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CAMILLA BRENTEL

AS PROVAS NO REPETVEIS NO PROCESSO PENAL


BRASILEIRO

Dissertao de Mestrado

Orientador: Professor Doutor Jos Raul Gavio de Almeida

FACULDADE DE DIREITO DA UNIVERSIDADE DE SO PAULO

So Paulo, maro de 2012

CAMILLA BRENTEL

AS PROVAS NO REPETVEIS NO PROCESSO PENAL


BRASILEIRO

Dissertao de Mestrado apresentada Faculdade de


Direito da Universidade de So Paulo como um dos
requisitos para a obteno do ttulo de Mestre em
Direito.

Orientador: Professor Jos Raul Gavio de Almeida

So Paulo, maro de 2012

Banca Examinadora:

_____________________________________________
_____________________________________________
_____________________________________________

Tudo vale a pena se a alma no pequena.


(Fernando Pessoa).

Dedico este singelo trabalho queles que, durante sua elaborao, no


me deixaram esquecer da inexorvel verdade contida nestas palavras:

Minha me, Sandra, cuja dedicao e amor incondicionais permitiramme transformar o sonho do mestrado em realidade. Voc meu maior
exemplo de vida e foi minha inspirao para superar os momentos de
dificuldade.

Meu namorado, Fernando, que mesmo a dez mil quilmetros de


distncia, esteve ao meu lado em todos os instantes. Seu amor e
empenho

esto

impressos

nas

pginas

deste

trabalho.

AGRADECIMENTOS:

Muitas pessoas doaram seu amor, conhecimento e tempo para que este estudo pudesse ser
realizado. Agradeo aos familiares, amigos e professores que contriburam ao meu
aprimoramento, acadmico e humano, ensinando-me a importncia do estudo e da
dedicao como mecanismos de aperfeioamento e evoluo.

Agradeo, em especial, ao Professor Jos Raul Gavio de Almeida, que mais que um
orientador, tem importncia especial em minha vida. O senhor foi meu primeiro professor
na cadeira de processo penal no curso de graduao da Faculdade de Direito do Largo So
Francisco, e seus ensinamentos em sala de aula exerceram papel fundamental na minha
escolha profissional. Agradeo-o pelas oportunidades profissionais e acadmicas e pela
confiana que sempre depositou em mim, desde a poca de meu estgio no Tribunal de
Justia do Estado de So Paulo, em 2006, at hoje, enquanto assistente jurdica da mesma
instituio. Tenho pelo senhor um carinho filial e sou muito grata pelos constantes
exemplos de trabalho, dedicao, doao e amor ao prximo.

Agradeo ao Professor Antonio Scarance Fernandes por seus aconselhamentos quanto


escolha do tema desta dissertao. O estudo das provas no repetveis tema instigante e
muito contribuiu ao desenvolvimento de minha maturidade acadmica. O Professor
Scarance mostrou-me, durante as aulas e o convvio no curso de ps-graduao da
Faculdade de Direito do Largo So Francisco, que a utilizao do processo penal como
mecanismo de transformao da realidade s possvel quando, ao seu estudo, nos
dedicamos com amor e empenho.

Agradeo Professora Marta Saad, pelas importantes contribuies ao desenvolvimento


deste trabalho na banca de minha qualificao; ao Professor Edson Tetsuso, por ter-me
concedido a honra de t-lo em minha banca examinadora da dissertao; aos Professores
Maurcio Zanoide de Moraes, Marcos Antonio Coelho Zilli, Gustavo Henrique Righy
Ivahy Badar e Antonio Magalhes Gomes Filho, por todo o aprendizado no curso de psgraduao.

Agradeo aos queridos colegas do curso de ps-graduao, em especial Maringela,


Mrcio, Salles, Pedro Ivo, Fernanda e Camila, que fizeram dele uma experincia ainda
mais enriquecedora e gratificante.

Agradeo aos meus amigos de trabalho, Luzia, Mnica, Maurcio, Lus Guilherme e Luiz
Geraldo, cujo apoio, incentivo e torcida foram fundamentais concluso deste estudo.

Tenho um especial agradecimento a fazer a alguns de meus melhores amigos. Carla, Ana
Francisca, Eduardo, Alessandra, Alex, Bruna e Cristina, obrigada pela amizade de anos e
pela torcida mais que verdadeira. Obrigada por serem to especiais e presentes em minha
vida. Conceio, sem sua ajuda, torcida e motivao eu no teria conseguido concluir este
trabalho. Obrigada pelo carinho e preocupao dirios.

Seria impossvel colocar em poucas linhas os motivos pelos quais eu agradeo minha
famlia, fonte de inspirao e valores. Agradeo, especialmente, minha me, Sandra, a
meu pai, Rodnei, s minhas irms, Lorinne e Isabella, a meus avs, Wilson, Nair e Dalva, a
meus padrinhos, Rachel e Oscar, e minha tia Wilma por tudo o que representam em
minha vida e que sempre fizeram por mim. A Fernando, eu agradeo pelo
companheirismo, pelo valioso auxlio na elaborao deste trabalho e por todo seu amor.
Obrigada a todos!

RESUMO
O Cdigo de Processo Penal brasileiro foi alterado em 2008 em decorrncia da
promulgao de algumas Leis Ordinrias. Uma delas (n 11.690) prescreveu a modificao
do artigo 155, a fim de regulamentar a aceitao de provas no repetveis (e outras
produzidas durante as investigaes) para o convencimento do julgador. No entanto, como
o legislador no atribuiu significado s provas no repetveis, tampouco teceu
esclarecimentos a respeito do modo como tais provas seriam compatibilizadas com o
princpio constitucional do contraditrio, h muitas incertezas sobre a disposio, que tem
sido objeto de discusso pela comunidade jurdica. O silncio do legislador impediu o
desenvolvimento de uma regulao eficiente sobre o assunto. Com o objetivo de contribuir
para as atuais discusses, propomos uma anlise comparativa da doutrina sobre provas no
repetveis utilizada na Itlia, pas que serviu de inspirao criao da norma
brasileira. Por meio deste estudo, pretendemos: (i) clarificar o conceito de provas no
repetveis; (ii) analisar a interao do conceito de provas no repetveis com outras provas
produzidas durante as investigaes; (iii) alcanar a compreenso do tratamento normativo
e doutrinrio das provas no repetveis nos processos penais brasileiro e italiano; e (iv)
refletir, luz da das regras estabelecidas na Constituio Brasileira, se a regulamentao
italiana sobre as provas no repetveis teria aplicao no processo penal brasileiro. Depois
de realizadas tais aferies, refletiremos sobre a necessidade de reformulao do artigo 155
que, se confirmada, nos levar porposio de um novo texto normativo.

ABSTRACT
The Brazilian Criminal Procedure Code was altered in 2008 as a result of the adoption of
some Ordinary Laws. One of them (n. 11.690) prescribed amendments in article 155,
which from then on stipulates the acceptance of non-repeatable evidence (as well as other
types of evidence produced during investigations), as means of conviction. Nevertheless,
as the legislator neither provided a definition of non-repeatable evidence nor instructed
how this evidence should be treated in regards to the adversarial system of justice
guaranteed by the Brazilian Constitution, there is a lot of uncertainty on the juridical
community concerning this provision. The silence of the legislator deterred the
development of an efficient regulation on the matter. Aiming to contribute to the current
discussions, this work is focused on the comparative analysis of the doctrine of nonrepeatable evidence as applied in Italy, cradle of this idea. This study intends to: (i) clarify
the concept of non-repeatable evidence; (ii) scrutinize the interaction of the concept of
non-repeatable evidence with the further evidences produced during investigation; (iii)
comprehend, in light of the Italian doctrine and the rules set forth in the Brazilian
Constitution, the scope of application of the non-repeatable evidence; and (iv) analyze,
bearing in mind the rules contained in the Brazilian Constitution, whether the system of
non-repeatable evidence prescribed in Italy could also be applied in the Brazilian Criminal
Procedure. After all these considerations are made, the crux of this work will be on
whether article 155 should be rephrased and, if affirmative, how the new article should be
worded.

SUMRIO
INTRODUO ................................................................................................................................................11
CAPTULO I. ASPECTOS GERAIS DA TEORIA DAS PROVAS APLICVEIS AO ESTUDO DA
IRREPETIBILIDADE PROBATRIA............................................................................................................15
1. Terminologia geral aplicvel prova no processo penal ............................................................................15
1.1. Elementos e fontes de prova..............................................................................................................15
1.2. Meios de produo de prova e meios de investigao.......................................................................16
2. Tipicidade e procedimento probatrio ........................................................................................................16
2.1. Meios de produo de prova tpicos e atpicos ..................................................................................18
2.2. Meios de investigao tpicos e atpicos ...........................................................................................20
3. Garantias constitucionais relacionadas produo das provas ...................................................................23
3.1. O devido processo legal ....................................................................................................................23
3.2. A ampla defesa e o contraditrio.......................................................................................................24
3.3. O livre convencimento motivado ......................................................................................................28
4. Validade das provas e inadmissibilidade de provas ilcitas ........................................................................29
CAPTULO II. OS FENMENOS PROBATRIOS DA ETAPA INVESTIGATIVA: TERMINOLOGIA,
TRATAMENTO E PROPOSTA DE SISTEMATIZAO ............................................................................33
1. Consideraes gerais sobre o inqurito policial e sua relao com as provas ............................................33
2. Terminologia aplicvel aos fenmenos probatrios da fase investigativa ..................................................38
2.1. Provas no repetveis.........................................................................................................................38
2.2. Elementos informativos ....................................................................................................................39
2.3. Provas cautelares lato sensu: provas antecipadas e provas cautelares stricto sensu..........................41
3. Anlise da disciplina normativa autorizadora das provas no repetveis ....................................................45
3.1. O artigo 155 do Cdigo de Processo Penal e seu trmite legal no Brasil ..........................................45
3.2. Comentrios sobre a norma ...............................................................................................................50
4. Uma proposta de sistematizao terminolgica sobre a irrepetibilidade das provas ..................................53
4.1. A prova repetvel e sua classificao (prova repetvel perfeita e imperfeita) ....................................54
4.2. A prova de irrepetibilidade natural ....................................................................................................54

4.3. A prova de irrepetibilidade superveniente.........................................................................................56


CAPTULO III. PROVAS REPETVEIS E NO REPETVEIS: UMA ANLISE LUZ DAS REGRAS
DO DIREITO ITALIANO ................................................................................................................................58
1. As provas de fases anteriores do processo: aceitabilidade e disciplina normativa .....................................58
2. O estudo das provas repetveis ...................................................................................................................62
2.1. Aspectos relevantes e problemtica relacionada prova repetvel perfeita ......................................62
2.2. Aspectos relevantes e problemtica relacionada prova repetvel imperfeita ..................................66
3. O estudo das provas no repetveis .............................................................................................................69
3.1. Consideraes gerais .........................................................................................................................69
3.2. Aspectos relevantes e problemtica relacionada prova naturalmente irrepetvel ...........................72
3.2. Aspectos relevantes e problemtica relacionada prova de irrepetibilidade superveniente .............86
4. Reflexes finais sobre a aplicabilidade das regras italianas ao direito brasileiro e proposta de alterao
legislativa ........................................................................................................................................................94
CONCLUSES ................................................................................................................................................99
BIBLIOGRAFIA ............................................................................................................................................104

10

INTRODUO

Ao tratar da aprovao da Lei n 11.690, a qual culminou na edio do atual artigo 155 do
Cdigo de Processo Penal, um dos seus idealizadores asseverou que o legislador brasileiro
inspirou-se claramente em disposio do Cdigo de Processo Penal italiano, de 1988,
que autoriza a leitura, na fase de debates, de declaraes prestadas anteriormente perante
a Polcia Judiciria ou o MP, na investigao, ou diante do juiz, no curso da audincia
preliminar, quando por fatos ou circunstncias imprevisveis, tornou-se impossvel a sua
repetio (art. 512 do CPP italiano)1. A inspirao adveio de norma do processo penal
italiano que prev a excepcional possibilidade de aceitao de prova formada revelia do
princpio do contraditrio, em casos de impossibilidade de natureza objetiva2.

A comparao entre sistemas jurdicos para o aprimoramento do direito interno tem


especial importncia nos pases de histria recente como o Brasil, que, descoberto no
sculo XVI, viu o nascimento de suas duas primeiras faculdades de direito somente no
sculo XIX. Desde muito tempo nota-se a utilizao do direito comparado como
mecanismo de aperfeioamento do direito nacional. inegvel, por exemplo, a influncia
do direito francs sobre os direitos administrativo e trabalhista, do direito alemo sobre o
direito tributrio, e do direito italiano sobre os direitos civil, penal e processual brasileiros.

O problema em utilizar-se de normas aliengenas como fonte de direito resulta da


inadequao, por vezes sentida, entre o sistema jurdico do pas que as fornece (para o qual
contribuem os valores morais, culturais e a conjuntura scio-poltica da sociedade, em
determinado momento da histria) e aquele que as adota.

correta a afirmao de REN DAVID sobre a necessidade de adaptao do instituto


jurdico que ser transplantado de um ordenamento para o outro, j no processo legislativo
que lhe d vida: num perodo de vinte, de dez anos, ou mesmo inferior, a reforma que foi
realizada num pas e que a provou o seu valor, introduzida noutros pases, com uma ou
1

GOMES FILHO, Antonio Magalhes. Provas: Lei 11.690, de 9.6.2008. In: MOURA, Maria Thereza Rocha
de Assis. (Org.). As reformas no processo penal: as novas leis de 2008 e os projetos de reforma. So Paulo:
Revista dos Tribunais, 2009, p. 254-255.
2
Artigo 111 da Constituio da Repblica Italiana.

11

outra modificao, levando em conta circunstncias especiais que visam aperfeio-la ou


integr-la mais perfeitamente no direito desse novo pas3.

Mas nem sempre a necessria adequao realizada no nascedouro da lei que incorpora o
instituto do direito aliengena ao ordenamento jurdico interno. Esta , muitas vezes, tarefa
realizada posteriormente, pelos cientistas do direito. Com efeito, no s o legislador pode
utilizar o direito comparado para aperfeioar o direito. Idntica possibilidade est aberta
doutrina e jurisprudncia. A lei pode ter um carter nacional; o direito jamais se
identifica efetivamente com a lei. A cincia do direito tem, pela sua prpria natureza de
cincia, um carter transnacional"4.

Assim, cumpre jurisprudncia e doutrina perquirirem a essncia do instituto no pas de


origem para, confrontando-o com as regras e princpios de direito nacional, dar-lhe os
contornos que permitiro sua adequao aos anseios da sociedade e aos princpios
constitucionalmente erigidos. o que buscaremos fazer neste estudo sobre provas no
repetveis no processo penal brasileiro.

Antes mesmo do advento da Lei n 11.690 de 2008, o Cdigo de Processo Penal brasileiro
j previa a garantia do livre convencimento motivado5. Esta garantia fora assegurada na lei
processual penal de forma genrica e era comumente interpretada no sentido de que o
julgador poderia valer-se das provas submetidas ao contraditrio e, subsidiariamente, dos
elementos informativos produzidos no inqurito (mesmo que no submetidos contradita
das partes) para a formao de sua convico. A jurisprudncia predominava neste sentido.

