Você está na página 1de 7

APLICAO DA PENA

* Por Caroline A. Zanella

O Cdigo Penal Brasileiro adota o sistema trifsico (trs fases) de aplicao da pena.

ARTIGO 68, caput, CP. A pena-base ser fixada atendendo-se ao critrio do artigo 59 deste Cdigo; em seguida sero
consideradas as circunstncias atenuantes e agravantes; por ltimo, as causas de diminuio e de aumento.

No a pena que determina o regime de cumprimento das penas privativas de liberdade, mas, sim, o seu quantum,
sempre observando os critrios previstos no artigo 59 do CP.

ARTIGO. 33, CP. A pena de recluso deve ser cumprida em regime fechado, semi-aberto ou aberto. A de deteno em
regime semi-aberto ou aberto, salvo necessidade de transferncia a regime fechado.
1. Considera-se:

a) regime fechado a execuo da pena em estabelecimento de segurana mxima ou mdia;

b) regime semi-aberto a execuo da pena em colnia agrcola, industrial ou estabelecimento similar;


c) regime aberto a execuo da pena em casa de albergado ou estabelecimento adequado.

2. As Penas privativas de liberdade devero ser executadas em forma progressiva, segundo o mrito do condenado,
observados os seguintes critrios e ressalvadas as hipteses de transferncia a regime mais rigoroso:
a) o condenado a pena superior a oito anos dever comear a cumpri-la em regime fechado;

b) o condenado no reincidente, cuja pena seja superior a quatro anos e no exceda a oito, poder, desde o princpio,
cumpri-la em regime semi-aberto;

c) o condenado no reincidente, cuja pena seja igual ou inferior a quatro anos, poder, desde o incio, cumpri-la em regime
aberto.

3. A determinao do regime inicial de cumprimento da pena far-se- com observncia dos critrios previstos no artigo
59 deste cdigo.

FASE

OBJETO
FIXAO

DA

PENA-BASE

OBSERVAES

COM

BASE

NAS

O rol descrito no artigo 59 do CP TAXATIVO.

A pena deve ser fixada dentro dos limites previstos para o tipo penal (artigo 59, II, CP).

O CP no estabelece a quantidade de aumento ou diminuio da pena que em face das

CIRCUNSTNCIAS JUDICIAIS, QUAIS SEJAM (ARTIGO 59, circunstncias judiciais.


CP):
SMULA 269, STJ. admissvel a adoo do regime prisional semi-aberto aos reincidentes
condenados a pena igual ou inferior a quatro anos se favorveis as circunstncias judiciais.

Tambm se refletem na concesso do sursis e na suspenso condicional do processo


quando forem favorveis ao acusado.

CULPABILIDADE (grau de reprovabilidade e censura da conduta Se avalia a frieza e crueldade na execuo do crime e no se o fato tpico, ilcito e
culpvel.

do ru)

Devem ser comprovados por certido cartorria judicial que tenha registrado a
condenao com trnsito em julgado.

Quando aplicados para aumentar a pena, exige fundamentao concreta pelo juiz para

PRIMEIRA

evidenciar o desfavorecimento.

HC 225531/RJ, julgado em

FUNDAMENTAO CARACTERIZA CONSTRANGIMENTO ILEGAL.

10/03/2016. A NO

SMULA 241, STJ. A reincidncia penal no pode ser considerada como circunstncia

ANTECEDENTES

agravante e, simultaneamente, como circunstncia judicial.

Assim, em se tratando de condenaes definitivas distintas, nada impede o uso de maus


antecedentes para justificar o aumento da pena-base, na primeira fase, e da reincidncia,
como agravante, na segunda fase. HC 345391/SP, julgado em 01/03/2016 (STJ) e HC
107456/RS, julgado em 03/06/2014 (STF).

S CONFIGURA BIS IN IDEM QUANDO A CONDENAO DEFINITIVA ANTERIOR FOR A MESMA.

OBS.: O STF reconheceu a existncia da repercusso geral acerca da no caracterizao de

CONDUTA SOCIAL (comportamento do ru em seu meio


familiar, social, e profissional, perante a sociedade)

maus antecedentes os processos em curso. RE 591054 RG/SC, julgado em 23/10/2008.

Quando aplicada para aumentar a pena, exige fundamentao concreta pelo juiz para

PERSONALIDADE (caractersticas pessoais do agente; perfil evidenciar o desfavorecimento. HC 225531/RJ, julgado em 10/03/2016 (STJ). A NO
psicolgico e moral)
FUNDAMENTAO CARACTERIZA CONSTRANGIMENTO ILEGAL.
Se o motivo constituir, SIMULTANEAMENTE, agravante ou atenuante, qualificadora, causa

MOTIVOS DO CRIME (fatores que levaram o agente a praticar o de aumento ou diminuio no ser analisado nesta fase, sob pena de configurao do bis
delito)

CIRCUNSTNCIAS DO

in idem. HC 337903/RO, julgado em 01/03/2016 (STJ).

