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ARTIGO

por Isabel Franco

Petrobras: Aqui se Faz, Ali nos Estados Unidos se Paga!


Esqueam a Lava Jato. A lavada vai ser nos Estados Unidos! E a conta vai ser em dlares.
Muito triste, mas ser nos Estados Unidos, com certeza, onde a Petrobras vai ser punida por
todos os pecados encontrados nas investigaes da Operao Lava Jato. E o processo vai ser
doloroso, porque as pesadas multas sero pagas na terra do Tio Sam em dlares pela exjoia da coroa brasileira, mas com o dinheiro do pobre povo brasileiro.
Isso porque a nossa grande empresa, uma das maiores petroleiras do mundo, outrora to
magnnima, emitiu ttulos nos Estados Unidos, como detalharemos adiante, usufruindo,
portanto, da poupana popular daquele pas. L, entretanto, as autoridades realmente se
preocupam com o p-de-meia do povo, e aqueles que no respeitam as economias de
crdulos cidados ficam sujeitos a durssimas penas.
A comisso de valores mobilirios dos Estados Unidos (a Securities and Exchange
Commission SEC) e o Ministrio Pblico norte-americano (Department of Justice DOJ),
alm dos tribunais norte-americanos procurados para proteger o interesse coletivo dos
detentores de ttulos da Petrobras, devero responder com artilharia pesada, como manda a
lei de l, contra a companhia se comprovadas as denncias de corrupo e apurados os
prejuzos aos investidores estrangeiros. Bem diferente daqui. As pesadssimas multas e
acordos milionrios do sistema dos Estados Unidos vingaro a honra dos brasileiros mas,
infelizmente, com o nosso prprio tesouro.
Quem bem explica esse imbrglio o nosso brilhantssimo professor e advogado Modesto
Carvalhosa em retumbante artigo sobre o assunto2 seguido de recente entrevista a um
importante jornal de So Paulo3.
No artigo e na entrevista, esclarece o professor que a presidente Dilma Rousseff, ao se negar
publicamente a aplicar a Lei Anticorrupo brasileira4 s empresas envolvidas no escndalo
da Operao Lava Jato5, com o propsito de proteger as empreiteiras, acaba no estendendo
a essas empresas o benefcio de serem processadas, condenadas e punidas em seu prprio
pas. Segundo o mestre, o governo articula uma anistia ampla, geral e irrestrita para as
empreiteiras da Operao Lava Jato.
primeira vista, essa pretensa proteo s empresas poderia mesmo sugerir uma anistia.
Contudo, em vista da globalizao do combate corrupo, a iseno de processos aqui no
Brasil pode acabar causando riscos indesejveis s investigadas, como o de serem
processadas em outros pases menos lenientes com os seus malfeitos. Realmente, esse
orquestrado indulto pode produzir um tiro que sai pela culatra.
O governo brasileiro est neste momento tentando privilegiar os potenciais e controversos
acordos de lenincia previstos na Lei Anticorrupo em detrimento da direta aplicao das
sanes desta mesma norma. Entretanto, ao se esquivarem da ao aplicvel em nosso solo,

as empresas permanecero temporariamente em um limbo jurdico, podendo padecer


lentamente no processo.
Isto porque, como ilustra o causdico, se as empresas no forem processadas no Brasil pela
nossa lei, elas o sero fora do nosso pas por leis similares de outros pases com alcance
extraterritorial, como as leis dos Estados Unidos, por exemplo.
Segundo o mestre, os processos promovidos aqui no Brasil poderiam evitar a condenao
pelo mesmo ilcito6 em outro pas. Vrios pases aderem ao princpio que no admite a
condenao duas vezes pelo mesmo ilcito e, portanto, ao serem condenadas no nosso solo,
as empresas se imunizariam da condenao e da punio fora do Brasil.
Assim, na prtica, e seguindo esse entendimento, se a Petrobras e suas comparsas
empreiteiras fossem condenadas no Brasil, essa condenao em tese evitaria ou minimizaria
seu processo em outros pases pelos atos de corrupo ali praticados, j que teriam sido
julgadas sob o devido processo legal estabelecido pela Lei Anticorrupo brasileira.
Argumenta o professor que, ao tentarem se poupar aqui no Brasil, tanto a Petrobras quanto
as suas cmplices ficaro completamente merc da Justia de outro pas a cuja lei
estiverem sujeitas.
Qualquer brasileiro, minimamente informado, j sabe que, ao menos um pas, alm da sua
prpria nao brasileira, clama ter jurisdio sobre a menina dos olhos do Brasil. E todos
sabem que este pas os Estados Unidos.
Contudo, os Estados Unidos, em matria de corrupo, so extremamente severos e no se
satisfazem automaticamente com a punio em outro pas como elemento de iseno de
punibilidade em seu solo. Pelo contrrio, ao considerarem que sua prpria lei se aplica a uma
determinada r, no hesitam em aplic-la rigorosamente.
verdade que os Estados Unidos vm cada vez mais suavizando sua posio, reconhecendo
que, se uma determinada nao aplica sua prpria lei a uma empresa nacional, essa r pode
receber crdito nos Estados Unidos por punio em seu prprio pas. Porm, ainda hoje, as
autoridades norte-americanas no isentam espontaneamente a punio pelos Estados
Unidos dos mesmos fatos punidos em outros pases7.
Na prtica, com rarssimas excees, as punies pelas autoridades norte-americanas
precederam aes equivalentes no exterior8 ou se combinaram aos esforos de outro pas
para uma soluo internacional do caso9, mas os EUA no deferem a outro pas a autoridade
para julgar um caso isoladamente.
A presena da Petrobras nos Estados Unidos e a sua submisso aos regramentos do pas
Como dito, a nossa Petrobras, alm de possuir escritrios nos Estados Unidos, tem papis
comercializados na bolsa de Nova York. Esses papis, chamados de ADRs10, correspondem a
aes, que, quando emitidos nos Estados Unidos por empresa estrangeira, submetem a
emissora de tais ttulos jurisdio daquele pas. Por mexer com a poupana popular norteamericana, a empresa fica sujeita superviso dos Estados Unidos, principalmente da SEC.
Alis, a Petrobras no a primeira empresa brasileira a se submeter jurisdio dos Estados
Unidos em casos de corrupo. Infelizmente, outra prola brasileira, a fabricante de avies
Embraer, tambm figura na lista de empresas sob investigao pelo DOJ por potenciais
violaes s leis anticorrupo por alegadamente subornar governos estrangeiros para
vender suas aeronaves11.
Ou seja, no apenas esto sujeitas s leis anticorrupo dos Estados Unidos as pessoas fsicas

