em seu mais alto
grau numa sociedade dada nos permite dizer que estamos diante de uma
norma jurdica. O consenso social prevalece sobre qualquer outro consenso.
Se o reconhecimento do carter jurdico de uma norma depende do grau de
institucionalizao da relao de autoridade, perceptvel que o
fundamento do direito no est na fora, apesar do ato de coao fazer
parte do direito, isso no significa que ele seja responsvel por sua
existncia. O que d carter jurdico norma a institucionalizao da
relao de autoridade.
Modernamente, a institucionalizao de normas depende da insero
destas em grandes sistemas disciplinares, em termos desta poderosa
instituio denominada Estado. O Estado no a nica instituio a
garantir o consenso. As instituies repousam no sobre acordos fticos,
mas sobre suposies comuns a respeito da expectativa comum dos outros.
Sendo assim, fundamental haver uma conformidade entre as expectativas
normativas com os objetivos do interesse pblico, do bem comum, do
Estado. Embora primordial para o reconhecimento do carter prescritivo
das normas, o cometimento ou relao autoridade/sujeito no esgota o
fenmeno normativo. A metacomplementaridade vincula as partes
complementaridade, ou seja, a relao complementar de autoridade entres
as partes est garantida por outra relao complementar de autoridade que
tem a primeira por objeto.
Existem alguns autores positivistas como Kelsen que defendem que
os contedos em si no so jurdicos, nem antijurdicos; so neutros. J os
jusnaturalistas, defendem que o direito positivo devem respeitar os ditames
da natureza humana, a natureza das coisas, os princpios ticos e religiosos.

Sendo assim, a relao institucionalizada no basta, mas se exige tambm


certo tipo de contedo.
Os sistemas sociais desenvolvem mecanismos de estabilizao,
chamados ncleos significativos que conferem certa unidade aceitvel para
as interaes sociais. Se est diante de uma instituio de pequena
complexidade, possvel integrar os sentidos dos contedos das interaes
por meio de um mecanismo simples: a pessoa. Pessoa um feixe de papis
sociais desempenhados por um indivduo.
Em situaes mais complexas, porm, nem mesmo os papis
funcionam a contento. Por isso os sistemas sociais conhecem outros
ncleos significativos como os valores. Valores so frmulas integradoras e
sintticas para a representao do sentido de consenso social. No obstante,
os valores so ncleos significativos muito abstratos, sendo assim preciso
outro mecanismo integrador que possa lhes conferir um mnimo de
consistncia concreta que so as ideologias. Enquanto os valores so
expresses abertas e flexveis, as ideologias so rgidas e limitadas. Elas
atuam no sentido de tornar conscientes os valores, estabilizando assim, os
contedos normativos. As ideologias so fechadas, delimitadas, no
dialogam, mas polemizam entre si e buscam a hegemonia de umas sobre as
outras.
O fenmeno do constitucionalismo e legalismo, de certo modo,
positiva, por procedimentos regulados, o direito natural, a moral e o
costume. O direito como um conjunto de normas adquire o acabamento
racional de um programa formal de ao: se est na constituio ou foi
estabelecido por lei, um contedo jurdico. Nem sempre h congruncia
entre o valor ideologizado e a instituio.

preciso reconhecer nas normas jurdicas expresses de expectativas


contrafticas, institucionalizadas e de contedo generalizvel. Compem-se
de mensagens (cometimento ou relato), emissores e agentes receptores. O
cometimento normativo, a relao metacomplementar ou institucionalizada
entre autoridade e sujeito expressa-se verbalmente por meio de: proibido,
vetado, facultado, obrigatrio, permitido, os quais podem estar
implcitos ou explcitos. O cometimento pode se expressar tambm
analogicamente por formas no verbais. No direito moderno, prevalecem as
formas verbais.
O relato ou contedo normativo constitudo por descries de
aes, de suas condies e consequncias. Entende-se por ao, a
interferncia negativa ou positiva do homem no curso da natureza. A
interferncia positiva denominada ato, j a negativa denominada
omisso. Tal concepo implica ademais que se parte de um estado de
coisas que muda para outro estado de coisas e para que a ao ocorra,
necessria alguma condio. A expresso norma jurdica comum a classe
de normas postas em vrios mbitos.
Segundo Bobbio, Olivercrona e Kelsen, as normas jurdicas so um
imperativo despsicologizado, visto que no se identifica com comandos
lingusticos na forma imperativa, mas com frmulas gerais. As normas
jurdicas abrangem inmeros agentes, porm tais agentes no so pessoas,
mas papis sociais.
A dogmtica analtica aceita a norma apenas como uma proposio
vinculante. Tal proposio, que tem carter impositivo, para o jurista uma
base de deciso. Analis-la e compreend-la servir decidibilidade de
conflitos. A norma jurdica critrio para a conduta humana, para qualificar
agentes sociais, para estabelecer condies de atos e omisses, para
interpretar o sentido de outras normas. A dogmtica analtica discute os

