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CASAMENTO E UNIO ESTVEL ENTRE PESSOAS DO MESMO SEXO E

A CONSTITUIO FEDERAL
Daniel Sarmento

1. Introduo
A existncia de casais formados por pessoas do mesmo
sexo hoje uma realidade ftica inegvel, no mundo e no Brasil. Embora as
parcerias amorosas entre homossexuais tenham sempre existido na histria da
Humanidade1, certo que com liberalizao dos costumes, o fortalecimento
dos movimentos de luta pela identidade sexual dos gays e lsbicas2 e a
reduo do preconceito, um nmero cada vez maior de pessoas tem passado a
assumir publicamente a sua condio homossexual e a engajar-se em
relacionamentos afetivos profundos, estveis e duradouros3.
Em sintonia com esta realidade, inmeros pases no
mundo todo vm estabelecendo formas diversas para reconhecimento e
proteo destas relaes afetivas4, ora estendendo a elas institutos antes
voltados exclusivamente para os casais heterossexuais - como o prprio
casamento -, ora criando novos instrumentos. A premissa destas iniciativas
a idia de que os homossexuais devem ser tratados com o mesmo respeito e
considerao que os demais cidados, e que a recusa estatal de
reconhecimento das suas relaes afetivas implica no s em priv-los de uma

1 Veja-se, a propsito, William N. Eskridge Jr. The Case for Same-Sex Marriage. New York: The Free
Press, 1996, p. 15-50.
2
Cf. Manuel Castells. O Poder da Identidade. Trad. Klauss Brandini Gerhart. So Paulo: Editora Paz e
Terra, , 1999, p. 238-256; e Pierre Bourdieu. Algumas Questes sobre o Movimento Gay e Lsbico. In:
A Dominao Masculina. 4 ed. Trad. Maria Helena Khner. Rio de Janeiro: Bertrand Brasil, 2005, p.
143-149.
3
Cf. Michel Bozon. Sociologia da Sexualidade. Trad. Maria de Lourdes Menezes. Rio de Janeiro: FGV
Editora, 2004, p. 53-55.
4
O tratamento das unies entre pessoas do mesmo sexo no Direito Comparado ser explorado mais
detidamente em outro item

srie de direitos importantssimos de contedo patrimonial e extrapatrimonial,


como tambm importa em menosprezo sua prpria identidade e dignidade5.
Com

efeito,

com

superao

de

certas

vises

preconceituosas e anacrnicas sobre a homossexualidade, como a que a


concebia como pecado6 - cuja adoo pelo Estado seria francamente
incompatvel com os princpios da liberdade de religio e da laicidade (CF, arts.
5, inciso VI e art. 19, inciso I), - ou a que a tratava como doena7, hoje
absolutamente superada no mbito da Medicina8 e da Psicologia9,

no

5
Cf. Martha C. Nussbaum. Sex and Social Justice. Oxford: Oxford University Press, 1999, p. 201; e Jos .
6
Sobre a viso da homossexualidade como pecado, veja-se Roger Raupp Rios. A Homossexualidade no
Direito. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2001, p. 32/38. Destaque-se, contudo, que est muito longe
de ser pacfico, no campo religioso, a rejeio homossexualidade ou mesmo s unies entre pessoas do
mesmo sexo. Mesmo no Cristianismo, h vrias denominaes que aceitam as prticas homossexuais e
at abenoam e celebram as unies entre pessoas do mesmo sexo. Confira-se, a propsito, a defesa em
termos religiosos das unies homossexuais feita pelo Bispo John Shelby Spong em Living in Sin? A
Bishop Rethinks Sexuality. New York: HarperCollins Publishers, 1989.
7
clssica a abordagem de Michel Foucault sobre a medicalizao das prticas homossexuais. Veja-se
Michel Foucault. Histria da Sexualidade 1: A Vontade de Saber. Trad. Maria Thereza da Costa
Albuquerque e J. A. Guilhon Albuquerque. Rio de Janeiro: Edies Graal, 1988, p. 51-72.
8
A Organizao Mundial da Sade retirou o homossexualismo (sic) do seu catlogo oficial de doenas
em 1985. E, desde 1995, ao tratar da condio do homossexual, ela aboliu nos seus documentos o uso do
sufixo ismo que denota condio patolgica substituindo-o pelo sufixo dade - que designa o
modo de ser da pessoa. Cf. Fernanda de Almeida Brito. Unio Afetiva entre Homossexuais e seus
Aspectos Jurdicos. So Paulo: LTr, 2000, p. 46.
9
. No Brasil, o Conselho Federal de Psicologia editou a Resoluo n 1/99, que estabelece normas de
atuao para os psiclogos em relao questo da Orientao Sexual, da qual vale destacar o seguinte
trecho:
Considerando que a forma como cada um vive sua sexualidade faz parte da identidade do sujeito, a
qual deve ser compreendida na sua totalidade;
Considerando que a homossexualidade no constitui doena, nem distrbio e nem perverso;
Considerando que h, na sociedade, uma inquietao em torno de prticas sexuais desviantes da
norma estabelecida scio-culturalmente
Considerando que a Psicologia pode e deve contribuir com seu conhecimento para o esclarecimento
sobre questes da sexualidade, permitindo a superao de preconceitos e discriminaes;
RESOLVE:
Art. 1. Os psiclogos atuaro segundo os princpios ticos da profisso, notadamente aqueles que
disciplinam a no discriminao e a promoo do bem-estar das pessoas e da humanidade
Art. 2. Os psiclogos devero contribuir, com seu conhecimento, para uma reflexo sobre o preconceito
e o desaparecimento de discriminaes e estigmatizaes contra aqueles que apresentam
comportamentos ou prticas homoerticas.
Art. 3. Os psiclogos no exercero qualquer ao que favorea a patologizao de comportamentos ou
prticas homoerticas, nem adotaro ao coercitiva tendente a orientar homossexuais para tratamentos
no solicitados.
Art. 4. Os psiclogos no se pronunciaro, nem participaro de pronunciamentos pblicos, nos meios
de comunicao de massa, de modo a reforar os preconceitos sociais existentes em relao aos
homossexuais como portadores de qualquer desordem psquica.

subsiste qualquer argumento razovel para negar aos homossexuais o direito


ao pleno reconhecimento das relaes amorosas estveis que mantm, com
todas as conseqncias jurdicas disso decorrentes.
A tese central que ser sustentada neste artigo a de que se
pode extrair diretamente da Constituio de 88, notadamente dos princpios da
dignidade da pessoa humana (art. 1, inciso III), da igualdade (art. 5, caput) e
da vedao de discriminaes odiosas (art. 3, inciso IV), o direito ao
casamento e unio estvel entre pessoas do mesmo sexo, nos mesmos
termos em que tais institutos so aplicveis para os casais heterossexuais,
independentemente de qualquer mudana legislativa.
Contudo, a nossa legislao infraconstitucional no contemplou a
possibilidade.de casamento ou de unio estvel entre

pessoas do mesmo

sexo.
Com efeito, em relao ao casamento, no h no novo Cdigo
Civil, como tambm no havia no antigo, qualquer norma expressa estatuindo o
requisito da diversidade de sexos entre os cnjuges. Sem embargo, infere-se
da disciplina legal do instituto, notadamente dos arts. 1514 e 1.565 do Cdigo
Civil, o propsito do legislador de circunscrever o casamento aos casais
heterossexuais. E diante da falta de previso legislativa expressa sobre a
invalidade do casamento celebrado entre pessoas do mesmo sexo, a doutrina
majoritria aponta a hiptese como caso tpico de inexistncia de ato jurdico
vcio ainda mais grave do que a prpria nulidade absoluta.
J no que tange s unies estveis, a definio legal constante no
art. 1723 do Cdigo Civil contemplou apenas as relaes afetivas duradouras
entre homem e mulher, mantendo, neste particular, a orientao legislativa
anterior, estampada nas Leis 8.971/94 e 9.278/96.

certo que tramita no Congresso Nacional, desde 1995, o Projeto


de Lei n 1.151, de autoria da ento Deputada Marta Suplicy, que visa a
disciplinar a unio entre pessoas do mesmo sexo, e que foi alterado por um
Substitutivo apresentado por Roberto Jefferson, em 199610. Porm, so
escassas as esperanas de aprovao do citado projeto em curto ou mdio
prazo, tendo em vista a renhida oposio oferecida por segmentos
conservadores do Congresso Nacional11.
Sem embargo, em um Estado Democrtico de Direito, regido por
uma Constituio em cujo vrtice situa-se o princpio da dignidade da pessoa
humana, a efetivao de direitos fundamentais no pode ficar merc da
vontade ou da inrcia das maiorias legislativas, sobretudo quando se tratar de
direitos pertencentes a minorias que sejam vtimas tradicionais de preconceito
- como os homossexuais - que no so devidamente protegidas nas instncias
polticas majoritrias12. Afinal, uma das funes bsicas do constitucionalismo
exatamente a proteo dos direitos das minorias diante do arbtrio ou do
descaso das maiorias.
Neste estudo, pretendo demonstrar que o obstculo a que
parceiros do mesmo sexo contraiam casamento ou constituam unio estvel
viola a Constituio Federal. Esta anlise ser desdobrada em dois itens: no
primeiro, tratarei da ofensa aos princpios da igualdade e da vedao de
discriminaes odiosas, e no segundo cuidarei da violao ao princpio da
dignidade da pessoa humana.
Em seguida, a minha inteno focar a discusso no
casamento entre pessoas do mesmo sexo, j que muitos admitem as unies
10 Estes projetos foram comentados e debatidos por Ana Carla Harmatiuk Matos, em Unio entre
Pessoas do Mesmo Sexo: Aspectos Jurdicos e Sociais. Belo Horizonte: Del Rey, 2004, p. 126/145.
11 Seria cmica, no fosse trgica, a argumentao utilizada pelos opositores do projeto durante os
debates travados no Congresso Nacional, quando a intolerncia e a homofobia de certos segmentos da
sociedade, devidamente representados no Legislativo, revelaram-se em toda a sua crueza. Veja-se, a
propsito, Joo Silvrio Trevisan. Devassos no Paraso: A Homossexualidade no Brasil, da Colnia
Atualidade. 6 ed., Rio de Janeiro: Ed. Record, 2004, p. 158-159.
12 O tema da legitimidade democrtica de eventual deciso judicial que imponha o reconhecimento das
unies entre pessoas do mesmo sexo ser retomado e aprofundado em outro item da Representao.

homoafetivas, mas no o casamento. Neste item, volto-me tanto contra


argumentos conservadores, que, em nome do carter sagrado do matrimnio,
pretendem excluir a possibilidade de casamentos entre homossexuais, como
tambm contra argumentos da ala radical do prprio movimento GLS, que
sustentam que, por ser o casamento uma instituio patriarcal, opressiva e
falida, no faria sentido lutar para a incluso dos gays e lsbicas no mbito
deste instituto.
Logo depois, analiso o tratamento constitucional dado matria em
outros pases, bem como a evoluo da jurisprudncia brasileira. E concluo,
com a sugesto de provocao da jurisdio constitucional brasileira, visando
imediata tutela dos direitos fundamentais dos homossexuais, maltratados pela
postura excludente hoje adotada pelo Estado brasileiro.
A Ofensa ao Princpio da Igualdade Proibio de Discriminaes
Odiosas
O princpio da igualdade proclama que todas as pessoas devem
ser tratadas pelo Estado com o mesmo respeito e considerao13. E tratar a
todos com o mesmo respeito e considerao significa reconhecer que todas as
pessoas possuem o mesmo direito de formular e de perseguir autonomamente
os seus planos de vida, e de buscar a prpria realizao existencial, desde que
isso no implique na violao de direitos de terceiros.
Na verdade, a igualdade impede que se negue aos integrantes de
um grupo a possibilidade de desfrutarem de algum direito, apenas em razo de
preconceito em relao s suas caractersticas ou ao seu modo de vida. Mas
exatamente isso que ocorre com a legislao infraconstitucional brasileira, que
no reconhece o casamento ou a unio entre pessoas do mesmo sexo,
tratando de forma desigualitria os homossexuais e os heterossexuais.
De fato, o indivduo heterossexual tem plena condio de formar
a sua famlia, seguindo as suas inclinaes afetivas e sexuais. Pode no
13 Cf. Ronald Dworkin. A Matter of Principle. Cambridge: Harvard University Press, 1985, p. 205-213.

