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Tema 1: DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO

Bustamante describe el Derecho Internacional Privado como: "El conjunto de principios que
determinan los lmites en el espacio de la competencia legislativa de los Estados cuando ha de
aplicarse a relaciones jurdicas que puedan estar sometidas a ms de una legislacin.
Don Andrs Bello como: "El conjunto de reglas que sirven para dirimir los conflictos de leyes".
El Derecho Internacional Privado es un derecho formal, que indica cual es la norma material o
directa que ha de ser aplicada a los efectos de resolver un caso con elementos forneos. Es
entendible que existen diversos ordenamientos jurdicos en el mundo, potencialmente aplicables
a una determinada relacin jurdica, la esencia del Derecho Internacional Privado es sealar cul
de ellas es la que ha de regir y solucionar el supuesto de hecho.
PRESUPUESTO: El Derecho Internacional Privado se encarga de aquellas relaciones o
situaciones cuyas consecuencia no se producen en una sola esfera jurdica en donde estas
intervienen en el objeto donde versa el modo en que se producen y no agotan sus
consecuencias donde se encuentra en una sola esfera jurdica a la vez esta se subdivide en:
1.
El primer presupuesto del Derecho Internacional Privado lo constituye la pluralidad de
ordenanzas jurdicas existente en el mundo sin que se puede identificar el orden jurdico con
ordenanzas estatal esta tienen tres razones las cuales son las siguientes:
1.1
En primer lugar porque dentro de un Estado pueden existir varios sistema jurdicos.
1.2
En segundo lugar por la institucionalizacin jurdica de las confesiones religiosas que
supone la existencia dentro de las fronteras del Estado de uno o varios sistema de confesionales
con distinto tipos de vinculacin con el o los sistemas jurdicos.
1.3
En tercero y ltimo hay que aadir que un mismo orden jurdico es aplicado por distintos
tribunales que utilizan en su interpretacin criterios distintos.
2.
La pluralidad y diversidad de ordenanzas jurdicas no justificara por si sola del Derecho
Internacional Privado de los hombres que desarrollan toda su actividad en una misma esfera
jurdica si no hubiese desplazamiento de personas a otros Pases, ni matrimonios entre
extranjeros.
3.
Las soluciones de derecho interno estn pensadas para relaciones o situaciones jurdicas
homogneas las cuales cuyo elemento se sitan en una misma esfera jurdica con lo que su
aplicacin extensiva a relaciones o situaciones heterogneas con elemento extranjeros.
OBJETO: El principal objeto del Derecho Internacional Privado es regular y controlar las
relaciones internacionales que se pueden dar entre privados ya sea entre individuos o entidades,
siempre y cuando estas no pertenezcan al mbito de lo pblico, muchas veces el choque que
supone las legislaciones de diferentes pases hace que no sea fcil determinar cul es la posible
resolucin de cada caso, tambin se sealan a continuacin uno de los objetivos principales:
1.
Sealar con claridad que ley debe aplicarse cuando leyes de diferentes estados Reclaman
aplicacin.
2.
Sealar que jurisdiccin debe conocer de un problema referente a una relacin jurdica
que podra en principio someterse a jurisdicciones diferentes con base en su fin a las normas del
Derecho Internacional Privado a esto se le ha llamado norma de conflictos, norma de solucin,
norma de competencia, normas indicativas de leyes.
CONTENIDO: En cuanto al Contenido se encuentra dividido entre:
1.
La nacionalidad: Es decir cada Estado debe establecer que las personas son nacionales, a
travs del domicilio, se establece el ordenamiento jurdico competente, para la persona cuando
se tenga un conflicto y tengo colisin con varios ordenamientos jurdicos extranjeros.

2.
La Condicin de los extranjeros: la condicin jurdica de extranjeros estar integrada por
los diversos derechos y obligaciones imputables en un Estado a las personas fsicas o morales
que no tienen el carcter de nacionales.
3.
El conflicto de leyes: Estos nacen de las diferencias que existen entre las legislaciones, ya
sean estas personales, referentes al hombre, Conductistas referentes a sucesos y reales la cual
se refiere a objetos inmuebles. En la misma se puede designar como ley aplicable la ley del foro
o la ley extranjera.
NATURALEZA DEL DERECHO FORMAL: El derecho internacional privado rige las relaciones de
derecho privado que surgen entre los individuos que habitan en diversos pases, sin
consideracin a un Estado determinado, se encuentra entonces constituido por las reglas
aplicables a los individuos en sus relaciones internacionales. Su naturaleza es de derecho
privado nacional e involucra un componente internacional fundamentado en el comercio que
trasciende las fronteras nacionales y en los actos, hechos y situaciones jurdicas que surgen de
las relaciones entre individuos de diferente nacionalidad; estableciendo as que como son
normas distributivas y por lo tanto distribuyen competencia, siendo la legislacin indicada por el
factor conexin la competente para ser aplicada al caso; se concluye que tiene naturaleza
formal.
DIFERENCIA CON EL DERECHO MATERIAL: La diferencia radica en la naturaleza jurdica de
cada una de las normas de estos derechos. En efecto, en trminos generales puede decirse que
la norma de derecho es una formulacin general y abstracta mediante el cual, cumplido un
supuesto de hecho se establece una consecuencia jurdica determinada. Esto es lo que sucede
en todo el derecho material de cualquier Estado. Hay all un conjunto de normas que en forma
general y abstracta determinan un supuesto de hecho, el cual una vez cumplido comporta a su
vez la realizacin de la consecuencia jurdica all prevista. Luego esta clase de norma es de
carcter dispositivo, vale decir, que esas normas integrantes de ese derecho material disponen
en si misma lo que se debe hacer o ejecutar una vez cumplido el supuesto de hecho. Lo mismo
no se podra decir de las normas del Derecho Internacional Privado. Ellas, efectivamente
establecen como las del derecho material un supuesto de hecho, el cual, una vez cumplido, la
norma se declara competente o incompetente para aplicar la consecuencia jurdica, dndole
competencia a otro ordenamiento jurdico extranjero, por lo tanto la diferencia entre ambos
derechos es que uno es dispositivo y el otro distributivo, el primero dispone en si mismo lo que
se debe hacer y el otro le da competencia a un ordenamiento considerado como competente de
dos o ms llamados a conocer.
RELACIONES CON OTRAS CIENCIAS
1 DERECHO INTERNACIONAL PBLICO: Se asemeja en cuanto a que ambos descansan en la
comunidad jurdica internacional, en la coexistencia pacfica de los pueblos y en la bsqueda de
la seguridad jurdica. En cuanto a sus diferencias se pueden mencionar que el pblico se refiere a
los Estados y sus relaciones entre s, a las organizaciones internacionales intergubernamentales
y en algunos casos muy concretos al individuo (caso de los derechos humanos, por ejemplo); el
privado se ocupa de los lmites en el espacio del poder legislativo en su ejercicio nacional e
interior.
2 DERECHO INTERTERRITORIAL: Regula una colisin en el espacio delimitado territorial entre
distintas normas o leyes de un mismo Estado soberano. As, el Derecho Interterritorial adquiere
significado cuando se trata de determinar cul es el derecho aplicable en los pases con distintos
ordenamientos jurdicos estatales; es decir, con la diferencia que en el caso del derecho
Interterritorial se trata de la determinacin del derecho aplicable entre distintos ordenamientos
jurdicos dentro del territorio de un mismo pas y el Derecho Internacional Privado comporta el
establecimiento o determinacin del derecho aplicable entre distintos ordenamientos jurdicos
de Estados soberanos.

3 DERECHO INTERPERSONAL: Delimita la aplicacin de normas jurdicas a un determinado grupo


humano. Muy desarrollado en la Edad Media, cuando cada pueblo viva de acuerdo a sus propias
normas, perdi importancia posteriormente limitndose a los Estados con posesiones coloniales.
Las diferencias basadas en derechos religiosos han perdurado hasta nuestros das,
especialmente en los pases islmicos del cercano oriente. En Irn, en Jordania, en Lbano y en
Siria, por ejemplo, existen disposiciones diferentes en materia de Derecho Personal, de Familia y
de Sucesiones para los diversos grupos musulmanes, cristianos y judos.
El artculo 119 de la Constitucin de 1999 consagra, como fuentes del derecho, los usos y
costumbres indgenas, lo cual podra crear interrogantes en la prelacin de las fuentes
consagradas en el artculo 1 de la Ley de Derecho Internacional Privado, ya que estas fuentes
parecieran tener preponderancia para los casos vinculados con indgenas.
4 DERECHO COMPARADO: En el derecho comparado es necesario que existan diversas unidades
jurdicas llamadas a la comparacin e inters de una por conocer el derecho de otra, esto se
trata de ltima instancia de la posibilidad de reconocer ciertos rasgos comunes y diferentes de
dichas unidades.
El derecho comparado suele prevenir del deseo de comprender a los otros para afirmarnos en
nuestra propia particularidad o para recibir su modelo pero en definitiva ha de surgir de la
necesidad de convenir con los dems donde es una complejidad pura en la que nos
diferenciamos y nos integramos.
Tema 2: Las Fuentes del Derecho Internacional Privado
Por consiguiente nos hemos ocupado de dar el concepto de lo que se debe entender por fuente,
el problema de la clasificacin de las mismas y su prelacin, por lo cual no insistiremos sobre
ellos.
En el Derecho Internacional Pblico, como en el presente derecho, los autores no han estado
conformes en la clasificacin de las fuentes. Porque mientras unos las han clasificado en directas
e indirectas o generales y especiales, otros las han dividido en generadora y testificativas, de
conocimientos e investigacin. Otros, en fin las han clasificado en directas e imperativas ,
llamadas corrientemente estas ltimas litis-decisorias.
Una gran cantidad de autores se han pronunciado por la clasificacin ms simple en esta
materia, es decir, directas e indirectas. Comprendiendo como lo hace Orue. Dentro de las
primeras a los tratados y leyes interiores; y, dentro de las segundas la costumbre, jurisprudencia
y derecho cientfico o sea dictina y principios generales.
Nosotros adoptaremos para su estudio la clasificacin de las fuentes en directas e indirectas,
comprendido dentro de las primeras a) la ley Nacional b) los tratados Internacionales c) la
convencin entre los particulares; y dentro de las segundas a) la costumbre, b) la jurisprudencia
c) la doctrina d) los principios generales del Derecho Internacional Privado.
a) La ley Nacional : En esta, indudablemente es una de las principales fuentes. El Derecho
Internacional Privado se nutre de las normas y principios que estn establecidos en los cdigos y
dems leyes nacionales.
La importancia de esta normas y principios radica en el hecho de que como en todos ellos se
encuentran un factor de conexin, este establece de por si el sistema propio Derecho
Internacional Privado que predomina en una legislacin determinada. Sin embargo, estas normas
no estn sistematizadas. Antes por el contrario, se encuentran sueltas dentro del Derecho
material. En Venezuela encontramos normas de Derecho Internacional Privado en el Cdigo Civil,
en el articulo 8 relativo a la aplicacin de la ley a todos los habitantes del pas, sean nacionales o
extranjeros; en el articulo 9 relativo al rgimen de la ley venezolana para regir el estado y
capacidad de los venezolanos, as residan o tengan domicilio en el extranjero y en su artculo 26
autoriza la aplicacin del estatuto personal a los extranjeros residenciados o domiciliados en el
pas, como concesin reciprocas a lo previsto en el artculo 9 del mismo cdigo as tambin en

los artculos 104,105,106 y 108 del referido Cdigo, relativos todos al matrimonio de extranjeros
en el pas; e igualmente en los artculos 879,881,993 en materia de sucesin.
b) Los Tratados Internacionales : Los tratados han sido divididos en dos clases: tratados pblicos
en los cuales esta interesados la soberana o aparato poltico del Estado, los cuales constituyen
actos polticos; y los tratados-leyes que regulan conductas, obligaciones o derechos de los
particulares, los cuales podran ser llamados actos particulares en oposicin completa a los
primeros. Es evidente que, como ya lo tiene enseados la doctrina, los denominados tratados
polticos no pueden ser equiparados nunca a la ley interna y, por lo tanto interpretados por los
rganos jurisprudenciales ordinarios y si por los administrativos y polticos; en cambio, los
segundos afiliados como estn a la ley, y sobre la cual privan por conceptos del principio de la
especialidad, deben ser interpretados por los rganos jurisprudenciales, sin que puedan privar en
ningn momento sobre la constitucin y, por consiguiente, sometidos ambos al control de la
constitucionalidad.
Amrica se ha destacado como una de las pioneras en materia de codificacin internacional. Ello
se ha debido a los indudables nexos solidaridad poltica y social que existen entre esos pueblos.
Y a la preocupacin que siempre hemos tenido de concretar en principios o normas aquellas
cuestiones que secularmente han dividido a diversas naciones en otras latitudes un Ejemplo
sobres La Comunidad Andina fueron creadas a travs del acuerdo de Cartagena las decisiones de
la comunidad andina de Naciones, esto podra ser incluido como tratados Internacionales.
La primera conferencia de Derecho Internacional Privado se celebro en Lima en 1877-78
concurrieron representantes de Argentina, Bolivia, Chile, Costa Rica, Cuba Ecuador y Venezuela.
All se aprob un tratado en el cual se establecieron ciertas reglas uniformes en materia de
Derecho Internacional Privado. Este tratado se refera a los siguientes puntos: Estado y
capacidad de las personas; rgimen de los bienes y los contratos, matrimonio, sucesin,
competencia y jurisdiccin en materia civil y penal; ejecucin de sentencias; legislacin; y
disipaciones comunes a los puntos precedentes. El tratado de Lima se inspiro en el principio de
la nacionalidad que haba puesto en boga desde 1851 la Escuela de Mancini; este tratado no fue
ratificado posteriormente por los Estado concurrentes.
El segundo tratado tuvo lugar en Montevideo en 1888-1889. All concurrieron representantes de
Argentina, Uruguay, Bolivia, Brasil, Chile, Paraguay y Per. Se aprob ocho tratados y un
protocolo adicional. Los primeros se ocuparon de materia civil, comercial, penal y procesal. Han
ratificado los primeros cuatros tratados nombrados Colombia adhiri posteriormente a ellos, con
excepcin del penal. Las caractersticas principales de estos tratados son que contienen reglas
de solucin para los casos de Derecho Internacional Privado que all estn contemplados y se
inspiran en el principio de la alex domicilii, expuesto debe 1849 por Savigny. Los cuatros tratados
restantes versan sobre propiedad literaria y artstica, patente de invencin, marca de comercio y
de fbrica y del ejercicio de profesionales liberales. Estos tratados merecieron ratificacin por
parte de los Estados que concurrieron a su elaboracin e incluso fueron objeto de adhesin,
alguno de ellos, por parte de Colombia y Ecuador. La importancia de estos tratados consisti en
la labor de unificacin de las diversas legislaciones sobre esas materias en los distintos Estados
concurrente. Venezuela no formo parte de este evento internacional.
La tercera conferencia se efectu en 1900 y el 12 de junio de 1902 se firmaron tres
convenciones sobre tutela de menores, matrimonio, separacin de cuerpos y divorcio. En 1904
se reuni la cuarta conferencia y en 1905 se firmaron tres convenciones relativas a
procedimientos civil que prcticamente sustitua a la que firmo en 1896 y adems otras sobre
efectos del matrimonio y guarda de mayores. La quinta conferencia se llevo a efecto en 1925, a
esta reunin de convenciones sobre quiebra, reconocimiento y ejecucin de sentencias
extranjeras. En 1928 se efectu la sexta conferencia, habindose aprobado convenciones y se
hicieron algunas modificaciones a las que haban sido aprobadas en 1902,1905 y 1925.

c) La Convencin Particular : El Principio de la autonoma de la voluntad a que nos referimos mas


adelantes, puede considerarse como fuente del Derecho Internacional Privado porque, en razn
de la aceptacin que se le ha dado a este principio desde su formulacin, viene a constituir una
forma de solucin de los conflictos cuando las partes expresamente han escogido una legislacin
determinada regir un contrato que hayan celebrado. En contra de la opinin de muchos autores,
la convencin particular puede considerar como fuente en virtud de que, en aquellos casos en
los cuales habra que buscar la voluntad presunta de las partes. A fortiori deber aplicarse el
mencionado principio cuando la voluntad aparece incontrastable de los contratantes.
d) La Costumbre : El Derecho Internacional Privado ms que ningn otro, ha sido en su base un
derecho consuetudinario. La costumbre ha regido este derecho desde sus primeros momentos y
principios como el que acabamos de exponer, el de la lex rei sitae, por ejemplo .han regido como
simples costumbres durante mucho tiempo antes de pasar a ser disposiciones positivas de dicho
derecho.
Es de advertir que esta costumbre, de la que nos venimos refiriendo, tien que ser jurdica, es
decir, no un simple uso o habito, sino una costumbre en la cual se encuentren los dos elementos
caractersticos de la misma, a saber, un elemento material, la consuetudo, y la opinin jurdica
de su necesidad, opinin juris sive necessitatis.
Por otra lado en el campo del Derecho Internacional Privado, la costumbre se basa en un acuerdo
tcito entre las naciones, gracias al cual se definen los usos y prcticas que se adopten para
resolver los problemas de orden privado con relevancia internacional un ejemplo sobre la
costumbre es la interpretacin de contrato, en casos de reparacin locativa en materia de
arrendamiento. A su vez hay dos elementos fundamentales los dos elementos fundamentales de
las costumbres son:
Elemento objetivo: que se refiere al uso constante y uniforme, es decir, el uso constante de un
acto que por ser una repeticin, se fija y se convierte en un protocolo.
Elemento subjetivo: consiste en la conciencia que tienen los estados de actuar como
jurdicamente obligados, es decir, que dicha prctica es obligatoria y se debe adecuar su
conducta a la misma ya que est consciente de que est violando la misma.
e) La Jurisprudencia Nacional e Internacional: Esta es otra fuente muy importante del Derecho
Internacional Privado los diversos principios sentados por los tribunales, los cuales son producto
de la interpretacin que esos mismo tribunales le han dado a normas y disposiciones de nuestro
derecho de una manera uniforme, constituye una fuente porque en caso anlogo o parecido el
juzgador encuentra all un hecho de referencia y las mas de las veces un punto clave para
resolver un problema jurdico para el cual no exista la norma expresa o esta resultaba oscura,
dudosa o de difcil interpretacin.
Lo mismo podra decirse de la jurisprudencia internacional. Que, como su nombre lo indica, es
aquella dictada por tribunales extranjeros en los puntos en los cuales han sido uniformes esos
tribunales. Es claro que esta jurisprudencia se hace de aceptacin casi obligatoria cuando ella se
ha hecho reiterada y hay rasgos fundamentales de similitud entre la institucin o relacin jurdica
extranjera y la propia.
Por su lado cabe resaltar que en los pases la jurisprudencia es la fuente principal de sus
respectivos sistemas de derecho puesto que, esencialmente la formula de la solucin de los
conflictos de leyes tienen origen en las decisiones de las cortes y tribunales, profundamente
influidas por las decisiones de las cortes y tribunales, profundamente influidas por la diversas
corrientes de doctrina.
La idea de crear una jurisdiccin internacional consiste en trasladar las competencias nacionales
a un rgano de creacin y carcter supranacionales capaz de conocer y de resolver los conflictos
esta idea supone encontrar un equilibrio entre el concepto clsico de soberana aplicado a la
jurisdiccin y los requerimientos derivados de la necesidad de contar con un mecanismo estable,

independiente y supranacional. El ideal de una jurisdiccin internacional ser el fruto de las


experiencias y soluciones que el derecho ha brindado en su historia.
En el campo del Derecho Internacional Privado se observa que los Estados aun no estn
preparados para aceptar un esquema de supranacionalidad jurisdiccional. Sin embargo, algunos
observadores estiman que cuando se consoliden los sistemas regionales de integracin se abrir
un proceso de creacin e implementacin de los mecanismos adecuados para afrontar las
exigencias de armonizacin de intereses contrapuestos y la necesidad de asegurar una igualdad
jurdica a los sujetos sometidos al derecho.
La doctrina: La doctrina es el soporte cientfico del Derecho Internacional Privado en ella se han
gestado los sistemas de solucin de los conflictos de leyes; y ha contribuido a la sistematizacin
y estudio de las normas positivas y al establecimiento de nuevos principios que han formado
parte del desarrollo de la disciplina. Significativamente, ha orientado la labor jurisprudencial
mediante sus enseanzas tericas y, a la vez ha recogido los resultados prcticos de las
decisiones judiciales en funcin de anlisis y divulgacin de las soluciones.
En el Derecho Internacional Privado, la doctrina se manifiesta en la obra individual de numerosos
autores y en los trabajos de investigacin y estudio de institutos y academias especializados,
dados a conocer a travs de acreditadas publicaciones. entre estos pueden ser mencionados el
instituto de Derecho Internacional, la internacional Law Association, la academia de Derecho
Internacional, el instituto interamericano de Estudios Jurdicos. Debe tambin mencionarse el
trabajo realizado en foros y jornadas de profesores e internacionalistas de diferentes pases, con
provechosos resultados cientficos.
Tratados y Fuentes Supranacionales : En Venezuela hay tres normas vigentes que regulan el
problema de las fuentes del Derecho Internacional Privado, ellas son el artculo 1de la LDIP, el
artculo 1 de la Convencin Interamericana sobre Normas generales de Derecho Internacional
Privado (CINGDIP) y el artculo 23 de la Constitucin de la Repblica Bolivariana de Venezuela
(CRBV).
En nuestro pas esta misma ley est en vigencia desde el ao 1985 que nos vincula
jurdicamente con ocho pases: Argentina, Brasil, Colombia, Ecuador, Guatemala, Mxico,
Panam, Paraguay y Uruguay.
Entre la fuente se puede destacar los Tratados Internacionales dado que el artculo 1 de
Convencin Interamericana sobre Normas generales de Derecho Internacional Privado (CINGDIP):
La determinacin de la norma jurdica aplicable para regir situaciones vinculadas con el
derecho extranjero, se sujetar a lo establecido en esta convencin y dems convenciones
suscritas o que se suscriban en el futuro en forma bilateral o multilateral por los Estados Partes.
En defecto de norma internacional, los Estados partes aplicarn las reglas de conflicto de su
derecho interno.
Y tambin tenemos la ley interna la que pueden recurrir los jueces cuando tienen un caso
vinculado por elementos extranjeros, es la ley interna. Los tratados aprobados en el continente
americano en el marco de las Conferencias Especializadas Interamericanas sobre DIP, cuyo
antecedente inmediato lo encontramos en las Conferencias Panamericanas, siendo la ms
importante la Sexta en la cual se aprueba el Cdigo de Bustamante.
La Legislacin, La Doctrina y la Jurisprudencia como Fuentes Nacionales: Las
legislaciones nacionales, son un cuerpo de leyes nacionales que regulan una determinada
materia, en el caso del Derecho Internacional Privado leyes nacionales tenemos el Cdigo
Bustamante, Ley de Derecho Internacional Privado, El Cdigo Civil, el Cdigo de Comercio,
Cdigo Procesal Civil, entre otros.