elementos da norma e apresenta-os: cometimento e relato, que


correspondem respectivamente ao carter vinculante; hiptese normativa
e consequncia jurdica. A hiptese normativa entende a dogmtica uma
situao de fato que vem prevista na norma e qual se imputa uma
consequncia, um efeito jurdico.
Kelsen atribu sano uma funo primordial: ela que caracteriza
o preceito normativo. Se a norma um dever-ser, o que se deve a sano,
segundo o terico. O comportamento prescrito medida que se lhe atribui
a sano. Normas jurdicas so, portanto, imperativos sancionadores, sendo
tambm imperativos condicionais, visto que a prescrio da sano impera
sob a condio do comportamento ao qual ela imputada. Kelsen divide as
normas em autnomas e dependentes, as primeiras prescrevem sanes e as
segundas apenas estabelecem um comportamento a ser seguido.
Segundo Hart, todas as normas so imperativas, entretanto nem todo
imperativo respaldado em ameaas. As primeiras normas vm
respaldadas,

inobstante

segunda

pressupe

hierarquia,

relao

institucionalizada de autoridade: a sano a secundria. Segundo Hart, as


normas jurdicas em sua maioria esto alocadas no grupo da segunda.
Apesar das normas jurdicas serem coercivas, nem por isso so
necessariamente coativas. A coercibilidade seria uma caracterstica que diz
respeito suscetibilidade de aplicao da coao. Sendo assim, no h
associao

automtica

coercibilidade

tem

entre

antes

coercibilidade
ver

com

sano-castigo.

relao

de

autoridade

institucionalizada.
A dogmtica analtica contempornea tende a excluir a sano como
elemento necessrio da estrutura da norma. A sano jurdica considerada
um elemento importante e sempre vem prescrita por normas, embora nem

todas prescrevam sanes. O Direito no aceita sanes implcitas ou


extranormativas como jurdicas, a exemplo da sano associada
moralidade, esta difusa, porm no se constitui jurdica.
A norma jurdica um direito vinculante, coercivo, no sentido de
institucionalizado, bilateral, que estatui hiptese normativa qual imputa
uma consequncia jurdica (que pode ser ou no uma sano), e que
funciona como critrio para a tomada de deciso (decidibilidade).
As normas se classificam conforme critrios sintticos, semnticos e
pragmticos, ou seja, norma em relao a normas, normas em relao ao
objeto normado e normas em relao a sua funo. Quanto aos critrios
sintticos, estes so: relevncia, subordinao e estrutura.
Quanto relevncia fala-se em normas primrias e secundrias, as
primrias estabeleceriam um preceito para a ao e as secundrias previam
a sano. Kelsen inverte o critrio e chama a norma sobre a sano de
primria e a norma que contm o mandamento de secundria. Atualmente,
a avaliao da importncia cedeu lugar mera relao inclusiva: se uma
norma tem por objeto outra norma, ela secundria; se tem por objeto a
prpria ao, ela primria. Sendo assim, normas secundrias so normas
sobre normas. H quem prefira falar em normas de competncia
(estabelecem poderes e procedimentos) e normas de conduta (estabelecem
obrigaes). Outros preferem falar em normas de organizao e normas de
conduta.
Quanto subordinao pode-se distinguir entre normas-origem e
normas-derivadas. As normas-origens so as primeiras de uma srie. As
demais normas da srie que remontam a norma-origem so derivadas.
Sendo assim, todo o conjunto das normas remontaria a uma ltima e
primeira norma-origem, chamada, ento, de norma fundamental. A

