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REVOGAO DO TESTAMENTO

A noo de revogao implica a perda de eficcia do testamento por vontade


de quem o testou, pois este essencialmente revogvel, conforme leciona
Slvio de Salvo Venosa (Direito civil..., 2003, v. 7, p. 302). Como se percebe, a
revogao fato superveniente (ou posterior) formao do testamento.
A revogao pode ser conceituada como sendo o ato de vontade do testador
que difere da nulidade relativa ou absoluta do testamento. As nulidades
surgem antes da realizao do ato ou simultaneamente a este, ou seja, so
motivos anteriores celebrao do ato.
A revogao ser admitida ainda que o prprio testador tenha dito ser o seu
testamento irrevogvel (art. 1.858 do CC). A clusula de irrevogabilidade do
testamento no produz efeitos e tem-se por no escrita, j que entra em
conflito com a prpria natureza jurdica do instituto.
Assim, a regra mxima com relao revogao aquela que determina que
o testamento pode ser revogado pelo mesmo modo e forma como pode ser
feito (art. 1.969 do CC).
Nesse sentido, no se deve imaginar que o testamento pblico, por ser
solene, no possa ser revogado pelo testamento particular.
Testamentos elaborados pela forma ordinria podem ser revogados por
outros vlidos praticados por forma extraordinria e vice-versa.
Qualquer forma vlida de testamento revoga outra forma de testamento.
Portanto, o testamento particular pode revogar o testamento cerrado ou o
pblico, assim como o testamento militar pode revogar o pblico, o
particular ou o cerrado.
Contudo, deve-se frisar que o codicilo no tem o condo de revogar o
testamento, mas o testamento pode revogar o codicilo, conforme explicam
Sebastio Amorim (Cdigo Civil..., 2004, v. XIX, p. 295) e Slvio de Salvo
Venosa (Direito civil..., 2003, v. 7, p. 303).
Em sentido contrrio, afirma Zeno Veloso que se o codicilo posterior regular
a matria contida em testamento anterior e tenha contedo possvel, poder
haver revogao parcial do testamento (2003, v. 21, p. 157). Exemplificando,
se o testador deixar todos os seus bens ao sobrinho Daniel e depois, por
codicilo posterior, deixar apenas o seu piano sobrinha Fernanda, teria
havido revogao parcial.
Tambm h de se apontar que no ser possvel a revogao do testamento
por simples escritura pblica.

Como toda e qualquer revogao, a do testamento poder ser total ou parcial


(art. 1.970 do CC).
Em certas situaes, pode o testador apenas revogar determinada
disposio que institui um legado ou cria certa restrio (v.g., a clusula de
incomunicabilidade), hiptese em que a revogao ser parcial. Nesse ltimo
caso, o antigo testamento subsistir quanto s demais disposies.
A revogao poder ser expressa, caso o testador declare sua vontade em
revogar o testamento anterior; ou tcita, se simplesmente fizer novo
testamento com disposies contrrias s do testamento anterior.
Ilustrando, se no primeiro testamento o falecido deixar seu carro para o
sobrinho Alexandre e em testamento posterior deixar todos os seus bens ao
sobrinho Renato, o segundo testamento, por ser posterior, revogar o
primeiro.
Ilustrando, sobre o tema da revogao tcita j decidiu o Tribunal de Justia
do Rio Grande do Sul:
Consoante o teor das disposies de vontade do testador,
insertas no testamento posterior, realizado em 15.08.2001,
observa-se que tanto os bens legados, como os legatrios
contemplados, so totalmente diversos da disposio
realizada em benefcio da autora, sendo foroso concluir que
ambos so independentes entre si. Importa mencionar,
primeiramente, que os preceitos esculpidos nos artigos 1.746
e 1.747 do Cdigo Civil de 1916, que regulavam a revogao
de testamento, foram reproduzidos, em linhas gerais, nos
artigos 1969, 1970 e seguintes do novo Cdigo Civil.
Portanto, continua ntegro o raciocnio de que o testamento
pode ser revogado pelo mesmo modo e forma como foi feito,
mediante revogao parcial ou total. J se o novo testamento,
no que interessa, no contiver clusula revogatria expressa,
o anterior continuar subsistindo em tudo aquilo que no for
contrrio ao posterior (TJRS, Apelao Cvel 70014619456,
8. Cmara Cvel, Rel. Luiz Ari Azambuja Ramos, j.
01.06.2006).
Porm, se a contradio ocorrer em um mesmo testamento, no se aplicar
critrio pelo qual a clusula posterior revoga anterior. Conclui Washington
de Barros Monteiro que as disposies contraditrias em um mesmo
testamento anulam-se (Curso..., 2003, v. 6, p. 257).
O testamento revogador produz seus efeitos ainda que ocorra a sua
caducidade por excluso do herdeiro nomeado que declarado indigno
por sentena , pela renncia do beneficirio nomeado, ou por sua

incapacidade. Ainda que tais situaes ocorram, considera-se revogado o


testamento anterior (art. 1.971 do CC).
A revogao s no produz efeitos em caso de anulabilidade do testamento
revogador por vcios (v.g. dolo, coao) ou havendo infrao solenidade
essencial (v.g. testamento pblico sem testemunhas).
Trs ltimas observaes devem ser feitas quanto revogao do
testamento.
A primeira que a simples revogao do testamento revogador no
devolve eficcia aotestamento anteriormente revogado. Em suma, no
se verifica o fenmeno automtico da repristinaopara os casos em
questo. Imagine-se que o testador fez um testamento em 2001, um
segundo em2002 revogando expressamente o primeiro, e um terceiro
em 2005 revogando expressamente osegundo. A revogao do
segundo testamento no revigora o primeiro anteriormente revogado,
salvodeclarao de vontade do testador nesse sentido. No exemplo
em questo, o falecido morreu semtestamento (ab intestato).
A segunda observao que, se o testador ou terceiro, com seu
consentimento, abrir ou dilaceraro testamento cerrado ocorrer a sua
revogao (art. 1.972 do CC).
Todavia, afirma Maria HelenaDiniz que como o que importa o
animus do testador, no h a presuno absoluta; assim
sendo,podero subsistir tais testamentos se se provar que o
rompimento foi acidental; da a matria de fatoser apreciada pelo
magistrado no caso concreto (Curso..., 2005, v. 6, p. 265). Apesar
derespeitvel, esse entendimento considerado minoritrio.
Por fim, como terceira observao, em consequncia da revogao
teremos a sucesso legtima,se esta for total, ou a sucesso
testamentria, se esta for parcial.
DA CADUCIDADE DO TESTAMENTO
Segundo Maria Helena Diniz, ocorre a caducidade de um testamento quando
a disposiotestamentria, apesar de vlida, no prevalecer por obstculo
superveniente ao momento datestificao(Curso..., 2005, v. 6, p. 267). Assim
sendo, so hipteses de caducidade do testamento:
a) Se o herdeiro ou o legatrio nomeado morrer antes do testador ou no
mesmo momento que ele (art. 1.943 do CC). Como sesabe, requisito bsico
para que o herdeiro tenha capacidade sucessria que esteja vivo quando da
abertura da sucesso. Casoseja premorto ao testador, no ser seu sucessor,