La Doctrina y la Jurisprudencia como fuentes Nacionales: Son medios auxiliares en el


Derecho Internacional, segn lo establece el Art. 38 del ECIJ, y en el Derecho Interno tambin son
medios auxiliares. La Doctrina se utiliza para apoyar las decisiones, para argumentar, no para
decidir en base a ello y no tiene carcter vinculante, a pesar que muchas decisiones judiciales
(en ausencia de norma o cuando la norma sea vaga), tomen interpretaciones que ha hecho la
doctrina. La doctrina no es fuente formal del derecho, slo es un medio auxiliar. Lo mismo
podemos decir de la Jurisprudencia. La Jurisprudencia en Venezuela slo es vinculante para el
juez que vaya a decidir el caso despus de un Recurso de Casacin exitoso; y, en cuanto a la
Jurisprudencia de la Sala Constitucional, solo en interpretacin de la Constitucin. El resto de las
decisiones del Tribunal Supremo de Justicia no son vinculantes. La Jurisprudencia al igual que la
Doctrina, no es una fuente formal de derecho, slo es un medio auxiliar.
Sistema Venezolano de Derecho Internacional. Las Bases del Sistema: Cada Estado
tiene, en mayor o menor grado de desarrollo, su propio sistema de Derecho Internacional
Privado, formado por las normas de esta especie indirectas o de conflictos provenientes de
fuentes nacionales e internacionales, por los principios cientficos de solucin recogidos por la
doctrina y por el movimiento jurisprudencial interno. En el sistema Venezolano, las reglas sobre
conflictos de leyes han estado tradicionalmente dispersas en diferentes textos del ordenamiento
jurdico del pas y, fundamentalmente, en el cdigo civil desde el texto de 1862.
La medula de este sistema se encuentra en las disposiciones contenidas en los artculos
9,10,11,y26 del cdigo vigente, donde se repiten las formulas del cdigo de 1862, con la
modificacin del artculo 26. Esta normas dan cavidad a las figuras del estatuto personal, el
estatuto real y al estatuto formal conforme al esquema clsico sobre estos particulares.
a) En el contexto de los artculos 9 y 26 del Cdigo, surge el estatuto personal vinculado a la
nacionalidad. El estatuto personal de los nacionales esta determinado por el artculo 9, en estos
termino: Las leyes concernientes al estado y capacidad de las personas o los venezolanos
aunque residan o tengan su domicilio en pas extranjero. Por su parte, el artculo 26, luego de
establecer que los extranjeros gozan en Venezuela de los mismo derechos que los venezolanos
con las excepciones que procedan condicin jurdica de los extranjeros, agrega lo siguiente:
Esto no impide la aplicacin de las leyes extranjeras relativas al derecho y capacidad de las
personas, en los casos autorizados por el Derecho Internacional Privado. Esta frmula aadida al
artculo 26 ordena la aplicacin de la respectiva ley nacional fornea en materia de estado y
capacidad, conformndose de esta manera el estatuto personal del extranjero dentro de nuestro
territorio. Con esta disposicin coinciden las que regulan el matrimonio de extranjeros
venezolana, a la ley nacional para regir la capacidad matrimonial de los contrayentes.
b) El estatuto real est contemplado en el artculo 10 del cdigo civil que fija el rgimen de los
bienes mediante la dependencia a la ley del lugar de su situacin: Los bienes muebles o
inmuebles situados en Venezuela se regirn por las leyes venezolanas, aunque sobre ellos
tengan o pretendan derechos personas extranjeras. Esta es una norma de las llamadas de
exportacin, que proyecta el Derecho venezolano a los extranjeros que estn real o
presuntamente vinculados con bienes de cualquier naturaleza situado en el pas.
c) El rgimen del estatutos formal est determinado por la ley del lugar de celebracin de los
actos jurdicos, segn la previsin del artculo 11 la forma y solemnidades de los actos jurdicos
que se otorguen en el extranjero, aun los esenciales a su existencia, para que estos surtan
efectos en Venezuela se rigen por las leyes del lugar donde se hacen . La norma consagra la
regla locus regit actum de manera obligatoria e imperativa.
Otras normas de Derecho Internacional Privado establecidas en cdigo y leyes del ordenamiento
jurdico venezolano, son las siguientes:
En el cdigo civil, los artculos 35, 36, 44,45 acciones contra domiciliados en Venezuela; 104 al
109 del matrimonio extranjero; 140 domicilio conyugal; 185 A solicitud de divorcio de cnyuges
separados de hecho; 1923 deber de legalizacin de sentencia extranjera entre otros cdigos.

Con respecto a las disposiciones mencionadas, caben dos precisiones la primera, que no todas
son normas de conflictos, ya que algunas reglas materiales que se integran en el cuadro
normativo del Sistema de Derecho Internacional Privado; la segunda precisin tiene la
importancia de aludir al hecho de que varias de estas normas han sido derogadas por la ley de
Derecho Internacional Privado, vigente desde el 6 de febrero de 1999.
Las Fuentes Internacionales. Acuerdo Bolivariano sobre Ejecucin de Actos
Extranjeros : Entre los acuerdos concretados en 1991, en caracas, durante el congreso de los
pases convocados por el gobierno de Venezuela para conmemorar el centenario de la
declaracin de independencia, destacamos el que se menciona en el epgrafe por ser el primer
convenio internacional del pas en materia de reconocimiento extraterritorial de los actos y
sentencias dictados en el extranjero. El acuerdo fue objeto de sancin legislativa el 11 de junio
de 1912 y ratificado el 19 de diciembre de 1914. Consta de catorce artculos que regulan la
materia que es objeto del mismo.
La disposicin fundamental artculo 3 establece que las sentencias o laudos homologados
expedidos en asuntos civiles y comerciales, las escrituras pblicas y dems documentos
autnticos otorgados por los funcionarios de un Estado y los exhortos y cartas rogatorias,
surtirn sus efectos en los otros Estados signatarios con arreglo a lo estipulados por este tratado,
siempre que estn debidamente legalizados. Los requisitos exigidos para que las sentencias y
laudos arbitrales tengan fuerza extraterritorial, son los sealados en el articulo 5 a) que hayan
sido dictados por un tribunal competente en la esfera internacional b) que tengan autoridad de
cosa juzgada c) que la parte contra quien obre el fallo haya sido citado, legalmente
representada, o declarada rebelde, conforme a la ley del pas del juicio d) la determinacin, con
arreglo a la ley procesal del Estado receptor, del carcter ejecutivo o de apremio de la sentencia
o fallo arbitral que se pretenda ejecutar e) el valor de los actos de jurisdiccin voluntaria fuera
del Estado donde se han realizado.
Tema 3: La Cuestin Metodolgica
El Derecho internacional privado es aquella rama del Derecho que tiene como objeto los
conflictos de jurisdiccin internacionales, los conflictos de ley aplicable, los conflictos de
ejecucin y determinar la condicin jurdica de los extranjeros.
Esta rama del Derecho analiza las relaciones jurdicas internacionales ya sea entre privados, o
donde existe un inters privado. Esta relacin jurdica tiene la particularidad de tener un
elemento extrao al derecho local, que suscita ya sea conflictos de jurisdiccin o de ley
aplicable, y su fin es determinar quin puede conocer sobre el tema y que derecho debe ser
aplicado. Cabe recalcar que el Derecho internacional privado no soluciona los conflictos,
simplemente determina la norma o ley de qu pas se debe utilizar en la solucin de conflictos
internacionales, as como el juez que resolver esta controversia (Posicin Normativista).
Modernamente la doctrina est cambiando hacia una posicin sustancialista, en donde dentro
del Derecho Internacional Privado se incluyen Normas que resuelven directamente los casos que
se puedan plantear, y centra el estudio de esta rama del derecho, no ya en la "Norma indirecta o
de conflicto" sino en las relaciones Jurdicas Privadas Internacionales que es donde realmente
radican las controversias de las que se har cargo el Derecho Privado Internacional.
El Derecho Internacional Privado es distinto a los dems derecho que tiene unas reglas de
aplicacin distintas y tambin la norma de Derecho Internacional Privado es distinta a las dems
normas del derecho. Ustedes ya saben cul es la estructura del derecho en general, todas las
normas del derecho tienen un supuesto de hecho (lo que se debe producir en la vida real para
poder aplicar la norma) y una consecuencia jurdica (lo que debo hacer cuando se cumpla un
supuesto de hecho). Todas las normas tienen la misma estructura.
La Codificacin Del Derecho Internacional Privado: La diversidad Legislativa entre los
pases es un hecho impuesto por la historia y la geografa. La codificacin como concepto

genrico, es la sistematizacin cientfica, en un cuerpo orgnico, de las normas, reglas y dems


disposiciones jurdicas referidas a una materia o campo especifico del Derecho.
En la actualidad la Codificacin del Derecho Internacional Privado se realiza como un proceso
jurdico por medio de las Conferencias Especializadas Interamericanas sobre Derecho
Internacional Privado (CIDIP). Esto condujo al abandono del enfoque global de la codificacin de
esta disciplina legal y el inicio de la segunda etapa, en la cual predomin la codificacin sectorial
del derecho internacional privado.
Principios de la Codificacin Del Derecho Internacional Privado
A)
El Principio de Igualdad.
B)
El Principio de Reciprocidad.
C)
Bsica territorialidad de las leyes. El Cdigo Civil seala que la ley obliga a todos los
habitantes de la Republica, con inclusin de los extranjeros y su ignorancia no excusa a persona
alguna.
D)
Personalidad de las normas sobre capacidad y estado.
E)
Principio de los derechos adquiridos. El Cdigo Civil est impregnado del respeto a los
derechos adquiridos.
Teora de la norma de Derecho Internacional Privado
En todo sistema legislativo se encuentran las normas de Derecho Internacional Privado
comprendidas dentro de las leyes de derecho material, pero, dentro de stas, ellas se diferencian
por sus especiales caractersticas de conexin, factor que falta en las normas de derecho
material. Las normas de este derecho versan sobre relaciones jurdicas internacionales de
carcter privado, siendo agentes y sujetos de esas relaciones las personas, los bienes y los
actos; cuando las normas se refieren al individuo, sea con motivo de actos que tienen que ver
con la persona misma o las cosas o conductas con ocasin de esa persona, la norma respectiva
es de carcter privado; cuando la norma se refiere a bienes, esas disposiciones basadas en un
territorialismo absoluto son de orden pblico; y cuando, por ltimo, la norma se refiere a actos,
esas normas son regidas por la ley local o territorial, pero no pueden tener efecto extraterritorial
sino cuando no colidan con disposiciones de orden pblico de los Estados donde se pretende
reclamar los efectos jurdicos de tales actos.
Por otra parte, ciertas normas pertenecientes a un derecho especial dentro del Derecho
Internacional Privado tienen las caractersticas propias de ese derecho, ya que las normas de
Derecho Internacional Privado no son todas uniformes en los distintos sistemas legislativos, lo
cual lleva en la prctica a una serie de divergencias que pueden versar sobre el contenido de las
normas mismas, contenido ste que plantea un problema de calificaciones. Las divergencias
pueden ocurrir tambin por los Factores de Conexin que son distintos en las normas de los
diferentes sistemas legislativos, estas divergencias se manifiestan a veces dentro de Estados
que tienen una misma tradicin jurdica.
Estructura de la Norma: La norma de Derecho Internacional Privado es de una estructura
formal, es decir que se opone a la norma de Derecho material, que s da una solucin al
problema planteado en una forma directa, ya que la consecuencia jurdica lo que debe aplicarse
a la relacin de Derecho planteado. Por eso se ha llamado la norma de Derecho Internacional
Privado indirecta, porque en razn del factor de conexin que contiene, soluciona el problema
jurdico indirectamente, es decir, dndole competencia al ordenamiento jurdico que sea
competente. Igualmente se ha llamado a esta norma distributiva en razn de que por su
caracterstica especial distribuye competencia, pues siempre est referida a un conflicto de
leyes, caso ste en el cual no encuentran la norma de derecho material, la cual es siempre
dispositiva, en su consecuencia jurdica, lo que debe hacerse.
Clases de Norma
A) Las de orden pblico interno.
B) Las de orden pbico internacional.
C) Las voluntarias.

Las primeras son las que se aplican a las personas en razn a su domicilio o nacionalidad y son
los que rigen a esas personas donde quieran que se encuentren; la segunda son las que obligan
por igual tanto a nacionalidades o extranjeros que residan en un territorio, normas estas
llamadas territoriales o locales; y las terceras, son las que se aplican en razn de los actos
contractuales de los particulares, cuya fuente de aplicacin del derecho es la voluntad misma de
los particulares o la que se presume de ellos.
Elementos De La Norma: En el Derecho Internacional Privado la norma de conflicto consta de
tres elementos a saber:
A)
Saber de hecho;
B)
Conexin;
C)
Consecuencia jurdica.
Anlisis Especiales De Los Factores De Conexin: Son elementos de enlace entre los dos
polos estructurales de la norma del Derecho Internacional Privado. DE aqu a que la composicin
integral de la norma sea la siguiente:
A) Lo conexionado, que es el supuesto de hecho expresado en categora abstractas.
B) La conexin que es la consecuencia jurdica formal mediante la cual se designa la ley
aplicable a la regulacin material del supuesto.
C) El factor de conexin es el medio tcnico de la descripcin del derecho material aplicable,
mediante la utilizacin de circunstancias propias de cada caso concreto.
Clasificacin. De acuerdo con su contenido:
A) Personales: relativos a las personas, como la nacionalidad y el domicilio.
B) Reales: a) relativos a los bienes, como el lugar de situacin; b) relativos a los actos, como el
lugar de celebracin o de ejecucin, el lugar donde ocurri el hecho generador de una obligacin
no convencional, el lugar de comisin de un delito.
C) Voluntarios: los incluidos en forma expresa o presunta por voluntad de las partes.
De acuerdo a su naturaleza:
A)
Hechos reales: como la situacin de un bien inmueble.
B)
Conceptos jurdicos: como la nacionalidad o el domicilio de las personas naturales y
jurdicas.
De acuerdo con el carcter de conexin:
A)
Conexin nica y Mltiple:
Conexin nica: supone el empleo de un solo factor de conexin.
Conexin Mltiple: implica el uso de varios factores para fijar la relacin del supuesto
genrico. Ej.: en materia de contratos se pone en juego diversos factores de conexin, tales
como requisitos de fondo y lugar de celebracin.
B)
Conexin Alternativa y Conexin Acumulativa:
Conexin Alternativa: se emplean varios factores, con la particularidad de que el empleo
de uno solo de ellos es suficiente para que se produzca determinado efecto jurdico. Ej.: los
requisitos formales de validez de un testamento dependen de la ley personal del testador o de la
ley del lugar donde fue otorgado.
Conexin Acumulativa: se toman en cuenta dos o ms factores de los cuales se hace
depender la aplicacin de varios Derechos. Ej.: Los contrayentes estarn sujetos a su ley
personal en todo lo que se refiera a la capacidad para celebrar el matrimonio, al consentimiento
paterno, a los impedimentos y sus dispensas (art. 36 del Cdigo Bustamante).
Clases de los Factores de Conexin: Existen cinco factores de conexin atendiendo al hecho
de que la relacin jurdica verse sobre las personas, los bienes o un acto jurdico cualquiera. De
all que los factores de conexin referidos a la persona, sean 1) la nacionalidad o el 2) domicilio.
El referente a los bienes, la 3) ubicacin de estos bienes muebles e inmuebles; y el que se refiere

a los actos, o sea la 4) forma externa de los mismos y el referido a los contratos, es decir, el 5)
principio de la autonoma de la voluntad.
El actor de conexin se refiere a la nacionalidad, cuando en el caso de dos ciudadanos
contratantes se discute el problema de la capacidad de uno de ellos que es extranjero. En este
caso la ley competente es la ley personal. Igualmente dicho factor se referir al domicilio cuando
en un ordenamiento jurdico, como el venezolano, por ejemplo, se hace regir la sucesin por ese
principio. Interviene el factor de conexin, ubicacin de los muebles e inmuebles, cuando dos
ciudadanos celebran en el extranjero un contrato sobre un bien inmueble y este bien se
encuentra situado en Venezuela. La forma externa de los actos tendra igualmente aplicacin
cuando se discute en un pas determinado la validez o no de un testamento que ha sido otorgado
en el extranjero de acuerdo con las formalidades exigidas en ese pas; y por ltimo, se aplicara
el principio de autonoma de la voluntad cuando las partes de un contrato han escogido
libremente una legislacin extranjera para hacer regir su convencin, a pesar de que por ser
cumplidero en Venezuela, pongamos por caso, debera regirse por la ley Venezolana.
Problemas Del Factor De Conexin: Desde la propia estructura de la Norma de Derecho
Internacional Privado, y en atencin a las caractersticas de su funcionamiento, se construyen
unos problemas especficos que reclaman especial consideracin en el estudio de la disciplina:
A) El primero de ellos elude a la cuestin de las Calificaciones.
Este problema consiste en la determinacin de la ley competente para definir los trminos
empleados por la norma. Toda regla de Derecho es una formacin lxica que hace referencia a
sucesos reales y a categoras jurdicas, de donde resulta necesario definir y precisar el sentido de
los trminos usados en su construccin para alcanzar el objetivo que dichos trminos refieren.
B) En segundo lugar encontramos el problema que plantea la caracterstica negativa del
supuesto de hecho: El Fraude a la Ley.
C) El tercer problema est representado por las caractersticas negativas de la consecuencia
jurdica: El Orden Pblico Internacional, institucin que es capaz de paralizar la voluntad de la
norma orientada hacia la aplicacin del Derecho Extranjero.
D) Otro problema consisten en la determinacin de la cantidad del Derecho Extranjero
aplicable. Cuando la consecuencia jurdica de la norma indirecta declara competente un cierto
Derecho Extranjero, se trata de fijar si tal designacin de competencia comprende todo el
ordenamiento extranjero designado o si se limita al sector del derecho material de ese
ordenamiento. Esta confrontacin sirve de base al surgimiento del reenvo.
E) En ltimo trmino aparecen los problemas propios del factor de conexin, cuales son: la
conexin fallida y la conexin reproducida. La primera surge cuando el factor de conexin
empleado por la norma (nacionalidad) no logra hacer la localizacin del derecho aplicable, en
virtud de que la persona interesada en el caso que se trata de regular carece de nacionalidad
(aptrida). En el segundo caso, la posesin de varias nacionalidades por el sujeto de la relacin
es lo que impide al factor de conexin realizar la vinculacin efectiva del supuesto de hecho con
una determinada ley nacional (polinacionalidad).
Tema 4: Aplicacin del Derecho Extranjero
Corresponde al Derecho Internacional Privado, en un sentido estricto, determinar cundo, por
qu y cmo deben aplicarse las leyes extranjeras.
De conformidad con el artculo 2 de la Ley de Derecho Internacional Privado seala que:
"el Derecho extranjero que resulte competente se aplicar de acuerdo con los principios que rijan
en el pas extranjero respectivo, y de manera que se realicen los objetivos perseguidos por las
normas venezolanas de conflicto".
El legislador deber aplicar el derecho extranjero como un derecho con todas las dificultades que
esto supone, en funcin de que se deben alcanzar los objetivos perseguidos por nuestras normas
de conflicto, procurndose la solucin equitativa del caso concreto

