DIREITO ECONMICO

2012.1

INTENSIVO COMPLEMENTAR
Disciplina: Direito Econmico
Prof. Paolo Mazzucato
Data: 23-01-2012

INTENSIVO IiI
DIREITO DA CONCORRNCIA
O contedo ser ministrado em 7 aulas, a ser divido em:
- Direito da concorrncia;
- Direito econmico, teoria geral;
- Ordem econmica na Constituio Federal de 1988.
E-mail pessoal do professor: paolo.mazzucato@gmail.com; twitter @paolomazzucato.
Bibliografia indicada (para direito da concorrncia, apenas, as demais sero indicadas ao
longo do curso):
- Os fundamentos da lei antitruste, autora Paula Forgioni, editora RT(este o livro que os
alunos tero maior aproveitamento);
- Lei de proteo da concorrncia, autor Joo Bosco Leopoldino da Fonseca;
- Direito da concorrncia, autor Luciano Sotero Santiago.

DIREITO DA CONCORRNCIA

1.1 Introduo
A dinmica do direito econmico diferente da que conhecemos, sendo necessrio conhecermos
determinados conceitos econmicos.
A maioria dos concursos pblicos cobram apenas lei seca, com a sua leitura ser possvel acertar
uma grande parte das questes dos concursos.
Atualmente, ainda, est em vigor a lei 8.884/94, at a entrada da lei 12.529/11, a partir de
29/05/2012.
Como toda lei, h dvidas que iro imperar sobre ela.
Direito antitruste (antitrust law) outra denominao para o direito da concorrncia (traduo de
competition law), ou ainda antimonoplio. A origem do direito da concorrncia est ligada a doutrina
norte-americana. tanto que O CADE costuma utilizar o direito comparado, citando em suas decises
parte de decises americanas.

Material elaborado por Tatiana Melo

Contato: e-mails: concursoemalta@hotmail.com
tatianaconcursos@hotmail.com

At o sculo XIX, no havia regras, o perodo posterior Guerra Civil Norte Americana (1860) foi
de enorme o desenvolvimento econmico nos EUA, marcado pelo surgimento de grandes conglomerados,
com concentrao econmica grande, e como no havia normatizao, valia a regra do mais forte ( a
expresso darwinismo econmico em comparao com a teoria da seleo natural de Darwin). A partir
de ento os pequenos empresrios reagiram, atravs de formatao societria com um negcio jurdico
chamado truste. O trust se relaciona com a origem da separao dos conceitos de ao preferencial e
ordinria.

O primeiro Trust foi o standart oil trust de John Rockefeller, que foi idealizado por seu

advogado Samuel Dodge, que propunha a administrao-gesto- de das empresas com a emisso de um
certificado que ir ter preferncias na distribuio das rendas. Houve vrios trustes: algodo, leo,
tabaco, etc.
Devido aos abusos causados pelos trusts o congresso reagiu esta criao atravs da Sherman
act, em 1890 e a Clayton act de 1914, em vigor at hoje, pois havia um abuso do poder econmico por
parte destes grupos.
No h trust no direito brasileiro, o Trust um aportuguesamento, que significa uma grande
concentrao.
O direito econmico no um direito hostil/contrrio concorrncia e concentrao econmica,
mas a um abuso a concentrao econmica.

Definio de direito da concorrncia, feita pelo professor- um conjunto de normas

jurdicas (comporta gnero e regras) que tem por finalidade a defesa (vertentes do direito da
concorrncia**) da ordem econmica (contempla outros princpios econmicos), mediante a
tutela direta das liberdades de iniciativa e da concorrncia e, de modo indireto, dos
consumidores e dos demais princpios orientadores das atividades econmicas, em um
contexto de implementao de polticas econmicas.

Como feita a defesa da ordem econmica? Por quem feita essa defesa?
**

Vertentes do direito da concorrncia:
- repressiva: tambm chamada de controle a posteriori ou controle de condutas, isso significa que
um controle posterior (mecanismo de interveno do estado ao direito econmico que ocorre
posteriormente criao de um poder dominante, por isso posteriori, aps o abuso.). Controlam-se
condutas, comportamentos abusivos de determinados dos agentes econmicos, logo de infraes ordem
econmica (chamado tambm de ilcitos antitruste). No tutela apenas entre relao entre competidores
(a relao no plano horizontal), mas sobre toda a cadeia produtiva e consumidores (a relao no plano
vertical) que est vinculado. Ex. fornecedor e produtor (relaes verticais). Concorrente o agente
econmico que atua na mesma rea e produz o mesmo bem que outro.