e o testamento caducar. Da mesma forma, se houver comorincia,


inexistirrelao sucessria entre os falecidos (art. 8. do CC). Lembre-se
que a comorincia aquela situao em que duas pessoasfalecem numa
mesma ocasio, no sendo possvel apontar quem faleceu primeiro,
presumindo ento a lei que faleceram aomesmo tempo.
b) Se os herdeiros ou legatrios falecerem depois do testador, mas antes do
implemento da condio fixada no testamento (eventofuturo e incerto).
c) Se a condio suspensiva imposta no se realizar. A ilustrar, se o testador
determinou: deixo meus bens a meu sobrinho Joo seele estiver casado
quando de minha morte, e se, ao morrer, Joo estiver divorciado, a condio
no se verificou, o que gera acaducidade do testamento.
d) Se o herdeiro for incapaz de herdar (art. 1.801 do CC) ou renunciar
herana ou ao legado (art. 1.808 do CC), ou tiver sidoexcludo da sucesso
(art. 1.814 do CC).
e) Se o testador fez testamento martimo ou aeronutico e no morreu na
viagem, nem nos 90 dias subsequentes ao seudesembarque em lugar em que
poderia testar de forma ordinria (art. 1.981 do CC).
f) Nos termos do art. 1.895 do atual Cdigo, se o testador faz testamento
militar e, no morrendo na campanha, esteja, por 90 diasseguidos, em lugar
onde possa testar na forma ordinria, salvo se esse testamento apresentar as
solenidades previstas no art.1.894 do CC.
g) Em se tratando de coisa certa, perecendo esta sem culpa do herdeiro,
extingue-se a obrigao, j que no pode o objeto certo sersubstitudo por
outro. Tambm aqui h caducidade do legado (art. 1.939, III, do CC).
h) Se, depois do testamento, o testador modificar a coisa legada, a ponto de
esta j no ter a forma nem lhe caber a denominaoque possua (art. 1.939,
I, do CC).
DA REDUO DAS DISPOSIES TESTAMENTRIAS E DOROMPIMENTO
DO TESTAMENTO
Conceito de reduo das disposies testamentrias
A reduo das disposies testamentrias decorre do princpio pelo qual a
existncia dalegtima preserva o direito dos herdeiros necessrios (art.
1.845 do CC).
A legtima corresponde a 50% dos bens deixados pelo falecido, sempre se
descontandoeventual meao do cnjuge ou da companheira.

Desse modo, caso haja invaso da legtima quando da elaborao do


testamento, em prejuzo aosherdeiros necessrios, a sano prevista em lei
ser a reduo das disposies testamentrias, no sefalando em anulao
ou nulidade do testamento.
Isso porque a liberdade ou autonomia de testar limitada por normas de
ordem pblica.
A reduo ocorrer se, no momento da elaborao do testamento, o herdeiro
necessrio jexistir.
o caso do pai que, tendo filhos, deixa 60% de seus bens ao seu time de
futebol. Nesse caso,o juiz reduzir a disposio em favor do time para
apenas 50%, preservando a legtima do filho.
A reduo aqui estudada, por bvio, no se confunde com a hiptese de
rompimento dotestamento (arts. 1.973 a 1.975 do CC), em que surge
um herdeiro necessrio desconhecido dotestador, conforme ser
explicado a seguir, e cujas consequncias so totalmente diferentes.
importante ressaltar que os motivos que levaram o testador a invadir a
legtima (v.g., erro declculo, desconhecimento da lei ou inteno de
prejudicar os herdeiros necessrios) so irrelevantespara que ocorra a
reduo, bastando que, objetivamente, por meio de clculos, seja constatado
que odireito legtima foi desrespeitado.
Como bem explica Silvio Rodrigues, o direito que a lei reconhece aos
herdeiros necessriosseria nenhum se ela no o garantisse com uma
sano. Essa sano consiste na prerrogativaconcedida ao herdeiro,
porventura prejudicado pelas excessivas liberalidades do finado, de
pleiteara reduo destas, a fim de no ficar lesada a quota reservatria
(Direito civil, 2002, v. 7, p. 231).
Por outro lado, importante fato salientado por Giselda Maria Fernandes
Novaes Hironaka: o quese descortina, principalmente, nesse assunto
uma dicotmica ateno do legislador, que, por umlado, no perde de
vista o interesse jurdico dos sucessores com direito legtima, mas, por
outro,no se limita a desconsiderar a derradeira vontade do testador
(Curso avanado..., 2003, v. 6, p.342).
Portanto, as disposies que excederem a parte disponvel reduzir-se-o aos
limites dela (art.1.967 do CC).
Um bom exemplo de reduo das disposies testamentrias se verifica na
hiptese em que certapessoa, casada, faz um testamento deixando a
totalidade de bens para seu sobrinho. Note-se que ocnjuge, na sistemtica

do revogado Cdigo Civil, no era herdeiro necessrio, e, portanto,


taltestamento produziria normalmente seus efeitos se o testador falecesse
na vigncia daquele diploma.
Contudo, se o testador falece na vigncia do atual Cdigo Civil, o testamento
parcialmente ineficaz,pois em razo da disposio do art. 1.845 do Cdigo
Civil o cnjuge herdeiro necessrio.
Ocorrendo a reduo, o sobrinho fica com 50% dos bens (parte disponvel) e
o cnjuge com 50%(legtima).
Apenas a ttulo de nota, o Superior Tribunal de Justia, no Recurso Especial
1.111.095, decidiu pela no aplicao do Cdigo Civil de 2002,preservandose, de maneira equivocada, a eficcia plena do testamento em favor do
sobrinho.
Fazendo um paralelo interessante, no caso de doao (negcio inter vivos),
se o doador dispuserde parte superior quela que poderia deixar por
testamento no momento da doao, verifica-se achamada doao inoficiosa,
que nula quanto ao excesso (art. 549 do CC).
Percebe-se, assim, que o Cdigo Civil comina sanes diversas ao excesso
inoficioso. Se odoador invade a legtima, doando a parte inoficiosa, a doao
ser nula, atingindo-se o plano davalidade do negcio jurdico inter vivos.
Por outro lado, se a ofensa legtima se d por meio de atode ltima vontade
(testamento), no h mcula validade, mas apenas quanto aos efeitos que
seromodificados pelo juiz (plano da eficcia).
A reduo poder ocorrer nos prprios autos do inventrio, j que no se
trata de questo de altaindagao a vedar a sua anlise. Entretanto, como
leciona Slvio de Salvo Venosa, no satisfeitoqualquer interessado, ou no
sendo possvel a reduo no curso do inventrio, h que se recorrer ao
prpria de reduo (denominada tradicionalmente de actio in rem scripta).
Essa ao spoder ser proposta aps a morte do testador, momento em que
o testamento comea a produzir seusefeitos, j que ningum considerado
herdeiro antes de aberta a sucesso.
Por se tratar de interesseprivado, podem os herdeiros necessrios
prejudicados renunciar ao direito de promover essademanda. E, por bvio,
no poderia ser diferente. Se ningum obrigado a receber a
herana,podendo, inclusive, a ela renunciar, no haveria motivos para que
no fosse possvel a renncia aodireito de pleitear a reduo.
Das regras gerais de reduo das disposies testamentrias

O Cdigo Civil traz um conjunto de regras quanto ao tema, um verdadeiro


roteiro, para que sefaa a reduo das disposies testamentrias (art. 1.967
do CC). Vejamos todas essa regras, maisuma vez de forma pontual e
exemplificando o seu contedo.
1.) Devem ser reduzidas as quotas deixadas aos herdeiros
proporcionalmente ao quinho de cada um. Assim, se o testador, tendoum
filho, deixar 60% de seus bens ao sobrinho Joo, caber a reduo em 10%
para resguardar a legtima.
2.) Se a reduo dos herdeiros no for suficiente, devem-se reduzir os
legados. Vejamos dois exemplos prticos.
Exemplo 1. A reduo da herana suficiente. O testador, tendo filho, deixa
seus bens ao seuamigo Joo (conta bancria de R$ 20.000,00) e um imvel
legado em favor do sobrinho Jos (quevale R$ 10.000,00), sendo certo que o
total de seu patrimnio de R$ 30.000,00. Joo herdeiro eJos legatrio.
Note-se que o filho do testador (herdeiro necessrio) nada receberia em
razo dotestamento.
Patrimnio
falecido