Es importante destacar que lo establecido en la norma, as concebida, es la primera vez que se


establece en nuestra legislacin interna. Hasta ahora, el norte en esta materia vena dado por las
pertinentes disposiciones del Cdigo Bustamante y la Convencin Interamericana Sobre Normas
Generales de Derecho Internacional Privado.
Forma de Aplicacin del Derecho Extranjero: En el artculo 60 de La Ley De Derecho
Internacional Privado establece: "El derecho extranjero ser aplicado de oficio. Las partes podrn
aportar informaciones relativas al derecho extranjero aplicable y los tribunales y autoridades
podrn dictar providencias tendientes al mejor conocimiento del mismo".
Contempla esta disposicin, la facultad que tienen las partes de coadyuvar con la misin judicial
de conocimiento del derecho extranjero, y establece, asimismo, la potestad del juez en la
indagacin de lo que estime necesario del derecho que le corresponda aplicar.
El artculo 61: "Los recursos establecidos por la ley sern precedentes cualquiera que fuere el
ordenamiento jurdico que se hubiere debido aplicar en la decisin contra la cual se interponen."
En este artculo est comprendidos todos los recursos, ordinarios y extraordinarios, permitidos en
la ley del lugar del juicio. En particular referencia al recurso de casacin, debemos sealar que
este procede, en los casos del derecho internacional privado, en cualquiera de los siguientes
supuestos:
a) Cuando el juez aplica derecho extranjero, siendo que le est expresamente ordenado aplicar
derecho nacional (indebida aplicacin);
b) Cuando la sentencia de funda en la ley nacional y debi fundarse en la ley extranjera (falta de
aplicacin);
c) Cuando la ley extranjera no se ha interpretado correctamente por la contravencin u omisin
de los principios pertinentes del Estado a que pertenece la ley aplicada (errnea interpretacin).
Cabe recordar, que estos supuestos de procedencia del recurso de casacin se encuentran
previstos en el artculo 412 del Cdigo Bustamante, que conserva su vigencia; "En todo estado
contratante donde exista el recurso de casacin o la institucin correspondiente, podr
interponerse por infraccin, interpretacin errnea o aplicacin indebida de una ley de otro
Estado contratante a las mismas condiciones y casos que respecto del derecho material"
El artculo 2 de la convencin Interamericana Sobre Normas Generales de Derecho Internacional
Privado es del siguiente tenor: "Los jueces y autoridades de los Estados Partes estarn obligados
aplicar el derecho extranjero tal como lo haran los jueces del Estado cuyo derecho resultare
aplicable, sin perjuicio de que las partes puedan alegar y probar la existencia y contenido de la
ley extranjera invocada"
Permite considerar que, adems del texto, el juez del foro debe tener presente todos aquellos
elementos que seran empleados por el juez cuyo derecho se trata de aplicar. La interpretacin
de la norma jurdica extranjera, por tanto, debe realizarse en el contexto del sistema jurdico al
cual pertenece..."
El Derecho Extranjero como Derecho: El derecho extranjero es derecho autntico y como tal
no puede ser asimilado a una cuestin de hecho. La circunstancia de su extranjera no le quita su
esencia normativa ni su existencia formal. El tratamiento procesal de este derecho, supone que
se le coloque en pie de igualdad con el derecho nacional.
El Derecho Extranjero como Hecho: El derecho extranjero es un hecho que debe ser probado
por las partes quien lo invoca, cuyo cargo ser la prueba de la existencia.
Sistemas Jurdicos Complejos: Esta rama del Derecho Internacional Privado analiza las
relaciones entre privados que tengan una particularidad: un elemento extranjero relevante, que

vincule los sistemas jurdicos de 2 o ms Estados, con el fin de determinar cul es el que puede
conocer sobre el tema y delimitar los parmetros para el cumplimiento de las resoluciones
dictadas. Y resolver conflictos de leyes que surgen cuando interviene un elemento extranjero a
travs de un supuesto de hecho que vincula a dos o ms sistemas legales de vigencias
simultneas.
Problemas Intertemporales: Existen diversos tipos de casos o problemas jurdicos:
- Absolutamente Nacionales, los cuales no tienen elementos de extranjera, ya que todos sus
elementos en el momento crtico se vinculan a un solo pas. Ejemplo: Controversia sobre la
validez o nulidad de un matrimonio celebrado en Venezuela, entre venezolanos con domicilio en
Venezuela. El caso es absolutamente nacional, no forma parte del DIP.
- Absolutamente Internacionales, los cuales nacen con elementos de extranjera, por lo cual son
importantes para el Derecho Internacional Privado. Ejemplo, controversia sobre la validez o
nulidad de un matrimonio celebrado en Roma entre un francs y una espaola domiciliados para
aquel momento el primero en Inglaterra y la segunda en Alemania. Trasladan su domicilio a
Venezuela donde interponen juicio de divorcio.
- Relativamente Internacionales, los cuales nacen como nacionales y el elemento de extranjera
es sobrevenido. Ejemplo: controversia sobre la validez o nulidad de un matrimonio celebrado en
Espaa, entre espaoles con domicilio en Espaa, uno de los cnyuges traslada su domicilio a
Venezuela, e interpone demanda de divorcio en nuestro pas. Este caso nace como un caso
absolutamente nacional (espaol), al que, no obstante, se aade por el traslado del domicilio de
uno de los cnyuges a Venezuela un elemento internacional.
Existe acuerdo unnime en atribuir al DIP la determinacin de la ley aplicable a un supuesto de
hecho de la vida real contentivo de elementos extranjeros.
Tema 5: Instituciones Generales del Derecho Internacional Privado
La teora general del Derecho internacional privado viene a ratificar su autonoma y a construir el
andamiaje necesario para su funcionamiento, y es que una ciencia sin Parte General es como
una persona sin cabeza. Es necesario dotar al legislador y al juez de una teora general del
Derecho internacional privado que abarque sus problemas esenciales de filosofa jurdica, de
mtodo y de tcnica. Es necesario pensar los problemas de Derecho internacional privado, en
clave de Derecho internacional privado.
Por tales razones, su importancia ha sido reconocida por la gran mayora de los autores, con muy
pocas excepciones. En lo que s no ha habido acuerdo es en determinar las materias que
constituyen el objeto de la teora general. Algunos autores la han vinculado, directamente, con
todos los problemas derivados del funcionamiento de la norma de conflicto. Sin embargo, la
manera en que se entiende hoy el objeto del Derecho internacional privado nos obliga a hacer
otras consideraciones.
En efecto, la concepcin que se tenga del objeto de esta disciplina ser determinante en la forma
de entender su teora general. As, abandonada la tesis normativista, y entendiendo que el
Derecho internacional privado se ocupa de dar solucin a las relaciones jurdico privadas de
carcter internacional, adems de las cuestiones de Derecho aplicable consideradas a travs de
la llamada pluralidad metodolgica del Derecho internacional privado, en la teora general debe
incluirse el Derecho procesal internacional y una introduccin referida a las nociones
fundamentales (objeto, contenido, fuentes, historia).
En Venezuela, la teora general del Derecho internacional privado ha estado tradicionalmente
vinculada a los temas generales que rodean la determinacin del Derecho aplicable a las
relaciones jurdico privadas de carcter internacional, sin limitarse a la metodologa conflictual,
mas dejando de lado las cuestiones de Derecho procesal internacional. Esta concepcin puede

verse en el contenido de la Teora general del Derecho internacional privado de la Maestra


Tatiana B. de Maekelt y del Curso General de Derecho internacional privado, de Gonzalo ParraAranguren.
Adems, esta necesidad de una teora general no se limita al campo meramente terico. Las
diversas fuentes del sistema venezolano de Derecho internacional privado han reconocido su
existencia, considerndose un tema fundamental a la hora de enfrentar metodolgicamente una
relacin de Derecho internacional privado. As, hemos de destacar que Venezuela es parte en la
Convencin Interamericana sobre Normas Generales de Derecho Internacional Privado,
instrumento nico en su gnero en el mundo y cuyo objeto es dar las pautas generales del
Derecho internacional privado, y su fin est en que se garantice el respeto hacia el derecho
extranjero cuya realizacin es la meta de nuestra materia
Por su parte, la Ley de Derecho internacional privado venezolana dedica su Captulo I a las
Disposiciones Generales, y en l se regula todo lo relativo a las fuentes del Derecho
internacional privado, la aplicacin del Derecho extranjero y las instituciones generales. Este
captulo recoge, en palabras de la profesora Maekelt, las normas fundamentales de la Ley.
Ahora bien, dentro del discutido contenido de esta teora general, destacan las llamadas
instituciones generales del Derecho internacional privado, consideradas por Neuhaus como el
corazn de los Principios bsicos del Derecho internacional privado. Las calificaciones, la
cuestin incidental, las situaciones jurdicas vlidamente creadas, la adaptacin, el reenvo, el
fraude a la Ley, la institucin desconocida y el orden pblico, figuran entre ellas.
Estas instituciones generales surgen como respuesta a los problemas propios de la extranjera de
las relaciones y de la necesidad consecuencial de determinar el Derecho que regir las mismas.
Constituyen, en tal sentido, herramientas que da el legislador al juez para enfrentar las
vicisitudes del funcionamiento de la norma de conflicto y de la posible aplicacin del Derecho
extranjero. Algunas de ellas se trasladan desde el Derecho interno y adquieren caractersticas
especiales en el Derecho internacional privado es el caso de la calificacin o el orden pblico,
otras dependen en exclusiva de la metodologa del Derecho internacional privado es el caso de
reenvo o la adaptacin.
Pero a pesar de su estrecha relacin con el mtodo utilizado por el Derecho internacional
privado, algunos autores como Juenger, las han criticado duramente, afirmando que ms que
verdaderas soluciones, estas instituciones reflejan los sntomas de malestares subyacentes. No
entiende el autor como los tradicionalistas parecen estar orgullosos de los enigmas que generan,
como celebran, como un importante avance intelectual, el descubrimiento de perturbadores
engendros. As en su opinin imbuidos estos autores en la idea de reducir el conflicto de
leyes a un aparato lgico, no han dudado en buscar las ms improbables soluciones mgicas,
en el vano intento de remediar los defectos congnitos de su sistema.
Si bien en algunos casos resultara razonable cuestionar la forma en que han nacido algunas de
estas instituciones, lo cierto es que la crisis experimentada por el sistema conflictual y su
posterior transformacin para adaptarse a las nuevas realidades, ha abarcado a estas
instituciones generales Al lado de la especializacin, materializacin y flexibilizacin de la
norma de conflicto, las instituciones generales, cada una con sus propias peculiaridades y
campos de aplicacin, constituyen un nuevo elemento que permitir conseguir una solucin ms
acorde con los objetivos de nuestras normas de conflicto y lograr as la justicia material del caso
concreto.
Ya desde la dcada de los setenta, Neuhaus reconoca el papel de las instituciones generales en
la evolucin del mtodo del Derecho internacional privado. En efecto, el autor germano
sistematiz la parte general del Derecho internacional privado en tres grupos. El primer grupo
contiene los factores de conexin que tienen su origen en la obra de Savigny; el segundo grupo
est integrado por las instituciones que se refieren a la naturaleza, alcance y modalidades de la

aplicacin del Derecho extranjero y que son: la calificacin, la cuestin incidental, el reenvo, el
orden pblico, el fraude a la ley y la institucin desconocida. El tercer grupo contiene las
llamadas instituciones valorativas y en l se ubican las situaciones jurdicas vlidamente
creadas, el equilibrio de intereses y la adaptacin. Maekelt agrega a este ltimo grupo, sin
titubeo, la calificacin y la cuestin incidental.
Ahora bien, la metodologa del Derecho internacional privado ha estado siempre en evolucin.
Actualmente se reconoce la necesidad de una revisin metodolgica orientada a la conciliacin
de una adecuada tcnica jurdica (justicia formal) con el resultado justo y equitativo de cada caso
concreto (justicia material). En este panorama, las instituciones generales de nuestra disciplina
se han encaminado hacia la consecucin de estos objetivos. La preocupacin porque los
particulares en sus relaciones internacionales no se hallen menos protegidos que en sus
relaciones meramente internas justifica la adopcin de esquemas flexibilizados, en los que ya no
slo importa la aplicacin mecnica de la norma de conflicto. Hoy da interesa el resultado
prctico de esa aplicacin. As, la creciente preocupacin por el resultado concreto ha
conducido, por una parte, a que la doctrina dedique mayor atencin y analice con mayor
detenimiento las soluciones jurisprudenciales de sus respectivos pases, y por el otro a la
aparicin de corrientes ms prximas a la denominada jurisprudencia de intereses y a la
bsqueda de una justicia material, frente a la tradicional jurisprudencia de conceptos dominante
en nuestra disciplina.
Maekelt estima que las instituciones son imprescindibles para la flexibilizacin del mtodo
conflictual y para su adaptacin a los verdaderos fines del Derecho internacional privado. En tal
sentido, se pregunta si incluso las instituciones que tradicionalmente se han considerado como
negativas pueden contribuir a la justicia material. As, sobre la base del sistema venezolano,
afirma que el deber de aplicar el Derecho extranjero, de manera que se realicen los objetivos de
las normas venezolanas de conflicto, puede hacer que sea necesario recurrir al orden pblico o
al reenvo para lograr la justicia material del caso concreto.
Esta bsqueda de una solucin ms justa y equitativa para los particulares, requiere, si se desea
evitar fundadas crticas de falta de seguridad y arbitrariedad, de una mayor concrecin. Es
preciso determinar qu criterios objetivos permiten al juez afirmar cul resultado material es
justo y cul no lo es. En todo caso, es necesario determinar hasta qu punto las clsicas y
generales normas de conflicto, tal como estn formuladas en la mayora de los ordenamientos
jurdicos, continan siendo aptas para regular las relaciones privadas internacionales en el
mundo actual. Que sean necesarias, nadie lo duda, el problema es ms bien determinar la mejor
manera de adaptarlas a las exigencias del Derecho internacional privado de hoy, calificado como
un Derecho internacional privado postmoderno.
El propsito de este trabajo es, precisamente, el estudio de las instituciones generales del
Derecho internacional privado a la luz del sistema venezolano, con el objetivo de determinar
hasta qu punto pueden ser herramientas tiles en la bsqueda de la justicia material. En tal
sentido, partiremos de una afirmacin de la profesora Maekelt: No podemos dejar de reiterar
nuestro criterio, segn el cual las instituciones generales juegan en el Derecho Internacional
Privado neoclsico un rol fundamental, debido a que constituyen elementos que coadyuvan al
juez en la bsqueda de la solucin en el marco del juego de intereses y del logro de la justicia
material del caso concreto.
Las Leyes de Orden Pblico y la clusula de Orden Pblico
Lo primero que hay que aclarar es que el nombre correcto de esta institucin es Orden Pblico en
el Derecho Internacional Privado, pues la expresin orden pblico internacional sugiere la
existencia de principios universalmente aceptados, lo cual es incorrecto, porque los
principios bsicos que deben ser defendidos por esta institucin pertenecen a una legislacin
estatal; y ellos, segn lo demuestra el Derecho Comparado, pueden ser y efectivamente son
distintos en los diversos Estados. Ahora bien, el orden pblico, tal como est concebido en la
Ley, constituye una excepcin a la normal aplicacin del Derecho Extranjero a una relacin con

elementos de extranjera, cuando ese Derecho Extranjero sea manifiestamente incompatible con
los principios fundamentales del ordenamiento jurdico venezolano, pudiendo afirmarse
entonces, que el orden pblico es un mecanismo de proteccin de esos principios
fundamentales.
El Artculo 8. LDIP, prev que: Las disposiciones del Derecho Extranjero que deban ser
aplicables de conformidad con esta Ley, slo sern excluidas cuando su aplicacin produzca
resultados manifiestamente incompatibles con los principios esenciales del orden pblico
venezolano; sin embargo, fuentes convencionales como el Cdigo Bustamante y la Convencin
Interamericana sobre Normas Generales de Derecho Internacional Privado, ya se haban referido
a esta institucin, aunque desde perspectivas diferentes. El Cdigo Bustamante, ha sido harto
criticado por el uso excesivo de esta figura en su superada concepcin apriorstica; en cambio la
Convencin Interamericana sobre Normas Generales de Derecho Internacional Privado, consagra
al orden pblico como una excepcin, al disponer en su Artculo 5, que: La Ley declarada
aplicable por una Convencin de Derecho Internacional Privado podr no ser aplicada en el
territorio del Estado Parte que la considere manifiestamente contraria a los principios de su
orden pblico.
Se debe destacar, que para poner en funcionamiento el mecanismo del orden pblico, es
necesario que acte la norma de conflicto la cual debe conducir a la aplicacin de un Derecho
Extranjero que viole manifiestamente los principios fundamentales del ordenamiento jurdico,
todo ello lleva a concluir que debe tomarse en cuenta el resultado concreto de la aplicacin de
ese derecho, por lo que se afirma que la concepcin adoptada por la Ley es la del orden
pblico a posteriori. Llama la atencin la expresin manifiestamente incompatible, ya que
para algunos autores, algo slo es incompatible cuando es manifiesto que lo es, pero la
redaccin de la disposicin de la Ley podra llevar a pensar en una presunta diferencia entre lo
incompatible y lo manifiestamente incompatible; la doctrina ha afirmado que con esta expresin
se quiere dar el beneficio de la duda al Derecho Extranjero, debe realizarse un verdadero juicio
de valor para determinar la manifiesta incompatibilidad, dndose siempre, en caso de duda,
preferencia al Derecho Extranjero; de all que sea factible preguntar acerca del carcter
valorativo que pueda tener esta institucin y s, a pesar del tinte negativo que le ha sido
atribuido, puede coadyuvar al juez en la bsqueda de la solucin equitativa del caso concreto.
Ahora bien, en relacin con los principios fundamentales del orden pblico venezolano, es
importante entender esta expresin como principios fundamentales del ordenamiento jurdico y
no del orden pblico venezolano, pues el orden pblico es, el mecanismo de defensa de esos
principios. As, la pregunta evidente es cules son y dnde estn esos principios
fundamentales?; justamente, por la difcil determinacin de esos principios se ha preferido una
concepcin a posteriori, frente a una postura apriorstica que pretende incluir tales principios en
un catlogo; lo indicado es ms bien averiguar en cada caso concreto si algn principio
fundamental merece impedir la aplicacin del Derecho Extranjero y en qu medida. Sin
embargo, algunos autores, dada la inseguridad jurdica que puede atribuirse a este mtodo, han
propuesto diversos pasos para concretizar esos principios fundamentales de manera de brindar
al juez un parmetro a seguir para determinar en qu supuestos, a causa de la intervencin del
orden pblico, debe excluirse el Derecho Extranjero.
La Institucin Desconocida
La aplicacin del Derecho Extranjero en la misma forma en que lo hara el juez extranjero de
cuyo derecho se trate, no resulta fcil cuando este derecho consagra instituciones desconocidas
para el ordenamiento jurdico del juez que conoce de la controversia, por lo que el efecto de la
aplicacin de esta institucin es el rechazo al Derecho Extranjero. Ya Savigny (Op Cit), haba
planteado dos excepciones a la normal aplicacin del Derecho Extranjero dentro de la
Comunidad Jurdica Internacional, siendo una de estas la Institucin Desconocida, la cual hoy en
da se ha eliminado progresivamente, como mecanismo fcil para rechazar la aplicacin del
Derecho Extranjero y su nueva concepcin obliga a revisar el derecho del juez, para determinar

si no existen procedimientos o instituciones anlogas, lo que favorece su consideracin como


una institucin valorativa. A este respecto, el Artculo 9. LDIP, prev lo siguiente:
Artculo 9. LDIP.- Cuando el Derecho Extranjero declarado aplicable al caso establezca
instituciones o procedimientos esenciales para su adecuada aplicacin que no estn
contemplados en el ordenamiento jurdico venezolano, podr negarse la aplicacin de dicho
Derecho extranjero, siempre que el Derecho venezolano no tenga instituciones o procedimientos
anlogos.
Sin embargo, en el artculo anteriormente transcrito, se consagra la institucin desconocida de
manera restrictiva, ya que slo se puede excluir el Derecho Extranjero si no hay instituciones o
procedimientos anlogos en el ordenamiento jurdico del foro. Algunos autores sostienen que, en
la actualidad, esta institucin est en desuso, pero de la redaccin de estas disposiciones se
puede inferir que lo que buscan es impedir que el juez excluya el Derecho Extranjero por
desconocimiento, antes tendr que descartar la existencia de una institucin anloga en su
propio ordenamiento jurdico; en todo caso, la determinacin del desconocimiento de una
institucin va a depender de la calificacin que se haga de la misma, ahora bien, esta calificacin
slo puede llevarse a cabo a travs del Derecho Extranjero.
La Excepcin del Fraude a la ley en el Derecho Internacional Privado
Ciertos factores de conexin permiten a las partes su modificacin para obtener la aplicacin de
un ordenamiento jurdico ms favorable a la realizacin de sus deseos, evadiendo con ello
normas imperativas del Derecho normalmente competente, que puede ser el propio o uno
extranjero. En tales situaciones nos encontramos frente a casos de fraude a la Ley en el Derecho
internacional privado.
Ahora bien, adems de este elemento material, constituido por el cambio, a travs de un
procedimiento tcnicamente regular, del factor de conexin de la norma de conflicto aplicable,
es necesario un elemento psicolgico o moral, es decir, la intencin de evitar la aplicacin de la
Ley normalmente aplicable.
As, en la esencia del fraude se conjugan intencin y accin engaosas, las cuales se
materializan en la obtencin de un resultado distinto al querido por la norma imperativa evadida.
He all su principal diferencia con la violacin de Ley, pues mientras la conducta que encarna la
violacin se opone o enfrenta de manera directa al texto de la Ley, el acto que constituye el
fraude lesiona su espritu y sentido.
Sin embargo, la dificultad que implica la prueba del elemento subjetivo, el animus fraudulentus,
le ha costado severas crticas a esta institucin. Adems se ha afirmado que los mismos
objetivos podran alcanzarse mediante otras instituciones. La confusin ms frecuente se
presenta con el orden pblico. Al respecto, Goldschmidt sostiene que el fraude constituye una
caracterstica negativa general de cualquier norma jurdica; en cambio, el orden pblico es la
caracterstica negativa general de la consecuencia jurdica de la norma de conflicto, pues slo
por su intervencin se produce la posibilidad de aplicar Derecho extranjero. Adems, aade
Goldschmidt, el orden pblico constituye un juicio de valor al Derecho extranjero, mientras que
el fraude a la ley constituye un juicio de valor a la actitud de las partes.
En tal sentido, Kegel ha sostenido que mientras el orden pblico garantiza la justicia material,
pues slo interviene cuando el contenido del Derecho extranjero viola burdamente el
sentimiento de justicia del foro, el fraude a la ley slo censura el modo como se crea el factor
de conexin, con lo cual se trata de una mera cuestin de justicia conflictual, por ello concluye
la ineficacia del mecanismo del orden pblico frente a un problema de fraude a la Ley.
A pesar de estas aclaratorias, lo cierto es que el carcter imperativo de las normas protegidas a
travs del fraude a la Ley, ha llevado a que, en la prctica, la jurisprudencia acuda al orden
pblico. De hecho, en el sistema venezolano, existe una disposicin que, lejos de contribuir a