Material elaborado por Tatiana Melo

Contato: e-mails: concursoemalta@hotmail.com
tatianaconcursos@hotmail.com

Diferena entre infrao da ordem econmica/ilcito antitruste e concorrncia desleal e prtica

restritiva da concorrncia.
Infraes da ordem econmica/ilcito antitruste (so infraes clssicas da ordem econmica):
o

Cartel: um latrocnio do antitruste. a infrao que o CADE e o MP combate de forma mais

rigorosa. Cartel acordo entre concorrentes, deixando de competir para adotar comportamentos
paralelos. Procuram uniformizar/harmonizar a concorrncia, o que no admitido por lei. Formas
comuns de cartel: fixao de preos (ex. Posto de Gasolina combina preo com os demais, dizendo
qual o preo, reajustes e etc.) e diviso de mercados (ex. combinam que determinada rea
atende, e outro atende; diviso de clientes). grave porque segundo os economistas e
autoridades concorrnciais o cartel no gera eficincia. No caso do cartel as autoridades entendem
que no gera eficincia, no traz algo positivo para os consumidores, no contribui para a melhoria
do processo produtivo. Cartel contribui para o aumento de preo, produtos de m qualidade. Cartel
a anttese do mercado;

Preo predatrio: determinado agente econmico vende abaixo do seu preo de custo. As prticas
restritivas da concorrncia permitem que se exponha porque aquela conduta foi realizada. Mas,
excepcionalmente, o CADE tem aceitado este tipo de conduta em determinadas ocasies especiais.
Ex: determinado agente participou de licitao, e foi acusado pelos demais de oferecer preo
abaixo do custo. Abriu processo e foi convocado o agente. O agente confirmou a prtica do preo
abaixo do custo de produo, afirmando que o fez porque estava em crise financeira profunda,
necessitando que o produto circulasse, de capital de giro. Argumento aceito pelo CADE porque no
seria razovel que se exigisse a quebra do agente econmico, ao invs de permitir venda abaixo
do custo para gerar capital de giro, possibilitando uma sobrevida, afim de manter a capacidade
produtiva, manuteno de postos de trabalho e mercado competitivo, pois a quebra seria ruim
para o mercado; outro caso, tarifas areas baratas- SP-Braslia por R$ 128,00, no preo
predatrio mesmo abaixo do custo, porque trata-se de uma promoo. Na Promoo, no toda a
capacidade do avio, mas uma parte dos assentos, e em determinados horrios. Pergunta - A
promoo tem como caracterstica a quebra de outro concorrente? No. Porque no preo
predatrio, essa poltica de preo abaixo do custo, tem que durar a ponto de exterminar os
concorrentes e tem que ser capaz de praticar no segundo momento um preo de monoplio, de
modo que possa recuperar os prejuzos do perodo de predao. Ento promoo no configura
pratica de preo predatrio. E o CADE j investigou isso por representao do ministrio da defesa.
O CADE entendeu que pelas razoes a cima expostas no era preo predatrio.

Fixao de preo de revenda: existe determinado produtor, fornecedor de produto que estabelece
preo, poltica comercial a ser seguida pelo revendedor, distribuidor. Esse produtor pode
estabelecer preo fixo para a revenda, como preo mnimo, como pela imposio de teto/limite.
Ex: O fabricante do tnis impe determinado preo para determinados produtos, e se no for
vendido nesse preo no haver mais fornecimento. uma pratica que restringe a

Material elaborado por Tatiana Melo

Contato: e-mails: concursoemalta@hotmail.com
tatianaconcursos@hotmail.com

concorrncia, mas por si s no ilcita, tem que analisar os agentes econmicos envolvidos, se
gera ou no eficincia. A infrao da ordem econmica a exceo, porque a CF estabeleceu o
princpio da liberdade de iniciativa, pratica de preo de venda, e atuao de mercado. As restries
so

excepcionais. A

configurao de infrao hiptese excepcional, porque no nosso

ordenamento jurdico a liberdade a regra. Ento essa pratica do fornecedor de tnis embora
restritiva por si s no caracteriza antitruste;
o