total

do

R$ 30.000,00

Legtima 50%
R$ 15.000,00

Reduo necessria
R$ 15.000,00

Nessa situao, caber a entrega da importncia de R$ 15.000,00 ao filho do


testador, a serrealizada pelo herdeiro Joo, tendo ele direito ao restante (R$
5.000,00). Reduz-se apenas a herana,permanecendo intacto o legado.
Exemplo 2. A reduo da herana no suficiente. O testador, tendo filho,
deixa seus bens aoseu amigo Joo (conta bancria de R$ 20.000,00) e um
carro legado em favor do sobrinho Jos (quevale R$ 50.000,00), sendo certo
que o total de seu patrimnio de R$ 70.000,00. Joo herdeiro eJos
legatrio. Note-se que o filho do testador (herdeiro necessrio) nada
receberia em razo dotestamento.
Patrimnio
falecido
R$ 70.000,00

total

do

Legtima 50%
R$ 35.000,00

Reduo necessria
R$ 35.000,00

Na ltima situao, caber a entrega ao filho do testador da importncia de


R$ 20.000,00 quepertenceria ao herdeiro Joo, que, ento, nada receber.
Reduz-se primeiramente a herana. Como areduo no atingiu o valor
necessrio, o legatrio perde o valor de R$ 15.000,00, referente partedo
carro legado.
Assim, o filho receber a importncia em bem e dinheiro correspondente
legtima,que de R$ 35.000,00.
As regras acima explicadas no so de ordem pblica, mas apenas refletem a
possvel vontadedo testador, que poder, entretanto, estipular como
proceder reduo testamentria (art. 1.967, 2., do CC).
Exemplificando de outra forma, se o testador, tendo filho, deixa todo o seu
patrimniodistribudo em testamento da seguinte forma: seus bens a seu
amigo Joo (conta bancria de R$20.000,00) e suas aes legadas em favor
do sobrinho Jos (que valem R$ 50.000,00). Contudo,determina no
testamento que a reduo se faa primeiramente no legado. Considerandose que o totalde seu patrimnio de R$ 70.000,00, a reduo ser feita
assim: caber a entrega ao filho dotestador da importncia de R$ 35.000,00
correspondentes s aes legadas que pertenceriam a Jos,que ento
receber apenas R$ 15.000,00. J com relao ao herdeiro Joo, como a
reduo dolegado atingiu o valor necessrio, a herana lhe ser entregue
integralmente.
Das regras de reduo em se tratando de bem imvel
Caso a reduo deva ser feita sobre um bem imvel, as regras do Cdigo
Civil, previstas no art.1.968, so as seguintes:
a) Se o imvel for divisvel (exemplo: um terreno), far-se- a diviso de
maneira a respeitar a legtima. Assim, se a reduo ocorrerem 40% do
imvel, divide-se o terreno em duas partes: uma de 40% em favor do
herdeiro necessrio, como forma depreservao de legtima; e outra de 60%
para o herdeiro nomeado em testamento. No haver condomnio, mas
diviso e,portanto, dois imveis novos surgiro a partir desse
fracionamento.
b) Em caso de imvel indivisvel (exemplo: um apartamento), so as
possveis consequncias da reduo:
1. consequncia Caso o excesso seja superior a 1/4 do valor do bem, o
herdeiro necessrioficar com a propriedade e o legatrio beneficiado com o
prdio s ter direito de exigir deste ovalor da parte disponvel (MONTEIRO,
Washington de Barros.C urso..., 2003, v. 6, p. 253).

Exemplificando, se o nico bem do testador, um imvel no importe de R$


100.000,00, for deixado aosobrinho Joo, e seu filho, herdeiro necessrio
nada recebe, deve-se realizar o seguinte clculo:
Patrimnio
total
dofalecido

Legtima

Reduonecessria Excesso a O excesso


ser
maior que o
reduzido
valor de1/4
do bem?

R$100.000,00 R$50.000,00 R$50.000,00

R$50.000,00 SIM, pois 1/4


corresponderia
aR$ 25.000,00

Como concluso, o imvel ficar com o herdeiro necessrio e o legatrio Joo


ter direito deexigir o pagamento de R$ 50.000,00 em dinheiro.
2. consequncia Caso o excesso no seja superior a 1/4 do valor do bem, o
herdeironecessrio no ficar com a propriedade, que pertencer ao
legatrio beneficiado, que, entretanto,dever pagar em dinheiro ao herdeiro
necessrio o valor correspondente legtima (RODRIGUES,Silvio. Direito
civil..., 2002, v. 7, p. 237).
Para ilustrar, se o testador deixar ao sobrinho Joo umimvel no importe de
R$ 100.000,00 e a importncia de R$ 40.000,00 ao seu filho,
herdeironecessrio, deve-se realizar o seguinte clculo:
Patrimnio Legtima
total
dofalecido
R$
140.000,00

Reduonecessria Excesso a O excesso


serreduzido maior que o
valor de1/4
do bem?

R$70.000,00 R$30.000,00

R$30.000,00

SIM, pois 1/4


corresponderia
aR$ 25.000,00

Desse modo, o imvel ficar com o legatrio Joo, e o filho, herdeiro


necessrio, ter o direitode exigir o pagamento de R$ 30.000,00 em
dinheiro.
3. consequncia Caso o legatrio beneficiado pelo legado de bem imvel
indivisvel sejatambm herdeiro necessrio, poder inteirar sua legtima no

prprio imvel, desde que a soma dovalor do legado e da legtima


representem o valor total do imvel.
DO ROMPIMENTO DO TESTAMENTO
Segundo a doutrina, o rompimento do testamento, tambm denominado de
revogao legal,verifica-se quando ocorre a supervenincia de descendente
sucessvel do testador que estedesconhecia quando testou, ou porque o
reconheceu, nasceu ou adotou posteriormente elaboraodo testamento
(LEITE, Eduardo de Oliveira.Direito civil..., 2004, v. 6, p. 306).
Note-se que orompimento significa a total desconsiderao do contedo do
testamento, como se nunca tivesseexistido, razo pela qual o termo
revogao legal exprime bem o alcance do instituto que ora secomenta.
Vale dizer que o rompimento do testamento tambm chamado de
revogao ficta oupresumida.
Nas hipteses em questo, presume a lei que a vontade do testador seria a
completarevogao do testamento como um todo, deixando a inteireza de
seus bens para o filho quedesconhecia quando testou, ou para aquele que
reconheceu, adotou ou ainda que nasceu aps otestamento ter sido feito.
O que se percebe que, em decorrncia de uma circunstncia posterior,
alteraram-se ascondies que existiam quando da elaborao do testamento.
Presume a lei que, se soubesse daexistncia de um filho, o testador teria
preferido lhe deixar toda a herana a test-la a terceiros.
Onascimento de um filho, neto ou bisneto suficiente para romper o
testamento.
Ilustrando, imagine-se o caso de o testador elaborar testamento deixando
todos os bens para oseu sobrinho, logo aps a morte de seu nico filho.
Posteriormente, a esposa de seu filho, esperandoum filho deste, d a luz uma
menina. O nascimento da neta rompe o testamento.
Trata-se de presuno de afetividade criada pela lei. Isso porque, pela
experincia cotidiana,nota-se que, tendo a pessoa descendente, no h o
costume de se elaborar testamento em favor desobrinho ou quem quer que
seja. Presume-se, ento, que se o falecido conhecesse o herdeiro, noteria
feito testamento beneficiando terceiros.
Interessante notar, entretanto, que caso o testador j tenha um filho ou neto
e venha a nascer outroaps a elaborao do testamento, isto no acarretar
a ruptura. Como esclarece Washington deBarros Monteiro, o testamento s