apenas se casar, como tambm constituir unio estvel, sob a proteo do


Estado. Porm, ao homossexual, as mesmas possibilidades so denegadas,
sem qualquer justificativa aceitvel.
Nem preciso ressaltar que a faculdade legal oferecida pelo
ordenamento infraconstitucional, para que o homossexual constitua entidade
familiar com pessoa do sexo oposto, no suficiente para satisfao do
princpio da igualdade. Em razo da sua condio homossexual que no
resulta de uma mera opo, mas est condicionada por fatores tidos como
imutveis14 esta faculdade de constituir, sob o plio legal, relaes afetivas
protegidas com pessoas do sexo oposto, atravs do casamento ou da unio
estvel, no ter qualquer valor para a pessoa homossexual, pois estar em
absoluto desacordo com as suas necessidades e inclinaes psquicas e
espirituais mais profundas15.
Neste particular, no h qualquer diferena entre negar ao gay
ou lsbica a possibilidade de constituir famlia com pessoa do mesmo sexo, e
vedar que o homem ou mulher heterossexual faam o mesmo, mas com
indivduos do sexo oposto. Em ambos os casos, trata-se de impedir a
constituio legal do nico tipo de entidade familiar que faz sentido para cada
uma destas pessoas, em razo da sua prpria identidade16.
Na

verdade,

sob

aparente

neutralidade

da

legislao

infraconstitucional brasileira, que apenas protegeu juridicamente as relaes


afetivas heterossexuais, esconde-se o mais insidioso preconceito contra os
homossexuais. Mas esta postura est em franca desarmonia com o projeto do

14 No h consenso sobre as causas da homossexualidade, pois h correntes que enfatizam a


preponderncia de fatores genticos na definio da sexualidade humana, enquanto outras sublinham a
prevalncia da influncia do ambiente, sobretudo durante a primeira infncia. Contudo, existe firme
consenso no sentido de que a homossexualidade no uma mera escolha do indivduo, mas uma
caracterstica componente da prpria identidade de cada pessoa.
15 Cf. Morris B. Kaplan. Sexual Justice: Democratic Citizenship and the Politics of Desire. Routledge:
New York, 1997, p. 207-238.
16
Cf. William N. Eskridge Jr.. Equality Practice: Civil Unions and the Future of Gay Rights. Routledge:
New York, 2002, p. 127-158.

constituinte de 88, que pretendeu fundar uma sociedade fraterna, pluralista e


sem preconceitos, como consta no Prembulo da Carta.
No h dvida, neste ponto, sobre a proibio constitucional de
discriminaes relacionadas orientao sexual. Esta vedao decorre no
apenas do princpio da isonomia, como tambm do art. 3, inciso IV, da Carta,
que estabeleceu, como objetivo fundamental da Repblica, promover o bem
de todos, sem preconceitos de origem, raa, sexo, cor, idade e quaisquer
outras formas de discriminao .
Sobre esta questo, Jos Afonso da Silva salientou que a
abrangncia da vedao constitucional s outras formas de discriminao
suficiente para englobar aquelas fundadas na orientao sexual, j que este
tambm um fator que tem servido de base para desequiparaes e
preconceitos17.
Roger Raupp Rios chegou ao mesmo resultado a partir de
argumentao distinta. Para ele, a discriminao contra o homossexual
representaria desigualao fundada em sexo, constitucionalmente vedada. Nas
suas palavras:
...a discriminao por orientao sexual uma hiptese
de diferenciao fundada no sexo para quem algum dirige seu
envolvimento sexual, na medida em que a caracterizao de
uma ou outra orientao sexual resulta da combinao dos
sexos das pessoas envolvidas na relao.
Assim,

Pedro

sofrer

ou

no

discriminao

por

orientao sexual em virtude do sexo da pessoa para quem


dirigir seu desejo ou conduta sexual. Se orientar-se para Paulo,
experimentar a discriminao; todavia se dirigir-se para Maria,
no suportar tal diferenciao. Os tratamentos diferentes,
neste contexto, tem a sua razo de ser no sexo de Paulo (igual
ao de Pedro) ou de Maria (oposto ao de Pedro). Este exemplo
17 Jos Afonso da Silva. Comentrio Contextual Constituio. So Paulo: Malheiros, 2005, p. 48.

ilustra com clareza como a discriminao por orientao sexual


retrata uma hiptese de discriminao por motivo de sexo18.
O certo que, independentemente da fundamentao que se
prefira

adotar,

discriminao

motivada

pela

orientao

sexual

constitucionalmente banida no Brasil. E esta argumentao reforada,


quando se analisa a orientao seguida no mbito do Direito Internacional dos
Direitos Humanos.
Com efeito, o Brasil signatrio do Pacto dos Direitos Civis e
Polticos da ONU, que foi promulgado pelo Presidente da Repblica atravs do
Decreto n 592, de 07 de julho de 1992. Este tratado internacional consagra o
direito igualdade nos seu arts. 2, pargrafo 1, e 26, ao proibir as
discriminaes por motivo de raa, cor, sexo, lngua, religio, opinio poltica
ou de qualquer outra natureza, origem nacional ou social, situao econmica,
nascimento ou qualquer outra situao.
Apesar de inexistir no referido texto qualquer aluso expressa
discriminao fundada em orientao sexual, a Comisso de Direitos Humanos
da ONU manifestou-se sobre o tema no caso Nicholas Toonen v. Austrlia19,
analisado em 1994, no sentido de que este tipo de desequiparao tambm
vedado. Para a Comisso a referncia a sexo nos artigos 2, pargrafo 1, e
26, deve ser considerada como incluindo tambm a orientao sexual. Este foi
um dos argumentos da Comisso para apontar a violao de direitos humanos
cometida pela Austrlia, porque um dos seus estados - o Estado da Tasmnia criminalizara as prticas sexuais entre pessoas do mesmo sexo.
Ora, mesmo que se entenda como o STF, que os tratados sobre
direitos

humanos

aprovados

anteriormente

aprovao

da

Emenda

Constitucional n 45 no tm o status de norma constitucional, no h dvida


18
Roger Raupp Rios. O Princpio da Igualdade e a Discriminao por Orientao Sexual. So Paulo: RT,
2002, p. 133.
19 U.N Doc. CCPR/c/50/D/488/1992. Os trechos mais importantes desta deciso esto reproduzidos em
William N. Eskridge & Nan D. Hunter. Sexuality, Gender and the Law. Westbury: The Foundation Press,
1997, p. 751-754.

de que, no mnimo, deve o intrprete nacional buscar a harmonia entre a


legislao interna sobre a matria e a normativa internacional, visando a
adequar o nosso ordenamento aos compromissos internacionais assumidos
pelo Estado brasileiro20. Da porque, a vedao, pelo Pacto dos Direitos Civis e
Polticos, das discriminaes motivadas por orientao sexual, representa mais
uma razo para que se conclua que a Constituio de 88 tambm probe as
mesmas prticas.
Alis, o entendimento de que o princpio da igualdade
incompatvel com tratamentos discriminatrios baseados na orientao sexual,
tambm seguido pela Corte Europia de Direitos Humanos, muito embora o
texto da Conveno Europia no proba expressamente este tipo de
discriminao.
Dentre os inmeros casos j decididos pela citada Corte
Europia21 nesta linha, pode-se destacar Smith e Grady v. Reino Unido (ns.
33985/96 e 33986/96), Lustrig-Prean e Beckett v. Reino Unido (ns. 31417/96 e
32377/96) e Beck, Copp e Bazeler v. Reino Unido (48535/99, 48536/99 e
48537/99) todos

no sentido da ofensa isonomia na excluso de

homossexuais das Foras Armadas -; L. e V. v. ustria (39392/98 e 39829/98),


S. L. v. ustria (45330/99) e Wolfmeyer v. ustria (5263/03), - apontando a
violao da igualdade na criminalizao das prticas homossexuais entre
adultos e adolescentes entre 14 e 18 anos, mas no a das relaes sexuais
heterossexuais envolvendo adultos e adolescentes da mesma idade -;
Salgueiro da Silva Mouta v. Portugal (33290/96), que reconheceu a ocorrncia
de discriminao ilegtima em deciso judicial que negara a guarda de menor
ao seu pai, por se tratar de homossexual que vivia em unio com outro homem;
e B.B. v. Reino Unido (53760/00), que apontou ofensa isonomia no
estabelecimento de idades diferentes para o consentimento vlido em relaes
sexuais , maior para as homossexuais do que para as heterossexuais.
20
Cf. Flvia Piovesan. Direitos Humanos e o Direito Constitucional Internacional. 7 ed., So Paulo:
Editora Saraiva, 2006, p. 94-99; e Celso Lafer. A Internacionalizao dos Direitos Humanos. So Paulo:
Manole, 2005, p. 42-43.
21 A ntegra de todas as decises abaixo citadas pode ser obtida no stio da Corte Europia de Direitos
Humanos: http://www.echr.coe.int/echr

Assim, a Constituio brasileira no est sozinha ao vedar as


discriminaes fundadas na orientao sexual. Pelo contrrio, a ilegitimidade
destas desequiparaes arbitrrias vem sendo reconhecida em vrias outras
ordens constitucionais, que j afirmaram inclusive a existncia de um direito
fundamental ao casamento ou constituio de unies civis por pessoas do
mesmo sexo, como ser visto mais frente, em item destinado anlise do
Direito Comparado.
Cumpre, porm, aprofundar o exame da ofensa ao princpio da
igualdade. Afinal, certo que nem toda desequiparao promovida pela ordem
jurdica ilegtima. Como estabelece a conhecida mxima aristotlica, a
igualdade consiste em tratar os iguais com igualdade e os desiguais com
desigualdade.

Portanto,

para

que

se

conclua

no

sentido

da

inconstitucionalidade de alguma medida discriminatria, necessrio analisar


se existe algum fundamento legtimo, razovel e suficiente para justificar a
desigualao promovida pelo legislador infraconstitucional22.
Sem embargo, neste ponto, h que se ter em mente a
advertncia de Robert Alexy, no sentido de que o nus argumentativo pesa
sobre quem sustente a validade das medidas discriminatrias e no sobre os
que preconizam o tratamento igual. Como ressaltou o jurista alemo, se no
h nenhuma razo suficiente para a permisso de um tratamento desigual,
ento est ordenado um tratamento igual... Como se tem observado
reiteradamente, a mxima general de igualdade estabelece assim a carga de
argumentao para os tratamentos desiguais23.
E

quais

seriam

as

razes

existentes

para

justificar

impossibilidade de constituio de entidades familiares por pessoas do mesmo


sexo? Alm do argumento atinente redao do art. 226, Pargrafo 3, do
texto magno, que ser analisado e refutado em outro item, possvel listar
22 Cf. Antonio Enrique Prez Luo. Dimensiones de la Igualdad. Madrid: Dykinson, 2005, p. 28-31.
23
Robert Alexy. Teoria de los Derechos Fundamentales. Trad. Ernesto Garzn Valds. Madrid: Centro de
Estdios Polticos y Costitucionales, 1993, p. 395-396.