distino entre norma-origem e norma-derivada fundamenta-se na


subordinao e possibilita a hierarquia. Sua importncia decisiva para
resolver problemas resultantes do conflito de normas.
Quanto estrutura, distingue-se entre normas autnomas e normas
dependentes. As primeiras so as que tm por si um sentido completo,
prescrevendo sano e um comportamento, esgotando a disciplina que
estatuem. Dependentes so as normas que estatuam o comportamento, mas
precisa ligar-se a outra que lhe confira a sano, no esgotam a disciplina e
exigem outra.
Os critrios semnticos consideram o mbito da validade das normas.
Tal mbito reporta-se aos destinatrios, matria, ao espao e ao tempo.
Pelos destinatrios, classificam-se as normas em gerais e individuais, ou
seja, comuns e particulares. As primeiras destinam-se generalidade das
pessoas, as segundas disciplinam o comportamento de uma ou de um grupo
de pessoas. O elemento distintivo uma entidade individualizada como
pessoa (fsica ou jurdica) e no uma categoria. As normas que referem-se a
uma categoria so gerais.
A matria da norma a define como abstrata (categoria genrica) ou
singular (contedo excepcionado). Outro critrio semntico o espao ou
limite espacial de incidncia da norma. O critrio semntico do tempo afeta
a vigncia das normas, sendo assim, fala-se em normas de validade
permanente e provisria ou temporria. Se a lei que estabelece a norma no
lhe atribuiu prazo, em princpio sua validade permanente. A permanncia
diz respeito ao tempo de cessao da vigncia e no ao tempo de incio.
Existem normas que possuem prazo de cassao estabelecido previamente,
tais regras so de temporalidade provisria. A questo do tempo cria mais
duas classificaes: normas irretroativas e retroativas. Em princpio as
normas so irretroativas. Destarte, normas de incidncia imediata e de

incidncia mediata. As normas de incidncia mediata passam promulgadas


e publicadas a reger todos os feitos judiciais ainda em curso, j as de
incidncia mediata, requerem o preenchimento de certos requisitos.
Os critrios pragmticos so a fora de incidncia, finalidade e pelo
funtor. Por fora de incidncia entendemos o grau de impositividade da
norma, algumas subtraem qualquer autonomia, tais normas so
denominadas pela dogmtica analtica como imperativas, cogentes ou
injuntivas, estas excluem convenes ou acordos entre as partes. As normas
dispositivas s atuam se invocadas pelos interessados ou caso estes se
omitam em disciplinar certas situaes. O critrio de finalidade classifica as
normas em normas de conduta ou programticas, so respectivamente,
normas diretivas e aquelas que visam expressar diretrizes, intenes e
objetivos. A distino pelo funtor, a doutrina normativa seleciona trs e
distingue trs tipos de norma: perceptivas, proibitivas e permissivas. A
distino entre normas perceptivas, proibitivas e permissivas importante
para qualificar a relao metacomplementar de autoridade.
A grande dicotomia entre o direito pblico e privado remonta ao
direito romano. O direito pblico diz respeito ao estado da coisa romana,
plis ou civitas, o privado utilidade dos particulares. A esfera privada
compreendia o reino da necessidade, a atividade humana cujo objetivo era
atender s exigncias da condio animal do homem: alimentar-se,
repousar, procriar. A necessidade coage o homem e o obriga a exercer um
tipo de atividade para sobreviver. Essa atividade o labor. O labor
distinguia-se do trabalho. Labor tinha a ver com o processo ininterrupto de
produo de bens de consumo, isto , aqueles bens que eram integrados ao
corpo aps sua produo e que no tinham uma permanncia no mundo:
era bens que pereciam. O lugar do labor era a casa e a atividade
correspondente constitua a economia. Isso constitua a esfera privada.

Libertar-se dessa condio era privilgio de alguns: os cidados. O


cidado exercia sua atividade na plis, a cidade. A ele se encontrava entre
seus iguais. Sua atividade prpria era a ao, diferena do labor, a ao
dignificava o homem, conferindo-lhe a liberdade. A vida poltica era
constituda pela ao poltica, denominada pela palavra, pelo discurso, pela
busca dos critrios de bem governar, das normas do direito. A vida poltica
constitua a esfera pblica. Entre a ao e o labor, havia o trabalho. O
trabalhador ou arteso utiliza-se de instrumentos que no se confundem
com o seu corpo. E o produto que fabrica tambm dele se destaca,
adquirindo permanncia no mundo. O trabalho era uma violncia, pois da
matria fazia-se algo novo, permanente. O homem que trabalha ocupava
nas cidades uma posio intermediria, mais prxima da esfera pblica.
Os romanos efetivavam a distino entre a esfera do pblico,
enquanto lugar da ao, do encontro dos homens livres que se governavam,
e a esfera do privado, enquanto lugar do labor, da casa, das atividades
voltadas sobrevivncia. A distino entre a esfera pblica e a privada
transforma-se na Idade Mdia, perdendo em parte a sua nitidez, visto que o
animal poltico passa a ser tambm o animal social, a noo de social, em
lugar de poltico, embaralha um pouco a distino. Afinal, se a poltica era
apenas a esfera pblica, social, mais amplamente, cabe tanto pblica
como privada. Com isso principia-se uma projeo do privado sobre o
pblico que ter importantes consequncias para o modo como o jurista
moderno ir entender a dicotomia entre direito pblico e privado.
O agir poltico passa a ser visto como atividade produtora de bens de
uso: a paz, a segurana, o equilbrio, o bem-estar, o domnio das tcnicas
polticas etc. O Estado um artifcio capaz de conformar o que pblico e
o que privado. Segundo Hobbes, o Estado-Leviat um corpo artificial
que encarna o social e possibilita a convivncia dos indivduos.