CRIME (modus operandi/forma da Se a circunstncia constituir, SIMULTANEAMENTE, qualificadora ou causa de diminuio

PRIMEIRA

execuo do crime, como, por exemplo, os instrumentos do ou aumento de pena, no ser analisado nesta fase, sob pena de configurao do bis in
crime, tempo de durao, objeto material, local da infrao)
CONSEQUNCIAS DO CRIME (efeitos da ao ou omisso)
COMPORTAMENTO DA VTIMA (vitimologia)

idem. HC 341483/SP, julgado em 01/03/2016 (STJ).

ARTIGO 67, CP. No concurso de agravantes e atenuantes, a pena deve aproximar-se do

limite indicado pelas circunstncias preponderantes, entendendo-se como tais as que

resultam dos motivos determinantes do crime, da personalidade do agente e da

CIRCUNSTNCIAS ATENUANTES E AGRAVANTES

reincidncia.

Assim, havendo concurso entre as circunstncias agravantes e atenuantes, o magistrado

no dever compensar uma pela outra, mas, sim, ponderar pelas circunstncias
preponderantes que, segundo o legislador, so aquelas que resultam dos motivos

determinantes do crime, da personalidade do agente e da reincidncia. Neste sentido: HC


178148/MS (STJ), julgado em 14/02/2012, e RHC 111454/MS (STF), julgado em
03/04/2012.

So circunstncias que sempre atenuam a pena.

O rol descrito no artigo 65 do CP no taxativo, mas, sim, EXEMPLIFICATIVO.

ARTIGO 66, CP. A pena poder ser ainda atenuada em razo de circunstncia relevante,
anterior ou posterior ao crime, embora no prevista expressamente em lei.

SEGUNDA

INFORMATIVO N 0569, STJ: DIREITO PENAL. NO CARACTERIZAO DE ATENUANTE

ATENUANTES (ARTIGO 65, CP)

INOMINADA. No caracteriza circunstncia relevante anterior ao crime (art. 66 do CP) o fato

de o condenado possuir bons antecedentes criminais. A atenuante inominada entendida


como uma circunstncia relevante, anterior ou posterior ao delito, no disposta em lei, mas
que influncia no juzo de reprovao do autor. Excluem-se, portanto, os antecedentes
criminais, que j so avaliados na fixao da pena-base e expressamente previstos como
circunstncia judicial do art. 59 do CP. REsp 1.405.989-SP, Rel. para o acrdo Min. Nefi
Cordeiro, julgado em 18/8/2015, DJe 23/9/2015.

SMULA 231, STJ. A incidncia da circunstncia atenuante no pode conduzir reduo da

SER O AGENTE MENOR DE 21 (VINTE E UM), NA DATA DO

pena abaixo do mnimo legal.

FATO, OU MAIOR DE 70 (SETENTA) ANOS, NA DATA DA


SENTENA

DESCONHECIMENTO DA LEI

No causa de iseno da pena.

RELEVANTE VALOR SOCIAL OU MORAL

Valor social: o que interessa ao grupo social, coletividade.

TER O AGENTE COMETIDO O CRIME POR MOTIVO DE Valor moral: se refere aos sentimentos relevantes do prprio agente.

TER O AGENTE PROCURADO, POR SUA ESPONTNEA VONTADE No se confunde com o instituto do arrependimento eficaz descrito no artigo 15 do CP;
E COM EFICINCIA, LOGO APS O CRIME, EVITAR-LHE OU neste caso, j houve consumao.
MINORAR-LHE AS CONSEQUNCIAS, OU TER, ANTES DO
JULGAMENTO, REPARADO O DANO

TER O AGENTE COMETIDO O CRIME SOB COAO A QUE Devem ser observadas as regras do artigo 22 do CP (coao irresistvel e ordem
PODIA RESISTIR, OU EM CUMPRIMENTO DE ORDEM DE hierrquica).

AUTORIDADE SUPERIOR, OU SOB A INFLUNCIA DE VIOLENTA Artigo 22. Se o fato cometido sob coao irresistvel ou em estrita obedincia a ordem,
EMOO, PROVOCADA POR ATO INJUSTO DA VTIMA

no manifestamente ilegal, de superior hierrquico, s punvel o autor da coao ou da


ordem.

SMULA 545, STJ. Quando a confisso for utilizada para o convencimento do julgador, o ru

TER O AGENTE CONFESSADO ESPONTANEAMENTE, PERANTE A far jus atenuante prevista no artigo 65, III, d, do Cdigo Penal.