10

alguns outros que vm sendo empregados pelos opositores da legalizao do


casamento e da unio estvel homoafetiva: a unio entre pessoas do mesmo
sexo seria pecaminosa, contrariando a lei divina e o Direito Natural24; ela
atentaria contra a prpria natureza das coisas25; elas no mereceria proteo
legal porque no d ensejo procriao26; ela estimularia comportamentos
sexuais desviantes,

enfraquecendo a famlia

e o casamento27.; e ela no

estaria em consonncia com os valores predominantes na sociedade.


Mas nenhum destes argumentos pode ser aceito na ordem
constitucional brasileira.
O argumento do pecado, como j se ressaltou antes,
francamente incompatvel com os princpios da liberdade religiosa e da
laicidade do Estado (art. 5, VI e 19, I, CF). O Estado laico no pode basear os
seus atos em concepes religiosas, ainda que cultivadas pela religio
majoritria, pois, do contrrio, estaria desrespeitando todos aqueles que no a
professam, sobretudo quando estiverem em jogo os seus prprios direitos
fundamentais28.
Em uma democracia constitucional caracterizada pelo pluralismo,
o fundamento de legitimidade das normas jurdicas no pode repousar sobre
concepes religiosas ou metafsicas, porque estas no so compartilhadas
24
Este o argumento da Congregao para a Doutrina da F, do Vaticano. Veja-se, a propsito, o
documento intitulado Considerations Regarding Proposals to Give Legal Recognition to Unions Between
Homosexual
Persons,
disponvel
em:
http://
www.vatican.va/roman_curia/congregations/cfaith/documents/rc_cfaith_doc_20,
acessado
em
23.04.2006.
25
Nesta linha, veja-se Jeffrey Hart. Adam and Eve, not Adam and Henry. In: Robert M. Baird & Stuart
E. Rosenbaum. (Eds.): Same Sex Marriage: The Moral and Legal Debate. 2nd. ed. Amherst: Prometheus
Books, 2004, p. 115-116
26
Este foi o principal argumento empregado pelo Estado de Massachusets para negar a extenso do
casamento s pessoas do mesmo sexo. O argumento foi rechaado pela Suprema Corte daquele Estado no
julgamento do caso Goodridge v. Department of Public Health, julgado em 17 de maio de 2004, no qual
se reconheceu o direito dos parceiros homossexuais a se casarem naquele Estado.
27
Neste sentido, veja-se Richard A. Posner. Sex and Reason. Cambridge: Harvard University Press, 1992.
28 Cf. Jnatas Eduardo Mendes Machado. Liberdade Religiosa numa Comunidade Constitucional
Inclusiva. Coimbra: Coimbra Editora, 1996, p. 346-361.

11

por todos e no podem ser heteronomamente impostas. A legitimidade da ao


do Estado, sobretudo quando estiverem em jogo os princpios fundamentais de
justia da comunidade poltica, depende da existncia de razes pblicas que a
justifiquem, que possam ser racionalmente aceitas por todos os seus
destinatrios, independentemente das respectivas crenas religiosas ou
concepes metafsicas29.
Por isso, as religies que se opem legalizao das unies
entre pessoas do mesmo sexo tm todo o direito de no abenoarem estes
laos afetivos. O Estado, contudo, no pode basear-se no discurso religioso
para o exerccio do seu poder temporal, sob pena de grave afronta
Constituio.
O argumento de contrariedade natureza das coisas tampouco
convence. Em primeiro lugar, porque, do ponto de vista biolgico, a
homossexualidade to natural como a heterossexualidade, manifestando-se
tambm entre outros mamferos, e ostentando, segundo alguns, um importante
componente gentico.
Mas, ainda que assim no fosse, no seria legtimo cercear a
igual liberdade de cada um de perseguir a prpria felicidade, escolhendo o seu
parceiro ou parceira familiar, com base em argumentos desta ordem. Afinal, o
reconhecimento constitucional da dignidade da pessoa humana significa, no
mnimo, a proteo de uma esfera de autonomia moral do indivduo para
decidir sobre como conduzir a sua prpria vida30, desde que isto no lese
direitos de terceiros, e esta autonomia no limitada por qualquer dever de
mimetizao da Natureza.
Na verdade, o argumento relativo natureza das coisas deve
ser empregado para legitimar os casamentos e unies estveis entre pessoas
do mesmo sexo, e no o contrrio. De acordo com Karl Larenz, a
29 Cf. Jrgen Habermas. Direito e Democracia entre Facticidade e Validade. Vol I. Trad. Flvio Beno
Siebeneichler. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 1997, p. 17-112; e John Rawls. Liberalismo Poltico.
Trad. Sergio Ren Madero Bez. Mxico: Fondo de Cultura Econmica, 1995, p. 204-242.
30 Cf. Jos Joaquim Gomes Canotilho. Direito Constitucional e Teoria da Constituio. Coimbra:
Coimbra Editora, 1998, p. 219.

12

argumentao correlacionada natureza das coisas objetiva estabelecer uma


concordncia recproca entre as esferas do ser e do dever ser.31 Ora, no plano
da realidade emprica, existe um sem-nmero de casais homossexuais que
formaram unies afetivas

duradouras, mas no obstante a ordem jurdica

infraconstitucional no as reconhece.
Portanto, pelo argumento da natureza das coisas, deve ser
conferido a estas unies afetivas um tratamento jurdico adequado sua
realidade, que a de autnticas entidades familiares.
A alegao de que a impossibilidade de procriao justificaria a
no-proteo das unies entre pessoas do mesmo sexo tambm primria.
Isto porque o incentivo procriao no o objetivo da tutela legal dispensada
ao casamento ou unio estvel. Existem inmeros outros motivos vlidos e
legtimos que levam os casais a optarem pela construo de uma vida em
comum, que sempre foram aceitos pelo Direito. Tanto assim que nem mesmo
se discute o direito constituio de famlia por casais heterossexuais infrteis,
ou que no pretendam ter filhos.
Melhor sorte no assiste ao argumento de que a legalizao do
casamento e da unio entre pessoas do mesmo sexo representaria um
estmulo a prticas sexuais imorais, ou que poria em risco o casamento e a
famlia tradicionais.
Com efeito, a prpria premissa em que se assenta a primeira
parte do argumento de que a homossexualidade algo imoral, que deve ser
evitado francamente incompatvel com o princpio da isonomia e parte de
uma pr-compreenso preconceituosa e intolerante, que no encontra qualquer
fundamento na Constituio de 88. A homossexualidade uma condio do
indivduo, no sendo, a rigor, positiva ou negativa, da mesma forma que outras
caractersticas humanas, como a cor da pele.

31
Karl Larenz. Metodologa de la Ciencia del Derecho. Barcelona: Ariel, 2001, p. 150..

13

Alm disso, a idia de que a legalizao do casamento e da unio


estvel homoafetiva possa estimular a converso de pessoas heterossexuais
homossexualidade soa absolutamente implausvel.
Na verdade, ao reconhecer as unies homossexuais, o Estado
estar to-somente respeitando e conferindo a devida proteo legal s
escolhas afetivas feitas por pessoas que no teriam como se realizar
existencialmente atravs da constituio de famlia com indivduos do sexo
oposto.
Tampouco se pode afirmar que a unio entre as pessoas do
mesmo sexo enfraquea a famlia ou o casamento.
Em relao famlia, h que se ter em mente que o seu modelo
tradicional, patriarcal e hierarquizado, atravessa hoje uma crise profunda,
causada por vrios fatores, com destaque para a progressiva emancipao da
mulher32. Aquele vetusto modelo familiar, com papis rigidamente definidos - o
homem chefe de famlia e provedor; a mulher submissa e circunscrita esfera
domstica; os filhos obedientes e sem voz - no objeto de proteo
constitucional, pois neste ponto, como em tantos outros, quis o constituinte
introduzir modificaes que visassem a compatibilizar os tradicionais institutos
jurdicos com os valores democrticos e igualitrios subjacentes Carta de 88.
Hoje, afirma-se que a famlia no protegida pela Constituio
como um fim em si, mas antes como um meio, que tutelado na medida em
que permite que cada um dos seus integrantes se realize como pessoa, num
ambiente de comunho, suporte mtuo e afetividade 33. Em outras palavras, no
h dvida de que a ordem constitucional protege a famlia, mas isto no
significa que ela a tenha posto numa redoma jurdica, para abrig-la diante das
32 Cf. Anthony Giddens. A Transformao da Intimidade. Trad. Magda Lopes. So Paulo: Unesp, 1992;
Maria Del Priore. Histria do Amor no Brasil. So Paulo: Contexto, 2005, p. 231 ss.
33
Cf. Gustavo Tepedino. A Disciplina Civil-Constitucional das Relaes Familiares. In: Temas de
Direito Civil. Rio de Janeiro: Renovar, 1999, p. 347-366; Maria Berenice Dias. A Unio Homossexual: O
Preconceito e a Justia. 2 ed., Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2001, p. 59-70; Luiz Edson Fachin.
Direito de Famlia. Rio de Janeiro: Renovar, p. 01-40.

14

tendncias

liberais

igualitrias

que

ganham

corpo

na

sociedade

contempornea, dentre as quais se insere o movimento de afirmao dos


direitos dos homossexuais. Pelo contrrio, a Constituio de 88 instituiu um
novo paradigma para a famlia, assentado no afeto e na igualdade.
Partindo-se desta premissa, fcil concluir que o reconhecimento
jurdico do casamento e da unio entre pessoas do mesmo sexo no
enfraquece a famlia, mas antes a fortalece, ao proporcionar s relaes
estveis afetivas mantidas por homossexuais que so autnticas famlias, do
ponto de vista ontolgico - a tutela legal de que so merecedoras.
Por outro lado, o reconhecimento legal das unies homoafetivas
em nada modificaria o instituto do casamento, nem tampouco impediria
ningum de se casar.
Alis, a Corte Constitucional alem manifestou-se exatamente
sobre esta questo, quando apreciou a argio de inconstitucionalidade de
uma lei que institura naquele pas a parceria civil registrada entre
homossexuais34, afirmando que tal lei no infrigira nem a liberdade de casar,
nem a garantia institucional do casamento, asseguradas no art. 6.1 da Lei
Fundamental de Bonn. Isto porque, nas palavras do Tribunal, aps a criao
da nova parceria tanto o caminho para o casamento permanece aberto para
todas as pessoas que tenham a capacidade de casar, como todas as regras
que do ao casamento o seu o arcabouo legal do casamento e atribuem
instituio as suas conseqncias legais continuam a existir.
Finalmente, o argumento de que o casamento e a unio entre
pessoas do mesmo sexo no poderiam ser aceitos, por contrariarem a
moralidade dominante na sociedade brasileira, tambm deve ser rejeitado.
Em primeiro lugar, porque no mnimo duvidosa a afirmao de
que a sociedade hoje se posiciona majoritariamente contra o reconhecimento
34 BverfGE 1/01 (2002). Os trechos principais da deciso esto reproduzidos em ingls em Paul Gewirtz
(Ed). Global Constitutionalism: Nationhood, Same-Sex Marriage. New Haven: Yale Law School, 2005,
p. 30-39.

15

legal

dos

relacionamentos

homoafetivos.