Preos

discriminatrios:

fornecedor

pratica

diferentes

preos

para

seus

revendedores/distribuidores. Ex. tem distribuidor atacadista praticando preo diferente para

revendedores varejistas. Restringe a concorrncia. Mas por si s no ilcita. Ex. pode vender para
A e B por preos diferentes. Por ter uma justificativa de custo. Quem paga mais barato porque
compra com mais frequncia e em grande volume. J quem paga mais porque os pedidos so
eventuais, em quantidades menores;
o

Imposio de preos excessivos: Casos que ocorreram no direito europeu. Em tese existe no
direito da concorrncia. No direito americano no existe nenhum capitulo que fala dessa conduta, e
quando falam dizem que do ponto de vista terico incongruente, porque se praticar preo alto
demais, algum vai praticar por preo mais baixo. Ento por circunstancias excepcionais poderia
haver preo excessivo capaz de implicar em transferncia de renda de consumidor para
fornecedor. No direito europeu admitem essa figura. Embora tenha 3 ou 4 condenaes na histria
por essa conduta. No direito brasileiro a imposio de preos excessivos constava do rol de
possveis infraes do art. 21, XXIV, da lei 8.884/94. Na lei nova 12.529/11 esse inciso foi
suprimido (tpica pergunta de examinador para avaliar o candidato, pois houve alterao). E por
isso o legislador reconheceu o que a jurisprudncia do CADE consagrou, as investigaes
perpetradas resultavam invariavelmente no arquivamento, por uma lgica de mercado preo
excessivo no se sustenta;
Na infrao da ordem econmica a preocupao no a forma pela qual ela se exterioriza as

infraes, independem de forma, a preocupao com o objeto ou efeito que tem que ser anticoncorrenciais.
J, concorrncia desleal um termo reservado apenas para ilcitos/violaes dos dispositivos,
normas, que regem o direito de propriedade intelectual no pas. Ex: contrafao, pirataria, cpia no
autorizada de produto, uso indevido de marca e etc. No direito da concorrncia se protege a coletividade,
mercado (entendido de forma abstrata) na nova lei diz que a coletividade a titular dos bens jurdicos
protegidos pela lei. Na concorrncia desleal a preocupao com interesse da natureza privada, protege o
concorrente em si.
Prtica restritiva da concorrncia: toda infrao da ordem econmica pressupe uma pratica
restritiva da concorrncia. Mas nem toda pratica restritiva da concorrncia configura uma infrao da
ordem econmica. Ou seja, a pratica restritiva da concorrncia condio necessria, mas no

Material elaborado por Tatiana Melo

Contato: e-mails: concursoemalta@hotmail.com
tatianaconcursos@hotmail.com

suficiente para caracterizao de ilcito antitruste. Porque uma pratica restritiva da concorrncia pode ser
legitima em determinas circunstancias. Restringir o comrcio algo muitas vezes inerente a determinados
usos e costumes do prprio comercio. Mas isso por si s no suficiente para que aquela prtica seja
considerada ilcita. A restrio da concorrncia no suficiente. Ento embora muitas vezes restrinja a
concorrncia, a depender das circunstancias, essa conduta ser legitimada pela eficincia (critrio que
legitima as prticas restritivas da concorrncia). necessrio que tenha posio dominante e verificar
efeitos que contribuem para o aprimoramento do processo produtivo, reduo de custos. Porque se tiver
pratica que restrinja a concorrncia, mas que permita o aprimoramento dos processos produtivos,
desenvolvimento de novos e melhores produtos, essa pratica no ser considerada ilcita. Logo, a pratica
restritiva premissa do ilcito.