SEGUNDA

AUTORIDADE, A AUTORIA DO CRIME

Quando o agente confessa perante a autoridade policial, mas, se retrata em juzo, a


confisso em sede IP no importa em atenuante.

TER O AGENTE COMETIDO O CRIME SOB A INFLUNCIA DE ATENO para o requisito SE NO O PROVOCOU.
MULTIDO EM TUMULTO, SE NO O PROVOCOU

AGRAVANTES (ARTIGO 61, CP)

So circunstncias que sempre agravam a pena, quando no constituem ou qualificam o


crime.

A circunstncia agravante pode ser reconhecida pelo juiz, ainda que no alegada pelo
Ministrio Pblico.

ARTIGO 385, CPP. Nos crimes de ao pblica, o juiz poder proferir sentena condenatria,

ainda que o Ministrio Pblico tenha opinado pela absolvio, bem como reconhecer
agravantes, embora nenhuma tenha sido alegada.

ARTIGO 63, CP. Verifica-se a reincidncia quando o agente comete novo crime, depois de
transitar em julgado a sentena que, no Pas ou no estrangeiro, o tenha condenado por
crime anterior.

REINCIDNCIA

ARTIGO 64, CP. Para efeito de reincidncia:

I - no prevalece a condenao anterior, se entre data do cumprimento ou extino da


pena e a infrao posterior tiver decorrido perodo de tempo superior a cinco anos,
computado o perodo de prova da suspenso ou do livramento condicional, se no ocorrer
revogao;

II - no se consideram os crimes militares prprios e polticos.

SMULA 444, STJ. vedada a utilizao de inquritos policiais e aes penais em curso para
agravar a pena-base.

TER O AGENTE COMETIDO O CRIME POR MOTIVO FTIL OU Motivo ftil: aquele de pouca importncia.
TORPE

Motivo torpe: aquele vil, repugnante.

TER O AGENTE COMETIDO O CRIME PARA FACILITAR OU exigvel a existncia de conexo entre os dois crimes.
ASSEGURAR A EXECUO, A OCULTAO, A IMPUNIDADE OU
VANTAGEM DE OUTRO CRIME
TER

AGENTE

COMETIDO

CRIME

TRAIO,

DE Traio: ocorre quando o agente usa de confiana nele depositada pela vtima para

EMBOSCADA, OU MEDIANTE DISSIMULAO, OU OUTRO praticar o delito.

RECURSO QUE DIFICULTOU OU TORNOU IMPOSSVEL A DEFESA Emboscada: a tocaia; ocorre quando o agente aguarda escondido para praticar o delito.
DO OFENDIDO (quando a vtima for pega de surpresa)
TER

AGENTE

COMETIDO

CRIME

TRAIO,

Dissimulao: ocorre quando o agente utiliza-se de artifcios para aproximar-se da


vtima.

DE Tortura ou meio cruel: aquele que causa imenso sofrimento fsico e moral vtima.

EMBOSCADA, OU MEDIANTE DISSIMULAO, OU OUTRO Meio insidioso: aquele que usa de fraude ou armadilha.

RECURSO QUE DIFICULTOU OU TORNOU IMPOSSVEL A DEFESA Perigo comum: ocorre quando se coloca em risco um nmero indeterminado de pessoas.

SEGUNDA

DO OFENDIDO (quando a vtima for pega de surpresa)

TER O AGENTE COMETIDO O CRIME CONTRA ASCENDENTE, Tal circunstncia abrange qualquer forma de parentesco, independentemente do
DESCENDENTE, IRMO OU CNJUGE
TER O

AGENTE

AUTORIDADE

COMETIDO

OU

CRIME

PREVALECENDO-SE

COM
DE

parentesco de ser legtimo, ilegtimo, consanguneo ou civil.

ABUSO

DE Abuso de autoridade refere-se a relaes privadas.


RELAES Relaes domsticas: so aquelas existentes entre os membros de uma famlia.
Coabitao: significa que tanto autor quanto vtima residem sob o mesmo teto.

DOMSTICAS, DE COABITAO OU DE HOSPITALIDADE

TER O AGENTE COMETIDO O CRIME COM ABUSO DE PODER OU Abuso de poder: se d quando o crime praticado por agente pblico, no se aplicando
VIOLAO DE DEVER INERENTE A CARGO, OFCIO, MINISTRIO se o delito constituir em crime de abuso de autoridade.
OU PROFISSO

Demais hipteses: quando o agente se utiliza de sua profisso para praticar o crime.

OU ENFERMO (pessoas mais vulnerveis)

Velho: idoso, com mais de sessenta anos de idade.

TER O AGENTE COMETIDO O CRIME CONTRA CRIANA, VELHO Criana: com idade inferior a doze anos da idade.

Enfermo: aquele que se encontra doente, achacado.