No

dados

estatsticos

incontroversos, mas, em que pese a persistncia do preconceito e da


homofobia no pas, parece certo que a viso social sobre o tema da
homossexualidade vem se liberalizando progressivamente nos ltimos tempos.
Mas, ainda que assim no fosse, o papel do Direito e
especialmente o do Direito Constitucional no o de referendar qualquer
posicionamento que prevalea na sociedade, refletindo, como um espelho,
todos os preconceitos nela existentes. Pelo contrrio, o Direito deve possuir
tambm uma dimenso transformadora e emancipatria, que se volte no para
o congelamento do status quo, mas para a sua superao, em direo
construo de uma sociedade mais livre, justa e solidria.
neste sentido que se afirma que a moralidade que o Direito visa
a garantir e promover no Estado Democrtico de Direito no a moralidade
positiva que toma os valores majoritariamente vigentes como um dado
inaltervel, por mais opressivos que sejam - mas a moralidade crtica 35. a
moral que no se contenta em chancelar e perpetuar todas as concepes e
tradies prevalecentes numa determinada sociedade, mas prope-se tarefa
de refletir criticamente sobre elas, a partir de uma perspectiva que se baseia no
reconhecimento da igual dignidade de todas as pessoas. Como destacou Jos
Reinaldo Lima Lopes, as prticas sociais podem ser autoritrias, mas o Direito
ou deve ser um antdoto contra estas prticas.36
Por isso, a subsistncia de uma viso social preconceituosa a
propsito das relaes homossexuais no pode servir de fundamento, no plano
da argumentao constitucional, para o no-reconhecimento do casamento e
da unio estvel entre pessoas do mesmo sexo.
Desta forma, conclui-se que no existem razes de peso
suficiente que justifiquem qualquer discriminao contra os homossexuais no
35 Cf. Ronald Dworkin. Liberty and Moralism. In: Taking Rights Seriously. Cambridge: Harvard
University Press, p. 240-258
36
Jos Reinaldo de Lima Lopes. O Direito ao Reconhecimento para Gays e Lsbicas. In:
http://www.surjournal.org, acessado em 30.09.06.

16

que tange ao exerccio do seu direito constituio de entidade familiar,


atravs do casamento ou da unio estvel.
Pelo contrrio, se a nota essencial das entidades familiares no
novo paradigma introduzido pela Constituio de 88 a valorizao do afeto,
no h razo alguma para excluso das parcerias homossexuais, que podem
caracterizar-se pela mesma comunho e profundidade de sentimentos
presentes no casamento e na unio estvel mantida por pessoas de sexos
opostos, que so hoje amplamente reconhecidas e protegidas pela ordem
jurdica37.
A Ofensa ao Princpio da Dignidade da Pessoa Humana
A negao ao homossexual da possibilidade de obter o
reconhecimento das suas unies afetivas tem conseqncias em dois planos
distintos, mas que se interpenetram. Por um lado, ela importa em priv-lo de
uma srie de direitos importantes, que so atribudos aos companheiros na
unio estvel: direito a alimentos, direitos sucessrios, direitos previdencirios,
direitos no campo contratual, direitos na esfera tributria, etc. Por outro, ela ,
em si mesma, um estigma, que explicita a desvalorizao pelo Estado do
modo de ser do homossexual, rebaixando-o condio de cidado de 2
classe.
Em ambos os casos, tem-se uma ofensa ao princpio da
dignidade da pessoa humana.
Com efeito, alguns dos direitos que so denegados aos parceiros
em relaes homoafetivas so ligados s condies bsicas de existncia38,
como o direito a alimentos,

o direito a prosseguir no contrato de locao

37
Cf. Ana Carla Harmatiuk Matos, op. cit., p. 59-62.
38 A garantia das condies materiais bsicas de vida mnimo existencial - um dos aspectos
essenciais do princpio da dignidade da pessoa humana. Confira-se, a propsito, Ingo Wolfgang Sarlet.
Dignidade da Pessoa Humana e Direitos Fundamentais. 3 ed. Porto Alegre: Livraria dos Advogados,
2004, p. 90-98; e Ana Paula de Barcellos. A Eficcia Jurdica dos Princpios: O Princpio da Dignidade
da Pessoa Humana. Rio de Janeiro: Renovar, 2002, p. 191-200.

17

celebrado em nome do antigo parceiro, em caso de bito deste ou de


separao (est em jogo direito moradia), e o direito ao recebimento de
benefcios previdencirios, no regime geral do INSS39 ou no regime estatutrio.
Portanto, privar os membros de unies afetivas destes e de
outros direitos, atenta contra a sua dignidade, expondo-os a situaes de risco
social injustificado, em que pode haver comprometimento s suas condies
materiais mnimas para a vida digna.
Sem embargo, independentemente disto, o no-reconhecimento
em si das unies entre pessoas do mesmo sexo j encerra um significado
muito claro: ele simboliza a posio do Estado de que a afetividade dos
homossexuais no tem valor e no merece respeito social.
Trata-se de violao do direito ao reconhecimento, que uma
dimenso essencial do princpio da dignidade da pessoa humana 40. Isto porque
como ser social, que vive inserido numa cultura, em relao permanente com
outros indivduos, a pessoa humana necessita do reconhecimento do seu valor
para que possa desenvolver livremente a sua personalidade. Sem este
reconhecimento, ela perde a auto-estima41, que j foi definida por John Rawls
como o mais importante bem primrio existente na sociedade.42
O reconhecimento social envolve a valorizao das identidades
individuais e coletivas. E a desvalorizao social das caractersticas tpicas e
do modo de vida dos integrantes de determinados grupos, como os
homossexuais, tende a gerar nos seus membros conflitos psquicos srios,

39
Recorde-se que o direito s penses previdencirias dos parceiros homossexuais s est sendo respeitado
pelo INSS em cumprimento de deciso judicial que ainda no transitou em julgado, revestindo-se,
portanto, de precariedade.
40Cf. Gregrio Peces-Barba Martines. La Dignidad de la Persona desde la Filosofia del Derecho. 2 ed.
Madrid: Dykinson, 2003, p. 75-76..
41 Cf. Amy Gutmann. Identity in Democracy. Princeton: Princeton University Press, 2003, p. 42.
42
John Rawls. A Theory of Justice. Cambridge: Harvard University Press, 1971, p. 440.

18

infligindo dor, angstia e crise na sua prpria identidade. Nas palavras de Axel
Honneth,
A degradao valorativa de determinados padres de
auto-realizao tem para os seus portadores a conseqncia
de eles no poderem se referir conduo de sua vida como a
algo que caberia um significado positivo no interior de uma
coletividade; por isso, vai de par com a experincia de uma tal
desvalorizao social, de maneira tpica, uma perda de autoestima pessoal, ou seja, uma perda na possibilidade de

se

entender a si prprio como um ser estimado por suas


propriedades e capacidades caractersticas.43
por isso que quando se quer proteger e emancipar os grupos
que so vtimas de preconceito, torna-se necessrio travar o combate em dois
fronts: no campo da distribuio e no campo do reconhecimento44. No campo
da distribuio, trata-se de corrigir as desigualdades decorrentes de uma
partilha no eqitativa dos recursos existentes na sociedade. E no campo do
reconhecimento, cuida-se de lutar contra injustias culturais, que rebaixam e
estigmatizam os integrantes de determinados grupos.
Como a homossexualidade est distribuda homogeneamente por
todas as classes sociais, a injustia contra os homossexuais deriva muito mais
da falta de reconhecimento do que de problemas de distribuio. A distribuio
at pode ser afetada, como quando, por exemplo, discrimina-se o homossexual
no acesso ao mercado de trabalho, mas os problemas de distribuio so, em
regra, uma conseqncia da falta de reconhecimento, e no o contrrio. Como
salientou Nancy Fraser,
Gays e lsbicas sofrem de heterossexismo: a construo
autoritativa de normas que privilegiam heterossexuais. Ao lado
disto

est

homofobia,

desvalorizao

cultural

da

43 Axel Honneth. Luta por Reconhecimento. Trad. Luiz Repa. So Paulo: Editora 34, 2003, p. 217/218.
44Cf. Nancy Fraser. Da Distribuio ao Reconhecimento? Dilemas na Era Ps-Socialista. In: Jess de
Souza (Org.)

19

homossexualidade. Ao terem a sua sexualidade desacreditada,


os homossexuais esto sujeitos vergonha, molestao,
discriminao e violncia, enquanto lhes so negados direitos
legais e proteo

igual todas negaes fundamentais de

reconhecimento. Gays e lsbicas tambm sofrem injustias


econmicas srias; podem ser sumariamente despedidos de
trabalho assalariado e tm os benefcios de previdncia social
baseados

na famlia negados. Mas longe de estarem

arraigados na estrutura econmica, esses danos derivam de


uma estrutura cultural-valorativa injusta.45
Ora, quando o Estado se nega a reconhecer as unies entre
pessoas do mesmo sexo, ele atenta profundamente contra a identidade dos
homossexuais, alimentando e legitimando uma cultura homofbica na
sociedade. Afinal, se o que caracteriza o homossexual exatamente o fato
de que a sua afetividade e sexualidade so dirigidas s pessoas do mesmo
sexo, rejeitar o valor das relaes amorosas entre iguais o mesmo que
desprezar um trao essencial da sua personalidade. H nisso, portanto, um
grave atentado contra a dignidade da pessoa humana.
.
Note-se que, no caso presente, nem mesmo se pretende a
adoo de qualquer medida particularista que possa promover a identidade e a
auto-estima dos homossexuais, ao valorizar o seu modo de vida.

Pelo

contrrio, tenciona-se to-somente refutar uma prtica do Estado, cujo efeito


o de reforar as injustias culturais contra homossexuais, ao denegar a eles a
possibilidade real de exerccio de um direito que deveria ser bsico e universal:
o de constituir famlia.
E a importncia da livre constituio da famlia nem precisa ser
aqui enfatizada. Afinal, em geral na famlia que o indivduo trava as suas
relaes interpessoais mais profundas, duradouras e significativas; nela que
ele encontra o suporte espiritual para os seus projetos de vida e o apoio moral
45
Op. cit., p. 257-258.

20

e material nos seus momentos de maior dificuldade. Mas para que a famlia
desempenhe realmente este papel de instrumento para a realizao existencial
dos seus membros, a sua constituio deve basear-se num ato de liberdade,
em que cada o indivduo tenha a possibilidade de escolher o parceiro ou
parceira com quem pretende compartilhar a vida.
S que essa liberdade negada ao homossexual, j no se
permite que ele forme a sua famlia, sob a gide da lei, com pessoas do sexo
para o qual se orienta a sua afetividade.
Por todas estas razes, o no-reconhecimento das unies entre
pessoas do mesmo sexo representa uma grave violao ao princpio da
dignidade da pessoa humana.

A Interpretao do Art. 226, Pargrafo 3, da Constituio


Um obstculo que se invoca contra a possibilidade de
reconhecimento das unies entre pessoas do mesmo sexo a redao do art.
226, Pargrafo 3, da Constituio, que dispe:
Pargrafo 3. Para o efeito de proteo do Estado,
reconhecida a unio estvel entre o homem e a mulher como
entidade familiar, devendo a lei facilitar a sua converso em
casamento.
Os opositores destas unies alegam que o referido preceito teria
barrado a possibilidade do seu reconhecimento no Brasil, pelo menos enquanto
no fosse aprovada emenda alterando o texto constitucional. Porm, o
raciocnio no procede, como ser a seguir demonstrado.
Com efeito, sabe-se que a Constituio, em que pese o seu
carter compromissrio, no apenas um amontado de normas isoladas. Pelo

21

contrrio, trata-se de um sistema aberto de princpios e regras, em que cada


um dos elementos deve ser compreendido luz dos demais.
A noo de sistema traduz-se num importantantssimo princpio
de hermenutica constitucional, que o da unidade da Constituio. De acordo
com o magistrio de Klaus Stern, a idia de unidade da Constituio parte da
premissa de que a Constituio no um conglomerado de normas
justapostas umas sobre as outras, mas est sustentada por uma concepo,
por uma idia que pretende ser um todo unitrio da ordem da vida da
comunidade e do Estado46
No sistema constitucional, existem princpios fundamentais que
desempenham um valor mais destacado no sistema, compondo a sua estrutura
bsica. Estes princpios, que so portadores de um elevado significado
axiolgico, no ostentam formalmente uma hierarquia superior, mas possuem
uma importncia maior na ordem constitucional, na medida em que tm um raio
de incidncia mais amplo, e atuam como vetores interpretativos na aplicao
de todas as demais normas47.
No caso brasileiro, nem preciso muito esforo exegtico para
identificar tais princpios. O constituinte j tratou de faz-lo no Ttulo I da Carta,
que se intitula exatamente Dos Princpios Fundamentais. E l que vo ser
recolhidas as clusulas essenciais para a nossa empreitada hermenutica:
princpios da dignidade da pessoa humana, do Estado Democrtico de Direito,
da construo de uma sociedade livre, justa e solidria, livre de preconceitos e
discriminaes, dentre outros.
Estes vetores apontam firmemente no sentido de que a exegese
das normas setoriais da Constituio - como o nosso Pargrafo 3 do art. 226 -,
deve buscar a incluso e no a excluso dos estigmatizados; a emancipao
dos grupos vulnerveis e no a perenizao do preconceito e da desigualdade.
46 Klaus Stern. Derecho del Estado de la Republica Federal Alemana. Trad. Javier Prez Royo e Pedro
Cruz Villaln. Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, 1987, p. 292.
47 Cf. Lus Roberto Barroso. Interpretao e Aplicao da Constituio. So Paulo: Renovar, 1996, p.
141-150. .