aclarar el panorama, genera serias dudas. Se trata del artculo 6 de la Convencin


Interamericana sobre Normas Generales de Derecho Internacional Privado. De acuerdo con esta
norma No se aplicar como derecho extranjero, el derecho de un Estado Parte, cuando
artificiosamente se hayan evadido los principios fundamentales de la ley de otro Estado Parte.
Quedar a juicio de las autoridades competentes del Estado receptor el determinar la intencin
fraudulenta de las partes interesadas.
Lo que llama la atencin en esta norma es, justamente, su expresa referencia a los principios
fundamentales de la ley de otro Estado Parte, pues tradicionalmente se ha entendido que la
evasin ha de afectar las normas imperativas del ordenamiento jurdico. Sin embargo, se ha
afirmado que con tal expresin se ampla el radio de accin de la excepcin, aunque por otra
parte hace ms difcil su concrecin en la prctica. Ninguna otra explicacin se ha dado en
relacin con el contenido de tales principios, quiz la diferencia con aquellos principios
protegidos por el orden pblico, venga dada, ms que por su contenido, por la intervencin del
elemento intencional en el cambio del factor de conexin.
Sin embargo, los problemas del fraude a la Ley no terminan aqu. La determinacin de sus
efectos ha sido un tema discutido desde los orgenes de esta institucin. En tal sentido, debe
aclararse que los efectos del fraude a la Ley han de analizarse desde dos perspectivas, que
podramos denominar, conflictual y material. Desde el punto de vista conflictual, el fraude a la
Ley produce la eviccin del Derecho cuya aplicacin ha sido buscada fraudulentamente, incluso
si fuere el del foro. La laguna que ac se produce debera ser llenada con las normas del Derecho
evadido.
Los efectos materiales se relacionan directamente con la aplicacin de la mxima fraus omnia
currumpit a los actos celebrados en fraude a la Ley. Es necesario aclarar que en Derecho
internacional privado, la aplicacin de esta sancin no puede ser completa. Loussouarn y Bourel
afirman al respecto que si el acto es conforme a Derecho en el lugar en que se ha verificado, no
depende del foro decidir la validez del mismo en ese Estado. Todo lo que est en su poder es
desproveerlo de efectos en su propio Estado. De manera que ms que de nulidad, se trata de
inoponibilidad.
Ahora bien, nuestra Ley de Derecho Internacional Privado no contiene una regla general que
establezca una solucin al fraude a la Ley. Para algunos, esta omisin slo puede entenderse
como un rechazo de esta institucin. La dificultad que implica la prueba del elemento subjetivo
y la posibilidad de lograr los mismos objetivos mediante otras instituciones o mediante normas
de proteccin, han sido determinantes en opinin de la profesora Maekelt para la no inclusin
de esta institucin en la Ley. La propia autora ratific su opinin afirmando que el fraude es
plenamente sustituible por la actuacin del orden pblico con las crticas que ya hemos
comentado aunado esto al deseo de disminuir las excepciones legislativas a la aplicacin del
Derecho extranjero a la actuacin de la clusula general de orden pblico contenido en el
artculo 8 de la Ley.
Sin embargo, el Derecho comparado registra sistemas de Derecho internacional privado que
consagran la institucin del fraude a la ley de manera autnoma. Es el caso de los artculos 21
del Cdigo Civil portugus, 12,4 del Cdigo Civil espaol y 15,I del Cdigo Civil mexicano.
Adems, nuestra Ley incluye una disposicin que trata de prevenir que se produzca el fraude, as
el artculo 23, tras otorgar competencia en los casos de divorcio y separacin de cuerpos al
Derecho del domicilio del cnyuge que intenta la demanda, prescribe que El cambio de
domicilio del cnyuge demandante slo produce efectos despus de un ao de haber ingresado
en el territorio de un Estado con el propsito de fijar en l la residencia habitual.
Al lado de esta disposicin, encontramos algunas normas que regulan esta institucin, tal es el
caso de la Ley de Nacionalidad y Ciudadana, la cual en el ordinal 4 de su artculo 48 contempla
el fraude como causal de prdida de la nacionalidad venezolana adquirida, tambin el Cdigo

Civil en su artculo 185A trata de prevenir el fraude al imponer como condicin adicional a los
extranjeros para obtener el divorcio por va de esta disposicin, que los cnyuges tengan por lo
menos diez aos de residencia en el pas.
Podemos entonces concluir que, en efecto, orden pblico y fraude a la Ley cumplen funciones
diferentes. El orden pblico, salvo el caso de su efecto reflejo, est diseado para la proteccin
de los principios fundamentales del ordenamiento jurdico del juez, mientras que el fraude
protege tambin las normas imperativas extranjeras; vase en tal sentido las disposiciones de la
Convencin Interamericana de Normas Generales y de la Ley de Nacionalidad y Soberana.
Igualmente, tal como afirma Audit, la sancin de un fraude a la Ley puede ser paralizada porque
tal sancin, cuyo efecto puede ser afirmar la aplicabilidad de un Derecho extranjero, vulnere los
principios protegidos por el orden pblico del foro.
El Reenvi
De acuerdo con la doctrina, el reenvo surge cuando la norma de conflicto del Estado cuyos
tribunales conocen del asunto remite, para la regulacin del caso, a un Derecho extranjero; este
ordenamiento contiene, a su vez, una norma de conflicto que remite la regulacin de la relacin
privada internacional al Derecho de otro pas, que puede ser el Derecho del Estado que est
conociendo o el de un tercer Estado.
Tal situacin es conocida como conflicto negativo de leyes, es decir, la norma de conflicto del
foro y la norma de conflicto correspondiente al Derecho extranjero declarado aplicable se inhiben
de la regulacin del caso, al estimar que ninguno de los dos sistemas es competente. De tal
manera, tanto nuestro Derecho, como el indicado como competente por nuestra norma de
conflicto, adoptan una actitud de abstencin, de decidido propsito de no reglamentar la relacin
jurdica de que se trate dando, inicialmente, la impresin de que existe una laguna legal, un
posible non liquet.
Ahora bien, para que se produzca ese conflicto negativo resulta necesaria la concurrencia de tres
presupuestos. En primer trmino, es necesario que exista una diversidad en los puntos de
conexin utilizados por las normas de conflicto de los ordenamientos que concurren en un
supuesto de trfico jurdico externo. Tal diversidad puede derivarse de la literalidad del propio
factor de conexin (nacionalidad/domicilio) o de su interpretacin (domicilio de hecho/domicilio
de derecho). En segundo lugar, el sistema del foro debe admitir la aplicacin de la norma de
conflicto extranjera o, en otras palabras, debe considerar al Derecho extranjero en su integridad,
tanto sus normas materiales como las de conflicto. Finalmente, es necesario que la norma de
conflicto extranjera remita a la aplicacin de otro Derecho.
Esa remisin del Derecho extranjero puede hacerse al Derecho del foro, caso en el cual nos
encontramos frente a un reenvo de primer grado, o al ordenamiento jurdico de un tercer Estado
que acepta la competencia, lo cual nos ubica ante el reenvo de segundo grado. Tambin puede
ocurrir que el Derecho de ese tercer Estado remita al foro en un reenvo circular, o a otro Estado
en un reenvo ulterior.
Tradicionalmente, la doctrina se ha encontrado dividida entre quienes se muestran a favor del
reenvo y quienes niegan su utilidad. Lo que no puede ignorarse es el problema de superar la
laguna legal derivada de la impracticabilidad de la norma de conflicto del foro, en los casos en
que, el Derecho extranjero declarado competente por ella, manifieste tambin su desinters en
regular el supuesto.
Harto conocido es el argumento favorable a esta institucin segn el cual, el reenvo facilita la
solucin uniforme de los conflictos de leyes. Sin embargo, esto no es del todo cierto, pues las
soluciones varan dependiendo del foro en el que se plantee la controversia. Para que se
produzca una armona internacional de soluciones en Derecho internacional privado, es preciso
que el ordenamiento jurdico extranjero no acepte el reenvo, ya que en tal supuesto, las

soluciones que daran al caso los tribunales extranjeros seran contrarias, nuevamente, a las
suministradas por los tribunales del foro93. Slo el reenvo de segundo grado y en ciertas
condiciones, se afirma, resulta til para alcanzar esta armona internacional de soluciones.
Tambin como argumento favorable al reenvo se resalta el respeto a la indivisibilidad del
Derecho extranjero, pues, a travs de esta institucin, nunca se aplica una norma material
extranjera que no sea declarada competente por la propia norma de conflicto de ese sistema. De
tal manera, si se tiene en cuenta el principio que seala que el Derecho extranjero debe
aplicarse conforme a sus propios criterios, de manera que no se debe aplicar una norma material
cuando el legislador que la dict no quiere que sea aplicada.
Finalmente, puede decirse que cuando, para solucionar un conflicto se recurre a la concepcin
pluralista del Derecho, localizando tanto las normas materiales como las indirectas, es posible
introducir el mecanismo de reenvo como el medio idneo de integracin de los distintos
sistemas nacionales, de manera que el reenvo permite la aplicacin de todos los Derechos
vinculados con la relacin en cuestin, lo cual favorece una positiva armonizacin de los mismos.
Adems, la doctrina del reenvo se justifica porque desalienta la seleccin deliberada
del foro, promoviendo la uniformidad de los resultados.
Los detractores del reenvo alegan que el ordenamiento jurdico del foro tambin es indivisible y
cuando se aplica un Derecho diferente a aquel a que se refiere su norma de conflicto, se est
desatendiendo el mandato del propio legislador. Debe considerarse que la remisin a la norma
material del Derecho extranjero, se debe a que esa es la intencin probable del legislador.
Cuando el legislador dicta una norma de conflicto y escoge un factor de conexin es porque
piensa que ese es el mejor Derecho, el de la nacionalidad o el del domicilio o el del lugar de
ubicacin del bien o el del lugar de celebracin del acto, aplicar un Derecho diferentes es
desobedecer su mandato.
No es poco conocida la expresin de Kahn, para quien el reenvo es un circulus viciosus, o la de
Buzatti, autor que se refiere al juego de tenis internacional. Estas concepciones buscan resaltar
la inseguridad jurdica a que conduce la aceptacin de esta institucin, pues la determinacin del
Derecho aplicable depende, en ltima instancia, del ordenamiento jurdico competente para
regular el caso concreto.
El panorama descrito nos permite concluir el desacuerdo que, en el mbito doctrinal y legislativo,
gira en torno al reenvo en los diversos sistemas de Derecho internacional privado. Sin embargo,
hay ciertas cuestiones en las que comienza a percibirse cierta uniformidad en las soluciones. Por
ejemplo, la exclusin de esta institucin en materia de obligaciones convencionales cuando las
partes tienen la posibilidad de escoger el Derecho aplicable. Algunos sistemas extienden este
rechazo a todos los supuestos en que se permite el juego de la autonoma de las partes, es el
caso del artculo 4,2 del Cdigo Civil alemn.
Tambin suele excluirse el reenvo cuando el caso concreto es regulado por normas de carcter
convencional o internacional. Tal exclusin se fundamenta en el hecho de que la finalidad de las
normas de conflicto convencionales es sustituir a las normas indirectas de los Estados
contratantes. Luego, sera inconcebible que cuando la norma de conflicto convencional designa
el Derecho aplicable a una relacin determinada, incluya tambin las normas conflictuales de ese
Derecho, puesto que, precisamente, son esas disposiciones las que deben ser reemplazadas con
las reglas de carcter convencional.
La codificacin convencional venezolana se caracteriz por el silencio en materia de reenvo,
hasta 1995 cuando se ratific la Convencin Interamericana sobre Derecho Aplicable a los
Contratos Internacionales, cuyo artculo 17 dispone que Para los efectos de esta convencin se
entender por derecho el vigente en un Estado, con exclusin de sus normas relativas al
conflicto de leyes. En este sentido, la exclusin del reenvo en materia contractual se justifica
por la funcin localizadora que permite determinar con cul ordenamiento jurdico estatal se

encuentra relacionado el contrato. Por tal razn, este razonamiento tambin es vlido si las
partes no han escogido el Derecho aplicable, caso en el cual entra en juego el principio de
proximidad, pues una vez que se ha determinado cul es el Derecho ms vinculado con el
contrato, tal propsito se vera frustrado si se aplican las normas de conflicto de ese sistema.
Adems, se ha reconocido que nada impide que los contratantes puedan tambin seleccionar un
sistema conflictual determinado, con lo cual habra reenvo.
Por lo que respecta a la codificacin interna debemos destacar, antes de referirnos a la Ley de
Derecho internacional privado, que el inicio del reconocimiento del reenvo en Venezuela fue
marcado por la prctica judicial. El primer caso conocido como el caso Schunek se present
en 1906, en un decreto de adopcin emanado de la Corte Superior del Distrito Federal, en fecha
24 de noviembre. En tal asunto se plante la determinacin de la capacidad para adoptar de dos
ciudadanos de nacionalidad austriaca domiciliados en Venezuela. El tribunal los consider
capaces para adoptar conforme al Derecho venezolano, de acuerdo a la remisin que hiciera la
norma de conflicto austriaca a nuestro ordenamiento jurdico y, de esta manera, sin referirse
expresamente al reenvo, se admiti la devolucin que, a criterio del tribunal, haca el Derecho
austriaco al venezolano. Ms tarde se determin que, para la poca, el factor de conexin
austriaco no era el domicilio sino la nacionalidad.
La consagracin jurisprudencial definitiva del reenvo se registr en una sentencia del Juzgado
Segundo de Primera Instancia en lo Mercantil de la Circunscripcin Civil del Distrito Federal y
Estado Miranda, de fecha 29 de septiembre de 1966. Debemos mencionar que para la fecha, el
Juez a cargo del mencionado tribunal era el profesor Gonzalo Parra-Aranguren. En este caso, el
juez venezolano debi determinar el Derecho aplicable a la validez formal de un cheque emitido
sin fecha en la ciudad de Nueva York y entregado en Caracas, donde se present al cobro. Lo
primero que hizo el juez fue calificar la fecha como un requisito de forma, razn por la cual aplic
el artculo 484 del Cdigo de Comercio, segn el cual, La forma de las obligaciones contradas
en materia de letras de cambio se regula por la Ley del Estado sobre cuyo territorio dichas
obligaciones han sido suscritas.
Esta norma de conflicto lo llev a aplicar, de oficio, el Derecho de Estados Unidos y, en
aplicacin, como doctrina, del artculo 3 del entonces Proyecto de Ley de Normas de Derecho
Internacional Privado de 1963/65, especficamente la Ley del Estado de Nueva York. Ahora bien,
aun cuando tanto el ordenamiento jurdico venezolano como el del Estado de Nueva York posean
idnticas normas de conflicto, el Derecho aplicable cambi por efecto de la calificacin. En esta
ocasin el tribunal calific el factor de conexin lugar de emisin de acuerdo con el
Derecho venezolano lugar donde se cumplen los requisitos de forma y fondo; mas al
determinar el Derecho presumiblemente aplicable Derecho del Estado de Nueva York calific
nuevamente con los criterios materiales de ese Derecho, que entenda el lugar de emisin como
el lugar de la entrega efectiva. Con tal razonamiento cambi, por efecto de la calificacin, el
ordenamiento jurdico aplicable, producindose un reenvo de primer grado al Derecho
venezolano, sobre la base del artculo 483 del Cdigo de Comercio, norma que para el momento
regulaba el reenvo en el sistema venezolano.
Ahora bien, con la entrada en vigencia de la Ley de Derecho internacional privado se introdujo en
nuestro sistema una norma general en materia de reenvo. Nos referimos al artculo 4 de la Ley,
norma de conformidad con la cual Cuando el Derecho extranjero competente declare aplicable
el Derecho de un tercer Estado que, a su vez, se declare competente, deber aplicarse el
Derecho interno de ese tercer Estado. Cuando el Derecho extranjero competente declare
aplicable el Derecho venezolano, deber aplicarse este Derecho. En los casos no previstos en los
dos prrafos anteriores, deber aplicarse el Derecho interno del Estado que declare competente
la norma venezolana de conflicto.
La inclusin de esta norma se consider til, de acuerdo con la Exposicin de Motivos de la Ley,
en nombre de un principio de seguridad jurdica. La propia Exposicin seala que el artculo 4

acoge el reenvo cuando propende a unificar la solucin nacional con la solucin del Derecho
extranjero o cuando, como ocurre frecuentemente en el reenvo simple, ambas
son inevitablemente divergentes. Llama igualmente la atencin que el artculo 4 se refiera en
primer lugar al reenvo de segundo grado. En opinin de Maekelt, este orden obedece a que al
legislador venezolano le interesa ms la armona internacional de soluciones que la aplicacin de
su propio Derecho a travs del reenvo simple, cuando esto conduce a la solucin equitativa del
caso concreto.
Ahora bien, el artculo 4, que es la regla general, acepta el reenvo hasta el segundo grado y
aparentemente no tiene excepciones; sin embargo, hemos de hacer algunas consideraciones al
respecto. En primer trmino, el artculo 29 eiusdem, permite que las partes determinen
el Derecho aplicable a sus relaciones contractuales, razn por la cual operara una de las
excepciones admitidas por la doctrina y por la mayora de las codificaciones modernas, tanto
estatales como convencionales, incluida la Convencin Interamericana sobre Derecho Aplicable a
los Contratos Internacionales (Art. 17); mas, en nuestra opinin, el reenvo podra resultar til si
ayuda a establecer el Derecho con el cual el contrato presenta los vnculos ms estrechos.
Por otra parte, tambin podra pensarse excluido el reenvo del funcionamiento del artculo 32,
en materia de hecho ilcito, pues tal norma da entrada, en cierta medida, a la autonoma de la
vctima, al establecer que sta podr elegir la aplicacin del Derecho del lugar donde se produjo
la causa generadora del dao o del Derecho del lugar del efecto daoso. Igualmente, podramos
afirmar que el reenvo es aplicable si contribuye a lograr el objetivo de esta norma de conflicto,
es decir, compensar integralmente a la vctima por el dao sufrido.
Finalmente, podemos mencionar el artculo 37 de nuestra Ley, que establece: Los actos jurdicos
son vlidos, en cuanto a la forma, si cumplen con los requisitos exigidos en cualquiera de los
siguientes ordenamientos jurdicos: 1) El del lugar de celebracin del acto; 2) El que rige el
contenido del acto; o 3) El del domicilio de su otorgante o del domicilio comn de sus
otorgantes.
Se ha aceptado, en primer lugar, que admitir el reenvo en este caso atentara contra el objetivo
de esta norma venezolana de conflicto, que es evitar la nulidad formal del acto (principio pro
validitatis). La segunda razn tiene que ver con la redaccin de la norma, pues slo una norma
material puede exigir ciertos requisitos, no as la norma de conflicto y, al no aplicarse esta
ltima no puede haber reenvo. Pero, al igual que en los casos anteriores, pensamos que si el
reenvo conduce a la aplicacin de una Ley que declare vlido al acto, objetivo de la norma de
conflicto contenida en el artculo 37, debera entonces aceptarse.
Resulta interesante en este sentido, la interpretacin propuesta por el profesor Hernndez-Bretn
en torno a la relacin de los objetivos de las normas de conflicto, cuya realizacin es exigida al
aplicar el Derecho extranjero por el artculo de la Ley de Derecho internacional privado y la
institucin del reenvo.
Segn el autor, el artculo 4 ha de ser ledo en concordancia con el artculo 2 de la propia Ley, de
lo cual resulta que el Derecho extranjero reclamado por la norma venezolana de conflicto se
aplicar de acuerdo con los principios que rijan en el pas extranjero respectivo, de manera que
se realicen los objetivos de las normas venezolanas de conflicto. As tendramos que aun cuando
el artculo 4 de la LDIP no contempla excepciones expresas al principio de remisin global o
mxima a un Derecho extranjero hecho por la norma venezolana de conflicto, una lectura
concordada del artculo 4 y del artculo 2 de la LDIP conduce a negar el principio de la remisin
global o mxima y aceptar como excepcin la remisin mnima en aquellos casos en que la
remisin global, es decir la posibilidad de intervencin de las normas de conflicto extranjeras en
la determinacin del Derecho aplicable, impidiese la realizacin de los objetivos perseguidos por
las normas venezolanas de conflicto. As concluye el profesor Hernndez- Bretn la validez
formal del acto no podra lograrse si se admite el funcionamiento de las normas de conflicto