TER O AGENTE COMETIDO O CRIME QUANDO O OFENDIDO O aumento de pena se d pela audcia do agente em no respeitar a autoridade.
ESTAVA SOB A IMEDIATA PROTEO DA AUTORIDADE

TER O AGENTE COMETIDO O CRIME EM OCASIO DE O aumento se d pela insensibilidade do agente, que se aproveita de uma situao de
INCNDIO,

NAUFRGIO,

INUNDAO

OU

QUALQUER desgraa, pblica ou particular, para praticar o delito.

CALAMIDADE PBLICA, OU DE DESGRAA PARTICULAR DO


OFENDIDO
TER

AGENTE

COMETIDO

EMBRIAGUEZ PREORDENADA

CRIME

EM

ESTADO

DE Embriaguez preordenada: quando o agente se embriaga para ter coragem para praticar o
delito.

AGRAVANTES NO CASO DE CONCURSO DE PESSOAS (ARTIGO


62, CP)

Igualmente s agravantes anteriormente descritas, so circunstncias que sempre agravam


a pena, quando no constituem ou qualificam o crime.

QUANDO O AGENTE PROMOVE, OU ORGANIZA A COOPERAO Pune-se aquele que promove ou comanda a prtica delituosa, o mentor intelectual do
NO CRIME OU DIRIGE A ATIVIDADE DOS DEMAIS AGENTES

SEGUNDA

QUANDO O AGENTE COAGE OU INDUZ OUTREM EXECUO

crime.

MATERIAL DO CRIME

QUANDO O AGENTE INSTIGA OU DETERMINA A COMETER O Instigar: reforar uma ideia j existente.
CRIME ALGUM SUJEITO SUA AUTORIDADE OU NO-PUNVEL Determinar: corresponde a uma ordem.
EM VIRTUDE DE CONDIO OU QUALIDADE PESSOAL

A autoridade referida nesta circunstncia pode ser pblica ou particular, enquanto as

condies ou qualidades pessoais que tornam a pessoa no-punvel pode ser a menoridade
e a doena mental, por exemplo.

QUANDO O AGENTE EXECUTA O CRIME, OU NELE PARTICIPA, Paga: corresponde ao pagamento anterior execuo do delito.
MEDIANTE PAGA OU PROMESSA DE RECOMPENSA

Recompensa: corresponde ao pagamento aps a execuo.

Esto dispostas tanto na parte geral quanto na parte especial do Cdigo Penal, sendo todas

aquelas possibilidades que permitem ao magistrado diminuir a pena aqum do mnimo

CAUSAS DE AUMENTO E DIMINUIO DA PENA


(MAJORANTES E MINORANTES)

legal, bem como aumentar acima do limite legal estabelecido.

A pena pode ser fixada abaixo do mnimo previsto para o tipo penal.

ARTIGO 68. A pena base ser fixada atendendo-se ao critrio do art. 59 deste cdigo;

seguida sero consideradas as circunstncias atenuantes e agravantes; por ltimo, as


causas de diminuio e de aumento.

PARGRAFO NICO. No concurso de causas de aumento ou de diminuio previstas na

TERCEIRA

PARTE ESPECIAL, pode o juiz limitar-se a um s aumento ou a uma s diminuio,


prevalecendo, todavia, a causa que mais aumente ou diminua.

MINORANTES

So exemplos:

1) PARTE GERAL: a tentativa, prevista no artigo 14, inciso II, do CP, que permite o juiz
diminuir a pena de um a dois teros.
So exemplos:

2) PARTE ESPECIAL: no crime de aborto a pena ser aplicada em dobro se ocorrer a morte da

MAJORANTES

gestante (artigo 127, CP).

possvel que o juiz reconhea duas ou mais qualificadoras em um mesmo crime; a


primeira dever servir como qualificadora e as demais como agravantes genricas.

Exemplo: Um indivduo pratica homicdio qualificado, mediante promessa de recompensa,


com o emprego de veneno o juiz considerar a promessa de recompensa como

qualificadora (artigo 121, pargrafo 2, inciso I, do CP) e o emprego de veneno como

agravante genrica (artigo 61, inciso II, alnea d, do CP) ou vice-versa.

Entretanto, pode acontecer que, em determinados casos, a outra qualificadora no seja

TERCEIRA

considerada como circunstncia agravante, devendo ento o magistrado aplic-la como


circunstncia do crime (circunstncias judiciais do artigo 59 do CP).

Exemplo: Furto qualificado praticado mediante escalada e rompimento de obstculo o


juiz poder qualificar o crime pela escalada (artigo 155, pargrafo 4, inciso II, do CP) e,
como o rompimento de obstculo no considerado agravante, dever consider-lo na 1
fase, como circunstncia do crime.

SMULA 442, STJ. inadmissvel aplicar, no furto qualificado, pelo concurso de agentes, a
majorante do roubo.