22

verdade que toda esta argumentao principiolgica ruiria por


terra se houvesse vedao textual unio entre pessoas do mesmo sexo.
Porm, no isso o que ocorre. Da leitura do enunciado normativo
reproduzido, verifica-se que ele assegurou expressamente o reconhecimento
da unio estvel entre homem e mulher, mas nada disse sobre a unio civil dos
homossexuais.
Porm, esta ausncia de referncia no significa silncio
eloqente da Constituio. O fato de que o texto omitiu qualquer aluso unio
entre pessoas do mesmo sexo no implica, necessariamente, que a
Constituio no assegure o seu reconhecimento. Neste sentido, confira-se o
magistrio de Maria Celina Bodin de Moraes, ao criticar a tese oposta a que ora
se sustenta:
O raciocnio implcito a este posicionamento pode ser
inserido entre aqueles que compem a chamada teoria da norma
geral exclusiva segundo a qual, resumidamente, uma norma, ao
regular um comportamento, ao mesmo tempo exclui daquela
regulamentao todos os demais comportamentos. Como se
salientou em doutrina, a teoria da norma geral exclusiva tem o
seu ponto fraco no fato de que, nos ordenamentos jurdicos, h
uma outra norma geral (denominada inclusiva), cuja caracterstica
regular os casos no previstos na norma, desde que
semelhantes e de maneira idntica. De modo que, frente a uma
lacuna, cabe ao intrprete decidir se deve aplicar a norma geral
exclusiva, usando o argumento a contrario sensu , ou se deve
aplicar a norma geral inclusiva, atravs do argumento a simili ou
analgico48

48 Maria Celina Bodin de Moraes. A unio entre pessoas do mesmo sexo: Uma anlise sob a perspectiva
do Direito Civil-Constitucional. In: Revista Trimestral de Direito Civil n 01:89-112, 2000, p. 105.
Desenvolvendo a mesma argumentao, veja-se ainda Ana Paula Ariston Barion Peres. A Adoo por
Homossexuais: Fronteiras da Famlia na Ps-Modernidade. Rio de Janeiro: Renovar, 2006, p. 56-57.

23

A rigor, diante do silncio do texto constitucional, so trs as


concluses possveis: (a) a Constituio, a contrario sensu, proibiu as unies
entre pessoas do mesmo sexo; (b) a Constituio no se pronunciou sobre o
assunto, que pode ser decidido pelo legislador sem entraves, num ou noutro
sentido; e (c) a Constituio requer o reconhecimento das unies entre
pessoas do mesmo sexo, impondo-se, em razo do sistema constitucional,
uma interpretao analgica do seu art. 226, Pargrafo 3.
Os princpios fundamentais acima referidos impem a terceira
escolha.
A primeira delas deve ser descartada, porque implica a
cristalizao em sede constitucional de uma orientao preconceituosa e
excludente, que est em franca desarmonia com alguns dos valores mais
importantes da prpria Carta: dignidade da pessoa humana, igualdade,
proibio de discriminaes odiosas, construo de um sociedade livre justa e
solidria, etc.
Se houvesse expressa determinao constitucional excluindo as
unies entre pessoas do mesmo sexo do rol das entidades familiares, seria o
caso de capitular no debate hermenutico e recorrer ao constituinte derivado.
Teramos aqui no uma norma constitucional inconstitucional, como algum j
sustentou alhures49, mas sim uma regra destoante num regime constitucional
to

humanista,

mas

cuja

superao

demandaria

alterao

no

texto

constitucional por via de emenda.


Mas, como j foi dito, no este o caso. Assim, pelo princpio da
unidade da Constituio, deve-se rejeitar a exegese do art. 226, Pargrafo 3,
que o ponha em franco antagonismo com os princpios fundamentais da
Repblica.
A segunda alternativa, que remete a resoluo da questo ao
legislador, tambm no a mais correta. Se o reconhecimento das unies
49 Maria Berenice Dias. Unio Homossexual. Op. cit., p. 83-84.

24

entre pessoas do mesmo sexo envolve questo de direito fundamental, como


se demonstrou nos itens precedentes, ento no razovel coloc-lo na esfera
da discricionariedade legislativa.
Afinal, os direitos fundamentais envolvem, por definio, limites
impostos s maiorias em proveito da dignidade da pessoa humana de cada
indivduo. Na conhecida expresso de Ronald Dworkin50, estes direitos so
trunfos, que prevalecem diante das preferncias comunitrias ou de clculos
utilitaristas, e que, portanto, devem estar ao abrigo do comrcio poltico,
protegidos do arbtrio do legislador pela Constituio.
Da porque s resta a ltima alternativa, de conceber as unies
entre pessoas do mesmo sexo como entidades familiares implicitamente
reconhecidas pela Constituio, equiparadas, por interpretao analgica,
unio estvel entre homem e mulher.
A interpretao analgica justifica-se aqui, porque as razes para
a atribuio do carter familiar unio estvel no se prendem diversidade
do sexo dos companheiros elemento meramente acidental - mas ao afeto que
os une, estabilidade dos laos e ao desgnio comum de constituio da
famlia. Estes fatores so francamente indiferentes em relao identidade ou
diversidade do sexo dos parceiros, podendo apresentar-se tanto nas unies
heterossexuais como nas homossexuais.
Como

destacado

antes,

ausncia

de

legislao

infraconstitucional tampouco obstculo para o imediato reconhecimento


judicial destas entidades familiares. Se a premissa de que se parte a de que
os princpios constitucionais da dignidade da pessoa humana, da igualdade e
da no-discriminao impem o reconhecimento jurdico da unio entre
pessoas do mesmo sexo, cabe invocar no s o princpio hermenutico da
efetividade ou fora normativa da Constituio51, mas at a clusula mais
50
Ronald Dworkin. Taking Rights Seriously. Op. cit., p. 80-130. Veja-se tambm Oscar Vilhena Vieira.
Direitos Fundamentais: Uma Leitura da Jurisprudncia do STF. So Paulo: Malheiros, 2006, p. 47-50.
51 Cf. Luis Roberto Barroso. Interpretao e Aplicao da Constituio. Op. cit., p. p. 218-244; e
Konrad Hesse. La Fuerza Normativa de la Constitucin. In: Escritos de Derecho Constitucional. 2 ed.

25

especfica de aplicabilidade imediata dos direitos fundamentais (art. 5,


Pargrafo 1, CF), para afirmar a desnecessidade de mediao legislativa no
caso.
Alis, como ser visto no prximo item, este caminho j est
sendo trilhado por alguns setores na vanguarda da jurisprudncia nacional,
notadamente no mbito do Tribunal de Justia do Estado do Rio Grande do
Sul.
Neste quadro de ausncia de regulamentao infraconstitucional,
a unio entre pessoas do mesmo sexo deve ser regida pelas regras que
versam sobre a unio estvel heterossexual, previstas no art. 1723 e seguintes
do Cdigo Civil, aplicadas analogicamente52.

A Evoluo da Jurisprudncia Nacional

A trajetria do reconhecimento jurdico das unies entre pessoas


do mesmo sexo no Brasil iniciou-se com decises judiciais que, sem atribuir a
elas a natureza de entidades familiares, equipararam-nas a sociedades de fato.
Neste sentido, cumpre ressaltar a precursora deciso proferida
pelo Tribunal de Justia do Estado do Rio de Janeiro no processo envolvendo
os bens deixados pelo artista plstico Jorge Guinle Filho, que faleceu depois de
ter convivido por 17 anos com parceiro do mesmo sexo. A 5 Cmara Cvel

Trad. Pedro Cruz Villalon. Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, 1992, p. 55-78.
52
Tambm defendendo a aplicao analgica das regras sobre a unio estvel heterossexual unio entre
pessoas do mesmo sexo, veja-se Luiz Edson Fachin. Direito de Famlia. Op. cit., p. 124-126.

26

daquele Tribunal, em acrdo relatado pelo Desembargador Narciso Teixeira


Pinto, decidiu por unanimidade, ainda no ano de 1989:
Ao objetivando o reconhecimento de sociedade de fato
e diviso de bens em partes iguais. Comprovada a conjugao de
esforos para a formao do patrimnio que se quer partilhar,
reconhece-se a existncia de uma sociedade de fato e determinase a partilha53
Com o passar do tempo, esta orientao foi se afirmando na
jurisprudncia, que passou a tratar das relaes entre os parceiros
homossexuais como questo inserida no mbito do Direito das Obrigaes.
Este entendimento foi esposado pelo Superior Tribunal de Justia em 1998, em
deciso proferida por unanimidade pela sua 4 Turma e relatada pelo Ministro
Ruy Rosado de Aguiar, que registrou em seu voto:
A hiptese dos autos no se equipara quela, do ponto de
vista do Direito de Famlia, mas nada justifica que se recuse aqui
aplicao ao disposto na norma de direito civil que admite a
existncia de uma sociedade de fato sempre que presentes os
elementos enunciados no art. 1363 do Cdigo Civil: mtua
combinao de esforos para lograr fim comum.54
Todavia, esta soluo, que hoje a predominante no mbito da
jurisprudncia nacional55, apesar de representar um notvel avano em relao
ao passado, em que se negava qualquer efeito jurdico s unies entre
pessoas do mesmo sexo, ainda est longe de ser plenamente satisfatria.

53 Apelao Cvel n 731/89, julgada em 08.08.89.


54. REsp. n. 148.897-MG, julgado em 10.02.1998.
55
No Superior Tribunal de Justia, veja-se as decises proferidas no REsp. 32.3370/RS, da 4 Turma, Rel.
Ministro Barros Monteiro, julgada em 14.12.2004, e REsp. 502995/RN, da mesma 4 Turma, Rel.
Ministro Fernando Gonalves, julgada em 26.04. 2006, nas quais se afirmou a competncia de varas
cveis, e no de varas de famlia, para julgamento de aes que envolviam a dissoluo de parcerias
homossexuais, sob o fundamento de que se trata de sociedade de fato e no de unio estvel.