O artigo 157, com a redao original do Cdigo, foi revogado e substitudo em agosto de
2008 pelo atual artigo 155, que buscou uma melhor delimitao da garantia do livre
convencimento motivado. O contedo do novo texto do artigo de lei, todavia, foi
insatisfatrio.

DAVID, Ren. 1906. Os grandes sistemas do direito contemporneo (Les grands systmes du droit
contemporains) Traduo Hermnio A. Carvalho, 4 ed., So Paulo: Martins Fontes, 2002, p. 07.
4
DAVID, Ren. 1906. Os grandes sistemas...op. cit., p. 08.
5
Artigo 157, com redao dada pelo Decreto-Lei 3.689/1941: o juiz formar sua convico pela livre
apreciao da prova.

12

A reforma era ansiada h tempos e havia expectativa de que, por meio dela, houvesse a
sedimentao do entendimento de que a convico do julgador deveria pautar-se
exclusivamente nas provas submetidas ao contraditrio. O que houve, entretanto, foi a
positivao legal do entendimento anterior, que previa a possibilidade de utilizao do
material probatrio colhido no inqurito, muitas vezes sem a participao da defesa, para
dar base condenao criminal.

Mais do que isso, criaram-se outros problemas, at hoje no solucionados. Ao incluir no


texto legal as expresses cautelares, no repetveis e antecipadas o legislador o fez de
forma inconsistente: no houve atribuio de significado, tampouco regulamentao legal
da irrepetibilidade probatria; houve confuso esclarecimento com relao forma de
atuao do contraditrio real ou diferido sobre as espcies de prova nomeadas (no
repetveis, cautelares e antecipadas), dando margem equivocada interpretao de que elas
estariam libertas da obrigatoriedade de submeter-se contradita das partes; nenhum
esclarecimento foi dado a respeito do modo como elementos informativos do inqurito
seriam compatibilizados com a garantia do contraditrio.

A no atribuio dos significados e omisso quanto forma de atuao dos termos


empregados pelo legislador torna rdua a tarefa de se analisar a legalidade do prprio
dispositivo legal. Mais que mera norma processual, a garantia do contraditrio disposta no
artigo 155 do Cdigo de Processo Penal princpio constitucional. E como norma
constitucional, no pode ser derrogada ou mitigada por lei infraconstitucional. Em outros
termos, se a regra o respeito ao contraditrio, deve-se certificar de que o material
probatrio utilizado para formar a convico do julgador (entre o que se incluem as provas
no repetveis) respeite o princpio. Do contrrio, estaramos diante de norma processual
penal, completa ou parcialmente, inconstitucional.

Propomos, em razo do exposto, uma singela anlise de direito comparado na tentativa de


(i) clarificar o conceito de provas no repetveis; (ii) analisar a interao do conceito de
provas no repetveis com outras provas produzidas durante as investigaes; (iii) alcanar
a compreenso do tratamento normativo e doutrinrio das provas no repetveis nos
processos penais brasileiro e italiano; e (iv) refletir, luz da das regras estabelecidas na
13

Constituio Brasileira, se a regulamentao italiana sobre as provas no repetveis teria


aplicao no processo penal brasileiro. Depois de realizadas tais aferies, refletiremos
sobre a necessidade de reformulao do artigo 155 que, se confirmada, nos levar
proposio de um novo texto normativo.

importante ressaltar que no temos por escopo realizar um estudo exaustivo do tema,
mas um estudo colaborativo ao fomento de sua discusso. O trabalho ser dividido em trs
captulos.

No primeiro captulo, no qual apresentaremos a terminologia geral associada s provas no


processo penal e os princpios e regras constitucionais que, direta ou indiretamente,
mantm relao com o tema de nosso estudo, discutir-se- a teoria das provas.

O segundo captulo servir s consideraes sobre a produo de provas durante as


investigaes; ao alcance da compreenso dos fenmenos probatrios da fase investigativa
(elementos informativos, provas no repetveis, cautelares e antecipadas); anlise do
artigo 155 do Cdigo de Processo Penal; e proposio de uma sistematizao
terminolgica sobre a irrepetibilidade probatria.

No terceiro captulo realizaremos uma anlise de direito comparado. Por meio desta
buscaremos apontar o tratamento do tema na Itlia e examinar, luz das disposies deste
ordenamento jurdico, os aspectos relevantes e os problemas relacionados ao fenmeno da
irrepetibilidade probatria. Tambm neste captulo aferiremos a possibilidade de utilizao
da regulamentao do direito italiano (relacionada aceitao de provas produzidas nas
investigaes) no processo penal brasileiro e seu alcance. Por fim, focaremos na atual
redao do artigo 155 e possveis alteraes cabveis para melhor clarificar o tratamento
das provas no repetveis no ordenamento ptrio.

14

CAPTULO I. ASPECTOS GERAIS DA TEORIA DAS PROVAS


APLICVEIS AO ESTUDO DA IRREPETIBILIDADE PROBATRIA

1. Terminologia geral aplicvel prova no processo penal

1.1. Elementos e fontes de prova

O vocbulo prova (do latim probus: probo ou correto)6 polissmico e seu significado
depende do contexto em que empregado. Interessa-nos neste trabalho compreender a
terminologia associada complexa atividade probatria do processo penal. Para tanto,
servimo-nos das lies de GOMES FILHO, para quem o termo prova assume quatro
diferentes significados: fonte, elemento, meio de investigao (ou meio de pesquisa) e
meio de prova (ou meio de produo de prova) 7.

Entende-se por fonte de prova o objeto ou a pessoa que possam trazer informaes teis
(ou, na linguagem processual, elementos de prova) ao processo. Em outros termos, o que
for idneo a fornecer resultados relevantes para a deciso do juiz8 potencial fonte de
prova para o processo. As fontes de prova sero reais (objetos) ou pessoais (testemunhas,
vtimas, peritos e acusados em geral).

Pode-se dizer que elementos de prova so os dados objetivos que confirmam ou negam
uma assero a respeito de um fato que interessa deciso da causa9; aquilo que se
extrai da fonte da prova quando ainda no foi valorada pelo juiz10. Tratam-se das
informaes apresentadas pela testemunha, vtima ou acusado, do contedo extrado de
determinado documento ou da opinio emitida pelo perito criminal (fontes de prova)
capazes de integrarem o conjunto probatrio submetido ao convencimento do julgador
6

Dicionrio Houaiss da lngua portuguesa. Rio de Janeiro: Objetiva, 2003.


GOMES FILHO, Antonio Magalhes. Notas sobre a terminologia da prova (reflexos no processo penal
brasileiro). In: YARSHELL, Flvio Luis; MORAES, Maurcio Zanoide (Org.). Estudos em homenagem
professora Ada Pellegrini Grinover. 1 ed., So Paulo: DPJ, 2005, p. 306-310.
8
TONINI, Paolo. A prova no processo penal italiano (traduo de Alexandra Martins e Daniele Mrz). So
Paulo: Revista dos tribunais, 2002, p. 52.
9
GOMES FILHO, Antonio Magalhes. Notas sobre a terminologia ... op. cit., p. 307.
10
TONINI, Paolo. A prova ..., op. cit., p. 52.
7

15

1.2. Meios de produo de prova e meios de investigao

Meios de produo de prova (ou meios de prova) so os instrumentos ou atividades por


intermdio dos quais os dados probatrios (elementos de prova) so introduzidos e fixados
no processo11. Por eles possibilita-se a transformao de uma informao importante
(contida na fonte) em elemento de prova, vale dizer, em conhecimento partilhado e
debatido entre os interessados no processo, sendo, portanto, capaz de formar o
convencimento do julgador. Trata-se de atividade desenvolvida sob a presidncia do
magistrado e com participao ativa das partes, atravs do exerccio do contraditrio.

Os meios de investigao (tambm denominados meios de pesquisa ou meios de obteno


de prova) so mecanismos utilizados com o escopo de descobrir potenciais fontes de prova
que serviro ao processo. GOMES FILHO, com base em Comoglio, esclarece que os
meios de investigao no so, por si, fonte de conhecimento, mas servem para adquirir
coisas materiais, traos ou declaraes dotadas de fora probatria, e que tambm podem
ter como destinatrios a polcia judiciria ou o Ministrio Pblico12.

2. Tipicidade e procedimento probatrio


O estudo da atipicidade probatria13 tem importncia especial no processo penal. Por meio
desta a doutrina analisa a possibilidade de aceitao de meios de prova e meios de
investigao cuja regulamentao legal seja insatisfatria ou inexistente.

O direito ao procedimento uma das facetas da garantia do devido processo legal. Por ele
se assegura s partes que a produo da prova dar-se- dentro de determinados limites
legais, seguindo-se uma sequncia de atos coordenados. FERNANDES, atravs das lies
de Liebman, aborda o conceito teleolgico do procedimento, segundo o qual os atos que o

11

GOMES FILHO, Antonio Magalhes. Notas sobre a terminologia ... op. cit., p. 308.
GOMES FILHO, Antonio Magalhes. Notas sobre a terminologia ... op. cit., p. 309.
13
Para um maior aprofundamento do tema da tipicidade probatria, ver: LARONGA, Antonio. Le prove
atipiche nel processo penale, Padova: Cedam, 2002.
12

16

compem somam-se, visando a um resultado final que ter eficcia externa e no


meramente processual14.

Neste contexto, a produo da prova deve seguir o procedimento probatrio ao qual a lei
faz referncia, sob pena de violao ao devido processo legal e consequente nulidade do
ato praticado. Nas hipteses em que a lei omissa, deve-se recorrer analogia, vale dizer,
deve-se utilizar de procedimentos previstos em lei para a produo de outros meios de
prova15.

Em linhas gerais, no que tange tipificao legal, os meios de produo de prova e os


meios de investigao podem: (i) ser previstos em lei e regulados com procedimento
prprio;(ii) ser previstos, no regulados, mas com remisso a procedimento a ser seguido;
(iii) ser previstos, no regulados e sem remisso a qualquer procedimento existente; (iv) ser
apenas referidos nominalmente, sem regulao ou remisso a procedimento; e (v) no ser
sequer referidos em lei16.

Dois entendimentos erigiram-se, originalmente na Itlia, quanto s situaes mencionadas:


um denominado restritivo e outro ampliativo (ou no restritivo). Pela teoria restritiva
entende-se tpico o meio de investigao ou de produo de prova a que a lei fizer meno,
pouco importando se possui ou no procedimento e regulamentao legal17.Pela corrente
ampliativa a qual nos filiamos ser tpico o meio de prova ou de investigao que
estiver previsto em lei, com procedimento probatrio prprio, ou analogamente apontado,
para sua utilizao18.

14

In: FERNANDES, Antonio Scarance. Processo Penal Constitucional, 6 ed. revisada, atualizada e
ampliada So Paulo: Revista dos tribunais, 2010, p. 106.
15
GOMES FILHO, Antonio Magalhes; BADAR, Gustavo Henrique Righi Ivahy. Prova e sucedneos de
prova no processo penal brasileiro. In: Revista Brasileira de Cincias Criminais, n 65, So Paulo: Editora
Revista dos Tribunais, maro-abril de 2007.
16
Cf. FERNANDES, Antonio Scarance. Prova e sucedneos da prova no processo penal, Revista Brasileira
de Cincias Criminais, maio-junho de 2007, Revista dos Tribunais, p.199.
17
Cf. LARONGA, Antonio. Le prove atipiche... op. cit., p. 17.
18
Cf. FERNANDES, Antonio Scarance. Prova e sucedneos...op. cit., p. 199.

17

2.1. Meios de produo de prova tpicos e atpicos

O Cdigo de Processo Penal brasileiro disciplina alguns meios de produo de prova


tpicos. So eles a prova testemunhal (artigos 201 a 225), algumas provas periciais19
(artigos 158 a 184), a prova documental (artigos 231 a 238) e o reconhecimento de pessoas
e coisas (artigos 226 a 228). Note-se que, embora tambm se encontrem tipificados na lei,
no so tratados como efetivos meios de prova o interrogatrio (artigos 185 a 196),
entendido pela moderna doutrina como meio de defesa20, os indcios (artigo 239) e a
confisso (artigos 197 a 200), estes dependentes da observncia de regras especiais para
que sejam utilizados21.

De igual modo, so disciplinados no Cdigo de Processo Penal italiano a prova


testemunhal (artigos 194 a 207), a acareao (artigos 211 e 212), o reconhecimento (artigos
213 a 217), a reconstituio dos fatos (artigos 218 e 219), as percias22 (artigos 220 a 233)

19

As percias descritas no Cdigo de Processo Penal possuem regulamentao genrica quanto aos
quesitos, ao exame e nmero de peritos, produo do laudo pericial e participao das partes e dos
assistentes tcnicos. Outras, de importncia no contexto probatrio, sequer possuem regulamentao, como
o caso do exame de DNA, do teste de alcoolemia por bafmetro e de outras percias tecnolgicas. A
doutrina ressalta a impossibilidade prtica de regulamentao dos procedimentos relacionados prova
pericial, que decorre, em grande medida, da velocidade de modificao das modernas tcnicas empregadas
em sua realizao. A questo da tipicidade da prova pericial tema atual, em discusso doutrinria.
20
Posicionam-se desta forma, por exemplo, Ada Pellegrini Grinover, Antonio Magalhes Gomes Filho,
Fernando da Costa Tourinho Filho e Antonio Scarance Fernandes. Por todos: FERNANDES, Antonio
Scarance. Prova e sucedneos...op. cit., p. 203.
21
Com efeito, a confisso, quando proferida, divisvel e retratvel. E para que possa servir condenao
deve ser confrontada com as demais provas e com elas ser concordante. O indcio, por sua vez, mtodo
interpretativo-indutivo por meio do qual se infere das circunstncias j provadas outras que dela decorram.
Segundo Gomes Filho, o indcio um dado objetivo que, embora no desprovido de eficcia probatria, no
autoriza uma inferncia segura sobre os fatos a serem demonstrados. In: GOMES FILHO, Antonio
Magalhes. Notas sobre a terminologia ... op. cit., p. 311. O artigo 192 do Cdigo de Processo Penal italiano
enfatiza que naquele sistema a existncia de um fato no pode ser aferida por indcios, exceto se eles forem
graves, precisos e concordantes. Segundo TONINI, precisos so os indcios que no so suscetveis a
diversas interpretaes, graves so aqueles que resistem ao confronto, tendo elevado poder de persuaso, e
consonantes so os que convergem para uma nica concluso (In: TONINI, Paolo. A prova ..., op. cit., p.5859).
22
Esclarece a doutrina sobre a dificuldade de conceituao da prova pericial como meio de prova: Muito se
discute sobre a natureza jurdica da percia. Embora inserido entre os meios de produo de prova pelo
diploma processual, sustenta-se que no o , porque dela no resulta a formao de dados probatrios.
Cuida-se, em verdade, de mera valorao sobre dados probatrios j existentes. ARANTES FILHO, Marcio
Geraldo Britto. A disciplina da prova no Cdigo de Processo Penal italiano. In: Provas no processo penal
estudo comparado. FERNANDES, Antonio Scarance; ALMEIDA, Jos Raul Gavio; MORAES, Maurcio
Zanoide (coordenadores). So Paulo: Saraiva, 2011, p. 255.