se rompe com a supervenincia de filhos, quando o testador noos tinha


anteriormente; se os possua quando testou, o nascimento no provoca a
ruptiotestamenti(Curso..., 2003, v. 6, 259).
Note-se que se, sabendo da existncia de um filho, deixa o falecido todosos
bens a seu sobrinho, deve ocorrer a reduo das disposies, como outrora
analisado.
requisito essencial para que haja o rompimento que o descendente esteja
vivo quando da mortedo testador (art. 1.973 do CC). Isso porque, em caso de
pr-morte do herdeiro, o testamento noestar rompido. Assim, se Joo no
tinha nenhum filho quando fez seu testamento, mas nasce-lhe umdias
depois, o testamento estar rompido no caso de Joo falecer e seu filho estar
vivo nessemomento. a morte de Joo o momento em que se verifica o
rompimento.
Do ponto de vista prtico, segundo Maria Helena Diniz, o rompimento ocorre
sem que sejanecessria ao especial, pois pode ser declarado no prprio
inventrio (Curso..., 2005, v. 6, p.267).
Determina a lei, ainda, que o testamento se rompe se feito na ignorncia de
existirem outrosherdeiros necessrios (art. 1.974 do CC). Exemplificando, se
o filho pensa que seu pai faleceu emrazo de seu desaparecimento por um
longo perodo, mas este depois retorna, o testamento estarrompido.
Por outro lado, em deciso interessante sobre a questo, o Tribunal do Rio
Grande do Sul jentendeu que, se o falecido tinha uma filha decorrente de
seu casamento e elabora testamentodeixando-lhe a parte disponvel, o
posterior reconhecimento por meio de ao judicial de duas outrasfilhas das
quais o testador tinha cincia no causa o rompimento do ato de ltima
vontade. Vejamostal acrdo:
Ao prever o rompimento do testamento o legislador
presume que o testador no disporia dos seus bens por
testamento se tivessefilhos ou, desconhecendo a existncia
destes, viesse posteriormente a deles tomar conhecimento.
Bem analisando os dispositivosretro referidos tem-se que,
pelo art. 1973, rompe-se o testamento se sobrevm
determinado descendente ao testador que no otinha ao
tempo da confeco do testamento, ou desconhecia sua
existncia. O art. 1974 refere-se ao rompimento do
testamentoquando o testador ignora a existncia de
herdeiros necessrios de forma geral. Para que ocorra o
rompimento do testamento,portanto, basta que sobrevenha
novo descendente ao testador, ou venha ele a tomar
conhecimento de sua existncia emmomento posterior ao

testamento. Portanto, se j sabia da existncia desse


descendente no momento da lavratura do testamento,no
haver justificativa para o rompimento do testamento, pois
resta claro, nesta circunstncia, que desejou beneficiar um
dosdescendentes, em detrimento dos demais, o que
perfeitamente ldimo, desde que se limite sua parte
disponvel (art. 1.975, CC)(TJRS, Agravo de Instrumento
70015732878, 7. Cmara Cvel, Rel. Luiz Felipe Brasil
Santos, j. 06.09.2006).
Intrigante questo diz respeito ao cnjuge que passou a ser considerado
herdeiro necessrio peloCdigo Civil de 2002 (art. 1.845), mas no o era
pela sistemtica do Cdigo Civil de 1916.
Imaginemos o testamento elaborado na vigncia do Cdigo Civil de 1916 por
um sujeito casado, queno tenha descendentes ou ascendentes, deixando
todos os seus bens para um sobrinho. Seufalecimento se d na vigncia do
Cdigo Civil de 2002. Ser que o testamento considera-serompido?
A resposta negativa.
Parece-me que a hiptese no de rompimento, mas de simples reduo
testamentria. Orompimento a que alude o art. 1.974 do Cdigo Civil diz com
o desconhecimento da existncia depessoa sucessvel. Aplica-se, por
exemplo, quando o testador supe que o pai, desaparecido, estejamorto,
quando em verdade permanece vivo. Da mesma forma, se o cnjuge ausente
reaparece, entoo testamento que omitisse seus direitos como herdeiro
necessrio estaria rompido, por fora da lei,na suposio de que, se o
testador soubesse, no teria disposto em benefcio de outrem. Ainda
quedepois, pela mudana do Cdigo, o cnjuge tenha passado a ser herdeiro
necessrio, tal fato noatinge por inteiro a prvia disposio de ltima
vontade. A soluo, portanto, ser simplesmente a dereduzir o testamento
parte disponvel, nos termos do art. 1.967 do CC, de modo a garantir
alegtima que a lei agora manda atribuir ao cnjuge sobrevivo.
Sobre o tema, decidiu o Tribunal Gacho que, se o cnjuge, casado pelo
regime da separaoconvencional de bens, foi beneficiado pelo testamento
com a metade dos bens do falecido e a outrametade foi destinada a um
sobrinho, no h que se falar em rompimento, mas sim dar-se
cumprimentoao ato de ltima vontade. A deciso merece destaque:
O testamento foi lavrado enquanto vigente o Cdigo Civil de
1916, onde a Cnjuge no estava contemplada, ainda, como
herdeira necessria, o que veio a se materializar agora com o
seu ordenamento, alm de que o casal no tinha filhos ou
pais. Destaforma, e por isso, o testador instituiu sua mulher

como herdeira universal, junto com o agravante, pois era


casado pelo regime daseparao obrigatria, podendo dispor
da totalidade do acervo. Ou seja, em vista do regime
adotado no havia meao nemherana, o que possibilitava o
testador dispor de todo o seu patrimnio, endereando
metade a cada um. Em outras palavras, nohavia sucesso
legtima pela falta de herdeiros necessrios, nem meao,
eis que o regime adotado era da separao
universal.Portanto, restava uma sucesso testamentria,
onde ditas partes foram institudas. No h porque se cogitar,
agora, de eventualmeao ou herana, mas apenas de
legados aos herdeiros testamentrios, tal como ordenou a
primeira deciso judicial, com oque se respeita a vontade do
testador (TJRS, Agravo de Instrumento 70008701724, 7.
Cmara Cvel, Rel. Jos Carlos TeixeiraGiorgis, j. 26.05.2004).
Superados esses pontos, no se rompe o testamento nas seguintes hipteses:
1.) O testador que elabora clusula dispondo expressamente como ficar
sua herana caso surja um herdeiro necessrio. Se previresta possibilidade,
no h razo para rompimento do testamento, pois este s ocorre pela
presuno legal segundo a qual otestador revogaria o testamento caso
surgissem herdeiros necessrios desconhecidos ou que no existiam quando
da elaboraodo testamento.
2.) Caso o testador apenas deixe em testamento a metade de seus bens e
no contemple os herdeiros necessrios de cujaexistncia saiba, ou quando
os exclua dessa parte (art. 1.975 do CC). Ora, se o testador no dispe da
totalidade de seus bens,mas apenas de metade, surgindo o herdeiro
necessrio, ter ele direito outra metade, em concorrncia com os outros
herdeirosnecessrios que o de cujus tiver. Da mesma forma, se houver
clusula excluindo os herdeiros necessrios da poro disposta
emtestamento, o surgimento de um novo herdeiro no afetar a vontade do
morto, que , justamente, de deixar a poro disponvelpara terceiros que
no sejam herdeiros necessrios.
Nesse sentido, a seguinte clusula: Deixo a parte disponvel de meus bens
ameu sobrinho Joo, excluindo meus filhos da participao quanto a tal
parte.
Para findar o estudo da matria, de se apontar que a liberdade do testador
com relao partedisponvel total, como lembra Eduardo de Oliveira
Leite e, caso haja invaso legtima, estaremosdiante de caso de reduo das
disposies e no de rompimento (Direito civil..., 2004, v. 6, p. 307).