No direito na concorrncia e do consumidor h uma preocupao com o consumidor e inclusive h

determinados ilcitos que pelo menos na descrio formal se encontram tanto no direito da concorrncia
como no direito do consumidor. o caso da venda casada: agente econmico subordina a aquisio de
um bem aquisio de outro, prtica proibida e muitas vezes exercida pelo mercado. No direito da
concorrncia existe preocupao com o consumidor, mas essa preocupao indireta. O CDC (lei
8.078/90) protege diretamente o consumidor. Outra diferena que no direito da concorrncia um prvio
requisito para autorizar a interveno do estado que aquele agente acusado de determinada infrao
seja detentor de posio dominante, do contrrio, no se aplica o direito da concorrncia. J no direito do
consumidor no se exige esse domnio de mercado. Ex: compra de po, a padaria diz que s vende po
se comprar a manteiga. Para o direito da concorrente isso micro, irrelevante. No afeta o mercado. Mas
afeta o consumidor. Tem a sua importncia tratada no CDC, mas para se invocar interveno do Estado e
lei de defesa da concorrncia tem que ser algo impactante. Ex. CADE condenou empresas produtoras de
mquinas foto copiadoras, exigindo toner original. O processo concluiu que a pea genrica cumpria do
mesmo jeito a finalidade. E as exigncias traziam problema para ex-funcionrios que queriam prestar
assistncia tcnica, e tinham sua atuao restringida por essas exigncias. Ento quem queria fabricar
pea de reposio tambm ficou restringido. Aqui se afeta consumidores, empresas concorrentes, vida de
empresas que produziam peas de reposio. A relao macro na concorrncia. No CDC micro.

- preventiva: chamada tambm de controle a priori/ de estruturas/ atos de concentrao. Tem como
objeto os chamados atos de concentrao. A interveno do Estado ocorre em momento anterior a
formao ou reforo de posio dominante. Ocorre antes da conduta abusiva, no momento em que h a
concentrao do poder de mercado ou um aumento dessa concentrao que tanto a teoria econmica
como a experincia acumulada pelas autoridades concorrenciais nos revela que certamente vo implicar
em exerccio abusivo desse poder de mercado. controle de estrutura do mercado. Objeto da interveno
do estado, desse controle de estruturas do mercado, so as operaes entre agentes econmicos
chamadas de atos de concentrao. Ex. fuses, incorporaes, joint ventures, contratos associativos
entre empresas. Ex. sadia e perdigo queriam se fundir. Na joint venture, concorrentes

Material elaborado por Tatiana Melo

Contato: e-mails: concursoemalta@hotmail.com
tatianaconcursos@hotmail.com

desenvolvem determinado projeto que pode implicar na construo de uma nova empresa. Est
relacionado com o chamado crescimento externo, onde uma empresa adquire um concorrente, estabelece
determinado contrato associativo com outro, se funde e etc. Mas, H alienaes celebradas entre agentes
econmicos independentes que podem ser concorrentes (plano horizontal) ou que se relacionam de forma
vertical (ex. produtor e distribuidor). J o crescimento interno, chamado tambm de crescimento
orgnico, ocorre quando h determinada poltica de desenvolvimento de produto, aprimoramento dos
custos de produo, aprimoramento dos custos de produo, investimento em campanhas de publicidade,
com o objetivo de aumentar a participao no mercado atravs de suas vendas. A lei no veda nem limita
o crescimento interno. Se a pessoa investiu, desenvolveu o produto que ganhou a preferncia dos
consumidores, inaugurou um novo mercado, pode chegar at 100% do mercado que no tem problema.
Pode chegar ao monoplio. Ou domnio do mercado, deter a maior parte, se decorrente de processo
relacionado maior eficincia em relao aos competidores no h problemas. A lei nova (12.529/11)
deixa claro (. 1 do art. 36). Ex. Apple. Inaugurou o Ipod, Ipad. E o domnio desse mercado decorre da
sua maior eficincia. No h lgica em punir a Apple por ser melhor, pois se assim o fizesse estimular o
no desenvolvimento. A lei no limitou esse crescimento interno, desde que amparado na eficincia. J o
problema do crescimento externo que h a eliminao total ou parcial de centros independentes, centro
decisrios autnomos do mercado. Ex: quando Sadia e Perdigo assinam contrato de fuso para a criao
da BR foods, haveria menos um concorrente. H uma pratica restritiva da concorrncia, h eliminao de
um concorrente. Por isso se faz necessria interveno estatal para verificar os efeitos disso no mercado
(No caso da BR foods, foi a venda de algumas de suas subsidirias para se evitar a grande concentrao
de mercado, decorrente desta fuso).

