Escolar Documentos
Profissional Documentos
Cultura Documentos
A CONSTITUIO FEDERAL
Daniel Sarmento
1. Introduo
A existncia de casais formados por pessoas do mesmo
sexo hoje uma realidade ftica inegvel, no mundo e no Brasil. Embora as
parcerias amorosas entre homossexuais tenham sempre existido na histria da
Humanidade1, certo que com liberalizao dos costumes, o fortalecimento
dos movimentos de luta pela identidade sexual dos gays e lsbicas2 e a
reduo do preconceito, um nmero cada vez maior de pessoas tem passado a
assumir publicamente a sua condio homossexual e a engajar-se em
relacionamentos afetivos profundos, estveis e duradouros3.
Em sintonia com esta realidade, inmeros pases no
mundo todo vm estabelecendo formas diversas para reconhecimento e
proteo destas relaes afetivas4, ora estendendo a elas institutos antes
voltados exclusivamente para os casais heterossexuais - como o prprio
casamento -, ora criando novos instrumentos. A premissa destas iniciativas
a idia de que os homossexuais devem ser tratados com o mesmo respeito e
considerao que os demais cidados, e que a recusa estatal de
reconhecimento das suas relaes afetivas implica no s em priv-los de uma
1 Veja-se, a propsito, William N. Eskridge Jr. The Case for Same-Sex Marriage. New York: The Free
Press, 1996, p. 15-50.
2
Cf. Manuel Castells. O Poder da Identidade. Trad. Klauss Brandini Gerhart. So Paulo: Editora Paz e
Terra, , 1999, p. 238-256; e Pierre Bourdieu. Algumas Questes sobre o Movimento Gay e Lsbico. In:
A Dominao Masculina. 4 ed. Trad. Maria Helena Khner. Rio de Janeiro: Bertrand Brasil, 2005, p.
143-149.
3
Cf. Michel Bozon. Sociologia da Sexualidade. Trad. Maria de Lourdes Menezes. Rio de Janeiro: FGV
Editora, 2004, p. 53-55.
4
O tratamento das unies entre pessoas do mesmo sexo no Direito Comparado ser explorado mais
detidamente em outro item
efeito,
com
superao
de
certas
vises
no
5
Cf. Martha C. Nussbaum. Sex and Social Justice. Oxford: Oxford University Press, 1999, p. 201; e Jos .
6
Sobre a viso da homossexualidade como pecado, veja-se Roger Raupp Rios. A Homossexualidade no
Direito. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2001, p. 32/38. Destaque-se, contudo, que est muito longe
de ser pacfico, no campo religioso, a rejeio homossexualidade ou mesmo s unies entre pessoas do
mesmo sexo. Mesmo no Cristianismo, h vrias denominaes que aceitam as prticas homossexuais e
at abenoam e celebram as unies entre pessoas do mesmo sexo. Confira-se, a propsito, a defesa em
termos religiosos das unies homossexuais feita pelo Bispo John Shelby Spong em Living in Sin? A
Bishop Rethinks Sexuality. New York: HarperCollins Publishers, 1989.
7
clssica a abordagem de Michel Foucault sobre a medicalizao das prticas homossexuais. Veja-se
Michel Foucault. Histria da Sexualidade 1: A Vontade de Saber. Trad. Maria Thereza da Costa
Albuquerque e J. A. Guilhon Albuquerque. Rio de Janeiro: Edies Graal, 1988, p. 51-72.
8
A Organizao Mundial da Sade retirou o homossexualismo (sic) do seu catlogo oficial de doenas
em 1985. E, desde 1995, ao tratar da condio do homossexual, ela aboliu nos seus documentos o uso do
sufixo ismo que denota condio patolgica substituindo-o pelo sufixo dade - que designa o
modo de ser da pessoa. Cf. Fernanda de Almeida Brito. Unio Afetiva entre Homossexuais e seus
Aspectos Jurdicos. So Paulo: LTr, 2000, p. 46.
9
. No Brasil, o Conselho Federal de Psicologia editou a Resoluo n 1/99, que estabelece normas de
atuao para os psiclogos em relao questo da Orientao Sexual, da qual vale destacar o seguinte
trecho:
Considerando que a forma como cada um vive sua sexualidade faz parte da identidade do sujeito, a
qual deve ser compreendida na sua totalidade;
Considerando que a homossexualidade no constitui doena, nem distrbio e nem perverso;
Considerando que h, na sociedade, uma inquietao em torno de prticas sexuais desviantes da
norma estabelecida scio-culturalmente
Considerando que a Psicologia pode e deve contribuir com seu conhecimento para o esclarecimento
sobre questes da sexualidade, permitindo a superao de preconceitos e discriminaes;
RESOLVE:
Art. 1. Os psiclogos atuaro segundo os princpios ticos da profisso, notadamente aqueles que
disciplinam a no discriminao e a promoo do bem-estar das pessoas e da humanidade
Art. 2. Os psiclogos devero contribuir, com seu conhecimento, para uma reflexo sobre o preconceito
e o desaparecimento de discriminaes e estigmatizaes contra aqueles que apresentam
comportamentos ou prticas homoerticas.