DO TESTAMENTEIRO
Espcies e regras gerais
O testamenteiro a pessoa nomeada em testamento para cumprir a
disposio de ltima vontadedo falecido.
Para De Plcido e Silva, o testamenteiro a pessoa a quem se cometem os
encargos deuma testamentaria, para que cumpra as disposies de um
testamento. Tal instituto tem carterpersonalssimo, constituindo uma
atribuio de ordem privada, um ato jurdico lato sensu formalregido pela
autonomia privada (Vocabulrio..., 1976, p. 1.550).
O que se percebe que o testamenteiro tem o encargo complexo e
importantssimo de execuodo testamento. Deve-se dizer que no exerce
uma funo pblica, nem um mnus pblico, mas umcargo estritamente
privado, um servio de amigo, de carter essencialmente facultativo, de
forma queningum obrigado a aceitar a funo, nas palavras de Eduardo
de Oliveira Leite (Comentrios...,2004, v. XXI, p. 680).
Conforme ensina Washington de Barros Monteiro, pode acontecer que o
testador no tenhaherdeiros, nestes no confie inteiramente, tenha
dvida sobre sua diligncia e capacidade, ou ocorraa coliso de interesse
entre vrias disposies (Curso..., 2003, v. 6, p. 261).
Nesses casos, surge anecessidade de nomeao de um administrador do
testamento ou legado, por ato de ltima vontade.
Frise-se que no h obrigatoriedade em sua nomeao, por se tratar de
opo do testador. A ausnciade testamenteiro no gera invalidade do
testamento.
Quanto natureza jurdica do instituto, calorosos so os debates, encarando
alguns autores atestamentaria como um mandato especial, post mortem, ou
um mandato sem representao, que seassemelha a uma gesto de negcios.
Pela primeira corrente na testamentaria h um mandato legal como
instituto suigeneris, autnomo em relao aos demais institutos de
representao previstos no Direito ContratualCivil ou mesmo no Direito
Empresarial. Aqui, o cargo de mandatrio somente exercido aps amorte,
uma modalidade de mandato a termo, indelegvel e intransmissvel.
O testamenteiro pode ser nomeado pelo autor da herana por meio de
testamento ou at mesmocodicilo.

Permite-se que o falecido nomeie um ou mais testamenteiros para dar


cumprimento aotestamento, podendo a nomeao ocorrer conjunta ou
isoladamente (art. 1.976 do CC).
Nada impede que o testador nomeie como testamenteiro um parente, o
cnjuge, um amigo, ouainda um herdeiro ou legatrio nomeados no
testamento.
Contudo, necessrio que o testamenteiroseja pessoa capaz, j que ter
funes a desempenhar, que no podem ser exercidas pelos absoluta
ourelativamente incapazes.
Segundo Maria Helena Diniz, a testamentaria no pode ser concedida a
certas pessoas,embora tenha capacidade jurdica, como: as que tm dbito
com o testador, ou que estiveremlitigando com os herdeiros, ou que forem
inimigas do disponente e de seus sucessores (CC, art. 1.735 aplicao
analgica) (Curso..., 2005, v. 6, p. 282).
A capacidade para ser testamenteiro encontraos mesmos pressupostos da
capacidade civil da pessoa natural.
Por ser cargo de confiana, a testamentaria no se transmite aos herdeiros
do testamenteiro comsua morte, nem pode ser delegada (art. 1.985 do CC).
Entretanto, pode o testamenteiro fazer-serepresentar em juzo e fora dele
mediante mandato com poderes especiais. Por esse motivo, nopoderia a
testamentaria ser exercida por pessoa jurdica ou ente despersonalizado.
As espcies de testamenteiros variam de acordo com a maneira como so
indicados.
ExplicaSilvio Rodrigues que o testamenteiro chama-se institudose for
nomeado pelo testador; dativose ofor pelo juiz; universalse for aquele a
quem se confere a posse e a administrao da herana; ouparticular, aquele
que no desfruta dessa posse e dessa administrao (Direito civil..., 2002, v.
7, p.277).
Assim sendo, no havendo testamenteiro nomeado, a testamentaria ser
dativa e competir aocnjuge ou, na falta deste, ao herdeiro nomeado pelo
juiz (art. 1.984 do CC).
O termo cabea de casal foi substitudo pela expresso cnjuge, mais
adequada realidadeatual do Direito de Famlia. Isso porque a ideia de
Famlia Democrtica est relacionada a vriascabeas e no a somente uma.

Deve-se ressaltar que se o cnjuge for separado de fato h mais dedois anos,
no h razo para sua nomeao, pois sequer estar assegurada a sua
participao naherana em determinadas situaes (art. 1.830 do CC).
Tambm, nesse caso, em ocorrendo ausncia,no ser o cnjuge nomeado
curador (art. 25 CC).
O testamenteiro universal, por expressa vontade do falecido, recebe a posse
e a administraoda herana, ou de parte dela, desde que no tenha o de
cujus cnjuge ou herdeiros necessrios (art.1.977 do CC). A norma
redundante, pois o cnjuge tambm herdeiro necessrio no sistema
doCdigo Civil de 2002 (art. 1.845 do CC).
Como bem lembra Clvis Bevilqua, se a herana for totalmente dividida em
legados, otestamenteiro ter a posse e a administrao da herana, ainda
que no lhe tenha concedidoexpressamente o testador (Cdigo Civil..., 1955,
v. VI, p. 185).
Na verdade, a nomeao do testamenteiro universal sofre limites, pois
existindo herdeirosnecessrios respeita-se a vontade do morto quanto ao
testamenteiro nomeado, mas a posse dos bensno lhe entregue. Ocorre a
simples ineficcia de parte da deixa testamentria em decorrncia
dobrocardo pelo qual utile per inutile non vitiatur.
Por outro lado, mesmo sendo universal o testamenteiro, podem os herdeiros
requerer a partilhaimediata ou a devoluo da herana, habilitando o
testamenteiro com os meios necessrios para ocumprimento dos legados ou
dando cauo de prest-los (art. 1.977, pargrafo nico, do CC).
Talsubstituio somente poder ocorrer se na situao ftica o herdeiro
solicitante estiver em plenascondies de assumir a administrao da
herana ou em melhor situao que o testamenteironomeado.
E essa constatao e deciso cabem, sem dvida, ao juiz. Nesse sentido, para
ClvisBevilqua, o herdeiro dono e possuidor dos bens deixados. Se ele
habilita o testamenteiro acumprir as disposies de ltima vontade do
testador, quanto aos legados e outros objetosdeclarados no testamento, no
h mais fundamento para que esse estranho se conserve na posse
eadministrao da herana (Cdigo Civil..., 1955, v. VI, p. 186).
Pelo fato de o testamenteiro, nessa situao especial, estar com a posse dos
bens da herana,caber a ele requerer o inventrio e fazer cumprir o
testamento (art. 1.978 do CC).
Isso no significaque ser ele necessariamente o inventariante, pois o Cdigo
de Processo Civil determina que o juiznomear inventariante de acordo com
a seguinte ordem: o cnjuge sobrevivente casado sob o regimede comunho