com cidadania americana ou de qualquer nacionalidade residentes nos Estados Unidos, mas
tambm as pessoas jurdicas americanas ou estrangeiras com filial constituda e operando
naquele pas, bem como as que tenham qualquer tipo de ao comercializada em alguma
bolsa americana.
Assim, a Petrobras est sujeita a todo o regramento da SEC e, principalmente, a j to
conhecida lei dos Estados Unidos sobre Atos de Corrupo no Estrangeiro a Foreign
Corrupt Practices Act, ou FCPA12.
No sobra qualquer dvida prpria Petrobras que ela aceita plenamente essa jurisdio,
pois ela mesma tornou pblico em seu site, em novembro de 2014, o incio das investigaes
de suas atividades pela SEC13. De fato, precisamente no dia 21 de novembro, a Petrobras
recebeu uma intimao da SEC, solicitando certos documentos relacionados a um inqurito
da companhia iniciado por aquela instituio.
Devido investigao da SEC, as suas companheiras nos ilcitos, as suntuosas empreiteiras
brasileiras, mesmo sem o saber, podem tambm estar todas sujeitas a essa jurisdio, ainda
que no tenham agido diretamente naquele pas. Assim, parceiros da Petrobras, empresas
contratadas e outras organizaes relacionadas a ela devem considerar essa real
possibilidade para no serem pegas de surpresa. Mesmo entidades que no tenham qualquer
estabelecimento nos Estados Unidos e no ofeream ttulos naquele pas podem estar
sujeitas s leis anticorrupo norte-americanas14.
Este alcance da FCPA a estrangeiros um assunto fascinante. Entretanto, neste estudo,
trataremos apenas da Petrobras e da lei FCPA, questo que, por si s, j preenche algumas
pginas desta revista15.
A responsabilidade de fiscalizar e executar as disposies previstas na FCPA cabe ao DOJ, o
qual tem uma equipe especfica para cuidar deste assunto, em colaborao com outros
rgos, como o Federal Bureau of Investigation (FBI) e, principalmente, com a SEC. Sabe-se
que o DOJ est conduzindo uma investigao criminal na Petrobras enquanto a SEC est
monitorando uma investigao civil16. Entretanto, no temos mais detalhes dessas
investigaes no momento, por serem elas, a rigor, sigilosas.
Portanto, vital que as autoridades brasileiras tenham conscincia e compreendam que a
Petrobras pode ser impiedosamente processada nos Estados Unidos. A situao
extremamente delicada e preciso entender a seriedade das punies naquele pas.
Ilustrando a gravidade da situao, permitam-me lembrar que, num passe de mgica, e
praticamente da noite para o dia, a Enron e a Arthur Andersen sumiram do mapa no incio do
segundo milnio aps escndalo de menor escala17 do que o que envolve a Petrobras
atualmente. Vale questionar: quem imaginaria que uma empresa da importncia da Arthur
Andersen, com milhares de integrantes no mundo inteiro, simplesmente evaporaria to
rapidamente?
A FCPA: histrico e principais disposies
importante debruar-nos alguns instantes sobre certos aspectos bsicos da FCPA para
podermos avaliar a grave situao da Petrobras nos Estados Unidos.
Lembremo-nos que o pas do Tio Sam foi definitivamente o pioneiro na criao de leis
internacionais de anticorrupo e de governana corporativa, promulgando a FCPA nos idos
de 1977 no esteio do escndalo Watergate. Ali, a FCPA criou sanes penais e cveis para
empresas, empregados, administradores e representantes de empresas norte-americanas