18

e os documentos23 (234 a 243). Acrescenta-se, aqui, o exame de partes privadas24 (artigos


208 a 210), que no tipificado como meio de prova no processo penal brasileiro.

De maneira geral, diz-se que a prova desrespeitadora do procedimento estabelecido na lei


nula. Assim, tanto a prova tpica, produzida sem a observncia de seu procedimento
probatrio25 como a prova tpica utilizada ou para fins diversos dos que lhe so
prprios, ou para fins caractersticos de outras provas tpicas26 sero eivadas de
nulidade.

importante ressaltar que alm dos meios de prova tpicos (repita-se, aqueles previstos em
lei, com procedimento probatrio prprio ou anlogo) outros so hbeis a propiciar a
introduo de elementos de prova no processo. Tratam-se dos meios de prova atpicos, cuja
utilizao possvel em razo do princpio da liberdade probatria.

23

Documento o meio de prova pr-constitudo, no qual se materializa a representao de um fato


estranho e, normalmente, anterior ao processo. Outra coisa bem distinta a documentao dos atos
processuais, isto , o seu registro por meio de smbolos. Enquanto o documento representa algo que est
fora do procedimento, sendo extraprocessual, a documentao representa um ato do prprio procedimento,
sendo, portanto, endoprocessual. Assim, pois, tal declarao da possvel testemunha a documentao de
um ato do procedimento investigatrio, realizado pelo Ministrio Pblico, e no um documento
propriamente dito. Cf. BADAR, Gustavo Henrique Ivahy Badar. Provas atpicas e provas anmalas:
inadmissibilidade da substituio da prova testemunhal pela juntada de declaraes escritas de quem
poderia ser testemunha. In: YARSHELL, Flvio Luis; MORAES, Maurcio Zanoide (Org.). Estudos em
homenagem ... op. cit., p. 350-351.
24
Consideram-se partes privadas as pessoas que no devam ser ouvidas na condio de testemunhas, vale
dizer, que no sejam obrigadas a dizer a verdade e a responder aos questionamentos que lhe so formulados.
Assim, por exemplo, a parte civil e o ru.
25
Cf. BADAR, Gustavo Henrique Ivahy (In: Provas atpicas e provas anmalas: inadmissibilidade da
substituio da prova testemunhal pela juntada de declaraes escritas de quem poderia ser testemunha. In:
YARSHELL, Flvio Luis; MORAES, Maurcio Zanoide (Org.). Estudos em homenagem ... op. cit., p. 344).
No mesmo sentido: LARONGA, Antonio. Le prove atipiche... op. cit., p. 13. Trata-se da prova irritual: meio
de prova regulamentado pela lei e com procedimento preestabelecido, mas no obedecido ao ser utilizado.
Difere-se, portanto, da prova atpica, que se refere prova no prevista em lei e cujo procedimento deve ser o
referente a algum meio de prova tpico.
26
Cf. BADAR, Gustavo Henrique Ivahy (In: Provas atpicas e provas anmalas: inadmissibilidade da
substituio da prova testemunhal pela juntada de declaraes escritas de quem poderia ser testemunha. In:
YARSHELL, Flvio Luis; MORAES, Maurcio Zanoide (Org.). Estudos em homenagem ... op. cit., p. 344345). Trata-se da prova anmala prova tpica que, mesmo dotada de procedimento prprio, utiliza o
procedimento de outro meio de prova tpico para ser produzida. Sua problematizao refere-se especialmente
impropriedade na utilizao da prova testemunhal como se documental fosse no caso em que pessoas que
poderiam depor como testemunhas em audincia (de forma oral, sob o crivo do contraditrio, com
imediao) o fazem informalmente, perante uma das partes (advogado de defesa ou Ministrio Pblico), que
documenta o ato e o leva para o processo, com o escopo de transform-lo em meio de prova documental
(prova pr-constituda).

19

O princpio da liberdade probatria no expresso no Cdigo de Processo Penal, mas


aplicam-se, por analogia, o artigo 332 do Cdigo de Processo Civil (todos os meios
legais, bem como os moralmente legtimos, ainda que no especificados neste Cdigo, so
hbeis para provar a verdade dos fatos em que se funda a ao ou a defesa) e o artigo
295 do Cdigo de Processo Penal militar ( admissvel, nos termos deste Cdigo,
qualquer espcie de prova, desde que no atente contra a moral, a sade ou a segurana
individual ou coletiva, ou contra a hierarquia ou a disciplina militares).

O Cdigo de Processo Penal brasileiro nomeia, mas no indica, o procedimento para a


realizao das acareaes (artigos 229 e 230) e das reconstituies (artigo 6, inciso VI).
Alguns meios de prova atpicos no so sequer nominados, como o caso do
reconhecimento por voz e do exame de DNA.

Na Itlia, onde tambm vige princpio da liberdade probatria, a doutrina esclarece que a
prova atpica (disciplinada 189 do Cdigo de Processo Penal italiano) deve ser idnea e
moralmente aceita. Alm disso, sua produo encontra restries, no podendo ser
utilizada se houver prova tpica hbil a gerar o mesmo resultado, restries impostas pela
lei civil ou impedimento previsto nas regras de produo da prova27.

2.2. Meios de investigao tpicos e atpicos

Entendemos que a investigao policial dos fatos criminosos pode ocorrer por duas vias. A
primeira delas, por meio de procedimentos investigatrios simples, que no reflitam
grandes discusses sobre violaes a direitos (por exemplo, a identificao do suspeito e a
oitiva informal de testemunhas ou vtimas na cena do crime). Tais prticas, corriqueiras,
no necessitam de acompanhamento e autorizao judicial para que sejam realizadas; elas
independem de previso legal para que sejam vlidas, embora devam ser moralmente
legtimas quando no relacionadas pela lei. Em outras palavras, podem ser tpicas ou
atpicas.
27

Nesse sentido: DEZEM. Guilherme Madeira. Da prova penal: tipo processual, provas tpicas e atpicas
atualizado de acordo com as Leis 11.689/08, 11.690/08 e 11.719/08. Campinas: Millenium, 2008, p. 283284. Ver, ainda: LARONGA, Antonio. Le prove atipiche... op. cit.

20

A segunda forma relaciona-se utilizao de meios de investigao mais complexos, que


tenham potencial aptido para lesionar direitos e garantias constitucionalmente asseguradas
aos investigados (como buscas domiciliares e interceptaes telefnicas).
Amide, a doutrina subdivide esses meios de investigao em quatro grupos: (i) exames,
vistorias e revistas;(ii) buscas, apreenses e sequestros; (iii) interceptaes, escutas e
quebras de sigilo; e (iv) atividades que tenham por objetivo a investigao de crimes
graves, como a criminalidade organizada (a exemplo da entrega vigiada, das aes
encobertas e da infiltrao policial) 28.
Referidas tcnicas de investigao so mais invasivas e somente podem ser empregadas
pela polcia em situaes excepcionais, quando autorizadas pela autoridade judicial. Nestes
casos, o procedimento ser presidido pelo magistrado autorizador da medida, que
fiscalizar a legalidade do ato e coibir possveis abusos dos agentes executores. E, no caso
de constatar irregularidades, declarar a ilicitude e consequente inadmissibilidade da prova
no processo.

Note-se que embora os meios de investigao desta segunda categoria possam restringir
garantias individuais (em razo de seu sopesar com outros princpios constitucionais, cuja
relevncia para o caso concreto -lhes superior), a restrio deve limitar-se quela
permitida pelo ordenamento. No deve haver tolerncia a indevidas restries a direitos.

Destarte, para serem vlidos, devem ser utilizados com respeito ao procedimento previsto
para sua efetivao. O contrrio (ausncia de um procedimento legalmente estabelecido, ou
analogamente apontado) implicaria na impossibilidade de fiscalizao judicial sobre a
legalidade da produo da prova. Apoiamo-nos, assim, na corrente doutrinria que prima
pela necessidade de tipificao dos meios de investigao invasivos29.
28

Cf. FERNANDES, Antonio Scarance. Tipicidade e sucedneos de prova. In: Provas no processo penal
estudo... op. cit. p. 24.
29
Na mesma linha: se no se discute mais a impositividade da parmia nulla poena nullun crimen sine
lege, o mesmo se d com sua correspondente projeo processual (nulla coactio sine lege) e pela qual
devem ser tipificadas tanto as condies de aplicao, com o contedo das intervenes processuais no
mbito dos direitos fundamentais dos cidados. Nessa transposio de reas jurdico-criminais, os atributos
inerentes a toda lei penal material sero tambm nsitos s normas processuais infraconstitucionais, de

21

No que respeita s diferenas entre os meios de produo de prova e os meios de


investigao, pode-se dizer que os primeiros referem-se atividade essencialmente
endoprocessual, judicializada, praticada na presena das partes (que atuam em
contraditrio real), para o qual h previso de nulidade quando do desrespeito ao modelo
normativamente estipulado, e que os segundos, diversamente, aludem atividade
extraprocessual, realizada pela polcia judiciria, por vezes dependente de autorizao
judicial (na hiptese de serem invasivos) e efetivado sem a participao das partes (em
razo do elemento surpresa30), mas submetido ao contraditrio (na modalidade diferida),
sem o que no poderia servir ao convencimento do julgador. Note-se que os meios de
investigao violadores do procedimento determinado em lei so inadmissveis no
processo31.

O Cdigo de Processo Penal brasileiro no distingue meios de produo de prova de meios


de investigao, tratando-os conjuntamente no Ttulo VII (intitulado Da Prova) do Cdigo
de Processo Penal. Mas sabe-se que pertencem ao plexo dos meios de investigao no
Brasil as buscas e apreenses, mencionadas no Cdigo de Processo Penal, e outros
procedimentos descritos na legislao esparsa, a exemplo das interceptaes telefnicas
(Lei n 9296/96) e ambientais, de sinais eletromagnticos, ticos e acsticos (Lei n
10217/01), do agente policial infiltrado (Lei n 9034/95 e Lei n 11343/06) e da entrega
vigiada (Lei n 11343/06).

Esta orientao diversa da adotada pela Itlia. O Livro III (Prove) do Cdigo de Processo
Penal italiano subdividido em trs partes, uma sobre disposies gerais, outra sobre os
finalidade restritiva, pois elas devero ser prvias, escritas e estritas (In: MORAES. Maurcio Zanoide de.
Presuno de Inocncia no processo penal brasileiro: anlise da estrutura normativa para a elaborao
legislativa e para a deciso judicial. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010, p. 315). Nada obstante adotemos a
referida posio, deve-se mencionar existir respeitvel corrente doutrinria que entende, em nome do
princpio da liberdade probatria, ser possvel a utilizao de meios de investigao atpicos, contanto que se
possibilite a fiscalizao dos atos praticados mediante contraditrio diferido. Nesse sentido, ANTONIO
LARONGA (In: Le prove atipiche... op. cit., p. 29-32), Delfino Siracusano (Le prove: i mezzi di ricerca della
prova. In: SIRACUSANO, Delfino; GALATI, Antonini; TRANCHINA, Giovanni; ZAPPAL, Enzo. Diritto
Processuale Penale. Milano: Giuffr, vol. 1, 2006, p. 400), entre outros.
30
Segundo GOMES FILHO, a principal diferena entre os meios de investigao e os de produo de prova
reside na surpresa que quase sempre acompanha os procedimentos de investigao, sem a qual seria
invivel a obteno das fontes de prova. In: GOMES FILHO, Antonio Magalhes. Notas sobre a
terminologia ... op. cit., p. 309.
31
Cf. GOMES FILHO, Antonio Magalhes. Notas sobre a terminologia ... op. cit., p. 310.

22

meios de prova e uma terceira, que disciplina separadamente, os meios de investigao:


Titolo I: Disposizioni generali (artigos 187-193); Titolo II: Mezzi di prova (artigos 194243); e Titolo III: Mezzi di ricerca della prova (artigos 244-271). So meios de
investigao previstos no Cdigo de Processo Penal italiano as inspees32, as buscas, os
sequestros (apreenses) e as interceptaes de conversas ou comunicaes informticas e
telemticas, disciplinadas entre os artigos 244 e 271.

3. Garantias constitucionais relacionadas produo das provas

3.1. O devido processo legal

O processo criminal o mtodo empregado pelo Estado para a soluo de conflitos


decorrentes do desrespeito s leis penais. So alguns de seus objetivos a pacificao social,
a proteo aos direitos individuais dos envolvidos e a coibio de comportamentos
contrrios ordem e ao bem comum, por meio da aplicao de sanes.
Tanto no Brasil como na Itlia predomina o processo criminal do tipo acusatrio33,
conduzido por juiz imparcial, em um procedimento determinado por lei, a fim de que
sejam assegurados os direitos fundamentais aos cidados.

Em outras palavras, neles

impera o princpio do devido processo legal.

32

Embora no seja tratada na legislao processual penal brasileira, o no Cdigo de Processo Civil.
Fernandes explica predominar no Brasil o entendimento de que a inspeo judicial , para o processo penal,
prova tpica, em razo de haver possibilidade de uso do procedimento estabelecido na lei processual civil, por
analogia. FERNANDES, Antonio Scarance. Tipicidade e sucedneos de prova. In: Provas no processo penal
estudo... op. cit. p. 24.
33
No qual o juiz que decide a causa no responsvel pela investigao dos fatos, e o poder de instruir
provas , em regra, conferido s partes. De maneira geral, os sistemas inquisitivo, misto e acusatrio
traduzem a sobreposio (total ou parcial) ou a completa separao da titularidade das atividades de acusar,
defender e julgar. No sistema inquisitivo que predominou na Europa Continental at o perodo da revoluo
francesa e, em especial, na Itlia at o Cdigo de Processo Penal de 1930 (Cdigo Rocco) as funes de
investigar, produzir a prova, e julgar recaam sobre o juiz. No sistema penal misto (ou sistema formal
acusatrio) predominante ainda hoje em Frana e Espanha o processo dividido em duas etapas judiciais,
a primeira (instruo criminal) de carter inquisitivo, cuja investigao dos fatos e a produo da prova so
controladas por juiz de direito, de forma sigilosa e parcial, e a segunda (juzo oral), de aspecto acusatrio,
cujas funes de acusar, defender e julgar so delimitadas, o juiz (diferente daquele que atuou na etapa de
instruo criminal) imparcial, o contraditrio pleno e a oralidade, imediao e publicidade so garantidas.

23

A garantia do devido processo legal est disciplinada no inciso LIV do artigo 5 da


Constituio Federal, segundo o qual ningum poder ser privado de sua liberdade ou
bens, seno por meio de processo que se desenvolva na forma prevista em lei. Foi tambm
contemplada no caput do artigo 111 da Constituio da Repblica Italiana, que prev que a
jurisdio se dar mediante o giusto processo regulamentado na lei.