Subtende-se que as relaes privadas so utilitrias num


sentido estrito e as pblicas sejam abrangentes e neutras, visando ao bem
de todos, dir-se- que o interesse pblico prepondera sobre o privado.
Como, no entanto, a presena do Estado abrangente e, aos poucos, se
torna avassaladora, a esfera privada muda tambm de sentido. Social, como
a pblica ela encarna a atividade econmica, mas de uma forma
extrovertida. O privado, assim, comea a identificar-se com a ideia de
riqueza, propriedade. A identificao do privado com a propriedade da
riqueza e a falta de nitidez de distino entre a esfera pblica e privada far
nascer a ideia de proteo da sociedade econmica contra os excessos do
Estado: os direitos individuais (burgus). Distingue-se o direito pblico do
privado como a oposio entre os interesses do Estado e os interesses dos
indivduos.
No correr da Era moderna, repercutindo mais intensamente na Era
Contempornea, a indstria vai fazer aparecer a chamada produo em
srie e como no labor o instrumento da atividade confunde-se com o
prprio corpo, o operrio torna-se ele prpria instrumento, com seu corpo,
sendo assim a fora de trabalho se compra no mercado em troca de salrio.
Ora, projetando-se essa ideia sobre a esfera pblica, introduz-se no mbito
da poltica a figura do Estado-gestor da economia e a da sociedade como
um grande centro produtor, a distino entre a esfera pblica a privada
perde sensivelmente a nitidez. Ocorre o fenmeno da interveno crescente
do Estado no domnio econmico, a socializao da produo e do
consumo. Surgem campos jurdicos intermedirios, nem pblicos, nem
privados, como o direito do trabalho.
Nas relaes do direito pblico o Estado se pe superiormente aos
entes privados. Estes, ao contrrio, guardam relaes de paridade, um no
pode imperar sobre o outro. Assim, nas relaes sociais ressalta-se o

monoplio da fora pelo Estado e, em consequncia, a concentrao e


centralizao do poder de impor condutas. Tambm aqui vemos presente a
concepo do poder como relao de comando e a unidade do Poder
Pblico com base na noo de soberania.
O Princpio mximo do direito pblico o princpio da soberania,
este corresponde efetividade da fora, pela qual as determinaes de
autoridade so observadas e tornadas de observao incontrastvel pelo uso
inclusive de sanes, de um ponto de vista interno. De um ngulo externo,
no confronte de soberanias, corresponde a uma no sujeio a
determinaes de outros centros normativos. Nem todos os entes pblicos
so soberanos. Suas normas so, ento, cogentes, pois pressupem o
interesse de ordem pblica. princpio do interesse pblico relevante que,
se contrastado com interesses privados, prevalece em ltima instncia sobre
eles.
O princpio da legalidade significa que s o que a lei obriga ou
probe deve ser cumprido: o restante lhe permitido. H o princpio da
discricionariedade: a lei apenas prescreve os fins a serem atingidos pelo ato
soberano, deixando uma margem de opo para a escolha do meio correto.
A discricionariedade, porm, no arbitrariedade, pois o fim estabelecido
no pode ser ignorado. No direito privado vige, supremamente, o princpio
da autonomia privada. Os entes privados gozam dessa capacidade de
estabelecer normas conforme seus interesses. H princpios que limitam tal
permisso, como o da boa-f, que protege a confiana e exige a lealdade
nos negcios jurdicos.
O direito pblico congrega normas de competncia orgnica e norma
de conduta com ela conectada. No direito pblico dos modernos Estados
democrticos distinguem-se trs categorias bsicas de competncia

orgnica: para os atos legislativos, administrativos e judiciais- Direito


Constitucional, Direito Administrativo e Direito Tributrio e Financeiro.
O crescimento da influncia do estado sobre a esfera privada, fez
aparecer uma srie de conjuntos normativos que possuem tambm natureza
pblica, uma vez que neles prevalece o carter soberano dos atos pblicos e
o interesse pblico relevante. Trata-se de normas que regulam o trabalho,
os salrios, a previdncia social. Esses ramos tem uma natureza pblica
menos coerente.
O direito empresarial, por exemplo advindo de uma confluncia de
vrias normas, portanto s pode ser qualificada de caso para caso.
O Direito um fenmeno objetivo que no pertence a ningum
socialmente, que um dado cultural, composto de normas, instituies,
mas que, de outro lado, tambm um fenmeno subjetivo, visto que faz,
dos sujeitos, titulares de poderes, obrigaes, faculdades, estabelecendo
entre eles relaes.
Existe uma dicotomia entre Direito Positivo e Direito Natural. O
Direito Natural aparece como um conjunto de direitos e deveres que se
aplicavam s relaes entre os seres humanos de forma anloga que
ocorre com o direito posto, o direito positivado ou pelos costumes ou o pela
deciso expressa da autoridade institucionalizada.
A noo de ordenamento complexa. Em princpio, um ordenamento
um conjunto de normas. O ordenamento jurdico brasileiro o conjunto
de todas as suas normas, bem como critrios de classificao (que apesar de
no constiturem imposio vinculante e institucionalizada, organizam a
matria, esclarecendo as relaes de integrao), meras definies (que no
se confundem com as definies normativas, imposio compulsria de
uma definio), a prpria ordem em que os conceitos aparecem (elemento

