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1 A função administrativa no contexto das funções estaduais Fernanda Paula Oliveira 2 Fernanda Paula
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A função administrativa no
contexto das funções estaduais
Fernanda Paula Oliveira
2
Fernanda Paula Oliveira
Distinção entre
as funções do
Estado

O modelo teórico originário (simplificado)

   

Legislativa, através de leis,

 

Executiva, através de atos,

 

Judicial, através de sentenças

Três poderes

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Três funções

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A função administrativa : atividade de execução material e função residual :

não legislativa, porque não incluía elaboração de normas gerais e abstratas com valor jurídico;

não jurisdicional, porque não visava resolver litígios jurídicos entre partes com força de caso julgado.

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Complexidade atual das funções, da sua caraterização e da sua distinção

Função política ou governativa

Função legislativa

Função judicial

Função administrativa

(autonomizada

função

 
     
1. Função política
1.
Função
política

executiva)

Tribunal Constitucional

Engloba “todos os atos concretos dos órgãos constitucionais, cuja competência e cujos limites estejam definidos na Constituição” (A. Queiró), e não em leis ordinárias.

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a

partir

STA

da

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A importância primacial do conteúdo :

“a função política corresponde à prática de atos que exprimem opções fundamentais sobre a definição e prossecução dos interesses ou fins essenciais da colectividade

“uma actividade de ordem superior, que tem por conteúdo a direção suprema e geral do Estado , tendo por objetivos a definição dos fins últimos da comunidade e a coordenação das outras funções, à luz desses fins”

 

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As dificuldades

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Ambas se situam no âmbito da atividade do tradicional poder executivo (actualmente bicéfalo - Presidente da República, Governo) cfr. artigo 197.º e 199.º CRP

Em ambas estão em causa tipicamente atuações de caráter concreto.

7 Fernanda Paula Oliveira Exemplos tradicionais • “atos auxiliares de direito constitucional”, no quadro das
7
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Exemplos tradicionais
• “atos auxiliares de direito constitucional”, no quadro
das relações entre órgãos constitucionais
▫ promulgação de diplomas,
▫ referenda ministerial dos actos do PR,
▫ marcação de eleições legislativas,
▫ nomeação e demissão do Governo,
▫ dissolução da Assembleia da República, etc.,
• atos diplomáticos no contexto das relações externas,
• atos de defesa nacional,
• atos de segurança do Estado,
• atos de clemência (indulto e comutação de penas),
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Tradicionalmente
O caráter primário da atividade "política”
• Desenvolve-se em aplicação direta da Constituição
(onde está fixada a competência , bem como os respetivos
limites ), sem interposição da lei ordinária (a não ser,
quando muito, para mera ordenação do procedimento )
• Tem
em
vista
a
realização
directa
de interesses
fundamentais da comunidade política .
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Dificuldades atuais
•A atuação do governo através de dimensões de
programação e de orientação político - estratégica da
actividade administrativa (políticas públicas) exercida
frequentemente através de decretos-leis (muitas vezes
decretos-lei-medida) submetidos a legislação-quadro
genérica (nacional ou europeia)
▫ política energética,
▫política de saúde,
▫política de ordenamento do território,
▫política de ambiente,
▫política de transportes,
▫política orçamental
 

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Dificuldades atuais

 

Uma atividade concreta que não é meramente executiva (dimensões de “liberdade de conformação mais amplas que a discricionariedade administrativa)

Uma atividade normativa que também não é legislativa, porque não totalmente inovadora

Função governativa, mas porque se desenvolve normalmente na forma de decretos-lei é designada de politico-legislativa (função de indirizzo politico)

 

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2. Função legislativa
2. Função legislativa

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Legislativa

Administrativa

Sujeito

Parlamento

Governo

Modalidade

Normas jurídicas gerais e abstratas

Práticas de atos individuais e concretos

Zonas de

Fazer leis (define a esfera jurídica dos cidadãos)

Executar as leis

reserva

Hierarquia

Primado das decisões tomadas ao nível legal

Subordinação das suas decisões à lei

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Altera-se o conceito de ato legislativo