Art. 3. Os psiclogos no exercero qualquer ao que favorea a patologizao de comportamentos ou
prticas homoerticas, nem adotaro ao coercitiva tendente a orientar homossexuais para tratamentos
no solicitados.
Art. 4. Os psiclogos no se pronunciaro, nem participaro de pronunciamentos pblicos, nos meios
de comunicao de massa, de modo a reforar os preconceitos sociais existentes em relao aos
homossexuais como portadores de qualquer desordem psquica.
pessoas do mesmo
sexo.
Com efeito, em relao ao casamento, no h no novo Cdigo
Civil, como tambm no havia no antigo, qualquer norma expressa estatuindo o
requisito da diversidade de sexos entre os cnjuges. Sem embargo, infere-se
da disciplina legal do instituto, notadamente dos arts. 1514 e 1.565 do Cdigo
Civil, o propsito do legislador de circunscrever o casamento aos casais
heterossexuais. E diante da falta de previso legislativa expressa sobre a
invalidade do casamento celebrado entre pessoas do mesmo sexo, a doutrina
majoritria aponta a hiptese como caso tpico de inexistncia de ato jurdico
vcio ainda mais grave do que a prpria nulidade absoluta.
J no que tange s unies estveis, a definio legal constante no
art. 1723 do Cdigo Civil contemplou apenas as relaes afetivas duradouras
entre homem e mulher, mantendo, neste particular, a orientao legislativa
anterior, estampada nas Leis 8.971/94 e 9.278/96.
verdade,
sob
aparente
neutralidade
da
legislao
Pedro
sofrer
ou
no
discriminao
por
adotar,
discriminao
motivada
pela
orientao
sexual
humanos
aprovados
anteriormente
aprovao
da
Emenda
Portanto,
para
que
se
conclua
no
sentido
da
quais
seriam
as
razes
existentes
para
justificar
10
enfraquecendo a famlia
e o casamento27.; e ela no
11
12
infraconstitucional no as reconhece.
Portanto, pelo argumento da natureza das coisas, deve ser
conferido a estas unies afetivas um tratamento jurdico adequado sua
realidade, que a de autnticas entidades familiares.
A alegao de que a impossibilidade de procriao justificaria a
no-proteo das unies entre pessoas do mesmo sexo tambm primria.
Isto porque o incentivo procriao no o objetivo da tutela legal dispensada
ao casamento ou unio estvel. Existem inmeros outros motivos vlidos e
legtimos que levam os casais a optarem pela construo de uma vida em
comum, que sempre foram aceitos pelo Direito. Tanto assim que nem mesmo
se discute o direito constituio de famlia por casais heterossexuais infrteis,
ou que no pretendam ter filhos.
Melhor sorte no assiste ao argumento de que a legalizao do
casamento e da unio entre pessoas do mesmo sexo representaria um
estmulo a prticas sexuais imorais, ou que poria em risco o casamento e a
famlia tradicionais.
Com efeito, a prpria premissa em que se assenta a primeira
parte do argumento de que a homossexualidade algo imoral, que deve ser
evitado francamente incompatvel com o princpio da isonomia e parte de
uma pr-compreenso preconceituosa e intolerante, que no encontra qualquer
fundamento na Constituio de 88. A homossexualidade uma condio do
indivduo, no sendo, a rigor, positiva ou negativa, da mesma forma que outras
caractersticas humanas, como a cor da pele.
31
Karl Larenz. Metodologa de la Ciencia del Derecho. Barcelona: Ariel, 2001, p. 150..
13
14
tendncias
liberais
igualitrias
que
ganham
corpo
na
sociedade
15
legal
dos
relacionamentos
homoafetivos.
No
dados
estatsticos
16
37
Cf. Ana Carla Harmatiuk Matos, op. cit., p. 59-62.
38 A garantia das condies materiais bsicas de vida mnimo existencial - um dos aspectos
essenciais do princpio da dignidade da pessoa humana. Confira-se, a propsito, Ingo Wolfgang Sarlet.
Dignidade da Pessoa Humana e Direitos Fundamentais. 3 ed. Porto Alegre: Livraria dos Advogados,
2004, p. 90-98; e Ana Paula de Barcellos. A Eficcia Jurdica dos Princpios: O Princpio da Dignidade
da Pessoa Humana. Rio de Janeiro: Renovar, 2002, p. 191-200.
17
39
Recorde-se que o direito s penses previdencirias dos parceiros homossexuais s est sendo respeitado
pelo INSS em cumprimento de deciso judicial que ainda no transitou em julgado, revestindo-se,
portanto, de precariedade.
40Cf. Gregrio Peces-Barba Martines. La Dignidad de la Persona desde la Filosofia del Derecho. 2 ed.