no normativo que indica uma preferncia que no precisa ser vinculante,


dessa forma, a ordem pode ser uma orientao, porm no compulsria,
no estabelecendo impositivamente uma relao de superioridade).
A pertinncia de uma norma importante para um ordenamento, para
identificar uma norma como vlida, alm de ser um conjunto de elementos
normativos (norma) e no normativos, o referido ordenamento tambm e
uma estrutura, conjunto de regras que determinam a relao entre os
elementos, visto que o conjunto dos elementos apenas o repertrio, porm
o conjunto dos elementos, das regras e relaes por eles estabelecidas
constituem a estrutura.
As teorias zetticas do ordenamento ora estreitam o repertrio,
considerando elementos do ordenamento apenas as normas (Kelsen), ora
reconhecendo nele normas, fatos, valores (Reale). A questo do
ordenamento como sistema unitrio muito importante, ou seja, sua
concepo como repertrio e estrutura marcados por um princpio que
organiza e mantm o conjunto como um todo homogneo. Esse princpio
recebe em Kelsen o nome de norma fundamental, noo intuitivamente
fcil de ser percebida.
A Dogmtica Analtica considera ordenamento um conceito
operacional que permite a integrao das normas num conjunto, dentro do
qual possvel identific-las como normas jurdicas vlidas. Seu repertrio
no contm apenas elementos normativos, mas, tambm, no normativos. A
deciso de incluir os elementos no normativos, bem como regras e
relaes uma opo terica de fundamento zettico.
O ordenamento jurdico tem carter dinmico. A expresso do
sistema dinmico provm de Kelsen e, em oposio ao esttico capta as
normas dentro de um processo de contnua transformao. Normas so

promulgadas, subsistem no tempo, atuam, so substitudas por outras, ou


perdem sua atualidade em decorrncia de alteraes nas situaes
normadas. O sistema apenas uma forma tcnica de conceber os
ordenamentos que so um dado social. A dogmtica capta o ordenamento
como instrumento para atender s exigncias da decibilidade de conflitos.
O conceito de validade, de uma perspectiva zettica, relaciona-se
com a noo de valor, cuja origem econmica. Na Filosofia, valores so
objetos distintos dos objetos reais, dos quais se dizem que so (no sentido
de forma essencial e existncia), ao passo que os valores valem (sua forma
essencial no um ser, mas um dever-ser e sua existncia se expressa por
sua validade). O ser , o valor, vale. A validade possui um carter
relacional, ou seja, valer sempre valer para algo. Em consequncia, se
uma norma vale, isto significa que ela existe em relao a. A questo em
relao a que.
Ross acredita que a validade das normas jurdicas est associada ao
comportamento da autoridade aplicadora. Dessa forma, validade seria um
conceito relacional que manifesta a experincia social de uma conduta
como obrigatria: dizer que uma norma vale dizer que ela aplicada
pelos tribunais com a conscincia de sua obrigatoriedade. Ross tem uma
concepo semntica de validade, a norma seria um signo que prescreve
uma realidade comportamental, e sua validade verifica-se por uma relao
signo/objeto, norma/comportamento de aplicao por parte dos tribunais.
Kelsen levanta uma objeo contra a concepo defendida por Ross,
visto que se a validade de uma norma s pudesse ser verificada embasada
na experincia de sua aplicao, s seria possvel classific-la como vlida
depois de ocorrida a experincia. Desta forma, uma norma que acaba de ser
promulgada no pode ser definida vlida ou no por no ter nenhuma
experincia de aplicao. Ross responde a Kelsen que a validade expressa