que pratiquem atos de corrupo no estrangeiro. Pouco importa se tais atos tenham sido
realizados diretamente pelas matrizes das empresas norte-americanas, por suas subsidirias
de qualquer tipo ou outras empresas com algum ponto de conexo especial com os Estados
Unidos.
Devemos destacar que a base de ao da FCPA possui dois grandes captulos de disposies:
(i) o primeiro considera como crimes determinados pagamentos feitos a autoridades
governamentais estrangeiras e (ii) o segundo exige uma prestao de contas mais rgida por
parte das empresas sob sua jurisdio, alm da criao de controles internos adequados com
auditorias peridicas.
A FCPA probe as empresas sob sua jurisdio de dar, oferecer, prometer ou autorizar que se
d qualquer coisa de valor a uma autoridade, funcionrio ou representante de governo
estrangeiro ou membros de sua famlia, quer diretamente ou por meio de um intermedirio,
tal como um agente ou consultor de negcios, a fim de influenciar a ao do funcionrio ou
obter vantagens imprprias.
De acordo com a FCPA, e a sua j consagrada jurisprudncia, o termo representante do
governo inclui qualquer pessoa que trabalhe em entidade governamental ou paraestatal, bem
como qualquer candidato a cargo poltico, dirigente ou membro de partido poltico ou o
prprio partido poltico.
Assim, esse termo tambm inclui os diretores, membros do conselho ou funcionrios de
instituio no governamental, cujos colaboradores sejam tratados, devido ao seu status ou
por outros motivos, como autoridades governamentais, de acordo com a lei local aplicvel.
Alm disso, esse termo tem ainda uma definio bastante ampla para incluir representantes
de governos federais, estaduais, municipais ou quaisquer departamentos, rgos, agncias e
outras subdivises de entidades governamentais, bem como organizaes pblicas
internacionais e partidos polticos.
Apenas a ttulo de ilustrao, um representante de governo, conforme definio e
jurisprudncia da FCPA, poderia ser qualquer uma das seguintes pessoas: policial; militar;
funcionrio da alfndega; parlamentar; juiz; promotor e assim por diante. Como dito acima, a
FCPA, entretanto, claramente inclui na lista quaisquer polticos, candidatos, partidos
polticos e funcionrios de empresas paraestatais ou de economia mista, como a Petrobras.
Uma caracterstica da FCPA, que merece destaque, que ela responsabiliza a empresa por
atos de corrupo praticados indiretamente pela entidade atravs de terceiros que ajam em
seu nome. Destarte, procuradores, agentes contratados, consultores, representantes
comerciais, distribuidores, advogados e outros terceiros podem agir de forma a levar a
empresa, com ou sem seu conhecimento, a cometer os crimes previstos na FCPA e, portanto,
sofrer as consequncias nela estabelecidas.
Para proteger a empresa contra esse risco de corrupo praticada indiretamente
imperativo que as empresas sujeitas FCPA assegurem-se de que seus agentes e
representantes, independentemente da natureza da atividade ou da nomenclatura de cargo
ou posio, que tenham contato em nome da empresa com os referidos representantes de
governo, entendam e cumpram as regras da FCPA. No caso da Petrobras, evidente est que
seus representantes, como o ento diretor de Refino e Abastecimento da Petrobras, Paulo
Roberto Costa, o ento gerente Pedro Barusco, alm do diretor de Servios, Renato Duque,
violaram a FCPA, indiretamente, pagando propinas a partidos, candidatos e polticos.
Outro captulo importante da FCPA que ficam as empresas sujeitas a slidas obrigaes
contbeis: seus livros, registros e contas devem ser mantidos com detalhe e preciso tal que

reflitam de maneira justa e acurada todas as operaes, alienaes de ativos e pagamento a