Pode-se dizer que o devido processo legal o princpio sintetizador de diversos outros,
tambm constitucionalmente assegurados: a presuno da inocncia, o duplo grau de
jurisdio, o direito de ser citado e de ser intimado de todas as decises que comportem
recurso, a ampla defesa, o contraditrio, a publicidade, o juiz natural, a imparcialidade do
julgador, o direito s vias recursais, a proibio da reformatio in pejus, o respeito coisa
julgada, a proibio das provas colhidas ilicitamente, a motivao das sentenas judiciais, a
celeridade processual, a retroatividade da lei penal benigna, a dignidade humana, a
integridade fsica, a liberdade e a igualdade34.

Mais especificamente na esfera do direito processual penal, o devido processo legal traduzse naquilo que FERNANDES denomina devido processo penal35, que sintetiza o direto
prova e ao procedimento, e os princpios da proporcionalidade, da igualdade e do
contraditrio.

3.2. A ampla defesa e o contraditrio

Em linhas gerais, a ampla defesa o princpio disposto no inciso LV da Constituio


brasileira que garante aos acusados nos processos judiciais ou administrativos todos os
meios de defesa e os recursos a estes inerentes. Ela condensa os direitos autodefesa,
defesa tcnica, a manifestar-se sobre os atos e termos do processo, a recorrer de decises
injustas, por meio da garantia do duplo grau de jurisdio, e acompanhar a produo das

34

Cf. TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Manual de Processo Penal. 8 ed. revisada e atualizada. So
Paulo: Saraiva, 2006, p. 26.
35
In: FERNANDES, Antonio Scarance. Processo Penal ...op.cit., 3 ed., p. 42-44.

24

provas, podendo requer-las e contradit-las36. Trata-se, assim, de condio sem a qual no


possvel dizer-se legtima e lcita a deciso judicial.

O artigo 24 da Constituio italiana garante a ampla defesa como um direito inviolvel em


todas as etapas do procedimento, sendo mesmo possvel ao ru promover investigao
particular, em igualdade com a acusao, conforme dispe o artigo 38 do Cdigo de
Processo Penal italiano. Tambm o artigo 111 da Constituio italiana prev a garantia da
ampla defesa, ao dispor que nos processos criminais a lei garantir que a pessoa acusada
de um delito: seja informada, o quanto antes e reservadamente, sobre a natureza e os
motivos da acusao contra si existente; que disponha de tempo hbil e das condies
necessrias para preparar sua defesa; que tenha a faculdade, ante o juiz, de interrogar ou
de fazer interrogar aqueles que contra ela deporem; obter a convocao e o interrogatrio
de pessoas para deporem em sua defesa, nas mesmas condies que a acusao, bem
como de utilizar qualquer outro meio de prova a seu favor; e ter a assistncia de um
intrprete caso no compreenda ou fale a lngua utilizada no processo.

O contraditrio, por sua vez, consubstancia-se na existncia de relao dialtica entre as


partes, sem a qual as provas no seriam hbeis a embasar a deciso judicial. Trata-se da
cincia bilateral dos atos e termos processuais e a possibilidade de contrari-los37. Est
assegurado no artigo 5, inciso LV da Constituio brasileira, que prev aos litigantes, em
processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral so assegurados o
contraditrio e a ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes. E tambm no
artigo 111 da Constituio italiana (o processo se desenvolver mediante o contraditrio
entre as partes).

A doutrina suscita dvida quanto s relaes estabelecidas entre a garantia da ampla defesa
e o contraditrio. H entendimento de que a primeira deriva do segundo (em razo de a
citao do acusado ser o primeiro ato contraditrio do processo, a permitir sua defesa) e,

36

Nesse sentido, GRECO FILHO, Vicente. Tutela constitucional das liberdades. So Paulo: Saraiva: 1989,
p. 110.
37
ALMEIDA, Canuto Mendes de. Princpios fundamentais do Processo Penal, So Paulo: Revista dos
Tribunais, 1973, p. 82.

25

diversamente, de que o segundo deriva da primeira (haja vista que o contraditrio seria
apenas uma das facetas de manifestao da defesa no processo). Nada obstante a discusso,
FERNANDES ensina:

No se vislumbra, contudo, entre a defesa e o contraditrio, relao de primazia ou de


derivao. Defesa e contraditrio esto intimamente relacionados e ambos so
manifestaes da garantia genrica do devido processo legal. O processo, pela sua
prpria natureza, exige partes em posies opostas, uma delas necessariamente em
posio de defesa, e para que, no seu desenvolvimento, seja garantida a correta aplicao
da justia, impe-se que cada um tenha o direito de se contrapor aos atos e termos da
parte contrria. So, assim, a defesa e o contraditrio, como tambm a ao,
manifestaes simultneas, ligadas entre si pelo processo, sem que um instituto derive do
outro38.
Prova disso que na fase inquisitiva da persecuo penal brasileira garante-se a utilizao
de mecanismos de defesa, mas no do contraditrio.

Na esfera civil o contraditrio disponvel, traduzindo a possibilidade e no a


obrigatoriedade de reao defensiva. Nesta rea do direito a ausncia de contraditrio
sobre os termos e atos disponveis geram, em regra, a presuno relativa da veracidade das
alegaes do autor da demanda39.

Distintamente, no processo penal o contraditrio deve ser pleno e efetivo, no podendo


nele haver omisses da defesa. Prova disso que o desrespeito aos diretos informao e
participao no processo constituem nulidade absoluta, conforme disciplina o artigo 564,
inciso III, alneas c (ausncia de nomeao de defensor ao ru presente, que o no tiver, ou
ao ausente) , e (ausncia da citao do ru para ver-se processar, o seu interrogatrio,
quando presente, e os prazos concedidos acusao e defesa), g (ausncia de intimao
do ru para a sesso de julgamento, pelo Tribunal do Jri, quando a lei no permitir o
julgamento revelia), h (ausncia de intimao das testemunhas arroladas no libelo e na
38

FERNANDES, Antonio Scarance. Processo Penal ...op.cit., 6 ed., p. 253.


LIEBMAN, Enrico Tullio. Manuale di Diritto Processuale Civile, 2 ed., vol. 1, Milano: Giuffr, 1968, p.
228 e ss.
39

26

contrariedade, nos termos estabelecidos pela lei), l (ausncia da acusao e da defesa, na


sesso de julgamento) e o (ausncia da intimao, nas condies estabelecidas pela lei,
para cincia de sentenas e despachos de que caiba recurso) do Cdigo de Processo Penal.

O contraditrio nasce da veemente necessidade de manifestao das partes sobre as provas


que sero apresentadas e valoradas pelo julgador. Adotamos o posicionamento de que a
participao dos interessados no provimento judicial pode ocorrer de trs modos distintos,
conforme ensina GOMES FILHO: preventivamente, quando se instaura o contraditrio
para debater a oportunidade de realizar determinado ato; concomitantemente, quando se
manifesta atravs da atuao na prpria prtica do ato; ou, ainda, posteriormente,
quando consiste em manifestao subsequente ao ato, como, por exemplo, na discusso
sobre o valor de uma prova j produzida40.

Sob tal tica, o contraditrio prvio refere-se faculdade concedida s partes de


manifestarem-se sobre a prova, antes de sua produo. Embora pouco aludido pela
doutrina brasileira, recorrente no processo penal italiano. Tome-se como exemplo de
contraditrio prvio, neste pas, a possibilidade de oferecimento de quesitos pelos
assistentes tcnicos designados pelas partes previamente ao ato de produo da prova
pericial, mesmo que operado durante as investigaes.

O contraditrio concomitante (ou real) ocorre quando acusao e defesa so convocados a


participarem do ato de realizao da prova, normalmente perante a autoridade judicial. Por
meio dele -lhes concedido o direito a exercer o contraditrio em tempo real (mediante
participao dialtica no interrogatrio do acusado, na colheita da prova testemunhal, nos
reconhecimentos e nas acareaes), seja no julgamento, seja nos incidentes processuais de
antecipao da prova.

Na modalidade diferida (ou postergada) garante-se o contraditrio em situaes nas quais a


presena do ru ou seu defensor no ato de produo de prova invivel. Segundo
FERNANDES, tratam-se de medidas que, por sua especialidade, impossibilitem a
participao do investigado, como as percias sobre vestgios que desparecem em tempo
40

In: GOMES FILHO, Antonio Magalhes. Direito prova no Processo Penal, Revista dos Tribunais: So
Paulo, 1997, p. 138-139.

27

curto, e por isso, requerem exame urgente. Entre ns, essas medidas e as percias so, em
regra, determinadas durante a investigao sem a audincia do suspeito ou indiciado e
sem a participao do advogado. A observncia do contraditrio feita depois, dando-se
oportunidade ao acusado de, no processo, contestar a providncia restritiva ou de
combater a prova pericial realizada no inqurito41.

Fato que a Constituio Federal brasileira no assina validade s provas que desrespeitem
o contraditrio, em nenhuma hiptese. De acordo com a carta maior, todas as provas, sem
exceo, devem se submeter contradita das partes, mesmo que a posteriori (em situaes
excepcionais) para que sejam vlidas.

Na Itlia o procedimento diverso. Neste pas, embora o contraditrio seja previsto como
regra, a constituio acomoda excees garantia (quando houver concordncia do
acusado, conduta ilcita ou impossibilidade objetiva).

3.3. O livre convencimento motivado

Reza o inciso IX do artigo 93 da carta maior que todos os julgamentos dos rgos do
poder judicirio sero pblicos e fundamentadas todas as suas decises, sob pena de
nulidade. O artigo 111 da Constituio italiana assemelhadamente dispe que todas as
decises judiciais devero ser motivadas. Tais normas, associadas ao que dispem o
artigo 155 do Cdigo de Processo Penal e o artigo 192, inciso I do Cdigo de Processo
Penal italiano tratam da garantia do livre convencimento motivado.

Foi longo o caminho percorrido para garantir-se que as sentenas judiciais, em especial as
criminais, sustentem-se nas provas produzidas no processo e contenham a exposio dos
critrios de avaliao utilizados pelo julgador

42

. No decorrer da histria, a forma de

conduo do processo criminal refletiu o nvel de aprimoramento social das naes.


possvel dizer que a transformao do processo penal foi permeada pela adoo de

41
42

In: FERNANDES, Antonio Scarance. Processo Penal ...op.cit., 6 ed., p. 63.


CHIAVARIO, Mario. Processo e garanzie della persona, 2 ed., volume 1, Milano: Giuffr, 1982, p. 141.

28

diferentes sistemas de avaliao das provas. Dentre esses, merecem destaque a ntima
convico43, a prova tarifada44 e o livre convencimento motivado.

Pelo sistema do livre convencimento motivado, adotado atualmente no Brasil e na Itlia,


permite-se ao julgador decidir livremente com base no material probatrio considerado
vlido, mediante a obrigatoriedade de fundamentao dos motivos que o levaram
determinada deciso.

4. Validade das provas e inadmissibilidade de provas ilcitas


No que respeita validade do material probatrio em que se sustenta o convencimento do
julgador, cabem algumas consideraes.

A busca pela verdade (dos fatos alegados pelas partes e daqueles relacionados ao prprio
crime) deve guiar a atividade judicial, embora no possa ser perquirida a qualquer custo,
posto no ser a nica finalidade do processo penal. Alm dela, pode-se dizer que so
objetivos do processo penal a proteo aos valores fundamentais da segurana (do qual
advm a aplicao de normas repressivas conduta ilcita, com o fim de resguardar a
sociedade da criminalidade) e da liberdade (que remete concesso de vasta gama de
direitos de defesa ao acusado, a fim de que possa provar sua inocncia)45. Trata-se de

43

Pelo sistema da ntima convico permitia-se ao julgador formar o convencimento sobre a verdade com
base em critrios de convico ntima, sem a necessidade de que sua deciso fosse fundamentada ou
amparada nas provas constantes dos autos. Na Itlia esteve presente no cdigo penal de Sardenha de 1865, no
cdigo de procedimento penal italiano de 1913 e no cdigo de processo penal italiano de 1930 (cdigo
Rocco); no Brasil, vigora de modo residual nos processos do Jri, pois a valorao das provas pelos jurados
leigos ocorre sem a necessidade de fundamentao de sua convico.
44
No sistema da prova tarifada atribua-se importncia distinta para cada uma das provas, de modo que a
confisso, ento considerada a rainha das provas, podia, por si, sustentar o dito condenatrio. Pelo valor
probatrio absoluto da confisso, alis, inmeras injustias foram cometidas, muitas das quais conseguidas
mediante a tortura do suspeito44. Previram-no o cdigo de procedimento penal para o reino da Itlia de 1807,
o cdigo dos juzos penais do reino da Siclia de 1819, o cdigo de procedimento criminal do reino de
Sardenha de 1847 e o cdigo de procedimento criminal do ducado de Modena de 1855, dentre outros.
45
Deve ser observado, aqui, o binmio busca da verdade real e interesse em se respeitar os direitos
constitucionais do cidado. O desrespeito a esses direitos implicaria a negao do prprio Estado de
Direito. In: TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Cdigo de Processo Penal Comentado (artigos 1 ao
393), 13 ed. revisada e atualizada, So Paulo, Saraiva, 2010, p. 531.

29

equao que reflete a necessidade do equilbrio entre a eficincia e o garantismo no


processo penal46.

Da falar-se em verdade processual, ou seja, uma verdade relativa (e no absoluta) sobre os


fatos, que encontra limite nas regras de produo e de valorao do material probatrio que
servir de suporte ao convencimento do julgador. Ao mesmo tempo em que legitima a
deciso judicial, impede que sejam utilizadas provas ilcitas ou produzidas com violao
de princpios que regem o justo processo47.

No , portanto, toda e qualquer prova que traga informao importante para a correta
verificao dos fatos que ser admitida para formar o convencimento motivado do
julgador. Somente sero consideradas, para efeito da deciso, as provas legais, vale dizer,
aquelas produzidas com respeito aos princpios constitucionais e demais regras do
ordenamento jurdico.

Dito de outro modo, as provas ilegais so vedadas, no podendo servir ao convencimento


motivado do julgador48. As provas ilegais podem ser analisadas segundo a natureza de sua
proibio: sero ilegtimas quando infringirem normas de direito processual, e, ilcitas
quando violarem princpios, garantias constitucionais e demais normas de direito material.

Para cada uma das espcies de provas ilegais h a previso de determinada sano. Bem
por isso a doutrina tece crtica ao texto do artigo 157 do Cdigo de Processo Penal
brasileiro, com redao dada pela Lei n 11.690/08, que indistintamente aponta como
provas ilcitas as obtidas em violao a normas constitucionais ou legais. Com a

46

Sobre a eficincia e o garantismo no processo penal, ver: FERNANDES, Antonio Scarance. Reflexos sobre
as noes de eficincia e de garantismo no processo penal. In: Sigilo no Processo Penal: eficincia e
garantismo. FERNANDES, Antonio Scarance. ALMEIDA, Jos Raul Gavio de. MORAES, Maurcio
Zanoide de (coords). So Paulo: Revista dos Tribunais, 2008, p. 09-28.
47
In: BADAR, Gustavo Henrique Ivahy Badar. Provas atpicas e provas anmalas: inadmissibilidade da
substituio da prova testemunhal pela juntada de declaraes escritas de quem poderia ser testemunha. In:
In: YARSHELL, Flvio Luis; MORAES, Maurcio Zanoide (Org.). Estudos em homenagem ... op. cit., p.
343.
48
Cf. GRINOVER. Ada Pellegrini; GOMES FILHO. Antonio Magalhes; FERNANDES. Antonio Scarance.
As nulidades no processo penal, 11 edio revisada, atualizada e ampliada, So Paulo: Revista dos
Tribunais, 2009, p. 124.