em uma relao de probabilidade que cabe cincia jurdica, como


qualquer cincia emprica demonstrar.
A explicao de Ross, segundo Kelsen, no fecunda para a cincia
(dogmtica) do direito que tem de informar se uma norma vale ou no e
no que uma norma vale em certo grau de probabilidade. A explicao
kelseniana da validade baseada na mxima que uma norma vale em
relao a outra norma, que a antecede hierarquicamente. Podemos dizer
que a sua concepo sinttica: a norma um signo, meio para outro
signo, e a relao signo/signo, norma/norma, uma relao de validade.
Identificar a validade de uma norma significa, pois, verificar sua relao de
subordinao em face de outra norma. A exemplo da validade de uma
norma legal que verifica-se por sua conformidade e subordinao em
relao norma constitucional. Segundo kelsen, validade nada tem a ver
com a regularidade emprica dos comportamentos prescritos. Levanta-se
contra kelsen a objeo de excesso de formalismo. Ross acusa-o e reduzir a
validade a uma categoria formal do pensamento. Para encontrar a validade
das normas, preciso recorrer a uma hierarquia de normas, o que conduz
kelsen a uma norma bsica (grundnorm) que est acima da prpria
constituio, cuja funo outorgar-lhes validade, validando, assim, todo o
conjunto. A norma bsica ou fundamental mera hiptese do pensamento
dogmtico, desprovida de qualquer contedo tico e emprico.
No possvel, portanto, tomando uma norma isoladamente afirma
se ela vlida ou no. Se a validade um conceito relacional, ela s pode
ser identificada num contexto de normas denominado ordenamento. Para
escapar do formalismo de Kelsen, sem cair na posio de Ross, possvel
recorrer a uma explicao pragmtica, entendendo por isso a relao do
signo com seus usurios, ou seja a validade da norma em relao a seu
emissor (autoridade) e seu receptor (sujeito). Do ngulo pragmtico as

normas so entendidas como uma forma de comunicao. Quem comunica


envia

uma

mensagem

consistente

num

contedo

ou

relato

simultaneamente, uma mensagem consistente na expectativa de como o


receptor recebe o relato: relao ou cometimento.

Tal relao espera

confirmao, admite negao, mas no suporta desconfirmao. A


desconfirmao da autoridade descaracteriza a autoridade como tal.
Quando possvel uma desconfirmao da parte do sujeito, , por sua vez,
desconfirmada pela autoridade, que a ignora tomando-a como simples
negao, dessa forma dizemos que a norma ou comunicao normativa
vlida. Para ser vlida preciso que a autoridade esteja imune contra a
possvel desconfirmao do sujeito. A imunizao de uma norma jurdica
repousa em outra norma. Portanto, uma norma vlida se imunizada por
outra norma. Validade expressa, pois, uma relao de imunizao.
A validade ou relao de imunizao pragmtica. Envolve os
usurios, suas possveis reaes e contrarreaes. Nesse caso, a validade
no decorre da possibilidade de aplicao , mas sim a possibilidade de
aplicao decorre da validade (se a norma no vlida, se no est
imunizada por outra norma, sua probabilidade de aplicao pode ser
mnima e at nula). A imunizao de uma norma por outra ocorre quando a
norma imunizante, por meio de seu contedo ou relato, neutraliza o
cometimento ou relao de autoridade da norma imunizada contra uma
possvel desconfirmao, conferindo, dentro de certos limites, uma
competncia formal e material, os quais, no caso, forem desrespeitados.
Quando a norma imunizante, por seu relato ou contedo, neutraliza a
relao autoridade/sujeito da norma imunizada, ao estabelecer, formal e
materialmente, uma competncia, o exerccio da competncia nessas
condies meio para atingir certos fins.

A relao de imunizao ocorre de duas formas: condicional e


finalstico, a validade ser tambm, condicional ou finalstica. Na validade
condicional, a norma imunizante, por seu relato ou contedo, neutraliza
diretamente o cometimento (relao de autoridade) da norma imunizada, de
tal modo que o relato ou contedo desta independe de fins a serem
atingidos (o importante que meios sejam respeitados, ainda que fins no
sejam alcanados). J na validade finalstica, a norma imunizante, por seu
relato ou contedo, imuniza a relao autoridade ou cometimento da norma
imunizada por meio da prescrio de fins que o contedo ou relato da
norma imunizada deva atingir, estabelecendo uma solidariedade entre
meios e fins.
A validade condicional exige uma tcnica retrospectiva, para saber se
uma norma vale condicionalmente, deve-se remontar a sua norma
imunizante e norma imunizante desta, at chegar norma origem. J a
validade finalstica prospectiva: para saber se uma norma vale
finalisticamente, preciso saber se os fins foram atingidos conforme os
meios prescritos. O controle da validade condicional mais formal e
automtico, enquanto o da validade finalstica demanda a considerao de
aspectos empricos (verificando se os fins foram atingidos).
No direito contemporneo predomina a validade condicional, mas
ocorrem tambm casos de validade finalstica. Deste ngulo, por exemplo,
uma constituio exige, como condio de validade, o respeito s
competncias estabelecidas para o ato de legislar (imunizao condicional),
entendendo-se o elenco dos direitos fundamentais como limites a essas
competncias, tais direitos tambm podem ser vistos como fins a serem
alcanados por toda e qualquer norma legislada (validade finalstica).