terceiros. Lanamentos contbeis obscuros, falsos, enganosos ou registros artificiais, como a
caracterizao errnea de um pagamento imprprio, como pagamentos de comisso, taxas
de processamento ou descontos, honorrios de xito ou planos de incentivo, imediatamente
chamam a ateno dos auditores e inspetores responsveis pela auditoria das atividades
referentes FCPA, representando um sinal de alerta. Neste quesito, a Petrobras realmente se
embaralhou muito j que est claro que maquiou seu balano e fraudulentamente escondeu o
pagamento de propinas em sua contabilidade, tanto que enfrenta dificuldades para ter suas
contas aprovadas por sua firma de auditoria18.
Esses aspectos todos so extremamente relevantes para o entendimento do impacto das
disposies da FCPA Petrobras.
O Petrolo
Ao que se sabe, o escndalo de corrupo envolve funcionrios da Petrobras, empresas da
construo civil, polticos e partidos, incluindo colaboradores bem prximos alta cpula do
governo brasileiro. As investigaes envolvem contratos da companhia poca em que a
senhora Dilma Rousseff era a presidente do Conselho de Administrao da petrolfera, antes
de se candidatar presidncia, em 2011.
Segundo informaes vindas a pblico, altos dirigentes da Petrobras permitiam que
membros de um suposto cartel de empresas de construo sistematicamente inflassem os
seus custos em at 20% em contratos com a petroleira. As empresas contratadas, por sua
vez, pagavam a altos executivos da Petrobras e a polticos de diversos partidos at 3% do
valor total do contrato, sob a forma de subornos.
Argumenta a Petrobras, fazendo-se de vtima, que os pagamentos de propinas na verdade
teriam sido efetuados pelas empresas contratadas, e no diretamente por ela, Petrobras. Para
esses defensores, a estatal foi vtima de facaltruas, e no um agente corruptor. O resultado
desta discusso, segundo alguns especialistas, far grande diferena, porque as disposies
antissuborno da FCPA se aplicam queles que do subornos e no queles que os recebem.
Entretanto, de acordo com as diretrizes do DOJ, na aplicao de punio a organizaes
empresariais, aquele ministrio sabe que uma entidade s age atravs de indivduos, os quais
respiram, andam e agem. As instituies responsabilizam-se, portanto, pela m conduta de
seus funcionrios que respiram, andam e agem. As confisses de executivos da Petrobras, de
que receberam propinas de empresas de um suposto cartel e que membros da alta cpula da
empresa tinham conhecimento do repasse do suborno a polticos, candidatos e partidos
polticos permitir que a Petrobras seja justificadamente processada pelas autoridades dos
Estados Unidos19.
As autoridades norte-americanas vm se atentando particularmente aos detalhes dos
repasses. Em suas investigaes sobre o escndalo, a imprensa noticia que a SEC vem
recebendo informaes a partir da fora-tarefa de promotores brasileiros que trabalham no
caso, de acordo com o procurador federal Carlos Fernando dos Santos Lima, e procura saber
exatamente se a Petrobras tem responsabilidade pelo pagamento desses subornos20.
No se sabe, contudo, como as autoridades daquele pas trataro o caso da Petrobras, ou
seja, se a consideraro diretamente responsvel pelos alegados pagamentos de suborno.
Claro que a Petrobras pode vir a argumentar estar no polo passivo, como vtima somente e,
portanto, no infratora da FCPA. Porm, nos ltimos anos, o DOJ vem atuando de forma mais

agressiva nessas dbias situaes utilizando-se de outras leis que abrangem lavagem de
dinheiro e formao de quadrilha, por exemplo.
Mesmo argumentando-se que a empresa foi vtima e no infratora, h ainda o segundo
grande captulo de disposies da FCPA que contm severas regras referentes aos registros
contbeis e aos controles internos que, com certeza, sero aplicadas sobre a forma como as
fraudes foram contabilizadas. Parece-nos difcil escapar a Petrobras da aplicao da rgida e
implacvel FCPA de uma forma ou de outra.
Acordos de conduta
Por outro lado, ao aplicar a FCPA, o DOJ tem notoriamente preferido evitar ou suspender os
processos judiciais imediatos oferecendo s acusadas acordos, permitindo um ajuste de
conduta temporrio que postergue o processo judicial, mediante certas condies. De fato,
nos ltimos dez anos as autoridades norte-americanas promoveram mais de 300 casos de
processos sob a FCPA atravs desses ajustes negociados especialmente entre a empresa e o
DOJ. Esses acordos, postergando ou suspendendo um processo de execuo,
respectivamente denominados um DPA (Deferred Prosecution Agreement) e um NPA (NonProsecution Agreement), tornaram-se uma ferramenta fundamental das autoridades norteamericanas, que extraem milhes em multas, confiscos e outras sanes das empresas
investigadas. Ao final do prazo do acordo, normalmente entre dois e quatro anos, o DOJ
descarta as acusaes criminais sem nunca processar a empresa.
As infratoras tambm preferem esses acordos ao invs de passar anos discutindo na Justia
com grande prejuzo de reputao e desgaste de imagem junto ao pblico.
Na esfera da SEC, as acusaes sob a FCPA tambm tipicamente se resolvem atravs de um
acordo civil ou de uma medida administrativa. Em ambos os casos, a empresa acusada
consegue um acordo sem admitir ou negar as alegaes da SEC.
Ao final, DOJ e SEC se compem, e a SEC pode impor pesadas sanes administrativas que
incluem a suspenso de negociao das aes nas bolsas no pas, a proibio a executivos de
trabalharem no mercado de capital norte-americano ou, ainda, a imposio de multas
individuais aos administradores. Juntos, o DOJ e a SEC fecharam significativas multas e
acordos bilionrios com instituies como, por exemplo, o Bank of America e o Citigroup, em
decorrncia da crise de 200821.
Lembremos, porm, que o caso emblemtico que marcou a histria do combate corrupo
corporativa nos Estados Unidos o da Siemens AG. A multinacional, que conta com milhares
de funcionrios distribudos pelo planeta, pagou US$ 1,6 bilho em multas e na restituio de
lucros obtidos com um esquema de suborno de funcionrios pblicos em suas filiais pelo
mundo todo. At o escndalo da Petrobras, o caso da Siemens era considerado o maior caso
de corrupo internacional da histria. O acordo fechado pela Siemens com o DOJ e a SEC,
em 2008, foi extremamente rgido, pois ainda incluiu o monitoramento das atividades da
empresa em todo o mundo por um expert independente para fiscalizar a empresa dentro
dela prpria22.
Multas exemplares
Quem quiser desafiar a FCPA deve atentar com afinco s seguintes multas prescritas pela
referida lei23:
Por violao aos dispositivos contbeis: (1) por empresas: (a) multa criminal de at US$ 25
milhes; (b) multa cvel de at US$ 100 por dia enquanto continuar violao; e (c) outras