O ato que restringe a concorrncia por si s no deve ser

declarado como ilcito. A lei estabelece determinados parmetros que se ultrapassados tornam obrigatria
a apresentao desse negocio jurdico para as autoridades concorrncias. A principio os negcios so
legtimos, s que em virtude dos impactos que se presume da relao tem que ser apresentados
autoridade. o que se equipara ao licenciamento ambiental para obra. A lgica que como vai afetar o
meio ambiente precisa fazer um estudo para ver o impacto. Por isso precisa de autorizao ambiental. De
igual forma nos negcios. Tem que se verificar o impacto desse negcio. Assim a priori o negcio jurdico
em virtude de seu porte tem que ser comunicado ao CADE.
Tabela comparativa entre a lei antiga e a lei nova, que trata de fuses:
Lei 8884/94 (requisitos alternativos)
- faturamento: se o faturamento bruto no
ultimo exerccio de qualquer uma das
requerentes
(partes
do
ato
de
concentrao) foi de pelo menos 400
(quatrocentos) milhes de reais. Smula
1-CADE: o faturamento a ser levado em
conta do grupo, no apenas das partes
signatrias do contrato, mas do grupo ao
qual pertencem no Brasil. Ex. no Brasil
fatura 100 milhes, e no exterior fatura
500 milhes. O que interessa o do Brasil.

Material elaborado por Tatiana Melo

Contato: e-mails: concursoemalta@hotmail.com
tatianaconcursos@hotmail.com

Lei 12.529/11
- faturamento bruto: do grupo ou
requerente no Brasil superior a R$ 400 mi
e a outra parte envolvida na operao tem
que ter pelo menos faturamento de 30
milhes.
Ento hoje
contrantes.

olha

para

todas

partes

Hoje a notificao tem que ser prvia

negociao. E no possvel que os de

Se A fatura 300 mi e B 100 mi, no soma.

Tem que uma sozinha ultrapassar 400.

concentrao se consumem antes da

autorizao do CADE. Hoje o CADE tem
que autorizar antes a concentrao.

OU
- participao de mercado / market share:
a concentrao de mercado resulta em
20% de mercado relevante.
antes a negociao podia ser previa ou
posterior ate 15 dias teis do ato de
concentrao.
- educativa: diz respeito promoo e difuso dos valores da economia de mercado, o que chamado de
promoo da cultura da concorrncia. Conscientizar a sociedade e poder publico acerca da relevncia da
economia de mercado, da liberdade de iniciativa, de concorrncia, da proteo dos consumidores. Essa
vertente se materializa com condutas das autoridades. Ex. estgio do CADE/SDE, cartilhas informativas,
seminrios, Mauricio de Souza fez Gibi do Cartel da Limonada para conscientizar as crianas; dia nacional
de combate aos Cartis. Acordo de lenincia: programa de delao premiada do direito antitruste. A
pessoa confessa que faz parte do cartel e no vai ser punido ou vai ter uma sano mais leve. A vertente
educativa a mais importante, relacionada eficcia social da norma, no eficcia jurdica. No adianta
lei, se no houver conscincia da importncia desses valores. No direito do consumidor existe
conscientizao maior de como o consumidor os direitos e garantias que devem ser tutelados. No direito
da concorrncia no h ainda esse grau de conscientizao, mas isso o que se busca. competition
advocacy promoo de valor. A traduo advocacia da concorrncia no muito fiel ao termo.

Direito da concorrncia: aspectos institucionais
Quem faz a defesa da concorrncia? Vejamos a tabela comparativa entre a lei antiga e a nova:
Lei 8.884/94
Existe o sistema brasileiro de defesa da
concorrncia (SBDC). Esse termo no
existe na lei 8.884/94, foi criado por um
presidente do CADE (Gernez Oliveira).
Para se referir ao conjunto de autoridades
ele criou esse termo SBDC. Dizia que
tnhamos
excesso
de
autoridades,
burocracia e etc. Para doutrina o SBDC era
composto pelo CADE, SDE (Secretaria de
direito econmico do ministrio da justia)
e pela SEAE. Alguns conselheiros do CADE
gostavam de incluir na SBDC as agncias
reguladoras que participam na instruo
dos processos decididos pelo CADE. Outros
acham que devia ser includo no rol o MPF,
que dentro do rito processual atua antes
da deciso, ofertando parecer.
O CADE autarquia vinculada ao
Ministrio da Justia, composto por 7
integrantes (presidente + 6 conselheiros) ,