30

mencionada definio, o legislador nacional possibilitou a interpretao equivocada de que


s provas ilegtimas aplicar-se-ia a mesma sano prevista para as provas ilcitas49.

Outra, no entanto, a leitura que se deve fazer das regras de valorao das provas no
sistema processual penal brasileiro: as provas produzidas com violao s normas
procedimentais, como, por exemplo, as irrituais e as anmalas, sero nulas, no produzindo
efeitos no processo. E podero ser refeitas, possibilitando, assim, o aproveitamento da
fonte de prova. Distintamente, as provas obtidas ou produzidas com violao a garantias e
princpios constitucionalmente assegurados, como, por exemplo, as adquiridas mediante
tortura ou violao de domiclio, sero inadmissveis, devendo ser desentranhadas do
processo, se adentrarem nos autos. Nestes casos, a prova obtida ilicitamente deve ser
rejeitada, assim como as provas dela decorrentes ou seja, as provas ilcitas por
derivao50.

Algumas excees so excepcionadas da regra da inadmissibilidade das provas ilcitas. As


provas ilcitas por derivao so aceitas quando no evidenciado seu nexo de causalidade
com a prova originalmente ilcita, e em situaes em que puderem advir de fonte
independente51. Ademais, em nome do princpio favor rei aceita-se, em casos
excepcionais, a utilizao no processo de prova ilcita que comprove a inocncia do
49

No parece ter sido a melhor opo da Lei n 11.690/08, ao definir a prova ilcita como aquela obtida
em violao a normas constitucionais ou legais (nova redao do art. 157 CPP). A falta de distino entre
a infringncia da lei material ou processual pode levar a equvocos e confuses, fazendo crer, por exemplo,
que a violao de regras processuais implica ilicitude da prova e, em consequncia, o seu desentranhamento
do processo. O no cumprimento da lei processual leva nulidade do ato de formao da prova e impe a
sua renovao, nos termos do art. 573, caput, do CPP. In: GRINOVER. Ada Pellegrini; GOMES FILHO.
Antonio Magalhes; FERNANDES. Antonio Scarance. As nulidades ...op. cit., p. 125.
50
(...) ou seja, aquelas provas, em si mesmo lcitas, mas a que se chegou por intermdio da informao
obtida pela prova ilicitamente colhida. In: GRINOVER. Ada Pellegrini; GOMES FILHO. Antonio
Magalhes; FERNANDES. Antonio Scarance. As nulidades ...op. cit., p. 132.
51
Cf. artigo 157, pargrafos 1 e 2 do Cdigo de Processo Penal ( 1: So tambm inadmissveis as provas
derivadas das ilcitas, salvo quando no evidenciado o nexo de causalidade entre umas e outras, ou quando
as derivadas puderem ser obtidas por uma fonte independente das primeiras; 2o Considera-se fonte
independente aquela que por si s, seguindo os trmites tpicos e de praxe, prprios da investigao ou
instruo criminal, seria capaz de conduzir ao fato objeto da prova). Quanto disposio h entendimento
de que a definio de fonte independente contida no 2 seria inconstitucional: Parece ter havido aqui uma
confuso do legislador entre as excees da fonte independente e da descoberta inevitvel. Assim mesmo,
como antes anotado, na situao de inevitable discovery, so circunstncias especiais do caso concreto
(como no exemplo do encontro do cadver) que permitem considerar que a prova seria inevitavelmente
obtida, mesmo se suprimida a fonte ilcita. Ao contrrio disso, o texto legislativo examinado permite que se
suponha sempre a possibilidade de obteno da prova derivada por meios legais, o que esvazia, por
completo, o sentido da garantia. In: GRINOVER. Ada Pellegrini; GOMES FILHO. Antonio Magalhes;
FERNANDES. Antonio Scarance. As nulidades ...op. cit., p. 134.

31

acusado: trata-se da aplicao da regra da proporcionalidade na soluo de conflito entre


princpios.

No processo penal italiano, as provas violadoras de direitos e garantias constitucionais so


inadmissveis. Todavia, so inutilizveis52 ou anulveis53 quando uma ou outra
consequncia estiver prevista como sano ao descumprimento de norma processual.
Assim, pode a lei prever que determinada prova, embora respeitadora do procedimento
estabelecido para sua produo, no possa ser utilizada em casos especficos (por exemplo,
no caso em que as provas de fases anteriores do processo so utilizveis no julgamento
com relao ao ru cujo defensor tenha estado presente ao ato de produo, sendo
inutilizvel com relao aos demais). Por outro lado, a prova que normalmente seria
utilizada para amparar decreto condenatrio pode conter defeito processual incorrigvel,
que a torne nula (a exemplo da violao de um dos atos do procedimento estabelecido na
lei para a realizao do reconhecimento do suspeito)54.

52

Cf. artigo 191, inciso 1 do Cdigo de Processo Penal italiano (Le prove acquisite in violazione dei divieti
stabiliti dalla legge non possono essere utilizzate).
53
Cf. artigo 177 do Cdigo de Processo Penal italiano (L'inosservanza delle disposizioni stabilite per gli atti
del procedimento causa di nullit soltanto nei casi previsti dalla legge).
54
Cf. TONINI, Paolo. A prova ..., op. cit., p.79-82.

32

CAPTULO II. OS FENMENOS PROBATRIOS DA ETAPA INVESTIGATIVA:


TERMINOLOGIA, TRATAMENTO E PROPOSTA DE SISTEMATIZAO

1. Consideraes gerais sobre o inqurito policial e sua relao com as provas

Em sentido amplo, o termo inqurito exprime o ato e o efeito de investigar determinados


fatos que devam ser esclarecidos55. O inqurito policial consiste na atividade
desenvolvida pela polcia judicial com a finalidade de averiguar o delito e sua autoria56.
Trata-se de uma das formas de investigao preliminar existentes no ordenamento
brasileiro, da qual tambm fazem parte o inqurito policial militar, o inqurito
administrativo em sentido estrito, o inqurito parlamentar e a formao judicial do corpo
de delito (nos crimes contra a propriedade imaterial) 57.

A investigao criminal presidida por delegado de polcia e tem por escopo reunir
informaes que daro suporte convico do Ministrio Pblico (rgo acusador, autor
da ao penal pblica) sobre a viabilidade do oferecimento da denuncia criminal, com o
que se evitam acusaes infundadas58.

55

Nesse sentido: DE PLACIDO E SILVA. Vocabulrio Jurdico, Rio de janeiro, Forense, 1963, vol. 2, p.
833.
56
Cf. LOPES JUNIOR. Aury. Sistemas de investigao preliminar no Processo Penal, 4 ed. revisada,
atualizada e ampliada, Rio de Janeiro: Lmen Jris, Rio de Janeiro, 2006, p. 39. O Cdigo de Processo Penal
brasileiro no possui dispositivo legal especfico que defina o instituto do inqurito policial. A definio ora
apresentada decorre do cotejo entre os artigos 4 e 6. Importa acrescentar que o artigo 42 da Lei n 2.033/71
trouxe a primeira definio legal do que denominou ser o inqurito policial, da forma como ainda hoje o
concebemos: O inqurito policial consiste em todas as diligncias necessrias para o descobrimento dos
fatos criminosos, de suas circunstncias e de seus autores e cmplices, devendo ser reduzido a instrumento
escrito. E que o artigo 9 do atual Cdigo de Processo Penal Militar apresenta o inqurito policial militar
como a apurao sumria de fato, que, nos termos legais, configure crime militar, e de sua autoria (...),
cuja finalidade precpua a de ministrar elementos necessrios propositura da ao penal.
57
Sobre as formas de persecuo prvia concorrentes ao inqurito policial: SAAD, Marta. O direito de defesa
no inqurito policial Coleo Estudos de processo Penal Joaquim Canuto Mendes de Almeida, vol. 9, So
Paulo, Revista dos Tribunais, 2004, p. 98-137.
58
Cf. LOPES JUNIOR, Aury. A crise do inqurito policial: breve anlise dos sistemas de investigao
preliminar no processo penal. Revista Ibero-Americana de Cincias Penais, Porto Alegre, ano 1, maio-agosto
de 2000, p. 59-60.

33

Na Itlia, diferentemente do Brasil, trs so as etapas do processo criminal: as indagini


preliminari (investigaes preliminares), a udienza preliminari (audincia preliminar) e o
dibattimento (audincia de debates orais e julgamento). As investigaes preliminares so
conduzidas pelo Ministrio Pblico, com o auxlio da polcia judiciria, e servem
principalmente, assim como o inqurito policial no Brasil, busca de elementos
informativos para a formao do convencimento do rgo acusador quanto viabilidade da
denncia. As atividades levadas a cabo pelo rgo acusador so fiscalizadas por um juiz de
direito (giudice per la indagini preliminare, denominado pela doutrina ptria de GIP), que
cumpre o papel de garante dos direitos fundamentais do suspeito e da legalidade dos atos
produzidos nesta etapa do processo.

O inqurito inquisitivo, pois no h um rito a ser seguido, ou ordem procedimental a ser


respeitada. A discricionariedade concedida polcia quanto ao desenvolvimento das
atividades perquiritrias importante, pois lhe permite escolher o modo de investigar e os
instrumentos investigatrios a serem utilizados em cada caso concreto59.

Os atos da investigao no so alcanados pela publicidade, prpria do processo criminal.


Segundo o artigo 20 do Cdigo de Processo Penal, assegura-se no inqurito o sigilo
necessrio elucidao do fato ou exigido pelo interesse da sociedade 60.

O sigilo do inqurito pode ter como objetivo impedir que o contedo das investigaes
torne-se acessvel a pessoas alheias ao procedimento (sigilo externo) ou quelas que
possuam interesse na causa (sigilo interno). O segredo interno, conforme ensina LOPES
JUNIOR, distingue-se em total ou parcial. Ser total quando o acesso for negado ao

59

Cf. SAAD, Marta. O direito de...op. cit., p. 155 e SALLES JUNIOR, Romeu de Almeida. Inqurito
policial e ao penal: indagaes, doutrina, jurisprudncia, prtica. 6 ed., revisada, ampliada e atualizada,
So Paulo, Saraiva, 1992, p. 07.
60
Complementa-o a Portaria n 882 de 11 de novembro de 1951, expedida pela Chefia de Polcia que
recomenda aos Srs. Delegados, comissrios, escrives e demais servidores das delegacias que, para a estrita
observncia do disposto no artigo 20 do Cdigo de Processo Penal, no sejam fornecidos a terceiros
quaisquer dados relativos existncia ou no de testemunhas dos fatos registrados no livro de ocorrncias,
seus nomes e endereos, enquanto no tiverem sido estas e o indiciado ouvidos no inqurito destinado
apurao do fato, ressalvado, s partes, o direito de obterem, por meio de certido, o inteiro teor dos
mesmos registros.

34

investigado, seu defensor e ao assistente da acusao, e parcial quando limitar o acesso do


investigado, mas no de sua defesa tcnica61.

O xito de alguns atos da investigao depende do fator surpresa que os circunda. Assim,
por exemplo, no ser bem sucedida a apreenso de entorpecente se houver a prvia
notificao do ato ao suspeito de trafic-lo ou ao seu defensor. Nestes casos, lcito que
seja dado sigilo total ao procedimento.

Tambm na Itlia, as investigaes preliminares so, em regra, efetivadas informal e


sigilosamente, muito embora o ru e seu defensor devam ser notificados da existncia da
investigao, quando nela haja a produo de atos que tenham o direito a participar. Notese que a fim de respeitar a paridade de armas e a igualdade entre as partes o legislador
italiano concedeu defesa o direito de efetuar suas prprias investigaes preliminares,
bem como de requisitar, ao trmino das investigaes do rgo acusador, que este proceda
realizao de outras medidas necessrias comprovao da inocncia do suspeito.

Por muito tempo discutiu-se a no Brasil possibilidade de atuao dos mecanismos da


ampla defesa na etapa do inqurito, pois no existe acusao nessa fase, onde se fala em
indiciado (e no acusado, ou ru)62.
Hoje no remanescem dvidas quanto admissibilidade63 da defesa tcnica na etapa prprocessual. Em linhas gerais, o suspeito pode requerer diligncias autoridade policial,
pleitear o relaxamento do flagrante (ou, quando no cabvel, solicitar a liberdade
provisria), impetrar Habeas Corpus e, no que diz respeito aos atos restritivos de sua
liberdade, ser obrigatoriamente assistido por advogado. Podem ser citados como exemplos
de aceitao da atuao da defesa tcnica no inqurito os artigos 306, 1o (em at 24
horas aps a realizao da priso, ser encaminhado ao juiz competente o auto de priso
em flagrante e, caso o autuado no informe o nome de seu advogado, cpia integral para
a Defensoria Pblica) e 335 (recusando ou retardando a autoridade policial a
concesso da fiana, o preso, ou algum por ele, poder prest-la, mediante simples
61

Cf. LOPES JUNIOR. Aury. Sistemas de ...op. cit., 4 ed., p. 126-136.


In: CINTRA, Antnio Carlos de Arajo; GRINOVER, Ada Pellegrini; DINAMARCO, Cndido Rangel.
Teoria Geral do Processo, 22 ed. revisada e atualizada, So Paulo: Malheiros, 2006, p. 63.
63
Cf. artigo 7 do estatuto da Advocacia Lei n 8906/94.
62

35

petio, perante o juiz competente, que decidir em 48 horas) do Cdigo de Processo


Penal brasileiro, com redao dada pela Lei n 12.403 de 2011.

Diz-se, todavia, no haver contraditrio nesta etapa processual em decorrncia da


Constituio Federal ser clara em afirmar, no artigo 5, inciso LV, que a garantia afeta
aos acusados em geral64. Assim, a inexistncia de acusao formal impede que sejam
efetuados grandes debates entre defesa e acusao, que costumam ser postergados para a
fase judicial propriamente dita.

Os autos do inqurito abarcam todas as informaes com potencial contedo probatrio


coletadas nas investigaes. Neles h informaes que servem ao oferecimento da
denncia e fundamentao de prises e outras medidas restritivas de direitos. Algumas
das provas obtidas nesta etapa devem ser repetidas em juzo para que sejam vlidas; outras
no podero submeter-se nova produo durante a instruo judicial, em razo de
caractersticas prprias, que lhes impigem transitoriedade ou por circunstncias at ento
imprevisveis. De qualquer modo, todo o material probatrio constante do inqurito
ingressa nos autos do processo, por ocasio do oferecimento da denncia. E essa
circunstncia permite ao julgador tomar contato com provas que, muitas vezes, no so
produzidas em contraditrio e com respeito ao procedimento probatrio previsto em lei.