A atuao de um princpio no significa tom-lo como antecedente


para da tirar consequncias, mas projet-lo como fim e direcionar-se para
ele.
A norma fundamental responsvel pela validade de todas as demais
e caracteriza , simultaneamente, o sistema como um conjunto de normas
redutveis a uma unidade. S pode haver, por isso, uma nica norma
fundamental, sob pena de no termos um sistema. A norma fundamental
no pode ser vlida no mesmo sentido das demais. A primeira norma no
pode relacionar-se a outra, pois no seria ento a primeira. A norma
fundamental no posta, visto que no exige outra norma e sim
pressuposta pela razo (dogmtica), isto , ela encarna o prprio princpio
da inegabilidade dos pontos de partida. Essa norma aparece, ento, como
um condio do pensar dogmaticamente o direito. A norma fundamental
prescreve, servindo como fundamento da normas postas. A norma
fundamental tem uma espcie de validade que no relacional, mas sim a
validade das condies do prprio pensamento, segundo Kelsen, uma
condio transcendental do pensar.
Segundo

Hart,

norma

fundamental

uma

norma

de

reconhecimento, ou seja, de identificao de normas como pertencentes ao


sistema. Essa norma ltima de reconhecimento no vlida ou invlida,
apenas existe. A norma fundamental do ponto de vista externo pode ser
enxergada como objetiva e do ponto de vista interno como regra que se
assume. Segundo Bobbio, a norma ltima se identifica como um ato de
poder. A norma fundamental seria aquela que posta por poder fundante da
ordem jurdica e sua caracterstica a efetividade. Se qualquer norma
posta, nem toda vlida, ao subir na hierarquia, porm, a distncia entre
positividade e validade vai se estreitando at se chegar ao primeiro ato de
poder, a exemplo do poder constituinte em que ao positivar a norma, esta j

se estabelece como vlida, no havendo mais distncia entre validade e


positividade.
Uma norma tem imperatividade medida que lhe garante a
possibilidade de impor um comportamento independentemente do concurso
ou colaborao do destinatrio, destarte produz efeitos imediatos, inclusive
sem que a verificao da sua validade o impea.
A posio pragmtica que o sistema do ordenamento no se
reduzindo a uma (nica) unidade hierrquica, no tem estrutura de pirmide
(kelsen), mas estrutura circular de competncias referidas mutuamente,
dotada de coeso.
No h a possibilidade de caracterizar a norma origem como vlida,
visto que validade exige relao de imunizao, o que necessitaria postular
outra norma superior. Dessa forma, o que ocorre no propriamente uma
imunizao, mas um conjunto de situaes favorveis, tal norma
institucionalizada por meio de regras que no so normas, embora faam
parte do sistema, essa situao de institucionalizao por meio de regras
denominada imperatividade da norma.
A norma origem dotada de imperatividade, sendo assim h a
possibilidade de impor um comportamento independentemente do concurso
ou colaborao dos sujeitos e da verificao de qualquer forma de validade.
Como no guardam nenhuma relao com qualquer norma anterior, no so
vlidas, apenas imperativas, isto , tm fora impositiva. A imperatividade
expressa uma relao de calibrao, ou seja, uma relao no com outra
norma, mas com uma regra de ajustamento.
Os ordenamentos ou sistemas normativos jurdicos so constitudos
primariamente por normas (repertrio do sistema) que guardam entre si
relaes de validade reguladas por regras de calibrao (estrutura do

sistema). Quando uma srie no d conta das demandas, o sistema exige


uma mudana em seu padro de funcionamento, o que ocorre pela criao
de nova norma-origem e, em consequncia de nova srie hierrquica. O que
regula essa criao e a mudana de padro so as regras de calibrao,
gerando uma mudana de padro dinmica.
Para a dogmtica jurdica, para reconhecermos a validade de uma
norma, necessrio que esta norma esteja integrada ao ordenamento, bem
como que seja cumprido o processo de formao ou produo normativa,
em conformidade com os requisitos do prprio ordenamento.
Publicada a norma diz-se que esta vigente. Vigncia , pois, um
termo com o qual se demarca o tempo de validade de uma norma. Vigente,
portanto, a norma vlida, cuja autoridade j pode ser considerada
imunizada, sendo exigveis os comportamentos prescritos. A vigncia
ocorre a partir de um dado momento at que a norma seja revogada, em
geral, a vigncia comea com a publicao, mas pode ser revogada. A
norma pode j ser vlida, porm no vigente, sua validade, fica suspensa,
sendo assim, nesse perodo, ela convive com normas que lhe so contrrias
que continuam vlidas e vigentes at que ela prpria comece a viger,
quando, ento, as outras estaro revogadas. A doutrina chama esse perodo
de vacattio legis. Validade e vigncia nos e confundem, uma norma pode
ser vlida sem ser vigente, mas jamais vigente sem ser vlida.
A produo das normas baseada em alguns critrios, a regulao
por normas que disciplinam a competncia do editor, a matria de
competncia e o momento em que se pode ocorrer a edio. A observncia
da competncia do editor e o momento da edio referem-se validade
formal. A observncia da matria refere-se validade material.