extranjeras; sin embargo, si las normas indirectas de los ordenamientos jurdicos sealados por
el artculo 37 remiten a un Derecho que declare vlido el acto, tal reenvo ha de ser aceptado.
La Cuestin Incidencial Sin duda, de todas las instituciones generales del Derecho internacional
privado es quiz la cuestin incidental, la que tenga ms reflejo sobre el proceso, pues el
condicionamiento de la cuestin incidental sobre las modalidades y alcance de la principal,
obliga al juez a pronunciarse sobre ella con anterioridad al objeto del juicio116. De hecho, se ha
afirmado que la cuestin incidental no se concibe si no se la encuentra inmersa en un proceso.
Ahora bien, en Derecho internacional privado existe cuestin incidental cuando, para dar
respuesta a una relacin jurdico-privada de carcter internacional la cuestin principal, es
necesario resolver antes otra relacin jurdica diferente que opera como presupuesto de la
anterior, es esta ltima la cuestin incidenta. En otros trminos, la cuestin incidental se suscita,
cuando al enjuiciar una situacin regulada por una determinada norma de conflicto, aparece una
cuestin jurdica que presenta cierta autonoma, pero que precisa ser resuelta previamente para
abordar la cuestin principal.
Resulta necesario aclarar que para resolver cada una de las cuestiones planteadas, es necesario
haber determinado previamente el Derecho aplicable. Y esa determinacin del Derecho
aplicable, justo es reconocerlo, se hace antes a la cuestin principal que a la incidental, pero una
vez que se determine el ordenamiento jurdico que regular la cuestin principal no se la puede
resolver, desde el punto de vista material, sin antes determinar el Derecho aplicable y resolver
con ste la cuestin incidental. Es justamente, la eleccin de un sistema conflictual
para determinar el Derecho aplicable a la cuestin incidental el principal problema que esta
institucin plantea al Derecho internacional privado, en trminos de examinar la posibilidad de
derogar la aplicacin de la norma de conflicto del foro.
Bien, la calificacin de una cuestin como principal o incidental depende del lugar que ocupe
dentro de un litigio concreto. De hecho Goldschmidt reconoce que los negocios accesorios en
Derecho material fianza, hipoteca, aval constituyen procesalmente siempre problemas
principales, mientras que los negocios principales que dan nacimiento a los crditos
garantizados, procesalmente resultan previos.
En todo caso, por lo general, la cuestin incidental es producida por el demandado al proponer
las excepciones o defensas. Es el caso del cnyuge que reclama alimentos al otro invocando el
matrimonio que los une y la parte demandada cuestiona la validez de esa unin. Pero tambin
puede ocurrir que sea el propio demandante quien la proponga, cuando la cuestin incidental
est ntimamente ligada al problema principal. Por ejemplo la solicitud de anulacin de un
matrimonio, invocando la ineficacia de un divorcio que disolvi un vnculo precedente.
Otra cuestin fundamental que marca la forma de entender y solucionar el problema de la
cuestin incidental, es que generalmente sta se presenta en la problemtica prctica del
Derecho internacional privado, cuando un Derecho extranjero llama al goce de un derecho a
personas investidas de cierta cualidad jurdica. De ah tambin la estrecha relacin de esta
institucin con el respeto a las situaciones jurdicas vlidamente creadas o derechos adquiridos.
La solucin, en todo caso, depender de la norma de conexin aplicable, pues mientras un
ordenamiento jurdico admitir que la persona posee el status determinante del derecho que se
discute, otro ordenamiento negar, a la relacin considerada, la relevancia productora de los
efectos jurdicos discutidos.
Ahora bien, para que en Derecho internacional privado se genere una cuestin incidental en
sentido estricto, es necesario que concurran tres condiciones. La primera condicin es que la
cuestin principal est gobernada, segn la norma de conflicto del foro, por un Derecho
extranjero, pues si resultare aplicable la Ley del foro, no sera necesaria la derogacin del
principio general de aplicacin del sistema conflictual del juez. En segundo trmino, la cuestin
subsidiaria o accesoria con elementos de extranjera deviene en cuestin incidental cuando es

capaz de poseer una norma de conexin propia. Finalmente, la norma de conflicto competente
para regir la cuestin incidental debe conducir a un resultado diferente al que corresponde a la
norma de conflicto que rige la cuestin principal. Resalta en estos requisitos, la importancia
conferida a la norma de conflicto.
La exigencia de estas condiciones, condujo a la doctrina a afirmar que el paradigmtico caso
Ponnoucannamalle v. Nadimoutoupoulle, resuelto por la Casacin francesa en 1931 muy
comentado en su poca por haber dado origen a esta institucin de Derecho internacional
privado y en el que autores como Maury, vieron un problema de calificaciones no constituy una
verdadera cuestin incidental problemtica para nuestra disciplina. Sin embargo puede decirse
que, a partir de este caso, Melchior y Wengle plantearon un nuevo problema para nuestra
disciplina. Ahora bien, para dar respuesta a la problemtica que plantea la determinacin del
Derecho aplicable a la cuestin incidental, la doctrina se debate entre dos posibles soluciones. La
primera conlleva a la aplicacin de la norma de conflicto del foro, por ello se la denomina Lex fori
o teora de la equivalencia o independencia. Su fundamento se encuentra, bsicamente, en el
principio de la independencia propuesto por Vallindas y que consiste en que el juez slo ha de
aplicar las normas de conflicto emanadas de su legislador. Tal solucin presenta la indiscutible
ventaja de la armona interna de soluciones a la cual conduce; adems de potenciar la seguridad
jurdica.
Ms tambin ha sido criticada por su tendencia a desconocer situaciones jurdicas vlidamente
creadas. Por ello se propuso una frmula segn la cual, si la cuestin previa incide de tal modo
que afecta a una situacin jurdica que vive dominantemente en el medio jurdico del sistema del
foro, entonces se otorgar primaca a la solucin de la Lex fori; pero si el contacto con el foro es
pequeo, accidental y coincidente con la valoracin de los ordenamientos extranjeros, habr que
preconizar como ms importante el criterio de la uniformidad, de la armona internacional y
aplicar una segunda solucin a la que haremos referencia infra.
La segunda solucin aconseja la aplicacin de la norma de conflicto del ordenamiento jurdico
que rige la cuestin principal; se trata de la solucin Lex causae o teora de la remisin global o
de la jerarquizacin. De acuerdo con esta tesis, cuando el juez aplica Derecho extranjero, debe
resolver el caso conforme a los criterios del ordenamiento jurdico de que se trate y, por ello, ha
de aplicar a la cuestin incidental, la norma de conflicto del Derecho extranjero que rige la
cuestin principal. Esta solucin evita la escisin del caso y aporta un cierto grado de armona
internacional. Lagarde defiende esta tesis basndose en dos argumentos: de acuerdo con el
primero, cuando la norma de conflicto designa un Derecho extranjero para regular la cuestin
principal, ste se aleja del ordenamiento jurdico del foro y, si este Derecho se desinteresa de la
cuestin principal, ha de entenderse que tambin pierde inters en la regulacin de la cuestin
incidental. El segundo argumento tiene que ver con la necesidad de respetar la lgica interna del
Derecho extranjero aplicado a la cuestin principal.
Esta teora ha sido harto criticada por conducir a soluciones diversas, segn la cuestin principal
con la cual est conectada la cuestin incidental. Por ejemplo, la validez del matrimonio puede
estar vinculada a un problema de filiacin, sucesiones o rgimen patrimonial matrimonial, lo cual
produce una disonancia interna de soluciones. En todo caso, la aplicacin de la norma de
conflicto del sistema que rige la cuestin principal a la cuestin preliminar asegura el respeto a
los grupos normativos y la coherencia en la regulacin final, lo cual evitara los problemas de
sustitucin.
En definitiva, lo que se enfrenta a travs de las dos soluciones tradicionales es la supremaca de
la armona interna de soluciones (solucin Lex fori) sobre la armona internacional (solucin Lex
causae) y viceversa, y ante este dilema no existe una respuesta absoluta. Si bien el
ordenamiento jurdico del foro debe sacrificarse en beneficio del Derecho extranjero en aquellas
hiptesis en que la cuestin previa es esencial, es decir, sta supone la existencia de relaciones
jurdicas que tienen carcter permanente, que constituyen un status, en las que la situacin
elaborada es fuente y no mera condicin de la situacin jurdica a elaborar, tal sacrificio no es

posible cuando la cuestin incidental incide sobre una situacin jurdica que vive
dominantemente en el sistema del foro, con lo que la primaca de ste resulta indiscutible y
necesaria, ya que la adaptacin con el Derecho extranjero es imposible. Justamente por esta
razn, Francescakis se pronunci por la inaplicabilidad de las normas de conflicto del foro a
situaciones jurdicas que han sido adquiridas en el extranjero sin conexin alguna con dichas
normas.
Ante las innumerables crticas suscitadas por estas dos soluciones, la doctrina plante algunas
tesis intermedias. Resalta, en primer trmino, la solucin basada en el respeto a las situaciones
jurdicas vlidamente creadas propuesta por Niederer, Makarov y Meijers, a esta solucin
volveremos al estudiar aquella institucin. Verplaetse, por su parte, afirm que si la cuestin
principal resulta regulada por el Derecho del foro, ser el sistema conflictual de ste, el
encargado de indicar el ordenamiento jurdico aplicable a la cuestin incidental. Si, en cambio,
es un Derecho extranjero el competente para regular la cuestin principal, la competencia de la
norma indirecta del foro no puede mantenerse y ser la disposicin conflictual extranjera la
competente para indicar el Derecho aplicable a la cuestin incidental.
Ahora bien, el sistema venezolano cuenta, en materia de cuestin incidental con dos normas que
recogen idnticas soluciones: el artculo 8 de la Convencin Interamericana sobre Normas
Generales de Derecho internacional privado y el artculo 6 de la Ley de Derecho Internacional
Privado. Ninguna de estas normas impone al juez alguna de las dos soluciones tradicionales en la
materia, es decir, resolver la cuestin incidental de acuerdo a la norma de conflicto del foro (Lex
fori) o de acuerdo con las normas de conflicto del ordenamiento jurdico que rige la cuestin
principal (Lex causae).
De acuerdo con las normas citadas las cuestiones previas, preliminares o incidentales que
pueden surgir con motivo de una cuestin principal, no deben resolverse necesariamente de
acuerdo con el Derecho que regula esta ltima. Aunque algunos autores ven en esta redaccin
cierta inclinacin hacia la solucin Lex causae, en nuestra opinin la ratio legis de esta norma es
dar discrecionalidad al juez para resolver de manera equitativa el caso concreto, es decir, el juez
favorecer la solucin que le permita llegar a un resultado justo. En efecto, con esta solucin se
pone de manifiesto la libertad dada al juez para resolver el caso concreto de acuerdo con la
justicia material.
Podemos concluir que nuestro sistema se adapta, en esta materia, a las ms modernas
tendencias, al no atar al juez con una solucin rgida, sino que ms bien le permite, de acuerdo
al resultado obtenido a travs de ambas soluciones, aplicar la que ms favorezca la solucin
equitativa del caso concreto, he aqu el carcter valorativo de la cuestin incidental en el
Derecho internacional privado. As, pocas han sido las legislaciones nacionales que han
consagrado esta institucin, algunas por inclinarse hacia la solucin a travs de las normas de
conflicto del foro, como es el caso de Alemania y de Espaa, sin embargo en el mbito
interamericano encontramos al Cdigo Civil mexicano, cuyo artculo 14, IV contiene una norma
semejante a la de la Ley y la Convencin, reafirmando la facultad dada al juez para buscar, en
cada caso, la solucin ms justa.
La Adaptacin
El normal funcionamiento del sistema conflictual puede conducir al fraccionamiento del Derecho
aplicable a una relacin jurdica, sea porque se trate de una relacin jurdica que constituya un
fenmeno complejo, como ocurre en el caso de los contratos, regidos por Derechos diferentes en
funcin de sus diversos elementos (capacidad, fondo, forma, etc.), o debido a que nos
encontremos frente a diversas situaciones que se desencadenan a partir de un mismo hecho
jurdico, por lo cual estn estrechamente vinculadas, como ocurre en el caso de los derechos
sucesorales del cnyuge sobreviviente. En estos casos es necesario adaptar los diferentes
derechos aplicables a fin de obtener una solucin armnica y justa.

As, la adaptacin no es ms que un supuesto entre otros, donde de forma clara se muestra la
insuficiencia de la tcnica conflictual a la vez que sirve para demostrar hasta qu punto la
coexistencia de tcnicas de solucin distintas y la flexibilidad que de las mismas se deriva es til
para mejorar la regulacin de las relaciones privadas internacionales.
A pesar de ser reconocida como una de las figuras centrales del Derecho internacional privado
actual, desde sus inicios, la adaptacin ha sido objeto de complicados debates sobre sus
requisitos de procedencia, su mbito de actuacin y la determinacin de sus soluciones. De
hecho, en un sentido amplio puede ser considera como una especie de cajn de sastre, pues
Se vern adaptaciones en todas aquellas partes donde el juez justifique su postura en virtud
de la justicia y de la equidad, pero slo un anlisis ms profundo de las causas y efectos de la
decisin judicial permitir distinguir la adaptacin de las dems tcnicas preocupadas por una
actuacin coordinada y armoniosa de los sistemas jurdicos.
Nosotros, sin embargo, asumimos una nocin de adaptacin que la diferencia de las dems
instituciones generales de Derecho internacional privado. En tal sentido, compartimos el
concepto asumido por Ochoa Muoz, para quien la adaptacin es una figura que responde
estrictamente a los problemas de incompatibilidad de las legislaciones simultneamente
aplicables a una misma situacin jurdica, y cuyo funcionamiento traslada al juez poderes
especiales para desatender y modificar las normas en juego, en atencin a la justicia material.
As definida, ha de entenderse que para su actuacin, la adaptacin requiere de dos requisitos. El
primero es el fraccionamiento del Derecho aplicable a una relacin, fenmeno reconocido como
consecuencia de la actuacin de la norma de conflicto. En segundo trmino, es necesario que se
produzca una incompatibilidad entre los diversos sistemas aplicables, de manera que si son
varios y no existe contradiccin entre ellos, sino que pueden aplicarse armnicamente, no existe
an necesidad de adaptar. La incompatibilidad es, es opinin de Ochoa Muoz, una posibilidad
derivada del carcter local de las legislaciones materiales, en el sentido que stas han sido
dictadas para regular relaciones jurdicas domsticas y, por tanto, sus grupos normativos se
complementan e integran entre s conformando sistemas armnicos. Mas no tiene el legislador
estatal, debemos aadir, la obligacin de adaptarse a las regulaciones de sistemas extranjeros.
Debe entonces adaptarse cuando exista una contradiccin de dos o ms regmenes materiales
competentes a un mismo tiempo. Tal proceso implicar una modificacin, bien de la norma de
conflicto o bien de las normas materiales simultnea o sucesivamente aplicables, para que
pueda tener lugar una regulacin armoniosa y coherente del supuesto internacional. Se trata en
definitiva de una solucin de Derecho internacional privado y de una solucin de Derecho
material privado, en palabras de Kegel. En efecto, de acuerdo con la solucin conflictual, el
fraccionamiento jurdico de la relacin ser atacado mediante la seleccin de una nica norma
de conflicto. Se trata, por decirlo as, de una calificacin especial para un fin especial, el de
evitar la contradiccin de normas. Es una solucin preventiva. La solucin material, por su
parte, vendr dada por la manipulacin de uno de los Derechos materiales en presencia,
atacando de esta manera la incompatibilidad. Es una solucin curativa.
Ambas soluciones generan ciertos problemas y ninguna resulta absolutamente satisfactoria. En
relacin con la solucin conflictual, el primer problema a enfrentar por el operador jurdico ser
la determinacin de la norma de conflicto que ser desaplicada. Partiendo de las ideas del propio
Kegel, quien no da una respuesta especial a este problema, sino que propone de manera general
la ponderacin de intereses en cada caso, Ochoa Muoz propone sacrificar los intereses
menos slidos para proteger los de mayor importancia, mas reconoce que nunca es fcil
determinar tales intereses y menos lo es cotejarlos, an despus de un profundo estudio.
En todo caso, el propio Ochoa Muoz, quien no se muestra favorable a la solucin conflictual,
estima que cualquier decisin en este sentido estar principalmente condicionada al respeto
de los derechos adquiridos, de manera que no podr desaplicarse norma de conflicto alguna,
cuando ello conduzca a conculcar derechos ya adquiridos. En segundo lugar, pensamos que el

grado mayor de proximidad de la situacin planteada con respecto a alguna de las legislaciones
en conflicto, tambin debe ser un elemento importante para guiar la solucin.
En relacin con la solucin material, Alfonsn afirm que la misma no respeta el contenido de las
normas aplicables, transformando en legislador al juez o al prctico, y autorizndolos a
regular relaciones extranacionales con arreglo a sus propias ideas de justicia. Por ello, en
opinin de Ochoa Muoz, esa potestad que se le traslada al juez no puede entenderse en
trminos de una absoluta libertad de decisin, que pueda conducir a desafueros y
arbitrariedades sin posibilidad de control por las instancias superiores. En su opinin, la libertad
del juez de decidir conforme a la justicia material est circunscrita al contenido de cada una de
las legislaciones en conflicto, quedando limitada en consecuencia por su alcance.
Quiz por las dificultades que presentan cada una de estas soluciones, Maekelt afirm que en
materia de adaptacin no existen reglas definitivas y la solucin debe depender, en todo caso,
de las caractersticas de cada situacin y del juez, cuya tarea ser encontrar la solucin ms
idnea. Destaca as el carcter valorativo de esta institucin que permite combatir el excesivo
formalismo y procurar un resultado funcional acorde con la justicia material. Hacindose eco de
las ideas de Neuhaus, la autora recomienda considerar a la adaptacin como una va de
excepcin, de manera de no vulnerar la seguridad jurdica.
En relacin con el sistema venezolano de Derecho internacional privado, debemos afirmar que
tambin en esta materia coinciden la Convencin Interamericana de Normas Generales y la Ley
de Derecho Internacional Privado. En efecto, los artculos 9 y 7 de los citados instrumentos
regulan la adaptacin, sin inclinarse por alguna de las dos soluciones mencionadas supra. Ambas
normas refieren, en primer trmino, que los diversos Derechos que puedan ser competentes
para regular los diferentes aspectos de una misma relacin jurdica, sern aplicados
armnicamente, procurando realizar las finalidades perseguidas por cada uno de dichos
Derechos. Las posibles dificultades causadas por su aplicacin simultnea se resolvern
teniendo en cuenta las exigencias impuestas por la equidad en el caso concreto.
estas normas se adoptan dos principios: en primer lugar, puede afirmarse que los diversos
aspectos de una misma relacin pueden estar regidos por diversos Derechos, configurndose lo
que la doctrina ha denominado dpeage; y, en segundo trmino, se nota el abandono de
criterios conflictuales mecnicos, para favorecer un criterio orientador de fondo, la equidad en el
caso concreto.
La solucin elegida por estas normas se adapta muy bien a la opinin de Goldschmidt, en el
sentido de regular la adaptacin dando slo pautas muy amplias al juez, de manera que ste
goce de mayor libertad para alcanzar los fines perseguidos por los ordenamientos jurdicos
involucrados. Ms esto puede traducirse, en modo alguno, en la posibilidad de convertir la
adaptacin en un instrumento de arbitrariedad en manos del juez, favoreciendo la tendencia de
los tribunales a la aplicacin sistemtica de la Ley del foro ante la dificultad que plantee la
actuacin de la norma de conflicto.
Ahora bien, a pesar de las bondades que pueda tener la solucin analizada, pueden plantearse
diversas interrogantes a partir de ella. La primera est referida al momento en el cual el juez
debe hacer uso de la adaptacin; la segunda se refiere a los casos a los cuales debe limitarse la
aplicacin de este mtodo.
En relacin con la primera interrogante, podemos afirmar que esta tcnica aparece
indefectiblemente en la ltima fase de aplicacin de la norma de conflicto, es decir, al aplicar en
el foro, las normas materiales designadas como competentes por las normas formales. As, la
adaptacin acta, no en el momento de seleccin del Derecho aplicable, sino en un momento
posterior de armonizacin de los diversos Derechos materiales que han sido designados por el
sistema conflictual.