penalidades, como ordens de interveno e renncia, bem como restituio do benefcio


obtido ou almejado; (2) por indivduos: (a) multa criminal de at US$ 5 milhes; (b) at 20 anos
de priso; (c) multas cveis de at US$ 100 mil; e (d) outras penalidades, como a proibio de
se tornar administrador de empresa listada e a restituio do lucro, entre outras.
Por violao s disposies antissuborno: (1) por empresas: (a) multa criminal de at US$ 2
milhes; (b) multa cvel de at US$ 10 mil por violao; e (c) declarao de inidoneidade; (2)
por indivduos (a) multa criminal de at US$ 250 mil; e (b) at cinco anos de priso.
Importante tambm relembrar, neste artigo, as maiores multas cobradas nos acordos DPA
durante a sua histria: a maior foi, como mencionado, a da Siemens, somente nos Estados
Unidos, de US$ 800 milhes em 2008 (alm das multas na Alemanha), seguida pela Alstom (da
Frana), de US$ 772 milhes em 2014, passando pela KBR/ Halliburton (EUA), de US$ 579
milhes, em 2009, BAE (Reino Unido), de US$ 400 milhes, em 2010, a tambm pela francesa
Total, de US$ 398 milhes, em 2013, pela Alcoa (EUA), de US$ 384 milhes, em 2014, pela
Snamprogetti Netherlands B.V/ ENI S.p.A (Holanda/Itlia), de US$ 365 milhes, em 2010, pela
Technip S.A. (Frana), de US$ 338 milhes, em 2010, pela JGC Corporation (Japo), de US$
218,8 milhes, em 2011 e pela Daimler AG (Alemanha), de US$ 185 milhes, em 201024.
Quanto presena do Brasil nesse cenrio, at hoje, o pas somente esteve envolvido como
palco nos casos de violao FCPA quando multinacionais americanas com filiais aqui
instaladas pagaram propinas pela matriz ou por suas subsidirias25. verdade, como dito
acima, que h rumores de que a Embraer vem, h muito, negociando um acordo similar com
as autoridades nos Estados Unidos, mas at hoje no se sabe ao certo porque no houve
ainda uma clara deciso ou punio.
Aes coletivas nos Estados Unidos
parte o inevitvel confronto com as temidas autoridades DOJ e SEC, como descrito acima,
e suas abastadas multas, a Petrobras ainda vai sofrer outro bombardeio pesado: o das aes
movidas por investidores detentores de ADRs da companhia nos Estados Unidos.
Diferentemente do que ocorre aqui no Brasil, onde os investidores no vo Justia por
desacreditar nela ou por serem as sanes to pequenas que no justificam a dor de
cabea26, nos Estados Unidos, os acionistas prejudicados tm historicamente conseguido
indenizaes milionrias por prejuzos e perdas em seus investimentos.
Essas aes podem ser propostas por qualquer investidor que se sinta lesado pela companhia
emissora. Assim, qualquer portador de ADRs da Petrobras pode iniciar uma ao, alegando
que os esquemas de corrupo da companhia eram conhecidos por seus administradores e
que as perdas dos acionistas foram consequncias diretas dessas prticas e do escndalo que
as desmascararam. Os argumentos incluem alegaes de que a empresa-r enganou
investidores, apresentando informaes e declaraes falsas em documentos oficiais ou
afirmaes inverdicas, atestando a existncia de controles internos efetivos.
Essa ao chamada de class action, porque o primeiro autor (ou autores) se prope a
promover a ao em seu favor no incio, mas favorecendo toda uma classe de investidores
posteriormente. O processo simples. Os propositores disponibilizam um acesso para
ligaes gratuitas e um site exclusivo para cada ao coletiva. Outros investidores podem se
habilitar facilmente. Aps ser protocolada a primeira ao coletiva na Justia, outros
interessados tm 60 dias para decidir se querem participar do processo. A sentena final
beneficiar todos os prejudicados27.