universal, desde que estivesse convivendo com o outro ao tempo da morte


deste; oherdeiro que se achar na posse e administrao do esplio, se no
houver cnjuge suprstite ou esteno puder ser nomeado; qualquer
herdeiro, nenhum estando na posse e administrao do esplio;
otestamenteiro, se lhe foi confiada a administrao do esplio ou toda a
herana estiver distribuda emlegados; o inventariante judicial, se houver;
ou pessoa estranha idnea, onde no houver inventariantejudicial (art. 990
do CPC).
Sob outro prisma, a administrao, assim como no mandato, pode assumir a
forma singular,quando a funo de testamenteiro exercida somente por
uma pessoa; ou plural, nas formassolidria, conjuntiva (conjunta),
fracionria ou sucessiva.
Deve-se aplicar, como primeira regra, a previso de ltima vontade do
testador. Se h naadministrao, por exemplo, ordem sucessiva estipulada
pelo testador, devero agir ostestamenteiros um na falta do outro, como
ocorre no mandato sucessivo e na substituiofideicomissria.
Se no h previso de ordem sucessiva, a testamentaria assume a forma de
mandato conjuntivoou solidrio.
Mais uma vez, a autonomia privada dominante: se o autor da herana no
determinar aatuao isolada de qualquer um dos institudos (mandato
plural solidrio), devero estes atuarconjuntamente. Nesse sentido,
transcreve-se:
Testamento. Nomeao de mais de um testamenteiro para
atuao conjunta, inobstante a ordem de nomeao.
Admissibilidade.Inteligncia dos arts. 1.753 do Cdigo Civil e
1.127 do Cdigo de Processo Civil. Recurso no provido
(TJSP, 1. Cmara Cvel,Agravo de Instrumento 244.1691/SP, Rel. Erbetta Filho, j. 11.04.1995, v.u.).
Cabe ento, perquirir se a nomeao se deu in solidum, hiptese em que um
dos testamenteirospoder, sem o concurso dos demais, executar o
testamento. Se no houver meno expressa dodisponente, entender-se-
que a testamentaria deve ser executada por todos os testamenteiros,
emconjunto, hiptese em que, havendo divergncia entre eles, prevalecer o
voto da maioria e, havendoempate, decidir o herdeiro ou o magistrado, se o
herdeiro se escusar (DINIZ, Maria Helena.Curso..., 2005, v. 6, p. 284).
A consequncia da testamentaria conjunta a responsabilidade solidria de
todos ostestamenteiros pelos atos praticados quanto aos bens confiados.
Porm, se a nomeao for sucessivaou, se conjunta, houver diviso das

funes de cada testamenteiro, a solidariedade no ocorrer (art.1.986 do


CC).
Anote-se que a solidariedade no se presume, decorrendo de lei ou da
vontade daspartes (art. 286 do CC).
A razo de ser daquela regra, explica Washington de Barros Monteiro, que
so elesescolhidos pelo testador e no pelos herdeiros. Quis a lei,
prudentemente, que estes, obrigados arespeitar a vontade do de cujus,
ficassem plenamente garantidos (Curso..., 2003, v. 6, p. 269).
Deve-se salientar que a testamentaria impe ao testamenteiro uma
limitao, qual seja a de nopoder comprar bens da herana, ainda que em
hasta pblica (art. 497, I, do CC). Trata-se delimitao liberdade de
contratar, o que pode ser causa de nulidade absoluta do contrato,
casorealizado.
Das funes do testamenteiro
Na sistemtica do Cdigo Civil em vigor, so funes do testamenteiro:
1. funo Requerer o registro do testamento.
Esse pedido de registro pode ser feito pelo prprio testamenteiro, por
qualquer interessado oupelo juiz, que poder determin-lo de ofcio (art.
1.979 do CC).
Explica Eduardo de Oliveira Leite que o registro dos testamentos efetua-se
no juzo da execuoe consiste na transcrio do testamento em livro
prprio existente em cada cartrio. Em seguida, esseregistro deve ser
remetido repartio fiscal, para tambm ser inscrito em livro respectivo,
devendotambm a inscrio ficar constando dos autos, mediante declarao
do representante do fisco(Comentrios..., 2004, v. XXI, p. 690).
Como se v, trata-se de formalidade legal preliminar aocumprimento das
disposies testamentrias.
O Cdigo de Processo Civil determina que o juiz, de ofcio ou a requerimento
de qualquerinteressado, ordenar ao detentor de testamento que o exiba em
juzo para os fins legais, se ele, apsa morte do testador, no se tiver
antecipado em faz-lo, sob pena de busca e apreenso (art. 1.129 doCPC).
Se os interessados tm o direito de requerer o registro, o testamenteiro tem
um verdadeiro dever.

No exercendo, nesse contexto, tal atribuio, poder ser-lhe imputada culpa


in omittendo(culpapor omisso, negligncia), com a consequente
responsabilidade civil por m administrao.
Diante dessa possibilidade de responsabilizao e pela sistemtica dos
poderes e dasatribuies da testamentaria, entendemos que pode o
testamenteiro promover ao de obrigao defazer em face daquela pessoa
que mantm o testamento em sua posse e se nega a lev-lo a registro.
2. funo Cumprir as disposies testamentrias no prazo marcado pelo
testador e prestarcontas do que recebeu e despendeu, sendo responsvel
enquanto durar a execuo do testamento(art. 1.980 do CC e art. 1.137, I, do
CPC).
Na realidade, o testamenteiro est na posse e na administrao de bens que
no lhe pertencem ouque lhe pertencem apenas em parte, caso seja herdeiro
ou legatrio.
O Cdigo Civil em vigor se utiliza do termo dar contas, quando a expresso
adequada seriaprestar contas.
Assim como o tutor e o curador administram patrimnio alheio, o
testamenteirodeve prestar contas aos herdeiros e legatrios de sua
administrao. Caso o testamenteiro seja onico herdeiro dos bens testados,
desnecessria ser a prestao de contas para si mesmo, pois se oscrditos
ou dbitos existirem, sero todos de si mesmo.
Aqui surge outra dvida: poderia o testamenteiro ser dispensado pelo
falecido de prestar contasde sua gesto?
A resposta negativa, pois a lei determina ser ineficaz, ou seja, no produzir
efeitos,a disposio que o libera desse encargo (art. 1.135, pargrafo nico,
do CPC).
Entendemos que o prazo dos herdeiros para exigir a prestao de contas
de naturezaprescricional e de 10 anos (art. 205 do CC), pois a obrigao do
testamenteiro realizar umaprestao, ou seja, uma obrigao de fazer e,
portanto, para os herdeiros e legatrios surge apretenso no momento em
que o testamenteiro deveria prestar contas, mas no o fez. Nesse
sentidofiliam-se Itabaiana de Oliveira, ao comentar o art. 177 do revogado
Cdigo Civil (Tratado...., 1952,v. 2, p. 685), e Maria Helena Diniz (Curso...,
2005, v. 6, p. 291).
Em deciso semelhante, relativa obrigao do mandatrio de prestar
contas, decidiu oSuperior Tribunal de Justia que o prazo seria de 20 anos,

no sistema do Cdigo Civil de 1916,contados do momento posterior


prtica dos atos. Afirma a Ministra Ftima Nancy Andrighi, em seuvoto:
Portanto, tambm a pretenso de exigir as contas, e o
cmputo do respectivo prazoprescricional, s pode
nascer em momento ulterior prtica dos atos para os
quais se outorgaram ospoderes (STJ, REsp 474.983/RJ,
3. T., Rel. Min. Nancy Andrighi, j. 03.06.2003,D J 04.08.2003,
p.297).
Como se nota, o entendimento aqui defendido pode ser apontado como
majoritrio, poisadotado pela jurisprudncia.
Pois bem, o principal dever do testamenteiro cumprir a disposio
testamentria no prazoestipulado ou, em sua ausncia, no prazo legal de 180
dias, contados da aceitao da testamentaria(art. 1.983 do CC). A prestao
de contas deve ocorrer aps tal prazo e no juzo do inventrio (art.1.135 do
CPC).
No impede a lei que o juiz prorrogue o prazo caso, por motivos no
imputveis aotestamenteiro, seja este muito exguo para o cumprimento das
disposies (art. 1.983, pargrafonico, do CC).
Vale dizer que no revogado Cdigo Civil esse prazo era de um ano, norma
que noest mais em vigor (art. 1.762 do CC/1916).
Lembre-se de que a reduo de prazos ocorreu em todo o sistema do Cdigo
Civil de 2002,exigindo das pessoas maior rapidez na busca por seus direitos,
bem como na execuo de seusdeveres.
Concorda-se com Zeno Veloso quando afirma que o art. 1.983 estaria mais
bem localizado sefosse o pargrafo nico do art. 1.980, pois a ele se
relaciona (Novo Cdigo Civil..., 2006, p. 1.652).
Tambm importante apontar que o Cdigo de Processo Civil confere a
prerrogativa aotestamenteiro de pedir ao juiz que lhe conceda os meios
necessrios para cumprir a disposiotestamentria (art. 1.137, IV, do CPC),
o que lhe permite pedir a dilao do prazo, desde quejustifique as razes
para tanto.
Itabaiana de Oliveira salienta que so justos motivos para a prorrogao do
prazo as seguintessituaes: litgios sobre os bens da herana,
impossibilidade de cumprimento por dificuldades deliquidao, e
impedimentos que, evidentemente, tenham impossibilitado a execuo do
testamento,no provindo eles da mora, ou da negligncia do testamenteiro
(Tratado..., 1952, v. 2, p. 686).