Ahora bien, Debe limitarse el mtodo de la adaptacin a los casos de incompatibilidad entre los
diversos Derechos aplicables a una misma situacin jurdica? Debemos responder
afirmativamente y en este sentido conviene diferenciar entre los supuestos que dan lugar a la
adaptacin en sentido estricto y aquellos otros que precisan de sustitucin o transposicin
de instituciones, asentados estos ltimos en la teora de la equivalencia. La adaptacin se
plantea en todo caso en que, por resultar aplicables varios ordenamientos jurdicos diferentes a
un mismo supuesto, se produce un desajuste en el resultado final.
Situaciones Jurdicas Vlidamente Creadas
Uno de los principales obstculos con que se encuentra la norma de conflicto es, justamente, el
posible desconocimiento de una situacin jurdica creada al amparo de un ordenamiento jurdico
determinado, debido a la aplicacin del Derecho por ella indicado. Por ello, ha sido necesario
establecer una excepcin a la actuacin de la norma indirecta del foro y tal ha sido encontrada
en la institucin de los derechos adquiridos o, tal como se les conoce hoy da, situaciones
jurdicas vlidamente creadas.
Si en algo ha habido consenso a lo largo de la historia del Derecho internacional privado, ha sido
precisamente en la aceptacin de la necesidad de reconocer aquellos derechos subjetivos que se
hayan formado a la luz de un ordenamiento jurdico extranjero. A pesar de que su razonamiento
fue calificado como un sofisma148, los estatutarios flamencos y holandeses del siglo XVII
apoyaron en el respeto a los derechos adquiridos, la solucin que dieran a la necesidad prctica
de aplicar normas provenientes de legisladores distintos del propio.
Lo vieron tambin as los ingleses, herederos comerciales y doctrinales de los holandeses,
quienes llegaron incluso a afirmar, bajo la frmula de los vested rights, que los jueces no aplican
Derecho extranjero sino que reconocen los derechos adquiridos bajo su autoridad. Albert van
Dicey, cuya obra se ubica en 1896, es reconocido como el autor de esta tesis, cuya principal
crtica radica en la imposibilidad lgica de separar el derecho subjetivo del Derecho objetivo,
conforme al cual debe examinarse si aqul fue o no adquirido debidamente, adems si se
reconoce un derecho adquirido en el extranjero, debe reconocerse necesariamente la Ley
creadora de ese derecho.
Ms tarde, en 1932, un profesor de la Universidad de Harvard, Joseph Beale, continu
desarrollando esta doctrina. Para l los jueces no aplican Ley extranjera sino que reconocen los
derechos adquiridos bajo la autoridad de esa Ley, o lo que es lo mismo, la Ley no viaja, lo que
tiene actuacin migratoria es el derecho adquirido. Tal tesis se vio reflejada en el tan criticado
Restatement of law of the conflicts of laws first, promovido por el American Law Institute en
1934.
Con estas reseas queremos destacar que el problema primigenio del Derecho internacional
privado fue la aplicacin extraterritorial del Derecho y que, a pesar de la postura decididamente
territorialista de las escuelas clsicas, stas tropezaron con ciertas situaciones, vlidamente
constituidas conforme a un ordenamiento jurdico determinado, que no podan verse afectadas al
ser juzgadas por una autoridad de un Estado diferente de aquel en el que fueron creadas.
La justicia exige nos dice Francisco Gerardo Yanes en su Memorandum que los derechos
adquiridos en el extranjero sean respetados, aun a costa de lo dispuesto por la norma de
conflicto del foro. En efecto, siempre ha estado clara la necesidad del reconocimiento de estas
situaciones. El problema as lo estim el propio Savigny est en determinar si los derechos son
debidamente adquiridos, para lo cual es necesario previamente saber de acuerdo con cul
legislacin debe ser evaluada esta adquisicin.
As, varios autores han propuesto diversas teoras. Para Pillet, por ejemplo, un derecho slo
puede considerarse vlidamente adquirido cuando su adquisicin tuvo lugar conforme al
Derecho declarado aplicable por la norma de conflicto del foro, en consecuencia estos derechos
adquiridos carecen de eficacia ex proprio vigore. Esta solucin fue acogida por el ordenamiento
jurdico peruano, cuyo Cdigo Civil exige, para que un derecho se considere regularmente

adquirido, que se haya constituido al amparo de un ordenamiento extranjero competente segn


las normas peruanas de Derecho internacional privado.
Esta tesis ha sido criticada por las mismas razones que criticada ha sido la frmula elegida por el
artculo 8 del Cdigo Bustamante, segn el cual Los derechos adquiridos al amparo de las reglas
de este Cdigo tienen plena eficacia extraterritorial en los Estados contratantes, salvo que se
opusiere a alguno de sus efectos o consecuencias una regla de orden pblico internacional. En
nuestra opinin, esta norma constituye slo una hermosa frmula, sin trascendencia alguna,
pues ordena respetar los derechos adquiridos de acuerdo con la legislacin declarada
competente por sus reglas de conflicto y, en semejante situacin, el pretendido reconocimiento
slo podra resultar del natural del funcionamiento del sistema conflictual del juez. Si ste
llegare a ordenar la aplicacin de un ordenamiento jurdico que no reconozca la situacin
concreta, no habra otra posibilidad.
Respeto de la norma contenida en el Cdigo Bustamante, Gonzalo Parra-Aranguren ha afirmado
que resulta indiscutible que la doctrina del respeto a los derechos adquiridos entendida de
esa manera, no agrega nada al mtodo clsico para resolver problemas de Derecho internacional
privado, porque el derecho que ser protegido es aqul creado como consecuencia del
funcionamiento de la norma de conflicto del forum. Por tanto, es superfluo hablar de
reconocimiento de derechos legtimamente adquiridos en el extranjero.
El propio autor reafirma que no tendra razn de ser una excepcin que no fuera tal, es decir, no
tendra utilidad real para el Derecho internacional privado una excepcin que ratifique el
funcionamiento de la norma de conflicto del juez. Para ejemplificar esta afirmacin, siguiendo a
Francisco Gerardo Yanes, Parra-Aranguren recurre a las relaciones que al nacer son puramente
domsticas y, en un momento posterior, se internacionalizan y son juzgadas en un Estado
diferente. Sera inaceptable sostiene el autor que un matrimonio, vlido conforme a la nica
legislacin con la cual se encontraba vinculada al momento de su nacimiento, pueda
considerarse nulo aos ms tarde porque as lo disponga el Derecho competente segn la norma
de conflicto del juez. La justicia exige que el problema sea resuelto segn la nica ley vinculada
con el matrimonio cuando fue contrado, a pesar de que la norma de conflicto del forum atribuya
competencia a otra legislacin. No existe una justificacin razonable para aplicar la norma de
conflicto del foro a una situacin que, al momento de crearse, no tuvo contacto alguno con el
foro, sino que sus vinculaciones con ste fueron posteriores a su debida constitucin.
Para estos supuestos, Gothot parte de la idea segn la cual un derecho adquirido slo existe
cuando ha sido creado conforme a un Derecho determinado y, en vista que la norma de conflicto
del foro no puede intervenir en aquellos supuestos conectados en su origen con un solo
ordenamiento jurdico y que se convierten en internacionales en un momento posterior, parece
adecuado acudir al mtodo unilateral para seleccionar el Derecho extranjero que quiere ser
aplicado y que ha creado esa situacin. Tal solucin que luce en principio razonable, no funciona
cuando se trata de relaciones que al momento de nacer tienen contactos con ms de un
ordenamiento jurdico. En estos casos, puede ocurrir que ninguno de los Derechos vinculados
tenga inters en regular la relacin (conflicto negativo) o que varios de ellos se interesen en ser
aplicados (conflicto positivo). Recordemos que la respuesta al conflicto negativo viene
generalmente dada por la aplicacin de la norma de conflicto del foro, lo cual nos lleva de vuelta
al problema que estamos tratando de resolver. Para el conflicto positivo destaca la solucin
propuesta por Meijers. En su opinin, las normas de conflicto del foro no deben aplicarse cuando
todas las leyes conectadas con la relacin jurdica, al tiempo de su creacin o de su extincin,
coinciden en declarar a una sola de ellas como competente, por lo que este acuerdo deba ser
reconocido en todos los sistemas. En este caso no habra conflicto de Leyes, sino ms bien
concurrencia, lo cual hara inaceptable aplicar la norma de conflicto del foro.
Esta teora se refleja en el artculo 7 de la Convencin Interamericana sobre Normas Generales
de Derecho Internacional Privado, norma segn el cual Las situaciones jurdicas creadas en un
Estado Parte de acuerdo con todas las leyes con las cuales tengan una conexin al momento de

su creacin, sern reconocidas en los dems Estado Partes, siempre que no sean contrarias a los
principios de su orden pblico.
En primer lugar, hemos de reconocer que esta disposicin mejora la contenida en el Cdigo
Bustamante, al referirse a situaciones jurdicas y no a derechos adquiridos. Adems, ordena
que las mismas se hayan constituido de acuerdo con todas las leyes con las cuales la relacin
haya tenido contacto al momento de su creacin.
Comentando esta disposicin, Neuhaus ha sugerido una interpretacin amplia a fin de obtener
los mejores resultados. As, debe entenderse que, a pesar de su redaccin, ella no exige que la
creacin de la situacin jurdica se ajuste al mandato de la Ley interna de todos los Estados
conectados con el supuesto de hecho, sino que es suficiente que la misma sea conforme con la
legislacin declarada aplicable por sus respectivas normas de conflicto.
Ahora bien, si esa concurrencia no existe, es decir, si las Leyes conectadas con la relacin al
momento de su constitucin indican varios Derechos como competentes, con lo cual se
producira un conflicto de segundo grado de sistemas de Derecho internacional privado,
Makarov aconseja, a partir de lo que llama cambio local de las normas de conflicto (rtlicher
Kollisionsnormenwechsel), propuso que deba tomarse en cuenta la legislacin designada, no por
la totalidad, sino por la mayora preponderante de las Leyes conectadas con el supuesto de
hecho.
Ms tarde, el propio autor complement sus ideas con la recomendacin de investigar si las
partes, al momento de realizar el acto en cuestin, pudieron haber previsto el tribunal que
decidira una eventual controversia entre ellas. De tal manera, la norma de conflicto ser
aplicable si, para el momento de nacimiento de los hechos que dan origen a la controversia, los
tribunales del foro tenan jurisdiccin para conocer de la causa, o si las partes pudieron haber
previsto tal circunstancia, de lo contrario deber aplicarse el Derecho declarado como
competente por la mayora de los Derechos conectados con la situacin al momento de su
nacimiento.
Es necesario en todo caso considerar, tal como lo propuso Francescakis, que el anlisis de la
validez de las situaciones jurdicas vlidamente creadas y su consideracin como excepcin al
funcionamiento de la norma de conflicto del foro, debe llevarse a cabo en funcin de la conexin
que pueda tener la situacin con el foro, de manera que, en ausencia de conexin, no se justifica
la aplicacin de la norma de conflicto propia y debe privilegiarse la aplicacin de la norma de
conflicto extranjera.
Parra-Aranguren reconoce que este concepto de conexin no es nuevo para el Derecho
internacional privado. En efecto, al analizar el funcionamiento del orden pblico, ya Kahn se
haba referido a la nocin de Inlandsbeziehung, segn la cual se exige cierta conexin entre la
relacin jurdica de que se trate y el foro, de manera que si la situacin litigiosa no ha de
producir sus efectos en el foro, no es importante el Derecho que se aplique, pues en ese Estado
las normas protegidas por el orden pblico no entrarn en concurrencia con algn otro Derecho.
Ahora bien, llama la atencin, por no ajustarse a las propuestas analizadas, la solucin
consagrada por el Cdigo Civil mexicano, el cual, en su artculo 13,I, reconoce las situaciones
jurdicas vlidamente creadas en un Estado extranjero conforme a dicho Derecho extranjero.
Tampoco se ajusta a estas propuestas, la solucin contenida en el artculo 5 de la Ley de Derecho
Internacional Privado venezolana. En efecto, la norma citada dispone: Las situaciones jurdicas
creadas de conformidad con un Derecho que se atribuya competencia de acuerdo con criterios
internacionalmente admisibles producirn efectos en la Repblica, a no ser que contradigan los
objetivos de las normas venezolanas de conflicto, que el Derecho venezolano reclame
competencia exclusiva en la materia respectiva, o que sean manifiestamente incompatibles con
los principios esenciales del orden pblico venezolano.

Es importante observar diversas cuestiones con relacin a esta norma. En primer lugar, esta
disposicin, al igual que la Convencin Interamericana, hace referencia a situaciones jurdicas
y no se limita a los derechos adquiridos, tendencia que se corresponde con la doctrina
moderna al abarcar un conjunto de situaciones distintas a los derechos propiamente dichos.
Por otra parte, la Ley venezolana mejora sin duda las disposiciones de las fuentes
internacionales, al prescribir el reconocimiento de esas situaciones jurdicas vlidamente creadas
por un Derecho distinto al seleccionado por sus normas indirectas, especficamente, de
conformidad con un Derecho que se atribuya competencia de acuerdo con criterios
internacionalmente admisibles. Esto se traduce en una importante contribucin para resolver
los supuestos de hecho con elementos de extranjera, resultando mucho ms flexible que el ya
comentado artculo 7 de la Convencin Interamericana.
Ahora bien, estos criterios internacionalmente admisibles van a ayudar al juez a determinar el
ordenamiento jurdico de acuerdo con el cual, debe apreciarse la debida constitucin de la
situacin jurdica. Cabe entonces preguntarse Cules son los criterios internacionalmente
admisibles? El que sean considerados como internacionalmente admisibles nos conduce a pensar
en un anlisis de Derecho comparado, es decir, en cierta aceptacin por parte de los diversos
sistemas de Derecho internacional privado. As, podramos pensar que la Ley se refiere a reglas
tales como la lex rei sitae o la locus regit actum o a la aplicacin de la ley nacional o domiciliar al
estado y capacidad de las personas fsicas. Mas debemos aadir que, a pesar que algunos de
estos criterios puedan efectivamente calificarse como internacionalmente admisibles, si estn
contenidos en el sistema venezolano, no podrn utilizarse en el sentido del artculo 5, pues de
esta manera estaramos aplicando nuestras propias normas de conflicto, lo cual merecera todas
las crticas que en su momento hiciramos al Cdigo Bustamante.
En todo caso, el carcter valorativo que reviste hoy da esta institucin, invita al juez a orientar
su decisin hacia el reconocimiento de las situaciones jurdicas creadas conforme a un Derecho
extranjero, salvo las limitaciones consagradas en los instrumentos normativos citados. As, en
primer lugar, las tres normas analizadas sealan al orden pblico como uno de esos lmites, Copn
algunas sutiles diferencias. Por ejemplo, la Ley de Derecho Internacional Privado seala que la
incompatibilidad con los principios esenciales debe ser manifiesta, cuestin que no especifica la
Convencin Interamericana. Igualmente llama la atencin la consagracin de un orden pblico a
posteriori en el artculo 5 del Cdigo Bustamante, pues una de sus caractersticas esenciales es
la consagracin apriorstica de tal figura.
En relacin con el funcionamiento del orden pblico en esta materia, conviene tener en cuenta,
como ha expresado Niboyet, que esta institucin, conservando su naturaleza, variar en su
intensidad segn se trate de la creacin o el reconocimiento de derechos y, en este ltimo caso,
slo produce el efecto negativo, jams el positivo. En efecto, puede ocurrir que un acto, que en s
mismo es contrario al orden pblico local, sea sancionado en l en tal o cual de sus
consecuencias, si esta consecuencia es en s misma compatible con el citado orden pblico.
Francescakis no se muestra muy conforme con esta tesis pues entiende que no puede
establecerse con precisin suficiente, la diferencia entre los derechos y sus efectos. En realidad
las cuestiones jurdicas que se presentan como efectos de una situacin anterior, pueden
tambin ser considerados como derechos independientes. En todo caso, entendida as esta tesis,
parece acercarse, ms que a los derechos adquiridos, a la discrecionalidad del juez en el juego
del orden pblico.
Bien, la Ley de Derecho internacional privado aade dos excepciones ms. As, en primer
trmino, el artculo 5 hace referencia, al igual que el artculo 2 eiusdem, a los objetivos de las
normas venezolanas de conflicto, cuya contradiccin se traducira en el desconocimiento
situaciones jurdicas vlidamente creadas. En segundo lugar, tampoco se reconocern cuando
el Derecho venezolano reclame competencia exclusiva en la materia respectiva, en este
sentido podemos mencionar el caso de los inmuebles situados en Venezuela, a los cuales

siempre les ser aplicado el Derecho venezolano. Tambin podramos mencionar los casos de
materias reguladas por normas de aplicacin necesaria.
Adems de esta norma de carcter general, la Ley venezolana consagra dos normas que reflejan
este principio. Nos referimos, en primer lugar, al artculo 17, segn el cual El cambio de
domicilio no restringe la capacidad adquirida. En segundo trmino, el artculo 28, norma que
ordena el respeto a las situaciones jurdicas vlidamente creadas en el caso de desplazamiento
de bienes muebles, lo cual no afecta los derechos adquiridos conforme a la Ley de la anterior
situacin.
Finalmente, debemos resear una decisin de la Sala de Casacin Social del Tribunal Supremo de
Justicia de fecha 9 de agosto de 2008, en la cual se aplic el artculo 7 de la Convencin
Interamericana sobre Normas Generales de Derecho Internacional Privado. A travs de esta
decisin, la Sala busca aclarar el tema del Derecho aplicable a una relacin laboral que se
convino en Argentina y se ejecut primero en Argentina, luego en Guatemala y finalmente en
Venezuela.
Al respecto, la Sala afirm que De conformidad con el artculo 10 de la Ley Orgnica del
Trabajo se aplica la ley venezolana para el perodo laborado en Venezuela; por aplicacin de la
Ley de Derecho Internacional Privado, al no haber sido definido el derecho aplicable a la relacin
laboral por voluntad de las partes, en conformidad con la Convencin Interamericana sobre
Normas Generales de Derecho Internacional Privado, suscrita y ratificada por Venezuela,
Argentina y Guatemala, conjuntamente con la Ley de Derecho Internacional Privado, la Sala
revis el derecho laboral de Argentina y de Guatemala y estableci que estas normativas no eran
contrarias a los principios constitucionales y de orden pblico que rigen el ordenamiento jurdico
venezolano, razn por la cual declar aplicable el derecho de Argentina para el perodo laborado
en Argentina y el derecho de Guatemala para el perodo laborado en Guatemala.
La Sala reconoce, segn lo que ha sido su criterio reiterado, que la Ley venezolana es de
aplicacin territorial para los servicios convenidos o prestados en Venezuela, de conformidad con
el artculo 10 de la Ley Orgnica del Trabajo. De ello se deduce que si el trabajo ha sido
convenido en Venezuela, el Derecho venezolano se aplica a la vigencia completa del contrato
laboral, aunque el servicio sea prestado fuera del territorio venezolano; y, si el trabajo ha sido
prestado en Venezuela, el Derecho venezolano es aplicado slo para el perodo laborado en
Venezuela, cuando el servicio es convenido fuera del pas.
As, al determinar la Sala que las partes no eligieron el Derecho aplicable al contrato de trabajo,
tal como lo permitira el artculo 29 de la Ley de Derecho Internacional Privado, se confirm
que la Convencin Interamericana sobre Normas Generales de Derecho Internacional Privado,
suscrita y ratificada por Venezuela, Argentina y Guatemala establece en su artculo 7 la
posibilidad del reconocimiento de los derechos adquiridos por aplicacin de otros ordenamientos
jurdicos, siempre que no sean contrarios a los principios de su orden pblico, por lo cual aplic
cada uno de estos derechos a la fraccin de la relacin laboral prestada en cada uno de esos
territorios.
El problema de la Calificacin de la Norma del Derecho Internacional Privado
La institucin de las calificaciones es uno de los problemas ms intrincados de todo el Derecho
internacional privado. As lo reconoce la propia Ley de Derecho Internacional Privado venezolana,
en su Exposicin de Motivos, al referirse a las calificaciones como la ms difcil y problemtica
cuestin de todo el Derecho internacional privado. Se trata de un complejo proceso de subsumir
un quid concreto en los conceptos que delimitan el objeto o el mbito de conexin de las normas
de conflicto e, incluso, de las normas del Derecho extranjero.
En nuestra opinin, la complejidad que se ha atribuido a esta institucin general, se debe a que
la expresin calificacin comporta tres procesos plenamente diferenciados, cuya confusin no
contribuye en nada a aclarar el panorama. En primer trmino, la expresin calificacin se utiliza