Na verdade, em sua maioria, essas aes terminam em acordos, pelos quais as empresas
efetuam o ressarcimento aos acionistas de grande parte de seus prejuzos. O valor da
indenizao costuma conter dois elementos. O primeiro a compensao pelos prejuzos
sofridos pelos investidores e o segundo o que se denomina punitive damages, ou seja,
multas que visam punir a empresa dando-lhe uma lio. Essas multas so proporcionais ao
tamanho da r e tendem a ser elevadas em caso de corporaes gigantes, como a Petrobras.
Segundo o advogado responsvel pelo processo, no h como estimar ainda o valor da ao,
mas certamente alcanar milhes de dlares28.
Apenas como ilustrao, em j citada ao contra a falecida companhia eltrica Enron, os
investidores alegaram que a empresa deixou de informar fatos relevantes que trouxeram
enormes prejuzos aos detentores de ttulos da emissora. Na ao, no apenas foi processada
a Enron como seus executivos, a sua empresa de contabilidade e de auditoria Arthur
Andersen, uma das famosas do ento Big 5, e seus dirigentes. O caso terminou em 2006, e o
acordo de indenizao chegou a US$ 7,2 bilhes, o que eventualmente ocasionou a falncia
da Enron29.
Bem assim, outras duas empresas brasileiras j agouraram experincia semelhante em aes
coletivas nos Estados Unidos. Sabe-se que a Sadia fechou acordo por US$ 27 milhes e a
Aracruz, por US$ 37,5 milhes30.
Aes contra a Petrobras
As aes contra a Petrobras na Justia americana representam um grande risco para a
estatal, qui muito maior do que as investigaes e os processos em curso no Brasil31. No
direito anglo-saxo, os investidores so muito mais protegidos, e as cortes americanas se
apresentam muito paternalistas com relao aos investidores. Nessas aes, os investidores
alegam a violao de regras da SEC pela qual a empresa deve revelar qualquer fato relevante
que possa influir na deciso do investidor de adquirir ou vender valores mobilirios sob pena
de se sujeitar a pagar perdas e danos, alm de multas punitivas.
A primeira ao coletiva foi ajuizada em Nova York contra a Petrobras por um escritrio de
advocacia em nome de todos os investidores que compraram ADRs da companhia entre maio
de 2010 e 21 de novembro de 2014. Este processo sustenta que a Petrobras violou a lei norteamericana ao emitir declaraes falsas e no revelar uma cultura de corrupo endmica
na empresa, enganando os investidores. Alm disso, os advogados afirmam que a companhia
inflou o valor de contratos para pagar propinas, mascarando tambm seus ativos,
equipamentos e propriedades no balano financeiro, em decorrncia do superfaturamento
de contratos32.
Consequentemente, os valores do balano e dos ADRs foram igualmente inflados.
Vrios fundos de investimentos brasileiros e americanos que aplicam em aes da estatal em
Nova York se dispuseram a aderir ao coletiva l iniciada pelo referido escritrio33. Alm
dos fundos, outros investidores e at uma cidade dos Estados Unidos tambm se uniram s
aes coletivas, pleiteando indenizao para as perdas no valor dos papis da companhia,
que despencaram aps os escndalos.
O municpio de Providence, Estado de Rhode Island, que diretamente investiu na Petrobras,
iniciou sua ao s vsperas do Natal, em Nova York, pelo escritrio Labaton Sucharow.
Diferentemente da primeira ao, o municpio tambm nomeou como rus os executivos da
Petrobras, inclusive a ex-presidente Maria das Graas Foster34.

Outro processo inclui um fundo de penso do Estado de Ohio. Nesse caso, o procuradorgeral de Ohio informou que a petio foi protocolada em nome do Sistema de Aposentadoria
de Funcionrios Pblicos do Estado e que de sua responsabilidade apurar se a Petrobras e
seus executivos estariam fraudando pensionistas locais. O procurador afirmou que o fundo
perdeu mais de US$ 50 milhes como resultado das fraudes da Petrobras e que outros
fundos de penso pblicos dos Estados de Idaho e Hava tambm se uniriam ao de Ohio.
Essa petio foi tambm protocolada em Nova York35.
Finalmente, o juiz federal competente para decidir a unificao de todos esses processos sob
apenas uma lide nomeou um trustee de um fundo de penso britnico como o lder dos
autores nas aes coletivas contra a Petrobras e seus altos executivos36. Este lder ser a
Universities Superannuation Scheme Ltd (USS), que representar os indivduos, fundos e
entidades que iniciaram aes contra a estatal. Os candidatos nesta liderana eram o prprio
USS, o grupo Skagen-Danske de empresas de asset management europeias, a Danske Invest
Management AS, e a Danske Invest Management Co., parte do Grupo Danske Bank Group e
Skagen AS; o Grupo State Retirement Systems, representando os fundos de aposentadoria
dos funcionrios pblicos de Ohio, a Idaho e Hava; bem como a investidora individual
Daniela Freitas da Silva37.
Concluso
A prevalecer o histrico de punies nos Estados Unidos a empresas corruptas, no haver
como a Petrobras se isentar das altssimas sanes que o DOJ e a SEC aplicam normalmente
a infratores da FCPA, sob o argumento de se tratar da mais notria empresa brasileira com
envolvimento de executivos do partido poltico governante e figuras prximas presidente
da nao. As autoridades norte-americanas tm uma reputao a zelar. Deixar de punir
exemplarmente a Petrobras sob a FCPA acarretaria ao DOJ e SEC um descrdito no mundo
todo a que essas instituies jamais podero se dar ao luxo.
No haver diplomacia que possa interceder pelo governo brasileiro junto a essas
autoridades, ainda mais em tempos de total afastamento diplomtico entre as duas naes.
Hoje, no h autoridades que possam alinhavar punies mais brandas para a nossa menina
dos olhos que outrora tanto nos orgulhava. A presidente Dilma e seu par americano Barack
Obama mal se falam. E, ainda que se falassem, a baixssima popularidade de Obama nos EUA
s compete com a talvez ainda menor popularidade de Dilma no Brasil, sacramentando-se a
falta de lderes em um momento to dramtico.
Oxal o desfecho desta triste se no desastrada histria sirva de lio no apenas ao
Brasil e seus governantes, mas tambm ao mundo inteiro. Oxal os valores que outrora eram
discutidos apenas em plano terico tornem-se consideraes reais, como, por exemplo,
integridade e tica, filosofia de administrao, estrutura organizacional, papel e
responsabilidades definidos para todos os integrantes da empresa, compromisso com a
excelncia, comprometimento da cpula e vrios outros princpios da boa e moderna
governana corporativa.
O mundo todo assiste ao destino da Petrobras com ateno. triste fazermos parte de
tamanho escndalo corporativo. Mais triste ainda conviver com a impunidade corrosiva de
nosso pas. Qualquer que seja o desfecho no Brasil, ousamos apostar que os Estados Unidos
havero de punir severamente os malfeitores que tanto menosprezaram as consequncias de
seus atos. Nunca mais se tratar de bens pblicos com tanto descaso como no Petrolo.