De modo distinto, na Itlia seleciona-se o material probatrio produzido na fase das


investigaes, de modo que se formam trs autos independentes com finalidades distintas
no processo: os autos do Ministrio Pblico (que contero informaes das investigaes
que no podero ser valoradas pelo julgador, exceto se ingressarem no processo, na fase de
debates, em razo de permissivo legal), os autos da defesa (compostos pelo contedo das
investigaes preliminares por ela realizados e pela ata dos atos levados a cabo pela
acusao, dentre os quais aqueles cuja produo tenha sido por ela requerido) e o arquivo
de provas a serem utilizadas no julgamento (fascicolo per il dibattimento), cujo contedo
formado pela deciso do recebimento da denncia, pelo rol de testemunhas a serem
ouvidas em juzo e por provas no repetveis e/ou antecipadas.

64

In: CINTRA, Antnio Carlos de Arajo; GRINOVER, Ada Pellegrini; DINAMARCO, Cndido Rangel.
Teoria Geral...op. cit., p. 63.

36

At o ano de 2008 no havia norma no processo penal brasileiro que regulamentasse o uso
das provas produzidas na etapa do inqurito. Em razo da omisso legislativa, a doutrina
buscou estabelecer um regramento geral, segundo o qual se distinguem os atos prprios da
investigao daqueles que consubstanciam provas: preciso inicialmente distinguir os
atos propriamente de investigao dos atos que, apesar de realizados nessa fase, tm valor
probatrio ou podem, segundo o sistema de determinado pas, servir instruo da causa
e ao convencimento do juiz65.
Segundo LOPES JUNIOR66 os atos de investigao (ou de instruo preliminar) seriam os
que esto a servio do inqurito e do cumprimento de seus objetivos (como a demonstrao
do fumus commissi delicti necessrio para justificar o processo e, antes dele, a formao da
opinio delicti do acusador), que servem como fundamento para decises interlocutrias de
indiciamento, adoo de restries provisrias a direitos, e que no exigem a estrita
observncia dos princpios da publicidade, imediao e contraditrio. Os atos de prova, por
sua vez, seriam os que, mesmo praticados na fase inquisitiva da persecuo penal, dirigemse formao de um juzo de certeza, que estejam a servio do processo (e no do
inqurito) e de seus fins (como a atividade de sentenciar), que sejam praticados sob a
presidncia de juiz e que exijam a observncia do contraditrio.

Embora predominasse na doutrina o entendimento de que os atos de investigao no


poderiam ser utilizados na formao do convencimento do julgador, a jurisprudncia
firmou-se no sentido de que, fossem os atos de investigao corroborados por provas
produzidas em juzo, poderiam compor o conjunto de provas vlidas do processo.

Em 2008 foi aprovada a Lei n 11.690, que alterou o artigo 155 do Cdigo de Processo
Penal, passando a prever que o juiz formar sua convico pela livre apreciao da prova
produzida

em

contraditrio

judicial,

no

podendo

fundamentar

sua

deciso

exclusivamente nos elementos informativos colhidos na investigao, ressalvadas as


provas cautelares, no repetveis e antecipadas.

65

In: FERNANDES, Antonio Scarance. A reao defensiva imputao, So Paulo: Revista dos Tribunais,
2002, p. 132-133.
66
LOPES JUNIOR. Aury. Sistemas de ...op. cit., 4 ed., p. 137-138.

37

Da leitura da norma infere-se que o legislador congregou elementos informativos, provas


cautelares, provas antecipadas e provas no repetveis como fenmenos probatrios da
etapa investigativa. No lhes atribuiu, todavia, significado. Tambm resta claro que houve
a normatizao do entendimento de que provas no repetveis podem ser utilizadas de
modo no exclusivo no convencimento do julgador. Porm o legislador no estabeleceu
parmetros para seu uso.

2. Terminologia aplicvel aos fenmenos probatrios da fase investigativa

2.1. Provas no repetveis

Ao utilizar a expresso provas no repetveis no artigo 155 do Cdigo de Processo Penal o


legislador ptrio no definiu em que consistiria o fenmeno da irrepetibilidade probatria.

O verbo repetir possui nas mais diversas lnguas (rpter no francs, to repeat no ingls,
wiederholen no alemo, herhalen no holndes, ripetere no italiano e repetir no espanhol) o
comum significado de redizer, refazer, ratificar, reproduzir, reiterar. No sentido inverso,
portanto, tudo quanto no possa ser redito, refeito, ratificado, reproduzido ou reiterado ser
irrepetvel.
Mas ressalta a doutrina67 que o vocbulo irrepetvel (e seus sinnimos no repetvel e norepetvel, tambm adotados pela comunidade jurdica) aplicado ao termo prova na seara do
processo penal no tem a fora dos significados empregados na linguagem comum. A
prova criminal nunca poderia ser genuinamente repetida, isto , reproduzida com
fidelidade, pois isso pressuporia a existncia da mesma conjuntura que permeou a colheita
original da prova, a imutabilidade da fonte da qual emana a prova e a garantia do mesmo

67

Cf. VICENTE GRECO FILHO (deixamos de discutir o defeito de terminologia, uma vez que prova nunca
se repete; pode haver uma segunda percia sobre o mesmo objeto, mas a segunda no repetio da
primeira; a testemunha ouvida no inqurito ser ouvida em juzo, porm o depoimento judicial no
repetio do primeiro. In: Manual de Processo Penal, 8 edio revista, atualizada e ampliada, So Paulo:
Saraiva, 2010, p. 204-205).

38

resultado68. Tecnicamente, nunca h repetio, mas uma nova produo de prova, sobre a
mesma fonte (que pode ou no ter conservado as caractersticas que apresentava quando
submetida primeira apreciao), em diferentes circunstncias fticas e temporais,
podendo ou no levar ao resultado de prova alcanado da primeira vez.

possvel, assim, observar-se que a viabilidade de produo de determinada prova na


audincia de julgamento correlata capacidade de perenidade da fonte da qual ela
emana69. Em outros termos, perdurando o objeto ou a pessoa (fontes de prova) at a etapa
da instruo criminal e estando eles em condies de trazerem para o bojo do processo
informaes (elementos probatrios) teis ao deslinde da causa, a prova ser repetvel.

Feitas tais observaes, propomos definir como irrepetvel a prova cuja fonte (pessoa ou
objeto) no puder ser submetida a exame na audincia de julgamento, em razo de
alterao significativa das caractersticas que lhe so peculiares, ou de sua extino. Tratase de conceito amplo, que comporta classificaes. Estas sero feitas ao final do captulo,
aps o estabelecimento das premissas necessrias sua compreenso.

2.2. Elementos informativos

Elementos informativos so os dados coletados durante as investigaes com o escopo


primrio de fornecer ao rgo acusador as informaes necessrias propositora da ao
penal, ou ao seu arquivamento. Sua funo residual a de dar suporte decretao de
prises e outras medidas restritivas de direito.

Entendemos que os elementos informativos ligam-se fonte de prova repetvel: so


informaes extradas da fonte (pessoa ou objeto) que, a princpio, ser submetida nova
68

Por repetio entendemos a nova realizao ou declarao de algo que j se disse ou se fez. A repetio
exige que a pessoa que originariamente praticou o ato volte a realiz-lo da mesma forma. In: LOPES
JUNIOR, Aury. Direito Processual Penal e sua Conformidade Constitucional, 3 ed. revisada e atualizada,
vol. I, Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008, p. 302.
69
No mesmo sentido: FEITOZA (Direito processual penal: teoria, crtica e prxis, 6 ed., Niteri: Impetus,
2009, p. 691) e ARANTES FILHO (A interceptao de comunicaes de pessoas presentes como meio de
investigao de prova no direito processual penal. Dissertao de Mestrado em Direito Processual,
Universidade de So Paulo, 2010, p. 57).

39

produo de prova na instruo criminal. Mas repita-se, embora os elementos informativos


consubstanciem informaes extradas de uma fonte de prova, no constituem, a rigor,
provas no sentido tcnico-processual do termo, mas informaes de carter provisrio,
aptas somente a subsidiar a formulao de uma acusao perante o juiz ou, ainda, servir
de fundamento para a admisso dessa acusao e, eventualmente, para a decretao de
alguma medida de natureza cautelar 70.

Em outras palavras, no so elementos de prova, ou seja, dados objetivos que confirmam


ou negam uma assero a respeito de um fato que interessa deciso da causa71, haja
vista as circunstncias de sua formao sob a presidncia da autoridade policial (e no
judicial), sem que se possibilite o contraditrio entre as partes, em procedimento cujo
controle da legalidade no possvel.
O valor probatrio dos elementos informativos reduzido72: se convergentes, podero ser
suficientes comprovao da materialidade delitiva, mas nunca da autoria73, que dever
ser provada em juzo, por meio da utilizao de elementos de prova.

Uma anlise apressada poderia sugerir que os elementos informativos corporificam-se no


conjunto de atividades policias referidas nos artigos 6 e 7 do Cdigo de Processo Penal,
vale dizer, averiguao da vida pregressa do suspeito, identificao datiloscpica do
indiciado, corpo de delito, objetos apreendidos que se relacionem ao crime, oitiva do
ofendido, de testemunhas e do indiciado, eventuais reconhecimentos, acareaes, percias e
reconstituies e outras provas que tiverem relao com os fatos criminosos.

Parece-nos, todavia, que as atividades levadas a cabo durante as investigaes extrapolam


a produo de meros elementos informativos, ou seja, de dados que serviriam
primordialmente propositora da ao penal. Podemos adiantar que algumas das
70

In: BADAR, Gustavo Henrique Righi Ivahy. Direito processual penal, tomo 1, Rio de Janeiro: Elsevier,
2008, p. 63.
71
GOMES FILHO, Antonio Magalhes. Notas sobre a terminologia ... op. cit., p. 307.
72
Os elementos de informao no so colhidos sob a gide do contraditrio e da ampla defesa, nem
tampouco na presena do juiz de direito. Assim, a confisso extrajudicial, por exemplo, ter validade como
elemento de convico do juiz apenas se confirmada por outros elementos colhidos durante a instruo
processual. CAPEZ, Fernando. Curso de Processo Penal. 4 ed., So Paulo: Saraiva, 1999, p. 70.
73
A reunio de elementos informativos trar apenas indcios da autoria, suficientes ao oferecimento da
denncia.

40

informaes adquiridas na persecuo prvia resultam da produo de provas cautelares


(em sentido amplo) e no repetveis; outras, por sua vez, decorrem de atividade probatria
extravagante (vale dizer, desnecessria ao oferecimento da denncia), que bem poderia ser
realizada somente em juzo.

A doutrina brasileira tece crticas quanto excessiva atividade probatria desenvolvida na


etapa do inqurito policial. LOPES JUNIOR explica que as informaes arrecadadas no
inqurito deveriam provir de uma cognio sumria, ou seja, limitada ao imprescindvel,
j que se quer reservar para a fase processual o conhecimento de dados complementrios,
assim como a verificao exaustiva do anteriormente apurado, proporcionando ao
julgador o convencimento da exatido e certeza dos mesmos74. Isto porque o esprito
comum dos sistemas jurdicos atuais limitar a investigao preliminar atividade
mnima de comprovao e averiguao do fato e da autoria, para justificar o processo
(exerccio da ao penal) ou o no-processo (arquivamento)75.

2.3. Provas cautelares lato sensu: provas antecipadas e provas cautelares stricto sensu

Por meio do processo criminal desenvolve-se a atividade jurisdicional que busca legitimar
o jus puniendi do Estado. Trata-se de procedimento desenvolvido de forma lenta e gradual,
a fim de assegurar ao acusado que sua eventual condenao dar-se- dentro dos parmetros
do devido processo legal. A delonga do processo criminal, todavia, no pode obstar os fins
do prprio processo, devendo-se perquirir o equilbrio entre a eficincia e o garantismo: de
um lado, o processo deve desenvolver-se cuidadosamente, de modo a assegurar os direitos

74

LOPES JUNIOR, Aury. Sistemas de ...op. cit., 1 ed., p. 94. Segundo o mesmo autor, a sumariedade da
cognio, desejada na fase da investigao policial, pode ser feita de forma qualitativa (quer dizer, de modo a
limitar o contedo a ser investigado), quantitativa (quando o ordenamento jurdico adota um limite temporal
para a durao da fase investigativa) ou mista (quando a legislao prev ambas a um s tempo) (idem, p.
112). Ressalte-se que no Brasil a limitao possui apenas o carter quantitativo (artigo 10 do Cdigo de
Processo Penal e artigo 66 da Lei n 5010/66), diferentemente do que ocorre em Itlia, onde as investigaes
so limitadas qualitativa e quantitativamente (artigos 236 e 405, inciso 2 do Cdigo de Processo Penal
italiano).
75
LOPES JUNIOR. Aury. Sistemas de ...op. cit., 1 ed., p. 94. Segundo GRECO FILHO, com exceo das
provas que devam ser produzidas cautelarmente, as provas orais devem ser produzidas em audincia ou
audincias. A pericial na fase policial ou em juzo. A documental a qualquer tempo, respeitada a
oportunidade de contraditrio (In: GRECO FILHO, Vicente. Manual de ...op. cit., p. 197).

41

individuais de suspeitos e acusados; de outro, deve garantir a produo das provas


necessrias consecuo de uma deciso justa.

Decorre disso a possibilidade de utilizao de mecanismos de preservao de provas que


servem motivao da sentena, mas que no poderiam aguardar para que fossem
produzidas na audincia de debates e julgamento76. Trata-se da produo cautelar de
provas no processo penal.

A atividade probatria cautelar no apresenta contornos bem delineados no Cdigo de


Processo Penal. Em razo disto, doutrinadores socorrem-se da lei processual civil, por
analogia, na tentativa de delimitar o instituto. O fazem em razo de haver, nesta rea, farta
legislao sobre o processo cautelar e as medidas cautelares incidentais.

Foi, alis, no processo civil que se travaram debates interessantes sobre cautelaridade,
encabeados por Giussepe Chiovenda, Francesco Carnelutti e Piero Calamandrei. No ,
todavia, fcil a tarefa de estender ao processo penal os conceitos de cautelaridade adotados
no processo civil embora em ambas as reas as cautelares sirvam ao resguardo da
demanda principal77.

PITOMBO, ao analisar a aplicabilidade, no processo penal, do conceito de cautelares do


processo civil, diz que a comparao mostra-se limitada, em razo da dificuldade e quase
impossibilidade de transposio dos conceitos civilistas para o processo penal78.
Entendemos, assim como a autora, que em razo das diferenas substanciais entre as duas
espcies de processo, civil e criminal (a comear pelo fato de que no processo penal no h
lide propriamente dita: o interesse do acusado contraposto ao da sociedade e as cautelares
limitam, no mais das vezes, garantias constitucionais quele asseguradas), o processo penal
pede uma sistematizao prpria das medidas cautelares, adequada aos seus fins.
76

O atuar da polcia judiciria, alm de proporcionar a reunio de elementos investigativos necessrios


preparao da ao penal pelo rgo acusador, evita o desaparecimento de importantes elementos de prova
que no poderiam esperar para que fossem produzidos durante a instruo judiciria. Trata-se da funo
cautelar que a esta (polcia) confiada no momento pr-processual da persecutio criminis. Cf. MARQUES,
Jos Frederico. Elementos de direito processual penal, 2 ed., vol. 1, Rio de Janeiro, Forense, 1965, p. 150151.
77
Cf. RANGEL, Paulo. Direito Processual Penal. 14 ed, Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008, p. 585-586.
78
In: PITOMBO, Cleunice A. Valentim Bastos. Da busca e da apreenso no processo penal. Dissertao de
mestrado apresentada Faculdade de direito da Universidade de So Paulo, So Paulo, 1997, p. 198.