para referir la delimitacin de la competencia normativa llevada a cabo por el juez, es decir,
aquel proceso mediante el cual el operador jurdico determina la naturaleza del caso concreto
que ha de analizar, para subsumirlo dentro del supuesto de hecho de una determinada norma
jurdica. Es este proceso el que constituye la calificacin propiamente dicha. En segundo lugar,
tambin suele usarse el trmino calificacin para referir lo que de manera ms adecuada ha de
denominarse interpretacin de los elementos de la norma, especialmente de los factores de
conexin e incluso de los criterios atributivos de jurisdiccin. En tercer lugar, este trmino
puede designar el proceso mediante el cual, una vez determinado el Derecho aplicable, el juez
habr de atender a los propios criterios de ste en orden a la interpretacin de sus disposiciones.
Este tercer proceso s parece exclusivamente conectado con las normas de conflicto y con su
principal consecuencia: la aplicacin del Derecho extranjero.
De estos tres procesos, es el tercero del que se ha ocupado en mayor medida el legislador
venezolano. As, en el artculo 2 de la Ley de Derecho Internacional Privado se ha establecido
que El Derecho extranjero que resulte competente se aplicar de acuerdo con los principios que
rijan en el pas extranjero respectivo. Tambin el artculo 2 de la Convencin Interamericana
sobre Normas Generales de Derecho Internacional Privado ordena aplicar el Derecho extranjero
tal como lo haran los jueces del Estado cuyo Derecho resultare aplicable. De esta manera, la
interpretacin de Derecho extranjero se har conforme a los criterios vigentes en el propio
Derecho extranjero.
Debe reconocerse, no obstante, que el artculo 2 de la Ley de Derecho Internacional Privado
venezolana aade a esa interpretacin del Derecho extranjero conforme al propio Derecho
extranjero, un elemento que nos coloca en el terreno de la llamada calificacin teleolgica. En
efecto, al establecerse la necesidad de realizar los objetivos de las normas venezolanas de
conflicto, se reconoce que el operador jurdico, partiendo de los criterios materiales del foro,
compare la funcin de la norma extrajera con la que cumple la norma de conflicto venezolana,
siendo as irrelevante el carcter tcnico-jurdico atribuido por el ordenamiento extranjero
aplicable.
Ahora bien, tradicionalmente la doctrina ha propuesto tres soluciones al problema que, para el
Derecho internacional privado, plantea el tema de las calificaciones y que tiene que ver con la
determinacin del ordenamiento jurdico que aportar los elementos materiales de interpretacin
de las normas involucradas con el caso concreto.
As, Kahn y Bartin, autores reconocidos como los primeros en identificar el problema de las
calificaciones en el Derecho internacional privado, propusieron, en primer lugar, la calificacin
ex lege fori, tesis de conformidad con la cual deben considerarse los criterios contenidos en el
Derecho material del juez. sta es la solucin acogida por gran parte de la doctrina, la
legislacin38 y la jurisprudencia. Sin embargo, se admiten excepciones relacionadas con los
bienes, los contratos, la forma de los testamentos y la institucin desconocida, entre otras.
A favor de esta tesis, se afirma que cuando el legislador nacional elabora la norma de conflicto
o de jurisdiccin tiene en cuenta los conceptos de su propio sistema. Adems, la aplicacin del
Derecho extranjero constituye una merma en la soberana del foro, lo menos que puede
reservarse el Estado es la medida de esa merma. Finalmente, se afirma que calificar conforme al
Derecho extranjero es dificultoso. Por otra parte, se acusa a la calificacin ex lege fori de
representar una concepcin cerrada y chauvinista, que fracasa cuando se trata de instituciones
desconocidas.
A pesar de las crticas, una lgica interpretacin de nuestro sistema de Derecho internacional
privado nos conduce a entender que la primera aproximacin a la naturaleza de la relacin
concreta, con lo cual se determina la norma competente, ha de llevarse a cabo necesariamente
de conformidad con los criterios materiales consagrados por el Derecho del juez. No hay otra
manera de llegar al Derecho aplicable, o presumiblemente aplicable, que brinde elementos de

calificacin a la relacin jurdica de que se trate. Ms aun, no hay otra manera posible de
proceder, cuando el juez busca la norma que determinar si tiene o no jurisdiccin.
La segunda teora propuesta es la llamada calificacin ex lege causae. Despagnet, a quien se le
atribuye esta tesis, propone que la calificacin se haga conforme a los criterios del Derecho
material del ordenamiento jurdico presumiblemente aplicable a la relacin. Esta tesis resulta
algo complicada, pues no podemos calificar una determinada relacin sobre la base del
ordenamiento jurdico competente para regular la propia relacin, por la sencilla razn de que
antes de la calificacin no sabemos an cul es el Derecho aplicable, no sabemos siquiera cul
es la norma que nos conducir a ese Derecho; pues es justamente la calificacin el proceso a
seguir para individualizar la norma de conflicto o de jurisdiccin a utilizar.
Adems, haciendo suyo el razonamiento de Quintn Alfonsn, Maekelt ha afirmado que al recurrir
a la calificacin ex lege causae, se incurre en el error de interpretar una norma proveniente de
un determinado ordenamiento jurdico con los criterios y tcnicas de otro, es decir, se produce
una interpretacin extra ordinem. As, teniendo presente que las normas de Derecho
internacional privado forman parte del ordenamiento jurdico de la lex fori, debemos concluir que
ellas deben ser interpretadas segn los criterios hermenuticos de dicho ordenamiento, en
consecuencia, es evidente que debemos recurrir a la lex fori sea para determinar el exacto
significado de las expresiones generales usadas por el legislador, sea para averiguar si en el
caso concreto se han presentado los extremos necesarios para incluirlos en una determinada
expresin y aplicarle as una determinada norma de Derecho internacional privado.
En la prctica, por las dificultades planteadas, las normas a travs de las cuales se consagra la
calificacin ex lege causae no asumen la consideracin del Derecho material aplicable a la
relacin de que se trate, sino ms bien, se considera como tales, a aquellas que ordenan tener
en cuenta un Derecho diferente del Derecho del foro.
A pesar de este matiz, la tesis de la calificacin ex lege causae no ha logrado imponerse. Y los
inconvenientes que presenta, han motivado a la doctrina italiana a proponer un sistema de doble
calificacin, de conformidad con el cual se realizara una calificacin primaria de los trminos de
la norma de conflicto del juez, conforme al propio Derecho del juez, luego de la cual se realizara
una calificacin secundaria de los trminos contenidos en el Derecho extranjero de acuerdo a la
norma material de ese Derecho extranjero. La calificacin secundaria no influira sobre la
primaria.
Estas soluciones, sin embargo, tienen el inconveniente de tener que recurrir siempre para
interpretar el sistema de Derecho internacional privado, al Derecho material interno de los
Estados. Por tal razn, Ernst Rabel propuso la tesis de la calificacin autnoma46. En su opinin,
si la norma de Derecho internacional privado es autnoma del Derecho interno, ella es diferente
en cuanto a su estructura, naturaleza y funcin, por ello no puede obedecer a los mismos
criterios de calificacin del Derecho interno. As, a travs del mtodo comparado puede llegarse
a obtener calificaciones unitarias y universales que seran empleadas por el juez en los casos de
Derecho internacional privado.
De acuerdo a Rabel, cuando el Cdigo Civil alemn se refiere a que la tutela se rige por la Ley
nacional del interesado, el concepto que debe formar el juez no debe depender ni del Derecho
material del foro ni del Derecho material extranjero, sino que se debe obtener mediante una
operacin lgica de abstraccin realizada sobre la base de las respectivas nociones que brinda el
Derecho comparado. Esto es, entender por tutela lo que el mundo civilizado entiende, en
general, por tutela: institucin de derecho que tiene por objeto la representacin o proteccin
de las personas que no tienen capacidad plena y que no estn sometidos a la potestad de sus
padres.
Esta relativa abundancia de soluciones tericas no ha tenido sin embargo un reflejo contundente
en los diversos sistemas. Al respecto, Hernndez-Bretn ha afirmado que la falta de acuerdo en

cuanto a las soluciones tericas y las deficiencias conceptuales y prcticas en las decisiones de
los tribunales han generado una actitud negativa y un estado de desesperacin con respecto a
la imposibilidad de una solucin legislativamente formulada para el problema de las
calificaciones. As, adems del caso italiano y austriaco, el autor cita lo ocurrido con la
Convencin Interamericana sobre Normas Generales de Derecho Internacional Privado, durante
cuyas discusiones la falta de consenso entre la doctrina y jurisprudencia nacionales determin la
ausencia de una solucin expresa en materia de calificaciones. Mucho ms vali no resolver un
problema que solucionarlo deficientemente.
Ahora bien, el sistema venezolano dispone de algunas normas referidas al problema de las
calificaciones. La primera norma identificada por la doctrina est contenida en el artculo 6 del
Cdigo Bustamante. De acuerdo con la citada norma ha de recurrirse, salvo disposicin en
contrario, a los criterios materiales del Derecho del juez.
Por su parte, ni la Convencin Interamericana sobre Normas Generales de Derecho Internacional
Privado, ni la Ley de Derecho Internacional Privado venezolana da directrices generales al juez
para resolver el problema de las calificaciones, ms all de las ya citadas soluciones en materia
de interpretacin del Derecho extranjero. La idea fue no atarlo de manos con las soluciones
tradicionales en esta materia, es decir, no se busc obligarlo a calificar exclusivamente con los
criterios materiales de la Ley del foro, ni de acuerdo a los criterios imperantes en el
ordenamiento jurdico presumiblemente aplicable a la relacin jurdica, con las dificultades que
apareja una y otra solucin. Ms no podemos obviar que la codificacin interamericana en
general, y la propia Ley venezolana, muestran cierta tendencia a la consagracin de
calificaciones autnomas. Por su parte, dentro de nuestra jurisprudencia destaca la sentencia
dictada en el clebre caso Quintana c. Sin, referido a la accin cambiaria ejercida por un cheque
emitido sin fecha. En este caso, el juez entendi, en primer lugar, que la fecha en el instrumento
cambiario era, conforme al Derecho venezolano, un elemento de forma, por lo que recurri a la
norma de conflicto contenida en el artculo 484 del Cdigo de Comercio, y luego calific el factor
de conexin de la misma lugar de emisin tambin conforme al Derecho venezolano.
Posteriormente, una vez ubicado en el Derecho extranjero, en este caso el Derecho del estado de
Nueva York, procedi a interpretar sus trminos conforme a ese ordenamiento. A este caso
volveremos con detalle al analizar el reenvo.
Esta decisin acoge, en nuestra opinin, el criterio de la doble calificacin al subsumir el caso
concreto en el supuesto de la norma, de conformidad con los criterios del Derecho material
venezolano la fecha como un requisito de forma. Derecho que tambin utiliz para definir el
factor de conexin lugar de emisin. Luego, al determinar el Derecho de Nueva York como
competente para regular el caso concreto, llev a cabo la interpretacin de sus normas conforme
al propio Derecho de Nueva York.
Hay otras decisiones en las que, al interpretarse el domicilio de las personas jurdicas, como
criterio atributivo de jurisdiccin ex artculo 39 de la Ley Derecho Internacional Privado, se ha
recurrido, sin mayores explicaciones, al Derecho material del juez. En efecto, en diversas
oportunidades se ha sostenido que si se trata de una persona jurdica de carcter civil, se
entender que sta tiene su domicilio en el lugar donde est situada su direccin o
administracin (Art. 28 CCV); y en el caso de personas jurdicas de carcter mercantil, stas se
considerarn domiciliadas en el lugar que determina el contrato constitutivo de la sociedad, y a
falta de esta designacin, en el lugar de su establecimiento principal (Art. 203 CCom.). Pero si
bien admitimos, en primer trmino, la consideracin de los criterios materiales de la Lex fori, es
necesario tambin tener en cuenta que la relacin ante la cual se encuentra el juez, es una
relacin de carcter internacional, lo cual, definitivamente, ha de influir en su calificacin. Esta
situacin puede conducir al juez, incluso, a considerar ciertas caractersticas de que pueda gozar
la relacin en cuestin en el Derecho extranjero presumiblemente aplicable, sin olvidar, por
supuesto, la neccesria dose de arbtrio de la cual est dotada la labor interpretativa.
Pensemos, especialmente, en las normas contenidas en los tratados internacionales, las cuales
han de interpretarse de buena fe conforme al sentido corriente que haya de atribuirse a los

trminos del tratado en el contexto de estos y teniendo en cuenta su objeto y fin (Art. 31,
Convencin de Viena sobre Derecho de los Tratados). La interpretacin ha de responder, en otras
palabras, al origen internacional de la norma y ha de ajustarse a la necesaria uniformizacin que
orienta a la codificacin convencional.
Ahora bien, si nosotros consideramos que el artculo 6 del Cdigo Bustamante consagra una
regla de calificacin ex lege fori y que, por su parte, los respectivos artculos 2 de la Convencin
Interamericana sobre Normas Generales de Derecho Internacional Privado y de la Ley de
Derecho Internacional Privado establecen la interpretacin del Derecho extranjero conforme al
propio Derecho extranjero, hemos de inclinarnos por admitir que en Venezuela funciona una
especie de doble calificacin, en el sentido aceptado por la sentencia del caso Quintana c. Sin,
antes comentada.
Tema 6: Evolucin del Derecho Internacional Privado
Sistema de la personalidad y la territorialidad del derecho: El sistema de la personalidad
del derecho ha dado origen a corrientes legislativas internacionales y el sistema de la
territorialidad de la ley a corrientes legislativas nacionales
Sistema de la personalidad del derecho: Luego de la cada del imperio romano, se da la
invasin brbara que al tomar el poder dicta normas jurdicas para dirimir las controversias
jurdicas existentes entre los pueblos. El pueblo brbaro opto por establecer la ley personal como
principio rector para resolver los casos. De modo que el pueblo brbaro permiti al pueblo
romano la aplicacin de su derecho, el cual se fue nutriendo con las costumbres y las leyes
locales. Esta permisividad dio origen al sistema de la personalidad del derecho, el cual aplicaba a
travs de la institucin de la professio luris, que consista en la manifestacin de voluntad
pblica y notoria de expresar la pertenencia a un pueblo a fin de que este fuera el derecho que
regulase la actividad de la persona.
Por otro lado, Savigny establece en su tratado de derecho romano que este sistema nace para
resolver los problemas suscitados entre pueblos que coexistan en un mismo territorio
Sistema de la territorialidad del derecho: Se antepuso al sistema de la personalidad del
derecho a consecuencia del principio de la absoluta territorialidad de la ley. Este sistema
sostena un esquema feudal en el cual las leyes del prncipe recaan sobre toda persona sbdita
o no que se encontrara en el territorio: cada estado legislaba en forma separada. Este sistema se
impuso como un reflejo del sistema poltico de la poca, el sistema feudal, segn el cual las leyes
regan para todas las personas que se encontrasen en el territorio.
Los estatutarios: A partir del siglo XIII comienza a desarrollarse una nueva teora sobre el
problema de la personalidad y territorialidad de las leyes, es decir, una teora que trata de darle
solucin a los problemas que se suscitan entre la aplicacin del derecho romano y los estatutos o
costumbre locales, por la otra. A travs de esta nueva concepcin del derecho, la escuela jurdica
subsiguiente (los pos Glosadores), tara de resolver los conflictos que se dan entre los dos
estatutos, el territorial, que impona el seor feudal, y el personal que reclamaba el individuo
como aplicable de acuerdo con la costumbre ya establecidas de la ley personal que le
correspondiese, bien fuese por pertenecer notoriamente a un grupo o nacionalidad determinada
o bien por simple eleccin del interesado. Dumoulin demostr que en materia de contrato deba
privar la libre voluntad de los contratantes, en cuyo caso la ley obraba en su carcter supletorio
as como en materia de comunidad de bienes entre los esposos, que era un rgimen
convencional tcito, y por lo tanto sometido al principio de la autonoma de la voluntad, de la
voluntad, en este principio de Dumoulin va a abrirse paso posteriormente y a regir
contemporneamente toda la materia contractual en la esfera del derecho actual.
La teora de los estatutos no fue, como pudiera creerse una sola doctrina, sino ms bien un
conjunto de ellas, que lo juristas de distintos pases elaboraron a partir de la primera mitad del

siglo XIII hasta fines del siglo XVIII, para resolver los conflictos entre las costumbres de un mismo
pas, o entre las leyes nacionales de distintos pases.
Cabe hacer notar que la doctrina de los autores de derecho internacional privado considera la
teora de los estatutos como un conjunto de reglas propuestas por diversos autores que quisieron
resolver primero conflictos inter locales y ms tarde conflictos internacionales
Adems como veremos ms adelante, autores de una misa escuela sentaron principios de
solucin diferentes, como lo revelan D`Argentr y Dumoulin en la escuela francesa del siglo XVI
nacida la doctrina o teoras estatutaria en Italia, luego a Holanda y finalmente a suelo francs
mediante distintas escuelas en las que hubo disidencias
Glosadores y Post glosadores: La escuela italiana en ausencia de normas legales que le
permitiera solucionar los conflictos de leyes, dirigi su pensamiento en busca de principios
destinados a ese propsito, para ese efecto comentando o glosando los textos romanos, por ellos
los primeros juristas pertenecientes esta escuela recibieron el nombre de Glosadores
Las glosas ms importantes fueron las de Magister Aldricus y la Glosa de Accursio.
Posteriormente, en el siglo XIV surgieron otros juristas denominados post Glosadores, quienes
fueron los verdaderos expositores de la escuela estatutaria Italia entre ellos, los ms notables
fueron: Bartolo de Sasso Ferrato (1314-1357), y cuyos escritos, podemos afirmar constituyen el
verdadero asiento cientfico del derecho internacional privado.
Las escuelas estatuarias. Escuela francesa del siglo XVI: Esta poca se caracteriza por el
surgimiento de los estados modernos, como luchas internas contra el rgimen feudal y externas
contra las fuerza del imperio y la ideologa unificadora de la iglesia catlica, lo ms caracterstico
de la escuela es la lucha entre Dumoulin, que trata de extender a toda Francia el estatuto de
pars, y Bertrand D`Argentre, noble de Bretaa que combata la absorcin de esta provincias
(Bretaa por Francia), proclamando para ello, la estricta territorialidad del derecho y sus
costumbres.
De acuerdo con lo enseado por D`Argentre, los estatutos se dividan en reales o personales,
siendo reales cuando se referan a una cosa y lo eran personales cuando tenan relacin con las
persona. Adems de esta clasificacin, el segundo principio de esta escuela fue la prevalencia
de los estatutos territoriales sobre los personales, pues ellos eran en principio, territoriale y
excepcionalmente personales.
Escuela francesa del siglo XVII: En este siglo se encargaron de dar a conocer las ideas
D`Argentre, la base de sus discusiones fueron las ideas de este pero llegando a conclusiones
distintas, pues se sostuvieron en forma casi general el principio de la personalidad de los
estatutos, en contradiccin con el de la territorialidad que predominaba en la escuela anterior, lo
que los llevo a formar una escuela distinta; por esta circuntancias y la independencia de criterios
con que examinaron diversos puntos planteados, fueron considerados juristas progresistas de la
escuela francesa del siglo XVIII. Dentro de sus exponentes se tiene a Frolan, que sostena que la
persona era ms noble y deba imperar sobre los bienes, que no estaban hechos ms que para
ella; por su parte Boullenois, dividi a los estatutos en reales y personales, subdividiendo a los
personales en universales y particulares y estos ltimos en puros y reales, ya que para este
autor eran estatutos personales universales aquellas normas como las referentes a la mayora de
edad y a la emancipacin que tena efecto extraterritorial por el carcter universal que posean;
no as ciertas normas como la de testar, a la que consideraba territorial por el carcter particular
con que estaba revestida, e igualmente no le conceda validez a la existencia del estatuto mixto
Bouhier, por ltimo, fue la figura ms representativa, realizo observaciones brillantes al estudio
del conflicto de leyes y se pronunci por la supremaca del estatuto personal en caso de que
existirn dudas sobre el real, pues estimo al hombre superior a los bienes; de igual modo con el
propsito de asegurar el efecto extraterritorial del estatuto mixto, es decir, el relativo a la forma
externa de los actos, lo considero como personal.

Escuela flamenco holandesa del sigo XVII: Lleva el chauvinismo jurdico a su mxima
expresin, debido al vehemente deseo de independencia poltica nacida a causa de la larga
ocupacin extranjera, esta escuela se caracteriza por una arraigada propensin a la
territorialidad de la ley, muy de acuerdo con las tendencias medievales del pueblo holands.
Hasta el punto de defender y hacer descansar la aplicacin del estatuto personal en
consideraciones extrajurdicas. En este sentido Burgundus proclama la territorialidad de las leyes
excepto las referentes a estado y capacidad, aplicndose la extraterritorialidad de la ley en
cuanto estado y capacidad como una necesidad de hecho y como cortesa o conveniencia
internacional, por su parte Rodenburg explica la extraterritorialidad de las leyes sobre estado y
capacidad como una necesidad de hecho y Voet las explica mediante la comitas Gentium
(cortesa o conveniencia internacional), marcando una verdadera poca dentro de la escuela,
estableciendo definitivamente el concepto de estatuto mixto, el cual hacia radicar en las formas
extrnsecas y en las solemnidades que tuvieran los actos jurdicos; de acuerdo con dicho autor,
mixtos se llaman los estatutos que se refieren a las cosas o a las personas y que no disponen
principalmente de unas u otras, sino de las maneras y solemnidades que deben observarse en
los negocios judiciales y extrajudiciales. Huber reduce los principios de la escuela a tres axiomas;
A) las leyes del estado reinan en los lmites del mismo, mas all no tiene fuerza alguna; y para
todo los sbditos
B) son sbditos, todos los que permanezcan en el territorio o definitivamente
C) los jefes de estado por cortesa obran de suerte que una ley de otro estado, luego de producir
sus efectos en su pueblo, los conserve en los dems estados.
Todos ellos siempre y cuando no resulte perjudicial para su poder y derechos o para sus sbditos
Escuela alemana : Esta teora surge en el mundo sacudido por tres grandes hechos:

En 1517 Europa se divide en el aspecto religioso con la publicacin de la tesis de Lutero;

En 1789 se produce la revolucin francesa en el mbito poltico

En 1848 se agrieta el mundo econmico y poltico con el manifiesto comunista de Marx.