Apesar das consequncias nefastas ao povo brasileiro, haver de ter valido a pena conquanto
que os responsveis sejam devidamente punidos mesmo que essa punio ocorra fora do
nosso pas. Os desmandos daqueles que agem com tanto despudor e falta de tica tm de ser
estancados mesmo que custe o nosso orgulho nacional. Que venham punies exemplares
conquanto que prevaleam. O povo brasileiro no aguenta mais tanta vergonhosa
impunidade.
Aqui se faz l se pagar.
1. A autora agradece a ajuda valiosa de sua equipe de Anticorrupo & Compliance,
particularmente a Nathan Blikstad.
2 CARVALHOSA, Modesto A Virgindade da Lei Anticorrupo. O Estado de S.Paulo, 29 de
janeiro de 2015
(http://opiniao.estadao.com.br/noticias/geral,a-virgindade-da-lei-anticorrupcaoimp-,1626377).
3 Dilma Prevarica, e o Governo Articula Anistia a Empresas, diz Advogado Modesto
Carvalhosa 2 de maro de 2015 (http://www1.folha.uol.com.br/poder/2015/03/1596700dilma-prevarica-e-governo-articula-anistia-a-empresas-diz-advogado.shtml).
4 Lei 12.846, de 1 de agosto de 2014.
5 Discurso oficial de diplomao no TSE, em 19 de dezembro de 2014.
6 Esse princpio conhecido nos Estados Unidos como double jeopardy protection ou, em
juridiqus, como ne bis in idem, ou seja, dupla punio pelo mesmo ilcito.
7 Embora a Conveno da OCDE sobre o Combate da Corrupo ratificada pelos Estados
Unidos e pelo Brasil, em seu artigo 43, preveja a possibilidade de um pas consultar outros
para determinar a jurisdio mais adequada, essa disposio no tem sido invocada
formalmente. Os Estados Unidos notoriamente no reconhecem o ne bis in idem e h vrios
casos em que o pas no aplica o referido princpio desautorizador da dupla punio.
8 French Oil and Gas Company, Total, S.A., Charged in the United States and France in
Connection with an International Bribery Scheme. Nesse press release do DOJ, de 29 de maio
de 2013, as autoridades comunicam que a empresa foi sentenciada tanto nos Estados Unidos
quanto na Frana por um esquema de suborno internacional.
http://www.justice.gov/opa/pr/french-oil-and-gas-company-total-sa-charged-unitedstates-and-france-connection-international.
9 Siemens AG and Three Subsidiaries Plead Guilty to Foreign Corrupt Practices Act
Violations and Agree to Pay $450 Million in Combined Criminal Fines. Nesse press release do
DOJ, de 8 de maio de 2008, as autoridades comunicam as multas criminais combinadas nas
aes de execuo coordenadas pelo DOJ, SEC e autoridades alems. As autoridades
americanas no abriram mo de sua jurisdio sobre a Siemens.
http://www.justice.gov/archive/opa/pr/2008/December/08-crm-1105.html.
10 Os American Depositary Receipts (ADRs) so recibos que representam aes de uma
empresa em bolsa dos Estados Unidos.