27

Com efeito, a negativa do carter familiar s unies entre


parceiros do mesmo sexo representa uma violncia simblica contra os
homossexuais, que referenda o preconceito existente contra eles no meio
social. artificial, por outro lado, a equiparao com a sociedade de fato, que
faz tbula rasa do propsito real que une os companheiros homossexuais,
situado no plano da afetividade, e no na esfera econmica. Ademais, desta
linha jurisprudencial resultam conseqncias prticas negativas para os
parceiros, uma vez que a sociedade de fato no envolve uma srie de direitos
que se aplicariam, caso fosse atribuda a tais relaes uma natureza anloga
da unio estvel56.
Contudo, j se encontram na jurisprudncia decises mais
avanadas nesta matria, valendo destacar as que vm sendo proferidas no
mbito do Tribunal de Justia do Estado do Rio Grande do Sul, que j se
pronunciou sobre a competncia das varas de famlia para julgamento das
aes de dissoluo de unio entre pessoas do mesmo sexo57, sobre a
viabilidade de adoo conjunta de criana por casal homossexual58 e tambm
sobre a possibilidade de reconhecimento destas entidades familiares. Nesta
ltima questo, paradigmtica a deciso proferida pela 7 Cmara Cvel
56
Cf. Ana Carla Harmatiuk Matos, op. cit., p. 71-83; e Glauber Moreno Talavera. Unio Civil Entre
Pessoas do Mesmo Sexo. Rio de Janeiro: Forense, 2004, p. 44.
57
Veja-se, e.g., Agravo de Instrumento n 599075496, 8 Cmara Cvel, Rel. Des. Moreira Mussi, julgada
em 17.06.1999; Agravo de Instrumento 598362655, 6 Cmara Cvel, Rel. Ds. Marilene Bonzanini
Bernardi, julgada em 15.09.1999; e Conflito de Competncia 70000992156, 8 Cmara Cvel, Rel. Ds.
Jos Atades Siqueira Trindade, julgado em 29.06.2000.
58
Apelao Cvel n 70013801592, 7 Cmara Cvel, Rel. Luiz Felipe Brasil dos Santos, julgada por
unanimidade em 05 de abril de 2006. Pelo seu carter inovador, vale pena transcrever a ementa da
deciso:
Apelao Cvel. Adoo. Casal formado por duas pessoas do mesmo sexo. Possibilidade.
Reconhecida como entidade familiar, merecedora de proteo estatal, a unio formada por
pessoas do mesmo sexo, com caractersticas de durao, publicidade, continuidade e
inteno de constituir famlia, decorrncia inafastvel a possibilidade de que seus
componentes possam adotar. Os estudos especializados no apontam qualquer
inconveniente em que crianas sejam adotadas por casais homossexuais, mais importando
a qualidade do vnculo de do afeto que permeia o meio familiar em que sero inseridas e
que as liga aos seus cuidadores. hora de abandonar de vez preconceitos e atitudes
hipcritas desprovidas de base cientfica, adotando-se uma postura de firme defesa da
absoluta prioridade que constitucionalmente assegurada aos direitos das criana e dos
adolescentes (art. 227 da Constituio Federal). Caso em que o laudo especializado
comprova o saudvel vnculo existente entre as crianas e as adotantes.

28

daquele

Tribunal

na

Apelao

Cvel

7000138892,

relatada

pelo

Desembargador Jos Carlos Teixeira Giorgis e julgada em 14.03.2001, que


teve a seguinte ementa:
UNIO

HOMOSSEXUAL.

RECONHECIMENTO.

PARTILHA DO PATRIMNIO. MEAO. PARADIGMA.


No se permite mais o farisasmo de desconhecer a
existncia de unies entre pessoas do mesmo sexo e a
produo de efeitos jurdicos derivados dessas relaes
homoafetivas.
Embora permeadas de preconceitos, so realidades que
o Judicirio no pode ignorar, mesmo em sua natural atividade
retardatria.
Nelas remanescem conseqncias semelhantes s que
vigoram nas relaes de afeto, buscando-se sempre a
aplicao da analogia e dos princpios gerais de direito,
relevados sempre os princpios constitucionais da dignidade da
pessoa humana e da solidariedade.
Desta forma, o patrimnio havido na constncia do
relacionamento deve ser partilhado como na unio estvel,
paradigma onde se debrua a melhor hermenutica.

29

Por outro lado, no campo previdencirio, h decises dos


Tribunais Regionais Federais da 1 59, 2 60, 4

61

e 5

62

Regies e do prprio

STJ63, reconhecendo o direito do homossexual ao recebimento de penso do


INSS ou estatutria, em caso de bito do seu companheiro ou companheira.
Importantssimos, ainda, foram os termos de duas decises
monocrticas proferidas pelos Ministros Marco Aurlio Mello e Celso Mello no
STF.
No primeiro caso, tratava-se de pedido de suspenso da deciso
proferida pela Justia Federal do Rio Grande do Sul, que deferira liminar na j
comentada ao civil pblica proposta pelo Ministrio Pblico Federal,
determinando

extenso

aos

casais

homossexuais

dos

benefcios

previdencirios percebidos pelos casais heterossexuais, em todo o territrio


59
Agravo de Instrumento n 2003.01.00.000697-0/MG, 2 Turma, Rel. Des. Fed. Tourinho Neto, julgado
em 29.04.2003.
60 Apelao Cvel n 2002.51.01.000777-0, 3 Turma, Rel. Des. Federal Tnia Heine, publicado no DJ
de 21.07.2003, p. 74.
61
Apelao Cvel n 2000.04.01.073643-8, 6 Turma, Rel. Des. Nylson Paim de Abreu, julgada em
21.11.2000; Apelao Cvel n 2001.04.01.027372-8/RS, Rel. Des. Fed Edgar Lippman Jr., julgada em 17
de outubro de 2002; Apelao Cvel n 2001.72.00.006119-0/SC, 3 Turma, Rel. Des. Fed. Luiz Carlos de
Castro Lugon, julgada em 21 de setembro de 2004; Apelao Cvel n 2001.70.00.02992-0-0/PR, 5
Turma, Rel. Des. Fed. Nfi Cordeiro, julgada em 15 de dezembro de 2004; e Apelao Cvel n
2000.71.000.009347-0/RS, 6 Turma, Rel. Des. Fed. Joo Batista Pinto Silveira, julgada em 27 de julho
de 2005.
No ltimo caso citado, tratava-se de ao civil pblica proposta pelo Ministrio Pblico Federal,
dotada de efeitos nacionais, que postulava a condenao do INSS a conceder aos parceiros homossexuais
direitos previdencirios em igualdade de condies em relao aos casais heterossexuais. Na ementa do
acrdo que acolheu o pedido, ficou registrado:
11. Uma vez reconhecida, numa interpretao dos princpios norteadores da
constituio ptria, a unio entre homossexuais como possvel de ser abarcada
dentro do conceito de entidade familiar e afastados quaisquer impedimentos de
natureza atuarial, deve a relao da Previdncia para com os casais de mesmo sexo
dar-se nos mesmos moldes das unies estveis entre heterossexuais, devendo ser
exigido dos primeiros o mesmo que se exige dos segundos para fins de comprovao
do vnculo afetivo e dependncia econmica presumida entre os casais (art. 16, I, da
Lei n 8.213/91), quando do processamento dos pedidos de penso por morte e
auxlio recluso.
62
Apelao Cvel n 2003.05.00.029875-2, 3 Turma, Rel. Des. Fed. Geraldo Apoliano, julgada em
14.05.2004; Apelao Cvel n 2002.84.00.002275-4, 3 Turma, Rel. Des. Fed. Geraldo Apoliano,
julgada em 17.06.2004; e Apelao Cvel n 2000.81.00.017834-9, Rel. Des. Fed. Jos Batista de
Almeida Filho, julgada em 13.12.2005.
63
REsp. n 395.904/RS, 6 Turma, Rel. Ministro Hlio Quaglia Barbosa, julgado em 13.12.2005.

30

nacional.

O Ministro Marco Aurlio, na condio que ento ostentava de

Presidente do STF, indeferiu o pedido, em extensa deciso, da qual se extrai o


seguinte trecho:
A aferio da tese conducente suspenso quer de
liminar, de tutela antecipada ou de segurana no prescinde do
exame do fundamento jurdico do pedido. Dissociar a
possibilidade de grave leso ordem pblica e econmica dos
parmetros fticos e de direito envolvidos na espcie mostra-se
como verdadeiro contra-senso...
Constitui objetivo fundamental da Repblica Federativa
do Brasil promover o bem de todos, sem preconceitos de
origem, raa, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de
discriminao (inciso IV do art. 3 da Carta Federal). Vale dizer,
impossvel interpretar o arcabouo normativo de maneira a
chegar-se a enfoque que contrarie esse princpio basilar,
agasalhando-se o preconceito constitucionalmente vedado. O
tema foi bem explorado na sentena (folhas 351 423),
ressaltando o Juzo a inviabilidade de adotar-se interpretao
isolada em relao em relao ao artigo 226, pargrafo 3,
tambm do Diploma Maior, no que revela o reconhecimento da
unio estvel entre homem e mulher como entidade familiar.
Considerou-se, mais, a impossibilidade de, luz do art. 5 da
Lei Mxima, distinguir-se ante a opo sexual. Levou-se em
conta o fato de o sistema da Previdncia Social ser contributivo,
prevendo a Constituio o direito penso por morte do
segurado, homem ou mulher, no s ao cnjuge, como tambm
ao companheiro, sem distino quanto ao sexo, e dependentes
inciso V do art. 201. Ora, diante deste quadro, no surge
excepcionalidade maior a direcionar a queima de etapas. A
sentena, na delicada anlise efetuada, disps sobre a
obrigao do Instituto, dado o regime geral de previdncia
social, ter o companheiro ou a companheira homossexual como
dependente preferencial. Tudo recomenda que se aguarde a
31

tramitao do processo, atendendo-se s fases recursais


prprias, com o exame aprofundado da matria.64

A segunda deciso mencionada, da lavra do Ministro Celso Mello,


foi proferida na Ao Direta de Inconstitucionalidade n 3300, ajuizada
conjuntamente pela Associao da Parada do Orgulho dos gays, Lsbicas,
Bissexuais e Transgneros de So Paulo e pela Associao de Incentivo
Educao e Sade de So Paulo, em que se impugnava a constitucionalidade
do art. 1 da Lei 9.278/96, que definira a unio estvel como vnculo familiar
entre homem e mulher, excluindo as unies entre pessoas do mesmo sexo. O
Ministro, na condio de Relator, julgou extinto o processo, tendo em vista o
fato de que a norma questionada fora revogada pelo novo Cdigo Civil. No
entanto, S. Exa. no deixou de tecer relevantssimas consideraes sobre o
tema de fundo:
No obstante as razes de ordem estritamente formal, que
tornam insuscetvel de conhecimento a presente ao direta,
mas considerando a extrema importncia jurdico-social da
matria cuja apreciao talvez pudesse viabilizar-se em sede
de argio de descumprimento de preceito fundamental
cumpre registrar, quanto tese sustentada pelas entidades
autoras, que o magistrio da doutrina, apoiando-se em valiosa
hermenutica construtiva, utilizando-se da analogia e invocando
princpios fundamentais (como os da dignidade da pessoa
humana, da liberdade, da autodeterminao, da igualdade, do
pluralismo, da intimidade, da no-discriminao e da busca da
felicidade),

tem

revelado

admirvel

percepo

do

alto

significado de que se revestem tanto o reconhecimento do


direito personalssimo orientao sexual, de um lado, quanto
a

proclamao

da

legitimidade

tico-jurdica

da

unio

homoafetiva como entidade familiar, do outro, em ordem a


permitir que se extraiam, em favor de parceiros homossexuais,
64 Petio 1.984-9 Rio Grande do Sul, apreciada em 10 de fevereiro de 2003.