42

Partimos da premissa de que existem trs espcies de medidas cautelares no processo


penal: cautelares pessoais79, cautelares reais80 e cautelares relativas s provas81.

So as cautelares relativas s provas que interessam ao estudo da irrepetibilidade


probatria. Estas se destinam a assegurar a eficincia da atividade probatria, diante do
risco de que a ao do tempo impea ou dificulte que pessoas ou coisas possam servir
como fonte de prova82. Ligam-se, deste modo, a fontes de prova, a princpio, no
repetveis.

notria a confuso terminolgica que circunda as expresses prova cautelar e prova


antecipada no processo penal, embora ambas propiciem justamente a antecipao da
formao da prova83. Ora so entendidas como expresses sinnimas84, ora como
institutos estanques85.

79

As medidas cautelares pessoais so utilizadas para promover a restrio provisria da liberdade de


suspeitos, durante as investigaes, e de acusados em geral, antes do trnsito em julgado da sentena penal
condenatria. Esto previstas no ttulo IX (da priso, das medidas cautelares e da liberdade provisria) do
Cdigo de Processo Penal brasileiro, recentemente alterado pela Lei n 12.403/11, a priso em flagrante, a
priso preventiva, a priso domiciliar, o comparecimento peridico em juzo, a proibio de acesso ou
frequncia a determinados lugares, a proibio de manter contato com pessoa determinada, a proibio de
ausentar-se da comarca, o recolhimento domiciliar suspenso do exerccio de funo pblica ou de atividade
de natureza econmica ou financeira, a internao provisria do acusado, a fiana e a monitorao
eletrnica. Em lei esparsa, ainda, a priso temporria (Lei n 7960/89). O Cdigo de Processo penal italiano
descreve as misure cautelari personali no livro IV, ttulo I (artigos 272 a 315). Interessante posicionamento
encontrado na doutrina italiana quanto priso em flagrante e a deteno de suspeito. Segundo explica
CHIAVARIO, tratar-se-iam de medidas pr-cautelares (e no propriamente cautelares) pessoais, por
referirem-se priso efetuada por agentes policiais (ou pelo Ministrio Pblico) antes da concesso de
autorizao judicial (que condio sine qua non da cautelaridade), dependentes, portanto, da posterior
convalidao pelo magistrado. CHIAVARIO, Mario. Diritto Processuale Penale, 4 ed., Milano: Utet
Giuridica, 2010, p. 617-629.
80
As medidas cautelares reais restringem o patrimnio de suspeitos e acusados com o fim de possibilitar,
aps a condenao criminal, a reparao do dano vtima, o adimplemento da pena pecuniria e o pagamento
de custas processuais. Esto previstas no Cdigo de Processo Penal brasileiro o sequestro (artigos 125, 126 e
127), a especializao de hipoteca legal (artigo 134) e o arresto (artigo 137). No Cdigo de Processo penal
italiano so misure cautelari reali, previstas no livro IV, ttulo I (artigos 316 a 325), o sequestro conservativo
e o preventivo.
81
Cf. FERNANDES, Antonio Scarance. Processo Penal ...op.cit., 6 ed., p. 299.
82
In: GOMES FILHO, Antonio Magalhes. Provas: Lei 11.690, de 9.6.2008. In: MOURA, Maria Thereza
Rocha de Assis. (Org.). As reformas...op. cit., p. 252.
83
In: GOMES FILHO, Antonio Magalhes. Provas: Lei 11.690, de 9.6.2008. In: MOURA, Maria Thereza
Rocha de Assis. (Org.). As reformas...op. cit., p. 253.
84
Pergunta-se, o que so provas cautelares que no sejam antecipadas? Ou, ao contrrio, as antecipadas
que no sejam cautelares? In: GRECO FILHO, Vicente. Manual de ...op. cit., p. 204.
85
So assim apontadas pelo legislador brasileiro no artigo 155 do Cdigo de Processo Penal.

43

Apoiamo-nos no entendimento de que provas cautelares (stricto sensu) e provas


antecipadas so espcies do mesmo gnero (provas cautelares lato sensu) 86. Pertencem ao
mesmo gnero porque visam (mesmo que de maneiras diferentes) resguardar provas que
no poderiam ser obtidas na audincia de julgamento. Todavia, referem-se a situaes
distintas: as provas antecipadas servem obteno de elementos de prova, enquanto as
provas cautelares (stricto sensu) obteno de fontes de prova.
As provas cautelares em sentido estrito podem ser definidas como os meios de
investigao executados pela polcia (ou outros auxiliares da justia) na etapa prprocessual, mediante autorizao judicial, com a finalidade de perquirir fontes de prova.
A produo antecipada da prova refere-se utilizao de certos meios de produo de
prova87 em momento anterior audincia de julgamento. Sua finalidade a de resguardar
elementos de prova que poderiam perder-se, caso no fossem extrados da fonte de prova
(pessoa ou objeto), cuja alterao ou extino seja previsvel.

O artigo 156 do Cdigo de Processo Penal trata dos requisitos de admissibilidade das
provas cautelares (lato sensu). Segundo o artigo, podero ser produzidas cautelarmente
provas urgentes e relevantes, a um s tempo. A urgncia a que alude o artigo de lei trata da
identificao do periculum in mora, ou seja, da necessidade da constatao judicial de que
eventual retardo na prestao jurisdicional inviabilizaria a obteno de fonte de prova
(prova cautelar stricto sensu) ou de elemento de prova (prova antecipada) importante para
o processo.

86

o que o legislador pretendeu certamente sublinhar com a variao de nomenclatura, foi que h situaes
mais gerais em que os atos de formao de prova so realizados cautelarmente, independentemente da
observncia do contraditrio, e em outros casos em que a antecipao ocorre j com relao processual
instaurada, com necessria participao das partes (In: GOMES FILHO, Antonio Magalhes. Provas: Lei
11.690, de 9.6.2008. In: MOURA, Maria Thereza Rocha de Assis. (Org.). As reformas...op. cit., p.253).
Vicente Greco Filho, na mesma linha, aduz ser possvel tentar-se fazer uma distino entre a prova cautelar
e a antecipada, entendendo-se esta como a decorrente do procedimento prprio cautelar de produo
antecipada de prova e as outras colhidas sem audincia do possvel ou hipottico acusado em virtude da
urgncia de sua colheita, como o levantamento do local, o exame necroscpico e outras percias (In:
GRECO FILHO, Vicente. Manual de ...op. cit., p. 204).
87
Cf. o artigo 846 do Cdigo de Processo Civil, so meios de produo de prova passveis de antecipao o
interrogatrio da parte, a inquirio de testemunhas e o exame pericial. O rol, todavia, no taxativo,
podendo ser ampliado no processo penal, em razo de nesta rea do direito existirem meios de prova no
utilizveis no processo civil (a exemplo dos reconhecimentos e das acareaes).

44

A relevncia decorre da verificada indispensabilidade da prova para a soluo do processo.


a constatao do fumus boni iuris, que se traduz num juzo de verossimilhana feito pelo
magistrado: se entender importante a prova e fidedignos os motivos justificadores do
requerimento de antecipao, autorizar a cautela.

Ainda conforme o artigo 156 do Cdigo de Processo Penal, a autorizao judicial


concessiva da produo cautelar de prova deve ser feita com base nos critrios da
necessidade, adequao e proporcionalidade da medida. Assim, para ser autorizada, a
prova deve, concomitantemente: (i) ser imprescindvel ao processo (necessidade); (ii) ser
produzida por um meio apropriado de produo ou de investigao de prova (adequao);
e (iii) decorrer da ponderao entre os benefcios os malefcios advindos da antecipao da
prova no caso concreto (proporcionalidade).

3. Anlise da disciplina normativa autorizadora das provas no repetveis

3.1. O artigo 155 do Cdigo de Processo Penal e seu trmite legal no Brasil

O Cdigo de Processo Penal (Decreto-Lei n 3.689), ainda hoje em vigor, foi promulgado
em 1941 com vistas a servir aos anseios da sociedade brasileira daquela poca. Desde
ento, embora diversas tenham sido as tentativas de sua revogao com a consequente
implementao de um novo codex88, nenhuma das propostas de reforma global da lei
processual penal vingou.

Verifica-se que as adaptaes da lei processual penal brasileira aos princpios


constitucionais em voga decorreram de reformas pontuais na legislao, efetuadas pelo
poder legislativo com o auxlio e orientao de juristas esses responsveis pela proviso
do suporte tcnico necessrio compreenso dos temas passveis de alterao legal. Em
um contexto de reformas pontuais nasceu, em 2008, a Lei n 11.690/08, que alterou o
artigo 155 e outros dispositivos legais do Cdigo de Processo Penal.

88

Como a proposta do Projeto de Lei n 8045/10, que tramita atualmente na Cmara dos Deputados.

45

Desde a dcada de 1990 fomentavam-se discusses doutrinrias sobre a necessidade de


alterao de normas processuais penais relativas s provas, s medidas cautelares, aos
procedimentos (em especial ao Jri) e aos recursos. Foi em razo disso que, em 20 de
janeiro de 2000, o ento Ministro da Justia Jos Carlos Dias, por meio da portaria n 6189,
instituiu uma comisso de juristas90 para elaborar propostas de alterao de dispositivos do
Cdigo de Processo Penal, a fim de adequ-los ao panorama jurdico-social da poca.

A comisso entregou ao Ministrio da Justia, em dezembro do mesmo ano, sete


anteprojetos (com as respectivas exposies de motivos) que propunham as alteraes
legais a serem promovidas no Cdigo de Processo Penal. Os anteprojetos foram acatados
pelo poder executivo e convertidos, na Cmara dos Deputados, nos Projetos de Lei n
4.203/01 (Jri), n 4.204/01 (interrogatrio e defesa legtima), n 4.205/01 (provas), n
4.206/01 (recursos), n 4.207/01 (suspenso do processo e procedimentos), n 4.208/01
(priso, medidas cautelares e liberdade) e n 4.209/01(investigao criminal).

Na exposio de motivos do anteprojeto referente s provas, a comisso teceu


esclarecimentos sobre a necessidade de vedao legal do uso de elementos informativos
colhidos no inqurito para a formao da convico do julgador, em razo de sua utilizao
ser incompatvel com a garantia constitucional do contraditrio. Enfatizou, ainda, serem
utilizveis as provas produzidas antecipadamente, as provas cautelares e as provas no
repetveis, passveis de contraditrio (mesmo que diferido):

A Constituio de 1988, ao garantir aos litigantes, em processo judicial ou


administrativo, e aos acusados em geral o contraditrio e a ampla defesa (art. 5, inciso
LV), assegura s partes a participao efetiva nas atividades processuais, especialmente
aquelas em que se forma o material probatrio que servir de base para a deciso. Por
esse motivo, o anteprojeto prope nova redao ao art. 155 do Cdigo de Processo Penal,
deixando bem claro que no podem ser reconhecidos como provas e, portanto, capazes
de

servir

formao

do

convencimento

judicial

os

elementos

89

Ratificada mais tarde pela portaria n 371/2000.


Composta por Ada Pellegrini Grinover (que a presidiu), Petrnio Calmon Filho (que a secretariou),
Antnio Magalhes Gomes Filho, Antnio Scarance Fernandes, Luiz Flvio Gomes, Miguel Reale Jnior,
Nilzardo Carneiro Leo, Ren Ariel Dotti (posteriormente substitudo por Rui Stoco), Rogrio Lauri Tucci e
Sidney Beneti.
90

46

colhidos sem aquelas garantias, como ocorre em relao aos dados informativos
trazidos pela investigao, que devem servir exclusivamente formao da opinio
delicti do Ministrio Pblico e concesso de medidas cautelares pelo juiz. Excetuam-se
apenas as provas produzidas antecipadamente, as cautelares e as irrepetveis, sobre as
quais se estabelecer o contraditrio posterior 91.

Foi originalmente proposto pela comisso o seguinte texto para o artigo 155 do Cdigo de
Processo Penal: O juiz formar sua convico pela livre apreciao da prova produzida
em contraditrio judicial, no podendo fundamentar sua deciso nos elementos
informativos colhidos na investigao, ressalvadas as provas cautelares, irrepetveis e
antecipadas. Ele foi apresentado, juntamente com o Projeto de Lei n 4205/2001, na
Cmara dos Deputados em 12 de maro de 2001.

Houve certa resistncia dos legisladores redao originalmente apresentada. Os


deputados entenderam que, ao proibir que o juiz levasse em conta os elementos
informativos do inqurito, at ento utilizados supletivamente na deciso, estar-se-ia
supondo que o magistrado no seria responsvel o suficiente para sopesar livremente o
conjunto probatrio e prestar-lhe a devida valorao, sendo preciso vedar-lhe tal
prerrogativa92. Haveria, segundo tal orientao, prejuzo ao princpio da livre convico
motivada93.
91

Disponvel em: http://www.pesquisedireito.com/provas.htm, acesso em 10 de fevereiro de 2012.