Uma norma vlida pode ser vigente e no ser dotada de eficcia,


visto que vigncia e eficcia so qualidades distintas., a primeira refere-se
ao tempo de validade e a segunda produo de efeitos. A capacidade de
produzir efeitos depende de certos requisitos. Uma norma socialmente
eficaz quando encontra na realidade condies adequadas para produzir os
seus efeitos. Dessa forma, essa concepo refere-se validade semntica
(relao norma/realidade normada). A discusso sobre se a ineficcia social
pode tornar invlida uma norma grande, Kelsen, afirma que uma norma,
sem um mnimo de eficcia perde a validade. Entretanto, a ineficcia de
uma norma, a ausncia de um mnimo de efetividade no afeta sua
validade, pois a norma editada entrou para o ordenamento, ainda que nunca
tivesse produzido efeitos. A mesma doutrina, por outro lado, reconhece que
se uma norma ficar sem observncia e sem aplicao por longo tempo,
entra em desuso, podendo-se falar na perda de seu sentido normativo.
A eficcia social ou efetividade de uma norma no se confunde com
sua observncia. Existem exemplos de normas que nunca chegaram a ser
obedecidas, porm podem ser consideradas socialmente eficazes, visto que
estatuem prescries reclamadas ideologicamente pela sociedade, mas que
efetivamente aplicadas, produziriam um tumulto social. Sua eficcia est,
no em serem obedecidas, mas em produzirem o efeito de satisfao
ideolgica. Uma norma socialmente eficaz deve ser observada ou
espontaneamente ou por imposio de terceiros. Para uma norma ser
socialmente eficaz, existem certos requisitos tcnicos, a exemplo da
necessidade de enlaces entre diversas normas, sem os quais a norma no
pode produzir seus efeitos. Fala-se ento de eficcia e ineficcia tcnica,
dessa forma a eficcia tcnica tem uma relevncia sinttica (relao
signo/signo). A eficcia em seu sentido tcnico tem a ver com a
aplicabilidade das normas como uma aptido mais ou menos extensa para

produzir efeitos. Para aferir grau de eficcia no sentido tcnico, preciso


verificar quais as funes da eficcia no plano da realizao normativa
(funo eficacial).
Normas que visam impedir a ocorrncia de comportamentos
contrrios ao seu preceito tem a funo de bloqueio, normas que visem
realizao do objetivo tem a funo de programa e normas que visam
realizao de um comportamento, assegurando uma conduta desejada tem a
funo de resguardo. Quando a concretizao de uma norma imediata,
sem necessitar de outra norma ela dotada de eficcia plena, quando a
norma necessita de outras para a realizao da funo eficacial, a eficcia
limitada e quando pode ser restringida, sendo plena enquanto no sobrevier
a restrio, dizemos que a eficcia contida.
O vigor de uma norma est associado a sua imperatividade. Uma
norma pode ser vlida, mas no ainda vigente; ser vlida e vigente, mas no
ter eficcia; no ser nem vlida, nem vigente, mas ter fora ou vigor
(ultratividade).
RESUMO:
VALIDADE - qualidade da norma que designa sua pertinncia ao
ordenamento, por terem sido obedecidas as condies formais e materiais
de sua produo e consequentemente integrao no sistema.
VIGNCIA qualidade da norma que diz respeito ao tempo de
validade, ao perodo que vai do momento em que ela entre em vigor, at o
momento em que revogada, ou em que se esgota o prazo prescrito para a
sua durao.
EFICCIA qualidade da norma que se refere possibilidade de
produo concreta de efeitos, porque esto presentes as condies fticas

exigveis para a sua observncia, espontnea ou imposta, ou para a


satisfao dos objetos visados (efetividade ou eficcia social), ou porque
esto presentes as condies tcnico- normativas exigveis para sua
aplicao (eficcia tcnica).
VIGOR qualidade da norma que diz respeito a sua fora
vinculante, isto , impossibilidade de os sujeitos subtrarem-se a seu
imprio, independentemente da verificao de sua vigncia ou de sua
eficcia.