32

relevantes conseqncias no plano do Direito e na esfera das


relaes sociais. Essa viso do tema, que tem a virtude de
superar, neste incio de terceiro milnio, incompreensveis
resistncias sociais e institucionais fundadas em frmulas
preconceituosas inadmissveis, vem sendo externada, como
anteriormente enfatizado, por eminentes autores, cuja anlise
de to significativas questes tem colocado em evidncia, com
absoluta correo, a necessidade de se atribuir verdadeiro
estatuto de cidadania s unies estveis homoafetivas.65
Finalmente, vale ainda destacar a deciso proferida pelo Tribunal
Superior Eleitoral a propsito da impugnao do registro de candidata ao cargo
de Prefeito de Viseu/PA, que mantinha parceria estvel com a ento prefeita
reeleita daquele Municpio. A questo relacionava-se aplicao ao caso do
art. 14, Pargrafo 7, do texto magno, que prev a inelegibilidade do cnjuge
dos chefes do Executivo, no mbito das respectivas circunscries eleitorais, e
que tambm empregado, de acordo com pacfica jurisprudncia, na hiptese
de unio estvel. O acrdo, relatado pelo Ministro Gilmar Ferreira Mendes,
concluiu, por unanimidade, no sentido da incidncia hiptese da referida
regra de inelegibilidade, consignando:
Ao longo dos tempos, o TSE tem entendido que o
concubinato,

assim

como

unio

estvel,

enseja

inelegibilidade prevista no referido dispositivo constitucional...


Essas construes jurisprudenciais sempre objetivaram a
no-perpetuao de um mesmo grupo no poder, as chamadas
oligarquias, to presentes em nossa histria poltica...
um dado da vida real a existncia de relaes
homossexuais em que, assim como na unio estvel, no
casamento ou no concubinato, presume-se que haja fortes
vnculos afetivos.

65 Deciso de 03 de fevereiro de 2006, reproduzida no Informativo STF n 414, e disponvel em


http://www.stf.gov.br

33

Assim, entendo que os sujeitos de uma relao estvel


homossexual (denominao adotada pelo Cdigo Civil alemo),
semelhana do que ocorre com os sujeitos de unio estvel,
de concubinato e de casamento, submetem-se regra de
inelegibilidade prevista no art. 14, Pargrafo 7, da Constituio
Federal66.
Portanto, muito embora a posio jurisprudencial dominante seja
ainda a da equiparao das unies entre pessoas do mesmo sexo s
sociedade de fato, manifesta-se uma forte tendncia, inclusive no mbito do
STF, no sentido da reviso deste posicionamento, para fins de atribuio a
estas parcerias de status anlogo ao da unio estvel, com base na aplicao
direta de princpios constitucionais.
Breves Notas sobre o Direito Comparado
Em todo o mundo ocidental existe uma ntida tendncia no sentido
do reconhecimento das unies entre pessoas do mesmo sexo.
De fato, h atualmente casamento entre pessoas do mesmo sexo
na Holanda, Blgica, Espanha, Canad, no estado norte-americano de
Massachusets, e ele tambm ser implantado na frica do Sul, a partir de 1 de
dezembro de 2006. Por outro lado, estas unies so reconhecidas sem o
status do casamento, e com denominaes variadas, na Frana, Portugal,
Alemanha, Reino Unido, Sua, Islndia,

Dinamarca, Sucia, Noruega,

Finlndia, Hungria, Repblica Tcheca, Crocia, Slovnia, Latvia, Andorra,


Luxemburgo, Mnaco, em algumas regies da Itlia, em Israel, frica do Sul,
Guadalupe, Martinica, Antilhas Holandesas, Guiana Francesa, Nova Zelndia,
Nova Calednia, nas provncias argentinas de Buenos Aires e Rio Negro, e nos
estados norte-americanos da Califrnia, Vermont, Connecticut, New Jersey,
Hawaii, Maine e no Distrito de Colmbia (Washington DC).

66
REsp n 24.564/PA. Deciso proferida em 1. 10.2004.

34

Na maioria dos casos, esta proteo aos casais homossexuais


decorreu de atos legislativos. Contudo, existem tambm situaes em que,
diante da inrcia ou do desrespeito dos direitos dos homossexuais pelas
instncias polticas, a iniciativa foi deflagrada pelo Poder Judicirio, atravs do
exerccio da jurisdio constitucional. o que ocorreu, por exemplo, no
Canad, na Hungria, em Israel, na frica do Sul e nos Estados norteamericanos do Hawaii, Vermont e Massachusets. A seguir, examinaremos
rapidamente estas experincias, pois so elas as mais relevantes para o caso
presente, em que se objetiva exatamente uma interveno jurisdicional visando
o reconhecimento das unies entre pessoas do mesmo sexo.
No Canad 67, a jurisprudncia da Suprema Corte reconheceu, no
julgamento do caso M. v. H.68, que a norma que permitia a concesso de
alimentos a parceiros em unies estveis entre pessoas de sexo oposto, mas
no estendia a possibilidade a companheiros do mesmo sexo, era
inconstitucional, por violar o direito igualdade.
Invocando este precedente, vrias Cortes estaduais proferiram
decises declarando que a definio de casamento existente na common law
canadense, que circunscrevia a instituio s relaes entre homem e mulher,
violaria tambm o princpio da igualdade, por discriminar injustificadamente os
homossexuais.
O mais conhecido e importante destes precendentes foi o caso
Halpern v. Attorney General of Canad69, julgado em 2003 pela Corte de
Apelaes de Ontrio. Neste julgamento, depois de reconhecer a importncia
do casamento para os cnjuges, no apenas pelos benefcios que envolve,
mas por representar uma expresso de reconhecimento pblico da sociedade
67 Uma descrio detalhada da jurisprudncia canadense sobre unies de pessoa do mesmo sexo pode ser
encontrada em Deborah Gutierrez. Gay Marriage in Canad: Strategies of the Gay Liberation Movement
and the implications it will have on the United States. In: New England Journal of International and
Comparative Law 10: 175-228, 2004.
68
(1996) 142 D.L.R 4th 1,6.
69
(2003) O.J. n 2268. Tambm foram proferidas decises no mesmo sentido pelas Cortes de Apelao das
provncuas de Quebec e Colmbia.

35

das expresses de amor e compromisso entre indivduos, conferindo a elas


respeito e legitimidade, o Tribunal canadense afirmou que a excluso das
unies homossexuais do mbito da instituio representaria discriminao
motivada por orientao sexual, constitucionalmente vedada.
Provocado por esta e outras decises judiciais, o Parlamento
canadense aprovou, em 2003, nova legislao estendendo o casamento s
pessoas do mesmo sexo em todo o pas. Mas antes que a lei entrasse em
vigor, ele consultou a Suprema Corte do pas, solicitando que esta se
manifestasse sobre a constitucionalidade da medida (a jurisdio constitucional
canadense contempla esta hiptese de consulta prvia).
A resposta da Corte, proferida em Reference re Same-Sex
Marriage70 foi afirmativa. Segundo o Tribunal, o projeto de lei em questo no
apenas no violava a Constituio, como antes derivava diretamente do direito
igualdade previsto na Carta Canadense de Direitos e Liberdades, que integra
o bloco de constitucionalidade daquele pas71.
J na Hungria, a instituio de unio entre pessoas do mesmo
decorreu de uma deciso do seu Tribunal Constitucional. A Corte Hngara
certamente o mais respeitado tribunal constitucional da Europa Oriental
rejeitou, em 1995, a alegao de que haveria violao aos princpios da
igualdade e dignidade humana na no-extenso do casamento aos casais
homossexuais. Todavia, em relao s unies estveis, ela afirmou:
Uma unio de vida duradoura entre duas pessoas encerra
valores que devem deve ser legalmente reconhecidos com
base na igual dignidade

das pessoas afetadas, sendo

irrelevante o sexo dos companheiros72


70 (2004) 3 S.C.R. 698.
71
Saliente-se, contudo, que a Corte, invocando razes de discricionariedade poltica, recusou-se a
responder uma das questes da consulta, sobre se o regime anterior, que limitava o casamento s pessoas
de sexo oposto, era realmente incompatvel com a Constituio.
72
Deciso 14/1995. Os trechos mais importantes da deciso esto reproduzidos em ingls em Paul Gewirtz.
Global Constitutionalism: Nationhood, Same-Sex Marriage. Op. cit., p. 62-66.

36

Com base neste entendimento, a Corte Constitucional da Hungria


reconheceu a inconstitucionalidade da no-extenso da unio estvel existente
na legislao do pas aos casais formados por pessoas do mesmo sexo. Na
sua deciso, ela estabeleceu algumas possibilidades atravs das quais o
legislador poderia alterar as normas vigentes, de modo a torn-las compatveis
com a Constituio, o que este veio a fazer em 1996.
Tambm em Israel, o Poder Judicirio desempenhou um papel
essencial no reconhecimento das unies homossexuais, que hoje so aceitas
na commom law do pas. A deciso seminal na matria foi o caso El-Al Israel
Airlines v. Danilowitz73, julgado em 1994, no qual a Suprema Corte decidiu que
constitua discriminao vedada a prtica de uma companhia area, que
concedia determinados benefcios aos parceiros do sexo oposto dos seus
funcionrios, mas no a estendia aos companheiros do mesmo sexo.
Na deciso, redigida pelo Presidente da Corte Aharon Barak
que tambm o mais destacado jurista de Israel foi formulada e respondida a
questo essencial da controvrsia sobre as unies homossexuais: A parceria
entre pessoas do mesmo sexo difere em termos de parceria, fraternidade e
administrao da clula social em relao parceria entre pessoas de sexo
diferente?.

E a resposta do Chief Justice foi taxativa: A diferena

estabelecida entre as parceiras de pessoas de sexo diferente e pessoas do


mesmo sexo uma explcita e descarada discriminao.
Nos Estados Unidos, por sua vez, os avanos que ocorreram
nesta matria deram-se sobretudo no plano do constitucionalismo estadual. At
porque, at o julgamento do caso Laurence v. Texas74, em 2003, a Suprema
Corte entendia que a criminalizao das prticas homossexuais no violava a
Constituio75.
73 High Court of Justice 721/94, 48 Piskey-Din 749. Uma verso em ingls da deciso pode ser
consultada em www.tau.ac.il/law/aeyalgross/legal materials. htm
74
539 U.S. 558, 123 S Ct. 2472 (2003). Uma verso em portugus deste importantssimo julgado foi
publicada em Revista Brasileira de Direito Constitucional n 3, janeiro/junho 2004, p. 601-628.
75

37

A primeira deciso importante foi a proferida pela Suprema Corte


do Estado do Hawaii, no ano de 1996, em Nina Baehr and Genora Dancel et al.
v.. John C. Lewin76. Neste julgamento, a partir da constatao de que o direito
ao casamento um direito fundamental, considerou-se que a sua no-extenso
aos homossexuais que pretendessem se casar com pessoas do mesmo sexo
importava em violao ao princpio da igualdade, tal como plasmado pela
Constituio Estadual.
No obstante, tal deciso provocou uma forte reao contrria,
que levou a aprovao de uma emenda Constituio do Hawaii, em 1998,
que permitiu expressamente ao legislador que exclusse, do mbito do
casamento, as unies entre pessoas do mesmo sexo. O legislador de fato
extinguiu o casamento entre pessoas do mesmo sexo, mas adotou soluo
compromissria, instituindo a figura dos beneficirios recprocos (reciprocal
beneficiaries), que confere uma srie de direitos e obrigaes para os parceiros
do mesmo sexo.77
J no Estado de Vermont, a Suprema Corte Estadual proferiu em
1999 uma deciso no caso Baker v. State78, reconhecendo a ocorrncia de
discriminao atentatria contra a Constituio Estadual na negao do direito
ao casamento aos casais homossexuais. Nas palavras da Corte, a
Constituio de Vermont determina que toda a mirade de direitos, privilgios e
benefcios que decorrem do casamento civil devem ser colocados disposio
de todos os cidados, sem qualquer discriminao baseada na orientao
sexual.