Savigny considera que los pases conviven en una comunidad internacional, que la aplicacin del
derecho extranjero no es una regla de cortesa sino como una obligacin, la cual surge de la
existencia de un mnimo de equivalencia entre las diversas instituciones jurdicas de los estados,
cuando ese mnimo peligra por instituciones desconocidas o violatorias, surgen las leyes
positivas rigurosamente obligatorias, con lo que se bautiza el orden pblico.
Escuela Italiana: De Pascual S. MANCINI: Pasquale Stanislao Mancini, profesor de Derecho
Internacional Privado y clebre poltico piamonts, vivi en el periodo de unificacin italiana y
particip en l de forma activa. Para Mancini, la nacionalidad era el fundamento del Derecho de
gentes (ius gentium, expresin que equivale a todo el Derecho Internacional, privado y pblico).
Toda nacin tiene derecho a constituirse en Estado (lo cual es tambin una referencia a la
coyuntura poltica italiana previa a la unificacin), y los Estados as constituidos deban
relacionarse segn las reglas del Derecho Internacional. Mancini identifica nacin y Estado, pero
esta identidad no ha llegado a plasmarse en la realidad. As, existen Estados plurinacionales
(claramente, Rusia), o naciones que viven repartidas entre distintos Estados (v.g., los kurdos).
Puesto que la nacionalidad es el fundamento del ius gentium, la regla general que solucione el
conflicto de Derecho Internacional Privado ser la aplicacin de la ley nacional. La ley nacional
ser la ley del Estado al que la persona pertenece. Cuando el Cdigo Civil habla de la aplicacin
de la ley nacional, no se est refiriendo a la aplicacin de la legislacin espaola, aunque
gramaticalmente pudiera interpretarse eso, sino a la aplicacin de la ley de la nacionalidad de la
persona que entra en el presupuesto de hecho de la norma a aplicar.
Escuela norteamericana (sistema angloamericano y su evolucin): Esta escuela esta
caracterizada por el territorialismo de las leyes y por la aplicacin de disposiciones extranjeras
en razn de la cortesa internacional.

La obra de Story, estudia con sentido crtico las opiniones doctrinales de las escuelas
antecesoras, pero no deja de sufrir la influencia de algunos representantes de ellas y sostiene
que todas las leyes son territoriales sin que puedan tener aplicacin ms all de las fronteras en
donde han sido dictadas, de manera que si alguna vez tiene aplicacin fuera de ellas, se deber
a consideraciones de reciprocidad, mutua conveniencia o cortesa internacional; por su parte
Lorenzen, de la escuela de Yale, se opone a los postulados sostenidos por la escuela de Harvard
de que los derechos adquiridos son tambin fundamentos jurdicos; y sostiene que el juez hace
el derecho, descartando, por tanto, cualquier consideracin principista apriorstica. En realidad
es el juicio, la relacin jurdica, la que exige la aplicacin de un derecho que no puede ser propio,
por ltimo, crtica a los Vested Rights por la condicin subjetiva con que est revestido el
concepto del Duly.
TEMA 7: EL DOMICILIO COMO FACTOR DE CONEXIN EN EL DERECHO INTERNACIONAL
PRIVADO
Para comenzar se debe definir que un Factor de Conexin son los vnculos o elementos
esenciales que conectan un problema o relacin de DIP con un ordenamiento jurdico
determinado. Este factor, tambin llamado Factor Localizador, vara dependiendo de la categora
jurdica de que se trate y, tambin, puede ser distinto al que utilice otro Estado para la misma
categora jurdica, dando lugar al Conflicto del Reenvo y al Conflicto de la Cuestin Preliminar.
Existen una variada gama de factores de conexin pero en la presente investigacin se avocara
especficamente al domicilio como factor de conexin teniendo que sobre el Domicilio dicen
acertadamente Vodanovic, Alessandri y Somarriva el domicilio precisa en lugar en que el
individuo es considerado siempre presente, aunque momentneamente no lo est, para el
ejercicio de sus derechos y el cumplimiento de sus obligaciones. El Cdigo Civil estipula que las
personas suelen vivir en un sitio determinado, en forma continua y cumplen relaciones de orden
jurdico (celebran negocios, derechos civiles y pblicas), este sitio es el que se denomina
Domicilio, y se define como el asiento legal de las personas, donde estas desarrollan todas las
actividades de orden econmico, familiar y jurdico, es decir donde ejercen sus derechos y
contraen obligaciones, etimolgicamente domicilio, proviene de Domus y significa el lugar
donde se tiene la casa; as el Artculo 27. CC, seala: El domicilio de una persona se halla en el
lugar donde tiene el asiento principal de sus negocios e intereses, por tal motivo, se puede
decir que el mismo se concibe como el lugar de residencia con nimo de permanencia en ella;
para considerar que una persona tiene su domicilio en determinado sitio en Venezuela, se
estipula que debe llevar considerable tiempo en este. El domicilio legal es el lugar donde la Ley
presume, que una persona reside de una manera permanente para el ejercicio de sus derechos y
cumplimientos de sus obligaciones, aunque de hecho no est all presente, y as: 1) Los
funcionarios pblicos, eclesisticos o seculares, tienen su domicilio en el lugar donde deben
desempear sus funciones, no siendo estas temporarias, peridicas o de simple comisin; 2) Los
militares en servicio activo tienen su domicilio en el lugar en que se hallen prestando aqul, si no
manifestasen intencin en contrario, por algn establecimiento permanente, o asiento principal
de sus negocios en otro lugar;3) El domicilio de las sociedades, corporaciones establecimientos y
asociaciones autorizadas por las Leyes o por el Gobierno, es el lugar donde est situada su
direccin o administracin, si en sus estatutos o en la autorizacin que se les dio, no tuviesen un
domicilio sealado; 4) Las compaas que tengas muchos establecimientos o sucursales, tienen
su domicilio especial en el lugar de dichos establecimientos, para solo la ejecucin de las
obligaciones all contradas por los agentes locales de la sociedad; 5) Los transentes o las
personas de ejercicio ambulante, como los que no tuviesen domicilio conocido, lo tienen en el
lugar de su residencia actual; 6) Los incapaces tienen el domicilio de sus representantes; 7) El
domicilio que tena el difunto determina el lugar en que se abre su sucesin.
DERECHO COMPARADO, VENTAJAS Y DESVENTAJAS RESPECTO A LA NACIONALIDAD:
Existen dos teoras que pretenden explicar la naturaleza de Domicilio, a saber: la Teora Clsica
segn la cual el domicilio no es un lugar sino que unanocin abstracta que supone una relacin
jurdica entre el sujeto y el lugar, por lo cual a la persona se le considera siempre presente en

dicho lugar, y la otra, es la denominada Teora Concreta estima que el domicilio es un lugar
concreto en que la Ley supone que la persona se encuentra siempre para los efectos jurdicos.
El Cdigo Civil acoge la segunda teora y en tal sentido se puede decir que el domicilio es el
lugar en el que legalmente se entiende que una persona est asentada y donde desarrolla su
"idea jurdica, este domicilio, puede ser Poltico, el cual se refiere al domicilio dentro del
territorio del Estado, o Civil, que es el relativo a cierta y determinada parte del Estado; este a
su vez puede sub clasificarse en Domicilio Civil General, el cual se origina cuando tal domicilio
sea aplicable a la mayora o generalidad de las relaciones jurdicas del domiciliado; y tiene las
siguientes caractersticas:
1) Fijeza: El domicilio, aunque no es inmutable, es la sede jurdica ms estable en especial no
vara con cualquier cambio de habitacin oresidencia.
2) Necesidad: En principio, todas las personas tienen domicilio, puesto que adquieren uno en
el momento del nacimiento y lo conservanmientras no lo cambien, pero, no obstante, la opinin
contraria de la mayora de los autores franceses, hay personas que no tienendomicilio, como lo
admite implcitamente el Cdigo Civil, al referirse apersonas que no tienen domicilio ni residencia
3) Unidad: A diferencia del Derecho Romano, el Cdigo Civil Venezolano, acoge el principio de la
unidad del domicilio general, como lo demuestra la definicin de su Artculo 27, que se refiere
al asientoprincipal de los negocios e intereses, pero debe observarse que: A) Dicho principio
no impide que una persona tenga adems de su domicilio general nico, uno o ms domicilios
especiales; B) Dicho principio tampoco implica que las decisiones judiciales sobre
determinacin del domicilio, lleguen a tener fuerza de cosa juzgada con efectos absolutos "erga
omnes"; y C) El principio de referencia, esta temperado en el caso de las personas morales.
Tambin, dentro de la sub clasificacion del Domicilio Civil, se halla el Domicilio Civil Especial
(cuando el domicilio civil se haya constituido en cierto lugar especficamente para una o ms
relaciones jurdicas determinadas).
Otro tipo de domicilio, es el Domicilio Legal, el cual es aquel que la Ley impone a determinadas
personas en ciertos casos; en este sentido, el Cdigo Civil, dispone que este domicilio se
determina por las respectivas Leyes que los exigen; siendo un ejemplo de domicilio legal, el
caso de los jueces quienes tienen su domicilio en el lugar en que ejercen jurisdiccin. A su
vez, puede hablarse de Domicilio Voluntario, es decir que una persona es competente de
decidir voluntariamente su domicilio cuando es mayor de edad y est dotada de la capacidad
para tomar esta decisin tan responsable. Aunado al Domicilio, se encuentra tambin, la
Residencia, la cual constituye el lugar donde vive habitualmente una persona, aunque no tenga
el asiento principal de sus negocios e intereses, lo cual le distingue de la figura del domicilio y lo
que determina que no necesariamente ambas figuras tienen que coincidir; en casos
determinados por la Ley la residencia hace las veces de domicilio, como el caso del Artculo 31
del Cdigo Civil, respecto de las personas que no tienen el domicilio conocido; entre otras cosas
la residencia tiene importancia en lo referente a la manifestacin de voluntad de contraer
matrimonio, lo cual debe hacerse ante uno de los funcionarios de la residencia de cualquiera de
los contrayentes (Artculo 66. CC). Por otra parte se tiene la Habitacin, que constituye la sede
jurdica menos estable porque constituye el lugar donde se encuentra una persona en un
momento dado, lo cual no tiene que coincidir con el domicilio y residencia, la Morada, es el lugar
especfico donde se vive habitualmente, ya sea una casa, o vivienda, as como cualquier
dependencia de la casa, si forma un todo con ella; lo es tambin el cuarto para husped; la
caseta, para el guarda; la choza para el campesino, y se diferencia del Paradero, por ser este el
lugar donde se hace parada, descanso o transitorio albergue
Anlisis De Sus Ventajas Y Desventajas Frente A La Nacionalidad: Tanto en el Derecho
romano como en el germnico, la consagracin del ORIGEN de la persona, fue seguida por una
concepcin del domicilio que vari entre domicilio de origen que perdur hasta el Siglo XI y el de
la efectiva residencia que perdur hasta el Siglo XIX, cuando MANCINI expuso su doctrina de la
NACIONALIDAD. momento a partir del cual se inici una polmica que alcanza hasta nuestros
das.

1. Perspectiva histrica: pueden distinguirse dos fases o etapas: Una primera poca alcanza
hasta el siglo XVIII y comprende todo el periodo estatutario. En esta fase defiende la CONEXIN
DOMICILIAR. La controversia giraba en torno a la determinacin del concepto de domicilio,
enfrentndose los partidarios del DOMICILIO DE ORIGEN y los del DOMICILIO EFECTIVO. Hay que
tener en cuenta que los estatutarios se ocuparon de una manera prioritaria de los conflictos
internos de leyes. Hubo que esperar al siglo XVII para que los holandeses colocaran en el centro
del sistema los conflictos propiamente internacionales, los conflictos surgidos entre
ordenamientos jurdicos propios de Estados soberanos.
A esta primera poca, caracterizada y dominada por el concepto de domicilio, sucede desde los
primeros aos del siglo XIX una segunda etapa, marcada por el auge del criterio de la
NACIONALIDAD. La conexin nacional se impone claramente en la doctrina, defendida por
autores tan destacados como MANCINI O VON BAR. Triunfa tambin en plano del Derecho
positivo, tanto a nivel estatal como internacional. Los principales Cdigos estatales a lo largo del
siglo XIX se inclinaron a favor de la aplicacin de la ley nacional de la persona. En este sentido,
en el Cdigo Civil francs opera una ruptura con relacin a la doctrina inmediatamente anterior,
con los estatutarios franceses del siglo XVIII, partidarios del criterio representado por el domicilio.
Ese giro, esa evolucin marcada por el Cdigo napolenico tiene su proyeccin en otros cdigos
importantes, como el Cdigo Civil piamonts de 1865, el Cdigo Civil espaol de 1889 y la Ley
de introduccin al Cdigo Civil alemn de 1896. en el mbito internacional, la Conferencia de La
Haya de DIPr. se inclin decisivamente a favor de la competencia de la ley nacional en los
convenios primeramente elaborados en su seno a partir de comienzos del siglo XIX (tutela de
menores, matrimonio y divorcio y separacin de cuerpos de 1902, efectos del matrimonio de
1905).
La CONEXIN DOMICILIAR, dominante hasta su eclipse en el siglo XIX, recupera su esplendor del
pasado. Se afianza y consolida en los pases iberoamericanos a partir de los TRATADOS DE
MONTEVIDEO de 1889, se mantiene en los pases anglosajones, que adquieren creciente
protagonismo y escala posiciones entre los pases del continente europeo, en antao fieles al
criterio de la nacionalidad. Este proceso se percibe en la propia evolucin experimentada por la
Conferencia de La Haya de DIPr., cuyos modernos convenios, en un intento de aproximar las
posiciones anglosajonas y las continentales y de hacer coincidir la soluciones de los conflictos de
leyes y de jurisdicciones, atribuyen competencia a la ley de la RESIDENCIA HABITUAL de la
persona. Nocin que presenta una connotacin ms fctica, menos jurdica que la del domicilio.
2. Perspectiva funcional: La concrecin del principio de la personalidad a travs de las
conexiones representadas por la nacionalidad o el domicilio se ha fundamentado por la doctrina
en una serie de razones tanto polticas como jurdicas.
A favor de la CONEXIN NACIONAL se invoca la accin configuradora de la nacin y el inters del
Estado en regir a sus nacionales, as como razones de carcter patritico y solidario, al lado de
otras que son de poltica demogrfica, por cuanto el criterio de la nacionalidad es el que mejor
conviene a los Estados que tienen un elevado nmero de emigrantes. Junto a esas razones de
pronunciado perfil poltico se utilizan otras ms acusadamente tcnico-jurdicas, como el
carcter fijo, estable, previsible y fcilmente determinable de la conexin nacional.
En apoyo de la CONEXIN DOMICILIAR tambin se combinan argumentos jurdicos y polticos. Se
invoca la accin configuradora, modeladora del medio social, del ambiente; el inters personal
del individuo y el inters familiar de los esposos de regirse por la ley del pas en que viven y
donde aparecen localizados sus intereses materiales; el inters de los terceros que con ellos se
relacionan de someterse a una ley que les es comn y cuyo conocimiento comparten; y el inters
del Estado de regir a las personas en l domiciliadas, con el objeto de asimilar la poblacin
extranjera y evitar que los inmigrantes se sustraigan a su ley. Se alude al proceso de integracin
poltica y econmica entre Estados, as como a la existencia de un alto nmero de refugiados y
apartidas con relacin a los cuales la conexin nacional no resulta til. As mismo se seala el
carcter intermedio, conciliador, de compromiso entre territorialidad y nacionalidad que la

conexin domiciliar comporta. Existe tambin un deseo de hacer coincidir la solucin de los
conflictos de jurisdicciones y de leyes, lo que se consigue mediante el empleo de una conexin
comn, la representada por el domicilio. En una perspectiva ms concreta, hay un fenmeno de
cuya consideracin no cabe prescindir, el creciente nmero de matrimonios mixtos, de
matrimonios en los que los esposos tienen diferentes nacionalidades, lo que hace recomendable
acudir a una conexin objetiva, neutral, homognea, no discriminatoria, como la constituida por
el domicilio conyugal. Igualmente se presenta como una conexin provista de realismo, dotada
de efectividad.
La discusin entre los partidarios de la nacionalidad y domicilio ha abandonado el perfil de
enfrentamiento que antes tuvo, viniendo a discurrir por los senderos de una mayor moderacin y
compromiso. Los autores parecen conscientes de que todo absolutismo debe ser desterrado y
que las ventajas e inconvenientes que acompaan a una y otra nocin son relativas y se
contraponen. As, pudo afirmar muy grficamente BENTWICH que la nacionalidad proporciona
una ley previsible, pero frecuentemente inapropiada en materia de estatuto personal, en tanto
que el domicilio proporcionara una ley apropiada, pero frecuentemente imprevisible.
Recientemente, una resolucin del IDI en su sesin del El Cairo, en 1987 sobre LA DUALIDAD DE
LOS PRINCIPIOS DE NACIONALIDAD Y DOMICILIO EN DIPr., seala: EL CARCTER RELATIVO DE
LAS VENTAJAS Y DE LOS INCONVENIENTES DE CADA UNO DE ESTOS CRITERIOS Y LA
INOPORTUNIDAD DE PRECONIZAR LA ADOPCIN DE UNA REGLA DE CONFLICTO FUNDADA
EXCLUSIVAMENTE SOBRE UNO DE LOS DOS y considera til FORMULAR PRINCIPIOS QUE
PERMITAN SUSCITAR UNA CIERTA ARMONIZACIN DE LAS REGLAS DE CONFLICTO EN VIGOR EN
LOS DIFERENTES ESTADOS.
Como CONEXIN INTERMEDIA, superadora del antagonismo entre nacionalidad y domicilio, se
defiende la constituida por la RESIDENCIA HABITUAL. Es sta una conexin que propicia la
aproximacin entre sistemas jurdicos, que responde a la necesidad de tender puentes, en la
tarea de la codificacin convencional, entre los pases continentales, defensores de la
nacionalidad y los anglosajones, partidarios del domicilio. A FAVOR DE LA RESIDENCIA HABITUAL
se alega el carcter no jurdico, sino fctico de dicha nocin, as como el carcter flexible, vano,
exento de rigidez. Hace referencia la residencia habitual a la EFECTIVA INTEGRACIN DE LA
PERSONA EN UNA COMUNIDAD, en un medio humano y social con el que se siente solidario y
comprometido (AGUILAR BENTEZ DE LUGO, 1996: 27-28).
Los argumentos que se esgrimen a favor de uno u otro son susceptibles de ser resumidos as:
NACIONALIDAD:
* El carcter duradero que asegura el vnculo que representa.
* La facilidad para su determinacin.
* La coincidencia entre la nacionalidad entre los diferentes miembros de una misma familia, lo
que favorece soluciones coherentes y unitarias.
DOMICILIO:
* Refleja mejor la vinculacin de la persona con el medio y con las circunstancias
socioeconmicas, en las que de hecho desarrolla su actividad.
* Facilita la coincidencia de la jurisdiccin y de la Ley aplicable, lo que lo hace ms conveniente
en los pases inmigratorios.
* Implica un mayor respeto a las alternativas e intereses de terceros, quienes por lo regular
habitan en el mismo lugar en el cual la persona tiene su domicilio.
* El reconocimiento de derechos civiles a los extranjeros, hace que cada vez se atienda a la vida
privada de las poblaciones y no de colectividades abstractas formadas por nacionales.
En la actualidad, se observa una constante preferencia por el domicilio, siendo que la tendencia
es de calificarlo de manera autnoma como el lugar donde la persona fsica tiene su residencia
habitual.

EL DOMICILIO COMO FACTOR DE CONEXIN PERSONAL Y COMO CRITERIO ATRIBUTIVO


DE JURISDICCIN: En nuestro sistema, para la calificacin del domicilio como factor de
conexin personal debemos tomar en cuenta las disposiciones del Captulo II de la Ley de
Derecho Internacional Privado, en el cual se indica el mbito de aplicacin del domicilio,
circunscribiendo su aplicacin a las personas fsicas, y para los casos en los cuales el domicilio
constituye un medio para determinar el derecho aplicable o la jurisdiccin de los tribunales
(artculo 15).
En nuestro sistema, para la calificacin del criterio atributivo de jurisdiccin domicilio debemos
tomar en cuenta las disposiciones del Captulo II de la Ley de Derecho Internacional Privado, en
el cual se indica el mbito de aplicacin del domicilio, circunscribiendo su aplicacin a las
personas fsicas, y para los casos en los cuales el domicilio constituye un medio para determinar
el derecho aplicable o la jurisdiccin de los tribunales (artculo 15).
El domicilio del demandado es el ejemplo tpico de un criterio general atributivo de jurisdiccin.
Este foro resulta apropiado para cualquier tipo de litigio visto que en todo caso tendremos un
demandado con un domicilio determinado o determinable. En ocasiones, en la prctica, se
presentan serias dificultades para el establecimiento del domicilio, en particular cuando existe
una pluralidad de domicilios en un ordenamiento jurdico determinado o cuando este foro se
califica a travs de conceptos jurdicos indeterminados como el de la residencia habitual.
Adems de su realizacin pluralista tambin se le reconoce como desventaja su naturaleza mvil
(Delia Revoredo de Debakey: 1985, 924).
En el derecho y la doctrina comparada se suele distinguir entre domicilio real y domicilio
especial. En el primer caso, se hace referencia al lugar donde la persona tiene el asiento
principal de sus negocios e intereses o el lugar donde tiene su residencia habitual; cuando se
habla de domicilio especial es aquel que las partes eligen en los contratos. Tambin se habla de
residencia del demandado como sinnimo de domicilio, aunque en algunos sistemas se
establecen diferencias entre los conceptos jurdicos de domicilio, residencia, habitacin, simple
permanencia, etc (Jos Mara Espinar Vicente: 1980, 3-37; Juan Salgado: 1980, 495-510).
Este criterio encuentra amplia aceptacin en el Derecho Comparado, como se evidencia de las
disposiciones previstas en la Ley de Introduccin al Cdigo Civil brasilero (artculo 12,
encabezamiento), el Cdigo Civil peruano (artculo 2057); la Ley Federal suiza sobre Derecho
Internacional Privado (artculo 2); el Cdigo Civil de Qubec (artculo 3134) y la Ley venezolana
de Derecho Internacional Privado (artculo 39)

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