Material elaborado por Tatiana Melo

Contato: e-mails: concursoemalta@hotmail.com
tatianaconcursos@hotmail.com

Lei 12.529/11
Hoje na lei nova j est prevista a
expresso SBDC, (art. 3) que composto
pelo CADE (conselho administrativo de
defesa econmica) e pela SEAE (secretaria
de
acompanhamento
econmico
do
ministrio da fazenda).
A SEAE hoje no participa mais da
instruo dos processos. Faz apenas
vertente educativa (promoo de cultura
da concorrncia).
O CADE antes era s um rgo colegiado,
hoje foi dividido em 3 (compreende):
-tribunal
administrativo
de
defesa
econmica (antigo CADE). Continuam
sendo 7 integrantes. Mas o mandato agora
de 4 anos, vedada reconduo. Os
mandatos ainda sero no coincidentes.
Pois era muito comum no passado nomear

com sede em DF, mandato de 2 anos

sendo permitida uma nica reconduo por
mais 2 anos. Pode ser conselheiro do
CADE qualquer cidado com idade mnima
de 30 anos, notrio saber jurdico ou
econmico,
reputao
ilibada.
Cargo
exercido
em
regime
de
dedicao
exclusiva, podendo acumular com cargo de
docncia, desde que as aulas no sejam
no horrio de expediente. Pergunta- Pode
receber custas, estar filiado em partido
poltico, participar de empresa? No.
nomeado pelo Presidente da Repblica
aps sabatina do senado.
A secretaria de direito econmico
dividida em 2 rgos:
- DPDE (departamento de proteo e
defesa econmica): aplica a lei 8.884/94.
Ex. caso antitruste.
- DPDC (departamento de proteo e
defesa do consumidor)
A SDE e SEAE so responsveis pelos
processos. SDE se dedica mais vertente
repressiva. E SEAE em atos preventivos.
Assim o CADE decide, SDE policia/
investiga instaura e instrui, SEAE auxilia
na instruo.

3 de uma vez s, acabava o mandato,

ficava sem quorum mnimo e os processos
ficavam paralisados at a nomeao de
um
novo
membro.
O
CADE
tem
procuradoria especializada. O procurador
chefe do CADE algum nomeado pelo
Presidente da Repblica, aps sabatinado
pelo Senado e idade mnima de 30 anos,
mandato de 2 anos, possvel reconduo
por igual perodo, e notrio saber jurdico.
- superintendncia geral (antiga SDE
DPDE). Hoje tem poder decisrio o
superintendente
geral
em
ato
de
concentrao, cabendo recurso ao tribunal
administrativo. Tambm, idade mnima de
30 anos, notrio saber jurdico ou
econmico, reputao ilibada, nomeado
pelo Presidente da Repblica, sabatinado
pelo Senado. Tem mandato de 2 anos
possvel uma reconduo por igual perodo
(antes era indicado pelo ministro da justia
ao Presidente da Repblica, no tinha
mandato).
Existem
hoje
dois
superintendes adjuntos.
- departamento de estudos econmicos:
brasileiro de ilibada reputao de notrio
conhecimento
econmico,
nomeado
conjuntamente pelo presidente do tribunal
e do superintendente geral. No tem
requisito mnimo de idade nem sabatina do
Senado.
O DPDC via continuar aplicando o CDC,
mas ter outro nome.
Parece que a agncia vai continuar
participando da instruo auxiliando.
O MPF teve poderes reduzidos. Antes dava
pareceres tanto em casos da vertente
preventiva quanto repressiva. Hoje s
participa
de
infraes
da
ordem
econmica, sem prejuzo de ao penal e
civil. No participa mais da analise de atos
de concentrao.

Material elaborado por Tatiana Melo

Contato: e-mails: concursoemalta@hotmail.com
tatianaconcursos@hotmail.com