Esta odiosa orientao fora adotada em 1986 pela Suprema Corte no julgamento do caso Bowers v.
Hardwick, (478 U.S. 186 (1986)).
76
74 Haw. 530. As partes mais relevantes da deciso esto reproduzidas em Willian N. Eskridge Jr & Nan
Hunter. Sexuality, Gender and the Law. Op. cit., p. 807-812.
77Cf. American Bar Association Section of Family Law. A White Paper: An Analysis of the Law
Regarding Same-Sex Marriage, Civil Unions and Domestic Partenships. In: Family Law Quarterly 38,
2004, p. 398.
78
744 A.2d 865 (Vt 1999).

38

Contudo, o Tribunal abriu duas alternativas para o legislador


corrigir a inconstitucionalidade, dizendo que ele poderia estender o casamento
s pessoas do mesmo sexo, ou criar algum novo instituto, que conferisse aos
parceiros os mesmos benefcios e responsabilidades inerentes ao casamento.
Esta segunda alternativa foi a preferida pelo legislativo estadual, que aprovou
no ano de 2000 uma nova lei, instituindo a figura da unio civil para pessoas do
mesmo sexo79.
Em Massachusets, por sua vez, a Suprema Corte Estadual
decidiu em 2003, no caso Goodridge v. Department of Public Health80, que a
no-extenso do casamento s pessoas do mesmo sexo violaria as clusulas
da igualdade e do devido processo legal da Constituio daquele Estado. Isto
porque, considerou que, em razo da importncia do casamento, ele deveria
ser considerado uma liberdade fundamental, e que as razes invocadas pelo
Estado para no o estender aos homossexuais no seriam suficientes para
justificar a discriminao albergada pela legislao estadual. Os efeitos da
deciso foram suspensos por 180 dias, para dar tempo ao legislador para
adequar a lei a esta nova orientao.
Durante este prazo, o Senado de Massachusets formulou uma
consulta Suprema Corte do Estado, indagando se seria possvel cumprir a
deciso criando uma unio civil para os homossexuais, que lhes atribusse
direitos e responsabilidades equivalentes aos envolvidos no casamento. A
resposta da Suprema Corte, formulada em In re Opinion of the Justices to the
Senate81, foi negativa. Nas suas palavras,
A proibio absoluta do uso da palavra casamento
pelos cnjuges do mesmo sexo mais do que semntica. A
diferena entre as expresses casamento civil e unio civil
79
Os processos judicial e poltico foram extensamente examinados por William. N Eskridge Jr., em
Equality Practice: Civil Unions and the Future of Gay Rights. Op. cit., p. 43-82.
80 440 Mass. 309 (2003). Os trechos mais relevantes da deciso esto reproduzidos em Andrew Sullivan.
Same-Sex Marriage Pro & Com: A Reader. New York: Vintage Books, 2004, p. 112-118.
81
430 Mass 1205.

39

no incua; trata-se de uma escolha lingstica que reflete


a atribuio aos casais do mesmo sexo, predominantemente
homossexuais, um status de segunda classe...A Constituio
de Massachusets, como explicado no caso Goodrige, no
permite esta odiosa discriminao, no importa quo bem
intencionada seja.
Finalmente, cabe examinar o caso da frica do Sul, cuja
Constituio expressamente probe as discriminaes fundadas em orientao
sexual no seu art. 9.3. Vale destacar que a Corte Constitucional daquele pas
tem se notabilizado pelo seu ativismo em matria de defesa dos direitos dos
homossexuais, tendo proferido uma srie de decises histricas nesta matria,
como o Home Affairs82, em que equiparou, para os fins da lei de imigrao, os
estrangeiros casados com sul-africanos aos que mantm com eles relaes
homoafetivas; o Satchwell83, em que determinou a extenso aos parceiros do
mesmo sexo das penses concedidas aos cnjuges heterossexuais; o Du
Toit84, em que reconheceu o direito de casais homossexuais de realizarem
adoes conjuntas, e o J.85, em que equiparou situao legal do marido, a
parceira homossexual de mulher que fora inseminada artificialmente.
A Corte enfrentou a questo do casamento entre pessoas do
mesmo sexo no caso Minister of Home Affairs and Another v. Marie Adriaana
Fourie and Another86, quando decidiu que tanto a common law sul-africana,
como a legislao em vigor no pas, violavam a Constituio, por no
abrigarem esta possibilidade. Na sua alentada deciso, o Tribunal afirmou:

82National Coalition for Gay and Lesbian Equality and Others v. Ministry of Home Affirs and Others.
2000 (2) SA 1 (CC)
83
. Satchell v. President of the Republic of South frica and Another. 2002 (6) SA 1 (CC).
84
Du Toit and Another v. Minister of Welfare and Population Development and Others. 2003 (2) SA 198
(CC).
85
J. and Another v. Director General of Department of Home Affairs and Others. 2003 (5) SA 621 (CC)
86
Caso CCT 60/04, julgado em 1 de dezembro de 2005.

40

A excluso dos casais do mesmo sexo dos benefcios e


responsabilidades do casamento, portanto, no uma
pequena e tangencial inconvenincia resultante de uns
poucos resqucios do prejuzo social, destinado a evaporar
como o orvalho da manh. Ela representa a afirmao dura,
ainda que oblqua, feita pela lei, de que os casais do mesmo
sexo so outsiders, e que a

necessidade de afirmao e

proteo das suas relaes ntimas como seres humanos de


alguma

maneira

menor

do

que

dos

casais

heterossexuais. .. Ela significa que a sua capacidade para o


amor, compromisso e aceitao da responsabilidade por
definio menos merecedora de considerao do que a dos
casais heterossexuais.
...Pode ser, como sugere a literatura, que muitos casais
do mesmo sexo fossem abjurar a imitao ou a sua
subordinao s normas heterossexuais... Porm, o que est
em jogo no a deciso a ser tomada, mas a escolha
disponvel. Se os casais heterossexuais tm a opo de
decidir se vo casar ou no, ento tambm os casais do
mesmo

sexo

devem

ter

esta

escolha...

Da

porque,

considerando a centralidade atribuda ao casamento e as


suas conseqncias na nossa cultura, negar aos casais do
mesmo sexo a escolha a este respeito negar o seu direito
auto-definio da maneira mais profunda.
Neste julgamento, a Corte sul-africana deu o prazo de um ano
para que o legislador se adapte dita orientao, alterando as normas sobre o
casamento. Se no for cumprido o prazo, que se encerra em 1 de dezembro
de 2006, ela j determinou que, a partir de ento, ser admitido no pas o
casamento entre pessoas do mesmo sexo, mantidos os demais termos da lei
ora em vigor.
Concluses

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Compendiando o que foi exposto ao longo desta Representao,


pode-se dizer que:
a) o no-reconhecimento da unio entre pessoas do mesmo sexo
como entidade familiar pela ordem infraconstitucional brasileira priva os
parceiros destas entidades de uma srie de direitos patrimoniais e
extrapatrimoniais, e desvela tambm a falta de reconhecimento estatal do igual
valor e respeito devidos identidade da pessoa homossexual;
b) este no-reconhecimento importa, assim, em leso a preceitos
fundamentais da Constituio, notadamente aos princpios da dignidade da
pessoa humana (art. 1, inciso III), da vedao discriminao odiosa (art. 3,
inciso IV), e da igualdade (art. 5, caput);
c) cabvel no caso a Argio de Descumprimento de Preceito
Fundamental, uma vez que a apontada leso decorre de atos omissivos e
comissivos dos Poderes Pblicos, que no reconhecem estas unies, e
inexiste qualquer outro meio processual idneo para sanar a lesividade;
d) no se trata de inconstitucionalidade por omisso, uma vez que
os preceitos constitucionais de onde se extrai o direito ao reconhecimento das
unies entre pessoas do mesmo sexo so de aplicabilidade imediata, no
carecendo de regulamentao para produo dos respectivos efeitos;
e) a redao do art. 226, Pargrafo 3, da Constituio, no
bice intransponvel para o reconhecimento destas entidades familiares, j que
ela no contm qualquer vedao a isto;
f) a interpretao deste artigo deve ser realizada luz dos
princpios fundamentais da Repblica, o que exclui qualquer exegese que
aprofunde o preconceito e a excluso social do homossexual;

42

g) cabvel uma interpretao analgica do art. 226, Pargrafo


3, pautada pelos princpios constitucionais acima referidos, para tutelar como
entidade familiar a unio entre pessoas do mesmo sexo;
h) diante da falta de normas regulamentadoras, estas unies
devem ser regidas pelas regras que disciplinam a unio estvel, aplicadas por
analogia;
i) a jurisprudncia nacional vem progredindo no reconhecimento
da unio entre pessoas do mesmo sexo. Porm, embora haja decises
vanguardistas

reconhecendo

natureza

familiar

destas

entidades,

posicionamento hoje dominante o de que se trata de unio de fato, regida


pelo Direito Obrigacional;
j) no Direito Comparado h uma tendncia crescente ao
reconhecimento das unies entre pessoas do mesmo sexo, sob formas e
frmulas diferentes. Este reconhecimento ocorreu em vrios pases atravs da
interveno da jurisdio constitucional.
Da Medida Cautelar
Entendem os Requerentes que deve ser formulado na Argio
de Descumprimento de Preceito Fundamental o pedido de concesso de
medida cautelar, uma vez que os respectivos pressupostos o fumus boni iuris
e o periculum in mora -, encontram-se devidamente configurados.
Quanto ao fumus boni iuris, ele se evidencia diante de toda a
argumentao exposta ao longo desta Representao.
O periculum in mora, por sua vez, consubstancia-se no fato de
que o no-reconhecimento das unies entre pessoas do mesmo sexo causa
aos membros destas parcerias danos patrimoniais e extra-patrimoniais de
carter gravssimo, que no haver como reparar adequadamente, por ocasio
do julgamento do mrito da ao.
43

Com efeito, dentre os danos patrimoniais, pode-se citar os


relacionados prpria subsistncia, comprometida com a denegao de certos
direitos a que fazem jus os companheiros em unies estveis, como o direito a
alimentos e percepo de benefcios previdencirios do regime estatutrio
dos servidores pblicos.
Entre os danos extrapatrimoniais, vale citar os abalos autoestima dos homossexuais, decorrente da desvalorizao pblica das suas
relaes afetivas, e o estmulo ao preconceito e homofobia que esta postura
estatal ocasiona.
Por outro lado, mister salientar que a jurisdio constitucional
concentrada tornou-se a nica forma de evitar estes danos, uma vez que, afora
o posicionamento vanguardista do Tribunal de Justia do Estado do Rio
Grande

do

Sul,

jurisprudncia

nacional

vem

se

manifestando

majoritariamente contra a possibilidade de reconhecimento das unies entre


pessoas do mesmo sexo, equiparando-as a simples sociedades de fato.
Assim, esperam os Requerentes seja postulada ao STF a
concesso de medida cautelar, que objetive assegurar, at o julgamento do
mrito da ao, a obrigatoriedade do reconhecimento das unies entre pessoas
do mesmo sexo que satisfaam os mesmos requisitos exigidos para a unio
estvel, bem como a equiparao dos companheiros da unio entre pessoas
do mesmo sexo aos companheitos da unio estvel, no que tange aos
respectivos direitos e deveres.
Do Pedido
Em face do exposto, esperam os Requerentes que V. Exa. ajuze
Argio de Descumprimento de Preceito Fundamental perante o Supremo
Tribunal Federal, com pedido de que a Corte profira deciso dotada de eficcia
erga omnes e efeito vinculante, para:

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a) declarar a obrigatoriedade do reconhecimento, como entidade


familiar, das unies entre pessoas do mesmo sexo, desde que atendidos os
mesmos requisitos exigidos para a constituio das unies estveis (art. 1723
do Cdigo Civil); e
b) declarar que os mesmos direitos e deveres dos companheiros
nas unies estveis estendem-se aos companheiros nas unies entre pessoas
do mesmo sexo.
Pedem deferimento.
Rio de Janeiro, ...

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