Por fim, interessante observar queh na testamentaria um mandato


suigeneris, podendo o testamenteiro responder perante terceiros ou
mesmo perante os herdeiros , poruma m administrao (culposa ou
dolosa) dos bens.
3. funo Defender a validade do testamento, com ou sem ajuda do
inventariante ou dosherdeiros institudos (art. 1.981 do CC e art. 1.137, II, do
CPC).
Isso significa que na ao em que se discute a validade do testamento, a
citao do testamenteiro obrigatria, sob pena de nulidade do processo.
Fazendo um paralelo interessante, o revogado Cdigo Civil previa a
existncia do curador dovnculo para defender o casamento em caso de ao
de anulao, enquanto o atual diploma incumbeo testamenteiro de proteger
o testamento dos ataques de herdeiros, legatrios ou terceiros, com
oobjetivo de fazer cumprir a ltima vontade do falecido.
Problema surge se a nulidade for evidente e inquestionvel, ou se contiver
disposio ilegal.
Explica Washington de Barros Monteiro que surgem duas correntes em
dissdio: A primeira afirmaque o testamenteiro no se acha obrigado a
sustentar os atos de ltima vontade que no se revistamde validade, ou que
encerrem clusulas ilegais. o ponto de Clvis Bevilqua. Para outros,
todavia,lcito no ao testamenteiro transigir acerca da validade do ato;
cabe-lhe, portanto, sem vacilaes,no importam as circunstncias, pugnar
pela sua subsistncia e legitimidade. Nesse sentido, Pontesde Miranda
(Curso..., 2003, v. 6, p. 267).
A segunda corrente entende que se otestamenteiro no quiser defender o
testamento dever desistir do cargo.
4. funo Requerer o inventrio dos bens, caso esteja na posse da herana
testamentariaa ttulo universal (art. 1.978 do CC).
Dvida que surge, nesse caso, quem responde se o inventrio no for
aberto no prazo legal de30 dias pelo Cdigo Civil (60 dias pelo CPC), gerando
a imposio de multa ao esplio.
Pelaessncia de mandato desta testamentaria universal, sendo inerente ao
ato a boa administrao porconta do testamenteiro, ousamos imputar a ele
tal multa no caso de no abertura do inventrio por suaconduta culposa ou
dolosa. Porm, pela sistemtica lgica da responsabilidade civil, se
talimpossibilidade for causada por conduta de algum ou de todos os

herdeiros, haver excludente deresponsabilidade para o testamenteiro ou,


eventualmente, responsabilidade concorrente.
5. funo Cumprir as demais atribuies previstas no testamento pelo
prprio testador, noslimites da lei (art. 1.982 do CC) e as determinadas por lei
(art. 1.137 do CPC).
Cabe ao testamenteiro defender a posse dos bens da herana (art. 1.137, III,
do CPC). Para tanto,pode se valer da legtima defesa da posse, do desforo
pessoal ou das aes possessrias (art. 1.210do CC).
De acordo com o sentido da testamentaria, representando o instituto uma
espcie de mandatoespecial, conforme expusemos, dever o testamenteiro
agir de acordo com as disposies de vontadeestabelecidas pelo autor da
herana.
Assim , pois a testamentaria similar ao mandato peloelemento fidcia, eis
que o mandatrio no pode desprezar as orientaes do mandante,
porrepresentar marcha no sentido contrrio representao.
Finalmente, de se lembrar a advertncia consubstanciada no final do art.
1.982 do CC: noslimites da lei.
Dessa forma, no podem essas obrigaes secundrias se sobreporem s
atividadesinerentes administrao do testamento. Exatamente por isso o
testamenteiro ter que prestar contas,ainda que o testador as dispense (art.
1.135, pargrafo nico, do CPC).
Do direito vintena
O principal direito do testamenteiro ser o de receber uma remunerao
pelo seu trabalho eesforo despendido.
Essa remunerao se chama prmio ou vintena.
Chama-se vintena porque nafalta de determinao do testador, o
testamenteiro recebe 1/20 avos ou 5% sobre a herana lquida,fixando o juiz
o valor de acordo com a dificuldade na execuo do testamento (art. 1.987
do CC eart. 1.138 do CPC).
De Plcido e Silva demonstrava a origem histrica daexpresso, at o
advento do Cdigo Civil de 1916:
Na
linguagem
testamentria,
a
vintena
vem,
tradicionalmente, designando a retribuio, ou a comisso

que cabe aotestamenteiro, em compensao aos servios que


presta na execuo do testamento.
E, originariamente, assim se fixou a expresso porque era
essa retribuio correspondente vigsima parte do valor
apurado noesplio.
Modernamente, o Cdigo Civil chama-a de prmio. E, nos
termos no Dec. n. 834, de 1.851, deixou de ser a vigsima
parte(vintena), para ser fixada na base de 5% sobre a tera,
quando no estipulada expressamente pelo testador.
O Cdigo Civil estabeleceu nova regra, no art. 1.756. A
vintena ser de um quinto (5%) sobre o valor lquido da
herana, quandono h herdeiros necessrios, ou sobre a
metade disponvel, em caso contrrio, desde que o testador
no a tenha estabelecido(Vocabulrio jurdico, 1976, v. IV, p.
1.657).
O Cdigo de Processo Civil determina que o prmio no pode exceder os 5%
(art. 1.138, 1.,do CPC), nos termos tambm do revogado Cdigo Civil de
1916 (art. 1.766 do CPC).
No sistemaatual, impem-se limites mnimos e mximos para a fixao da
remunerao do testamenteiro (1 a5% conforme art. 1.987) e dificilmente o
juiz fixar importncia superior aos 5% previstos em lei,quer seja pela
tradio da vintena, quer seja pela ausncia, na maioria dos casos, de
trabalho que oexija.
Quando a lei determina que o clculo incida sobre a herana lquida, deve-se
apenas considerara herana objeto do testamento e no todos os bens
deixados pelo falecido.
Conforme afirmam Slviode Salvo Venosa (Direito civil..., 2003, v. 7, p. 319) e
Maria Helena Diniz (Curso..., 2005, v. 6, p.287), a legtima no deve ser
computada. No mesmo sentido, Clvis Bevilqua esclarece que aherana a
que se refere o Cdigo a testamentria, pois que, para a execuo da ltima
vontade dofalecido, que existe o testamenteiro, que nada tem com a
sucesso legtima. Se a sucesso for emparte legtima e em parte
testamentria, por ter o de cujus usado do seu direito de disposio
mortiscausa, somente sobre a parte contemplada em testamento deve ser
calculado o prmio (CdigoCivil..., 1955, v. VI, p. 197).
O valor dever ser pago da parte disponvel se houver herdeiro necessrio
(art. 1.987, pargrafonico, do CC).