O Executivo também exerce a função legislativa (decretos-leis), com respeito pela reserva parlamentar;

o carácter geral e abstracto não é decisivo: o Parlamento e o Governo aprovam leis individuais e leis-medida com carácter concreto;

a hierarquia normativa não é inequívoca: também existem leis reforçadas relativamente a outras leis ou diplomas de carácter e nível legislativo;

Alteram-se as matérias que são objecto de lei: ampliam- se e deixam de visar apenas a definição da esfera jurídica dos cidadãos;

 

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Altera-se o conceito de ato legislativo

 

Não existe uma reserva de regulamento administrativo (a lei pode regular em termos gerais e abstractos qualquer matérias todos os preceitos gerais e abstractos regulados sob forma de lei são considerados materialmente legislativos, ainda que o respectivo conteúdo pudesse ter sido disciplinado por via regulamentar administrativa.

 

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Altera-se a atividade administrativa

 

A atividade administrativa concretas

não se limita às decisões

Administração também emana normas jurídicas gerais e abstractas (regulamentos), por vezes com grande autonomia em face da lei (regulamentos independentes).

Dificuldade de as distinguir quando se está perante o Governo que desempenha as duas funções

 

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A distinção das funções

O critério das suas características típicas: a função legislativa é tendencialmente geral e abstracta e a administrativa individual e concreta.

Os

critérios complementares, onde esta

característica não permite a distinção:

primariedade , essencialidade ou novidade da lei,

cabendo, em regra, aos regulamentos a tarefa de executar ou pormenorizar a disciplina legal.

 

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Em suma:

A função legislativa é uma função de primeiro grau, que corresponde ao desenvolvimento e aplicação directa da Constituição, falando-se a este propósito na “liberdade constitutiva do legislador” (desde que respeite o quadro constitucional).

A função administrativa é uma função de segundo grau, isto é, subordinada à lei.

 

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3. Função jurisdicional
3. Função jurisdicional

Distinção inicial com base na relação com a lei

lei-limite para a Administração versus lei-fim para o juiz;

lei-meio versus lei-fim,

Distinção pela diferenciação da actividade

 

prossecução de interesses administrativa versus independência judicial;

volição versus cognição.

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Mas, na atividade administrativa:

A lei não é mero limite (defesa dos direitos dos cidadãos) mas também pressuposto e fundamento da actuação administrativa (definição dos interesses públicos)

Está cada vez mais intensamente vinculada ao Direito, aberta à participação e sujeita a procedimentos complexos e formalizados;

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A função jurisdicional (definição)

"intenção axiológica" (procura dos “fundamentos”, do “valor”, do “justo” – Castanheira Neves),

conteúdo e fim exclusivo: a resolução de uma "questão de direito" (que abrange os litígios entre pessoas e também a questão da conformidade de um acto ou de uma norma com um padrão normativo - Afonso Queiró)

sempre a cargo de um órgão "indiferente" (imparcial) e "inoficioso" quando dirime um conflito de interesses.

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O caso difícil das sanções administrativas

as coimas em procedimentos de contra-ordenação:

são decididas, em primeira instância, por órgãos administrativos, embora objecto de “revisão” em segunda instância pelos tribunais comuns

As sanções cominadas no âmbito das actividades privadas sujeitas a regulação pública: as autoridades reguladoras dirimem litígios entre particulares, com possibilidade de impugnação judicial.

21 Fernanda Paula Oliveira Caraterização da função administrativa
21
Fernanda Paula Oliveira
Caraterização da
função
administrativa

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(Modelo tipológico)

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Actividade pública (de conteúdo abstracto ou concreto),

desenvolvida, em regra, pelo Governo e pelos órgãos dos entes públicos administrativos,

não se destina a título principal à resolução de "questões de direito",

Carateriza-se pela procura estratégica dos “efeitos”, da “finalidade”, do “útil” (Castanheira Neves),

Visa a criação de condições concretas de realização do Ideal de Segurança, Justiça e Bem - estar (prossecução de interesses públicos)

em termos pré - definidos (pelo menos quanto aos fins específicos e às competências) pelos órgãos com competência política e legislativa.