Madrid: Dykinson, 2003, p. 75-76..
41 Cf. Amy Gutmann. Identity in Democracy. Princeton: Princeton University Press, 2003, p. 42.
42
John Rawls. A Theory of Justice. Cambridge: Harvard University Press, 1971, p. 440.
18
infligindo dor, angstia e crise na sua prpria identidade. Nas palavras de Axel
Honneth,
A degradao valorativa de determinados padres de
auto-realizao tem para os seus portadores a conseqncia
de eles no poderem se referir conduo de sua vida como a
algo que caberia um significado positivo no interior de uma
coletividade; por isso, vai de par com a experincia de uma tal
desvalorizao social, de maneira tpica, uma perda de autoestima pessoal, ou seja, uma perda na possibilidade de
se
est
homofobia,
desvalorizao
cultural
da
43 Axel Honneth. Luta por Reconhecimento. Trad. Luiz Repa. So Paulo: Editora 34, 2003, p. 217/218.
44Cf. Nancy Fraser. Da Distribuio ao Reconhecimento? Dilemas na Era Ps-Socialista. In: Jess de
Souza (Org.)
19
Pelo
20
e material nos seus momentos de maior dificuldade. Mas para que a famlia
desempenhe realmente este papel de instrumento para a realizao existencial
dos seus membros, a sua constituio deve basear-se num ato de liberdade,
em que cada o indivduo tenha a possibilidade de escolher o parceiro ou
parceira com quem pretende compartilhar a vida.
S que essa liberdade negada ao homossexual, j no se
permite que ele forme a sua famlia, sob a gide da lei, com pessoas do sexo
para o qual se orienta a sua afetividade.
Por todas estas razes, o no-reconhecimento das unies entre
pessoas do mesmo sexo representa uma grave violao ao princpio da
dignidade da pessoa humana.
21
22
48 Maria Celina Bodin de Moraes. A unio entre pessoas do mesmo sexo: Uma anlise sob a perspectiva
do Direito Civil-Constitucional. In: Revista Trimestral de Direito Civil n 01:89-112, 2000, p. 105.
Desenvolvendo a mesma argumentao, veja-se ainda Ana Paula Ariston Barion Peres. A Adoo por
Homossexuais: Fronteiras da Famlia na Ps-Modernidade. Rio de Janeiro: Renovar, 2006, p. 56-57.
23
humanista,
mas
cuja
superao
demandaria
alterao
no
texto
24
destacado
antes,
ausncia
de
legislao
25
Trad. Pedro Cruz Villalon. Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, 1992, p. 55-78.
52
Tambm defendendo a aplicao analgica das regras sobre a unio estvel heterossexual unio entre
pessoas do mesmo sexo, veja-se Luiz Edson Fachin. Direito de Famlia. Op. cit., p. 124-126.
26
27
28
daquele
Tribunal
na
Apelao
Cvel
7000138892,
relatada
pelo
HOMOSSEXUAL.
RECONHECIMENTO.
29
61
e 5
62
Regies e do prprio
extenso
aos
casais
homossexuais
dos
benefcios
30
nacional.
tem
revelado
admirvel
percepo
do
alto
proclamao
da
legitimidade
tico-jurdica
da
unio
32
assim
como
unio
estvel,
enseja
33
66
REsp n 24.564/PA. Deciso proferida em 1. 10.2004.
34
35
36
37
Esta odiosa orientao fora adotada em 1986 pela Suprema Corte no julgamento do caso Bowers v.
Hardwick, (478 U.S. 186 (1986)).
76
74 Haw. 530. As partes mais relevantes da deciso esto reproduzidas em Willian N. Eskridge Jr & Nan
Hunter. Sexuality, Gender and the Law. Op. cit., p. 807-812.
77Cf. American Bar Association Section of Family Law. A White Paper: An Analysis of the Law
Regarding Same-Sex Marriage, Civil Unions and Domestic Partenships. In: Family Law Quarterly 38,
2004, p. 398.
78
744 A.2d 865 (Vt 1999).
38
39
82National Coalition for Gay and Lesbian Equality and Others v. Ministry of Home Affirs and Others.
2000 (2) SA 1 (CC)
83
. Satchell v. President of the Republic of South frica and Another. 2002 (6) SA 1 (CC).
84
Du Toit and Another v. Minister of Welfare and Population Development and Others. 2003 (2) SA 198
(CC).
85
J. and Another v. Director General of Department of Home Affairs and Others. 2003 (5) SA 621 (CC)
86
Caso CCT 60/04, julgado em 1 de dezembro de 2005.
40
necessidade de afirmao e
maneira
menor
do
que
dos
casais
sexo
devem
ter
esta
escolha...
Da
porque,
41
42
reconhecendo
natureza
familiar
destas
entidades,
do
Sul,
jurisprudncia
nacional
vem
se
manifestando
44
45