O motivo da regra que no deve o herdeiro necessrio sofrer reduo da


legtimapara que o testamento seja cumprido, nem se cogita que os
herdeiros paguem tal quantia com seusbens pessoais. A determinao da lei
apenas indica de qual parte da herana deve sair o pagamentodo prmio.
Nesse sentido, ilustre-se com deciso do Tribunal de Minas Gerais:
O prmio a ser pago ao testamenteiro dever ser retirado da
parte disponvel da herana. A lei dispe que a vintena deve
serretirada da herana, e no do patrimnio dos herdeiros.
Assim, consoante o art. 1.017 e seu 3., podem ser
separados bens, tantosquantos forem necessrios para o
pagamento do prmio do testamenteiro e nos termos do
4., se o testamenteiro requerer que,em vez de dinheiro, lhe
sejam adjudicados, para o seu pagamento, os bens j
reservados, o Juiz pode lhe deferir a adjudicao dosbens
suficientes para o pagamento de seu prmio, que constitui
dvida do esplio de no dos herdeiros. Impossvel
condicionar aentrega do formal de partilha e a adjudicao
integral dos bens, de forma genrica, ao pagamento do
prmio, o que ofende asdisposies do referido art. 1.017
(TJMG, Processo 1.0702.98.009407-3/002(1), Rel. Des.
Vanessa Verdolim Hudson Andrade, j.12.06.2007).
Isso no quer dizer que o clculo da vintena seja necessariamente sobre a
parte disponvel comoum todo.
Isso porque se o testador legou apenas um imvel a seu sobrinho, a vintena
deve sercalculada sobre o valor deste bem e no sobre toda a parte
disponvel. Conforme explica SilvioRodrigues, se, por testamento, s
abranger parte dos bens, o testamenteiro ter direito a umapercentagem
apenas sobre os valores abrangidos em testamento (Direito civil..., 2002, v.
7, p. 281).
Nesse sentido decidiu o mesmo Tribunal Mineiro:
Inventrio. Testamento. Vintena. Testamenteiro. Herana
lquida. Improvimento da irresignao. Inteligncia do art.
1.987 doCdigo Civil e art. 1.138 do CPC. A herana lquida
que servir como base de clculo para a incidncia da
percentagemdeterminada pelo Julgador monocrtico limitase herana testamentria, ou seja, a poro distribuda em
testamento (TJMG,Processo 1.0518.04.072649-0/001(1),
Rel. Des. Dorival Guimares Pereira, j. 12.01.2006).

Entretanto, em sentido contrrio, j entendeu o Superior Tribunal de Justia


que:
Testamenteiro. Prmio tem como base de clculo o total da
herana lquida, ainda que haja herdeiros necessrios, e no
apenasa metade disponvel, ou os bens de que disps em
testamento o de cujus. Pelo pagamento, entretanto, no
respondero as legtimasdos herdeiros necessrios,
deduzindo-se o prmio da metade disponvel (3. T., REsp
39.891/SP, Rel. Min. Eduardo Ribeiro, j.04.10.1994, DJ
24.10.1994, p. 28.753).
Outro problema que surge : teria o herdeiro ou o legatrio nomeado como
testamenteiro emtestamento o direito vintena? Pela redao do art. 1.988
do Cdigo Civil, a resposta negativa: Oherdeiro ou o legatrio nomeado
testamenteiro poder preferir o prmio herana ou ao legado.
Nesse diapaso, pela leitura do dispositivo conclui-se que s o testamenteiro
que no foinomeado herdeiro ou legatrio pelo testador teria o direito ao
prmio, j que, se nomeado, aremunerao seria desnecessria em razo dos
bens que recebeu em testamento.
Entretanto, permite oartigo em questo que ele faa uma opo. Caso a coisa
legada ou a herana deixada sejam de valorinferior vintena, pode o
testamenteiro preferir a vintena, abrindo mo, portanto, dos bens
quereceberia pela disposio testamentria.
O esprito da lei que se o testador deixou bens ao testamenteiro, sua
remunerao no sernecessria, pois j foi compensado pelos servios em
decorrncia dos bens que receber. Por outravia, como lembra Maria Helena
Diniz se o testador expressamente autorizar, poder o
testamenteiroreceber cumulativamente prmio e legado ou herana
(Curso..., 2005, v. 6, p. 286).
Da mesma forma, no ter direito ao prmio o testamenteiro casado sob o
regime da comunhode bens com herdeiro ou legatrio do testador, que,
tambm, poder optar entre receber os benstestados ou a vintena (art.
1.138, 2., do CPC).
J se o testamenteiro for herdeiro legtimo no beneficiado pelo testamento,
sua condio deherdeiro no decorre do testamento, mas preponderante,
da lei. A vontade do testador entra emsegunda linha. Por nosso direito, a
testamentria cargo remunerado; se o herdeiro legtimo tivessede exerclo sem direito a prmio, seria gratuito, mas gratuito somente para ele, que
para os demaisseria remunerado (BEVILQUA, Clvis.Cdigo Civil..., 1955,
v. VI, p. 195).

Assim, conclui-seque o herdeiro legtimo, quando testamenteiro, teria


direito vintena.
Em sentido contrrio,entendendo que no teria o herdeiro legtimo direito
vintena, temos Washington de Barros Monteiroque segue as lies de
Carvalho Santos e Carlos Maximiliano (Curso..., 2003, v. 6, p. 270).
Como bem lembra Silvio Rodrigues, aps alguma hesitao, hoje a grande
maioria dosdoutrinadores e dos julgados entende que o herdeiro legtimo
tem direito vintena quando exercer atestamentaria (Direito civil..., 2002, v.
7, p. 281).
O pagamento do prmio ser feito em dinheiro em decorrncia da aplicao
do princpio donominalismo, previsto no art. 315 do CC em vigor.
Em regra, no permitido o pagamento em bens,salvo nas hipteses em que
o testamenteiro for meeiro, entenda-se o caso de ser cnjuge do
falecidocasado pelo regime da comunho de bens.
Ainda que as dvidas absorvam todo o acervo, a retribuio continua devida
e ser arbitradapelo juiz, tirando-se do monte (MONTEIRO, Washington de
Barros. Curso..., 2003, v. 6, p. 271).
Perde o direito ao prmio o testamenteiro que for removido ou no der
cumprimento aotestamento (art. 1.989 do CC).
Na hiptese em que o testamenteiro perder a vintena em decorrnciade m
administrao, haver uma clusula de reverso presumida, retornando o
prmio ao montemor,para ser distribudo entre os herdeiros necessrios, se
for o caso, ou entre os herdeirostestamentrios.
Se o prmio for arbitrado pelo juiz, no h que se falar em reverso, eis que a
vintena no sequer destacada do montante sucessrio para pagamento do
testamenteiro.
No caso de substituiodo testamenteiro por nomeao do Magistrado, ter
o novo administrador direito ao prmio, devidocarter remuneratrio da
testamentaria.
Da extino da testamentaria
A forma normal de extino se verifica quando o testamenteiro cumpre sua
funo, executando asdisposies testamentrias e prestando contas de sua
administrao.

Em resumo, a extino normalocorre com o cumprimento do mandato


especial.
Todavia, a extino pode ocorrer antes de seu termo, pela vontade do
testamenteiro ou porremoo requerida pelos herdeiros ou interessados.
No caso de vontade do testamenteiro, dever requerer a demisso do
encargo ao juiz, alegandocausa legtima, sendo que, depois de ouvidos os
interessados e o Ministrio Pblico, o juiz decidir(art. 1.141 do CPC).
J a remoo ocorre quando forem glosadas despesas ilegais ou em
discordncia com otestamento (art. 1.140, I, do CPC) ou, ainda, se o
testamenteiro no cumprir as disposiestestamentrias (art. 1.140, II, do
CPC).
Como o testamenteiro pode estar na administrao da herana, dever
prestar contas de seumister. Caso das contas apresentadas forem glosadas
(retiradas) as despesas, entende-se que otestamenteiro no agiu
corretamente e perder o cargo e o direito vintena (art. 1.989 do CC e
art.1.140 do CPC).
Slvio de Salvo Venosa destaca que sempre, h que se conceder direitode
defesa ao testamenteiro. Situao haver, contudo, em que a suspenso
imediata do cargo se faznecessria, dependendo da gravidade da situao
enfrentada. Pode o juiz usar do poder geral decautela conferido pelo CPC
(Direito civil..., 2003, v. 7, p. 321).