 

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Importância

Importância

prática da

distinção das

funções

 

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Administração e política

Os “actos políticos”, ao contrário dos “actos administrativos”, não são impugnáveis perante os tribunais

saber se certas Resoluções do Conselho de Ministros (em matéria de política de saúde, habitação, energia, transportes, educação, cultura), são decisões políticas ou regulamentos administrativos (independentes).

Os Acórdãos do STA de 25/11/2010 (P. 762/10) e de 09/12/2010 (P. 855/10), qualificam como actos políticos as decisões relativas às transferências de verbas para as autarquias contidas em normas do orçamento ou de execução orçamental.

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Função administrativa e função legislativa

Relevo no Tribunal Constitucional no âmbito de deteção de eventuais conflitos de competências :

Evitar invasão do poder legislativo pelo poder administrativo

v.g. regulamentos municipais que regulam primariamente matéria de direitos, liberdades e garantias (afixação de publicidade e propaganda, liberdade de circulação das pessoas); regulamentos municipais que criam tributos unilaterais (impostos, mascarados de “taxas”);

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Evitar a invasão do poder administrativo pelo poder legislativo (sobretudo quando o Governo é minoritário)

O critério do carácter abstracto típico da legislação e do carácter concreto típico da administração, que aponta para um princípio de “reserva da decisão no caso concreto” (v. Acórdão do TC n.º 1/97 criação de vagas adicionais no ensino superior público; Acórdão do TC n.º 24/98, - caso da alteração de um contrato de concessão de auto- estrada).

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Função administrativa e jurisdição

Uma directriz ao legislador quanto à atribuição de competências à Administração: deve respeitar o princípio da reserva da função jurisdicional (o seu núcleo essencial) para o juiz

Pode bastar-se com a reserva da autoria da decisão final (aplicação de sanções de regulação sectorial e de coimas por contra-ordenações gerais).

Uma orientação constitucional de limitação e de auto- contenção ( self restraint) do juiz perante o perigo de invasão da esfera de avaliação e de decisão própria da administração (relevo no âmbito do contencioso administrativo: vg. ações de condenação e controlo do poder discricionário).

28 Fernanda Paula Oliveira Jurisprudência com relevo
28
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Jurisprudência
com relevo
 

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Acórdão do STA de 06/03/2007, P.1143/06: função (ato)

 

político?: decisão por parte do Ministério da Saúde de encerramento de maternidades e salas de partos

 
 

Acórdão do STA de 20/05/2010, P. 390/09 função (ato) político?: decisão de supressão da transferência do Orçamento do Estado das verbas necessárias para garantir a remuneração dos membros das juntas de freguesia, em regime de permanência

 
 

Acórdão do STA (Ac. 03/04/2008, P. 934/07 função jurisdicional decisão sobre se um terreno integra o domínio público ou é propriedade de um particular

 
 
 

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Acórdão do STA de 25/11/2010 (P. 762/10)

 

Acórdão do STA de 09/12/2010 (P. 855/10)

qualificam como actos políticos as decisões relativas às transferências de verbas para as autarquias contidas em normas do orçamento ou de execução orçamental.

Respetivamente:

 

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Acórdão do TC n.º 1/97 delimitação entre função administrativa e função legislativa - criação de vagas adicionais no ensino superior público

 

Acórdão do TC n.º 24/98 - delimitação entre função administrativa e função legislativa: alteração de um contrato de concessão de auto-estrada

 
 

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Acórdão do TC n.º 427/2009 reserva do juiz? - sobre a atribuição legal a órgãos da administração penitenciária da competência para, verificado um conjunto de pressupostos de forma e de fundo, decidir sobre a colocação de reclusos em regime aberto.

 

“… . é de concluir que não se verificam os pressupostos de que parte o requerente . Isto é, a administração prisional não modifica o sentido da sentença que condenou a uma pena de prisão nem altera o sentido da pena, quando coloca o recluso em regime aberto no exterior . Tanto basta para concluir que a norma cuja apreciação foi requerida não viola o parâmetro constitucional convocado pelo requerente”