11 Brasil e EUA investigam suposto suborno de funcionrios da Embraer O Globo, de 24 de


setembro de 2014 . http://g1.globo.com/economia/negocios/noticia/2014/09/brasil-eeua-investigam-suposto-suborno-de-funcionarios-da-embraer.htm
12 15 U.S.C. 78dd-1. A FCPA est disponvel em
http://www.justice.gov/criminal/fraud/fcpa/docs/fcpa-english.pdf.
13 http://www.petrobras.com.br/fatos-e-dados/informacoes-condensadas-do-3-trimestrede-2014.htm.
14 A Resource Guide to the U.S. Foreign Corrupt Practices Act By the Criminal Division of
the U.S. Department of Justice and the Enforcement Division of the U.S. Securities and
Exchange Commission. Ver especialmente a nota de rodap n 60: A foreign national or
company may also be liable under the FCPA if it aids and abets, conspires with, or acts as an
agent of an issuer or domestic concern, regardless of whether the foreign national or
company itself takes any action in the United States.
15
Trataremos tambm somente dos ilcitos sob a FCPA no analisando outras leis relevantes e
aplicveis Petrobras, como, por exemplo, a Lei Sarbanes-Oxley, de 30 de julho de 2002.
16
US turns up heat with criminal investigation into Petrobras. Financial Times, 9 de novembro
de 2014. http://www.ft.com/intl/cms/s/0/82b0d258-6803-11e4-bcd500144feabdc0.html#axzz3U8JzuhqW.
17
A Enron declarou falncia ao final de 2001. (http://www.economist.com/node/940091http://www.nytimes.com/2001/12/03/business/enron-s-collapse-the-overview-enroncorp-files-largest-us-claim-for-bankruptcy.html). A condenao da Arthur Andersen
ocorreu em 15 de junho de 2002.
(http://money.cnn.com/2002/06/13/news/andersen_verdict/).
18
PwC recusa-se a aprovar balano da Petrobras, diz Estado. Reuters Brasil, 1o de novembro
de 2014. http://br.reuters.com/article/businessNews/idBRKBN0IL2W720141101.
19
Petrobras Corruption Scandal Draws Attention of U.S. Investigators Wall Street Journal, 12
de novembro de 2014 http://www.wsj.com/articles/petrobras-corruption-scandal-drawsattention-of-u-s-investigators-1415834871.
20 KIERNAN, Paul. Petrobras Corruption Scandal Draws Attention of U.S. Investigators.
State-Run Energy Company Says It Was Victim in Case Now Being Probed by SEC , Wall
Street Journal, 12 de novembro de 2014.(http://www.wsj.com/articles/petrobrascorruption-scandal-draws-attention-of-u-s-investigators-1415834871)
21 SILVA JR., Altamiro. Punio mais pesada contra Petrobras vir dos EUA, e no do Brasil. O
Estado de S. Paulo de 16 de janeiro de 2015.
http://economia.estadao.com.br/noticias/governanca,punicao-mais-pesada-contrapetrobras-vira-dos-eua-e-nao-do-brasil,1621036.

22 PRESTES, Cristiane, A corrupo est na mira dos EUA. Valor Econmico de 29 de janeiro
de 2010. http://www.valor.com.br/arquivo/806183/corrupcao-no-brasil-esta-na-mira-doseua
23 78dd-2(g)(1)(A), 78dd-3((e)(3), 78ff(a) e (c)(1)(A) da FCPA.
24 2014 Year-End FCPA Update on Corporate Non-Prosecution Agreements (NPAs) and
Deferred Prosecution Agreements (DPAs) Gibson Dunn, em 5 de janeiro de 2015.
http://www.gibsondunn.com/publications/pages/2014-Year-End-FCPA-Update.aspx.
25 Segundo a FCPA Digest, publicao anual do escritrio de advocacia americano
Shearman & Sterling, que rene as investigaes e processos abertos pelo DOJ e pela SEC,
at hoje, o Brasil foi apontado em apenas sete deles como palco do crime em alguns notrios
casos como os das empresas Baker Hughes, Tyco e Natures Sunshine Products.
26 De acordo com a Lei das Sociedades Annimas, artigo 159, no Brasil, a prpria companhia
que entra com pedido de indenizao contra os administradores, depois de aprovado em
assembleia. Se ela se recusar a faz-lo, os acionistas minoritrios que tiverem 5% do capital
podem propor a ao. possvel tambm processar o acionista controlador. Nesse caso, no
preciso ter 5% do capital, desde que seja depositado o valor dos custos da causa.
27 ALEXANDER, Janet Cooper, An Introduction to Class Action Procedure in the United
States. http://law.duke.edu/grouplit/papers/classactionalexander.pdf.
28 Petrobras alvo de ao coletiva. Valor Econmico, 9 de dezembro de 2014.
http://www.valor.com.br/empresas/ 3808960/petrobras-e-alvo-de-acao-coletiva-nos-eua
29 Vide nota 16 acima.
30 CARVALHO, Cleide Crise: Aracruz e Sadia pagaram indenizaes de US$ 64 milhes. O
Globo, 12 e setembro de 2013. http://oglobo.globo.com/economia/crise-aracruz-sadiapagaram-indenizacoes-de-us-64-milhoes-9924563
31 NEDER, Vinicius Entrevista com o professor Erasmo Vallado Azevedo e Novaes Frana
Aes nos EUA so um risco muito maior para a Petrobras. O Estado de S. Paulo, 11 de
dezembro de 2014.
32 VALLONE, Giovana Escritrio americano entra com ao contra Petrobras. Folha de S.
Paulo, 8 de dezembro de 2012. http://www1.folha.uol.com.br/poder/2014/12/1559540escritorio-americano-entre-com-acao-coletiva-contra-petrobras.shtml.
33 NEDER, Vinicius e GOULART, Josette. Fundos brasileiros participam de aes contra a
Petrobras nos EUA. O Estado de S. Paulo em 1 de dezembro de 2014.
http://economia.estadao.com.br/noticias/geral,fundos-brasileiros-participam-de-acaocontra-a-petrobras-nos-eua-imp-,1604685
34 Graa Foster e 15 bancos so rus em novo processo contra Petrobras Veja Economia, 26
de dezembro de 2014. http://veja.abril.com.br/noticia/economia/graca-e-15-bancos-saoreus-em-novo-processo-contra-petrobras/

35 http://www.wsj.com/articles/ohio-attorney-general-files-motion-to-join-suit-againstbrazils-Petrobras-1423508513
36 http://en.mercopress.com/2015/03/05/us-judge-names-lead-plaintiff-in-class-actionlawsuit-against-Petrobras.

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