A crtica amoldava-se exposio de motivos do Cdigo de Processo Penal, publicada no dirio oficial de
13 de outubro de 1941: no sero atendveis as restries prova estabelecidas na lei civil, salvo quanto ao
estado das pessoas; nem prefixada uma hierarquia de provas: na livre apreciao destas, o juiz formar,
honesta e lealmente, a sua convico. A prpria confisso do acusado no constitui, fatalmente, prova plena
de sua culpabilidade. Todas as provas so relativas; nenhuma delas ter, ex vi legis, valor decisivo ou
necessariamente maior prestgio que outra. Se certo que o juiz fica adstrito s provas constantes dos autos,
no menos certo que no fica subordinado a nenhum critrio apriorstico no apurar, atravs delas, a
verdade material. O juiz criminal , assim, restitudo sua prpria conscincia. Nunca demais, porm,
advertir que livre convencimento no quer dizer puro capricho de opinio ou mero arbtrio na apreciao
das provas. O juiz est livre de preconceitos legais na aferio das provas, mas no pode abstrair-se ou
alhear-se ao seu contedo. No estar ele dispensado de motivar a sua sentena. E precisamente nisto reside
a suficiente garantia do direito das partes e do interesse social (...).
93
Cf. Deputado Luiz Antonio Fleury Filho, em 12/03/2002: Em que pese o respeito e a admirao que
temos pelos juristas que elaboraram o Projeto de Lei enviado pelo Poder Executivo, bem como o profundo
conhecimento do ilustre Relator, Deputado Ibrahim Abi-Ackel, referncia desta Casa em matria de Direito,
permito-me sugerir algumas alteraes ao texto proposto, que, salvo melhor juzo, podero contribuir para a
celeridade da resposta do Estado prtica do crime. O artigo 155, caput merece ser modificado,
adotando-se a seguinte redao: O juiz formar sua convico pela livre apreciao da prova, inclusive
elementos colhidos na fase de investigao. A ingerncia na livre convico do juiz (artigo 155), proibindoo de levar em conta na sentena, ainda que supletivamente, elementos da fase investigatria, contraria toda
92

47

Com base em tais argumentos houve a apresentao de propostas de emendas


modificativas do texto original naquela casa legislativa. Por elas sugeria-se a consagrao
da orientao informalmente adotada pela jurisprudncia, ou seja, da possibilidade de uso
dos elementos informativos para a formao da convico do julgador quando submetidos
a contraditrio diferido e concordantes com as provas produzidas em contraditrio judicial.
Sua utilizao seria subsidiria, residual, portanto. A emenda, aprovada, reescreveu texto
normativo com duas alteraes significativas: O juiz formar sua convico pela livre
apreciao da prova produzida em contraditrio judicial, no podendo fundamentar sua
deciso exclusivamente nos elementos informativos colhidos na investigao, ressalvadas
as provas cautelares, irrepetveis e antecipadas, e aquelas submetidas a posterior
contraditrio94.

a tradio do processo penal brasileiro, partindo do equivocado pressuposto de que o Magistrado, ao


decidir, possa ser leviano ou inconsequente, a ponto de ser preciso vedar-lhe a prerrogativa de sopesar
livremente o conjunto probatrio e emprestar-lhe a devida valorao.
Cf. Deputado Flvio Dino, em 17/05/2007: D-se ao art. 155 do Decreto-Lei 3.689, de 3 de outubro de
1941, constante do art. 1 do projeto, a seguinte redao: Art. 155. O juiz formar sua convico pela livre
apreciao da prova produzida em contraditrio judicial, no podendo fundamentar sua deciso
exclusivamente nos elementos informativos colhidos na investigao, ressalvadas as provas cautelares,
irrepetveis e antecipadas, e aquelas submetidas a posterior contraditrio. Justificativa: A presente emenda
origina-se de sugesto da Associao Nacional dos Procuradores da Repblica. A proposta original, tal como
apresentada, atinge diretamente o princpio da livre convico judicial, limitando-o seriamente. A
jurisprudncia atual inclusive da Suprema Corte no sentido da possibilidade de o juiz utilizar dados
colhidos na fase inquisitorial como elemento de convico, desde que conjugados com outros apurados
mediante
o
contraditrio
no
processo
criminal.
Disponveis
em:
http://www.camara.gov.br/proposicoesWeb/prop_pareceres_substitutivos_votos?idProposicao=26555, acesso
em 20/01/2012.
94
A parte final do texto sugerida adveio de outro projeto ento em andamento (aquele que versava sobre o
inqurito policial Projeto de Lei n 4209/2001). O Deputado Flvio Dino, ao sugerir emenda modificativa
disse: D-se ao pargrafo nico do art. 7 do Decreto-lei n. 3.689, de 3 de outubro de 1941, constante do
art. 1 do projeto, a seguinte redao: Pargrafo nico. Esses elementos no podero constituir
fundamento exclusivo da sentena, ressalvadas as provas produzidas cautelarmente ou irrepetveis, e
aquelas submetidas a posterior contraditrio. Justificativa: A presente emenda origina-se de sugesto da
Associao Nacional dos Procuradores da Repblica. A proposta original, como apresentada, atinge
diretamente o princpio da livre convico judicial, limitando-o seriamente. A jurisprudncia atual
inclusive da Suprema Corte no sentido da possibilidade de o juiz utilizar dados colhidos na fase
inquisitorial como elemento de convico, desde que conjugado com outros apurados mediante o
contraditrio no processo criminal. Da mesma forma, elementos probatrios que podem vir aos autos na
fase de inqurito, como, por exemplo, documentos bancrios so passveis de pleno e integral contraditrio
no momento processual. importante, pois, ressalvar sua validade para fundamentar eventual condenao.
Disponvel
em:
http://www.google.com.br/url?sa=t&rct=j&q=&esrc=s&source=web&cd=1&cts=1331204357855&ved=0CC
UQFjAA&url=http%3A%2F%2Fwww.camara.gov.br%2FproposicoesWeb%2Fprop_mostrarintegra%3Bjses
sionid%3D7BECE6BFFBEF30C2F96085830D7A310F.node1%3Fcodteor%3D625084%26filename%3DEM
P%2B1%2F2008%2B%253D%253E%2BPL%2B4209%2F2001&ei=_5BYTjjI4TLtgf04_D9Dg&usg=AFQjCNE9YzZuH6qvu_N5vfl3PrCPG1cxfA, acesso em 22/01/2012.

48

Com a adaptao do texto legal emenda acolhida, o Projeto de Lei n 4205/01 seguiu para
o Senado Federal. Nesta casa houve a proposio de nova emenda, a fim de que se
restaurasse parte do texto original do artigo 155, pela supresso do termo
exclusivamente95. O argumento foi o de que os elementos informativos eram produzidos
revelia do contraditrio e, portanto, no poderiam ser usados na deciso criminal.

Muitos pareceres a respeito das emendas do artigo de lei foram elaborados e apresentados
nas duas casas legislativas. Merece destaque o parecer dado aos 14 de maro de 2008 pela
Comisso de Constituio e Justia e de Cidadania, quando acolheu a proposta de adoo
do termo exclusivamente no caput do artigo 155 do Cdigo de Processo Penal, com base
no entendimento do relator do Projeto de Lei na Cmara, o Deputado Flvio Dino96.

Aps as discusses que permearam, por mais de seis anos, o trmite do Projeto de Lei n
4205/01, o Congresso Nacional aprovou, em 14 de maio de 2008, a Lei n 11.690. A
redao final do artigo 155 manteve a expresso exclusivamente, suprimiu a expresso e
aquelas submetidas a posterior contraditrio (ambas inseridas no texto por emenda da
Cmara dos Deputados) e alterou a expresso provas irrepetveis (advinda da redao
original do anteprojeto da lei) por provas no repetveis: o juiz formar sua convico
pela livre apreciao da prova produzida em contraditrio judicial, no podendo
fundamentar sua deciso exclusivamente nos elementos informativos colhidos na
investigao, ressalvadas as provas cautelares, no repetveis e antecipadas.
95

Emenda do Senado ao Projeto de Lei da Cmara n 37, de 2007 (PL n 4.205, de 2001, na Casa de origem),
de 26/12/2007: Suprima-se a expresso exclusivamente da redao proposta para o caput do art. 155 do
Decreto-Lei n 3.689, de 3 de outubro de 1941 Cdigo de Processo Penal, alterado pelo art. 1 do
Projeto.
Disponvel
em:
http://www.camara.gov.br/proposicoesWeb/prop_pareceres_substitutivos_votos?idProposicao=26555, acesso
em 19/01/2012.
96
Deputado Flvio Dino, em 14/03/2008: Parece-me, ento, razovel o texto aprovado pela Cmara. Este,
ao impedir que o juiz fundamente sua deciso exclusivamente nos elementos informativos colhidos na
investigao, tanto resguarda o princpio da motivao, insculpido no inciso IX do artigo 93 da
Constituio, como tambm preserva o contraditrio, uma vez que a fundamentao do juiz dever ser
formulada tambm com base em outros elementos. Tais elementos jamais podero ser exclusivamente os
colhidos quando do inqurito, consoante consagra a atual orientao jurisprudencial dominante. O que no
razovel simplesmente dizer-se que o contido no inqurito policial de nada vale para a formao da
convico do julgador. Por esse motivo, rejeito a Emenda n 1 do Senado, mantendo, assim, o texto
aprovado pela Cmara para o artigo 155 do Cdigo de Processo Penal. Disponvel em:
http://www.camara.gov.br/proposicoesWeb/fichadetramitacao?idProposicao=26555, acesso em 21 de
fevereiro de 2012.

49

3.2. Comentrios sobre a norma

O objetivo da comisso de juristas que elaborou o anteprojeto sobre provas era, de acordo
com a respectiva exposio de motivos, delimitar regras de utilizao do material
probatrio formado antes do processo criminal ganhar vida. Pretendia-se alinhar o
contedo do artigo 155 do Cdigo de Processo Penal garantia do contraditrio, fixada na
Constituio de forma absoluta. Desta feita, os atos de prova realizados no inqurito
poderiam servir condenao (porque passveis de contraditrio, concomitante ou
diferido) e os atos de investigao (mais precisamente os elementos informativos) no
poderiam ser utilizados em nenhuma hiptese (haja vista as condies de sua formao).

Podemos afirmar que o objetivo no foi alcanado. Com a incluso do advrbio


exclusivamente no texto normativo houve a legitimao do uso, ainda que subsidirio, de
elementos informativos para a motivao da sentena. A este respeito, a leitura de diversos
artigos cientficos demonstra haver descontentamento por parte dos doutrinadores, que
entendem que a opo do legislador esvaziou o sentido da norma.

Segundo NUCCI, a reforma teria sido ousada se exclusse a ressalva exclusivamente do


artigo 155, caput do CPP. O juiz no poderia formar sua convico nem fundamentar sua
deciso com base em elementos advindos da investigao97 (...) apenas se tornou
expresso que vinha sendo consagrado pela jurisprudncia ptria h anos. O julgador
jamais pde basear sua sentena, em especial a condenatria, em elementos colhidos
unicamente no inqurito policial. No era mecanismo tolerado nem pela doutrina, nem
pela jurisprudncia. Porm, o juiz sempre se valeu das provas colhidas na fase
investigatria, desde confirmados, posteriormente, em juzo, ou se estivessem em harmonia
com as coletadas sob o crivo do contraditrio98. GRECO FILHO chegou a dizer que
melhor seria ter a lei silenciado, porque somente veio para atrapalhar o que a doutrina e
a jurisprudncia j adotavam como pacfico e de simples compreenso99.
97

In: NUCCI, Guilherme de Souza. Cdigo de Processo Penal Comentado, 8 edio revisada, ampliada e
atualizada, 2 tiragem, So Paulo: Revista dos Tribunais, 2008, p. 341.
98
In: NUCCI, Guilherme de Souza, Cdigo de ...op. cit., p. 342.
99
In: GRECO FILHO, Vicente. Manual de ...op. cit., p. 204-205.

50

Note-se que o texto legal, tal como aprovado (autorizador, portanto, do uso no exclusivo
dos elementos informativos do inqurito), seria ainda mais liberal, fosse mantida a
expresso (ressalvadas as provas cautelares, irrepetveis e antecipadas, e aquelas
submetidas a posterior contraditrio) sugerida pela primeira emenda na Cmara dos
Deputados.

Assim como fez com os elementos informativos, o artigo de lei reproduziu, quanto s
provas cautelares, antecipadas e no repetveis, o entendimento de que podem ser
utilizadas para formar o convencimento do julgador, embora deixasse dvidas quanto
possibilidade de seu uso ser exclusivo ou subsidirio. Sobre o tema, houve pronunciamento
do Superior Tribunal de Justia apontando a valia da interpretao de que o uso de provas
cautelares, antecipadas e irrepetveis pode ser exclusivo: Vige em nosso ordenamento
jurdico o princpio do livre convencimento motivado ou da persuaso racional, segundo o
qual o magistrado pode livremente apreciar as provas, adot-las ou recus-las mediante
convico motivada. Contudo, h proibio expressa de fundamentao exclusiva nos
elementos do inqurito, ressalvadas as provas cautelares, no repetveis e antecipadas.
Inteligncia do art. 155 do Cdigo de Processo Penal. III. Ordem concedida, nos termos
do voto do Relator100.

Especialmente no que toca s provas no repetveis, a nica alterao que se viu, desde a
apresentao do anteprojeto sobre provas ao Poder Executivo at a edio da Lei n 11.690
pelo Congresso Nacional, foi a substituio da expresso irrepetveis por no
repetveis, sem que houvesse a atribuio da respectiva definio. Tambm no foi,
diretamente, objeto de discusses mais aprofundadas.

Pensamos que o fato de o legislador no ter determinado os significados atribuveis aos


fenmenos probatrios nomeados (em especial os elementos informativos e as provas no
repetveis) gerou dificuldade de interpretao da norma e de sua aplicao prtica. Com
efeito, enquanto o legislador trata as provas no repetveis como um instituto estanque dos

100

HC n 156.333/ES, Relator Gilson Dipp, 05/04/2011.

51

demais (elementos informativos, provas cautelares e antecipadas), doutrina e


jurisprudncia apontam situaes em que os termos seriam convergentes:

H determinados atos do inqurito que se transmitem para o bojo da futura ao penal


de forma definitiva, posto que impossveis de repetio ou renovao, tais como os
exames, vistorias e avaliaes, a juntada de documentos, a busca, bem ou mal sucedida, a
apreenso, o reconhecimento, pessoal ou fotogrfico, o arresto, o sequestro de bens, ou
mesmo alguma prova testemunhal que venha a se tornar irrepetvel, por eventual
impossibilidade de se localizar novamente a testemunha, por exemplo101.

As provas no-repetveis ou no renovveis so aquelas que, por sua prpria natureza,


tem que ser realizadas no momento de seu descobrimento, sob pena de perecimento ou
impossibilidade de posterior anlise. Na grande maioria dos casos, trata-se de provas
tcnicas que devem ser praticadas no curso do inqurito policial e cuja realizao no
pode ser deixada para um momento ulterior, j na fase processual102.

Princpio do contraditrio e provas irrepetveis. O dogma derivado do princpio


constitucional do contraditrio, de que a fora dos elementos informativos colhidos no
inqurito policial se esgota com a formulao da denncia, tem excees inafastveis nas
provas a comear pelo exame de corpo de delito, quando efmero o seu objeto que,
produzidas no curso do inqurito, so irrepetveis na instruo do processo: porque assim
verdadeiramente definitivas, a produo de tais provas, no inqurito policial, h de
observar com rigor as formalidades legais tendentes a emprestar-lhe maior segurana,
sob pena de completa desqualificao de sua idoneidade probatria103.

Por todo o exposto, entendemos que o contedo da norma autorizadora do uso de provas
produzidas no inqurito no satisfez a necessidade de regulamentao da matria. Uma
leitura rpida do artigo 155 suficiente para notar que houve a legitimao do uso de
informaes do inqurito, de modo no exclusivo (no podendo fundamentar sua deciso
exclusivamente nos elementos informativos colhidos na investigao). Mas o que mais
101

In: SAAD, Marta. O direito de...op. cit., p.148.


In: LOPES JUNIOR, Aury. Sistemas de...op. cit., 1 ed., p. 191.
103
Supremo Tribunal Federal, HC 74751/RJ, Relator Ministro Seplveda Pertence, 04/11/1997.
102

52

preocupa, em nosso sentir, a parte final do dispositivo de lei (ressalvadas as provas


cautelares, no repetveis e antecipadas), que abriu margem utilizao de informaes
do inqurito, s que de modo exclusivo.

O contedo do artigo 155 do Cdigo de Processo Penal deve ser interpretado luz das
garantias constitucionais. E para que isso seja possvel, antevemos a necessidade de
analisar a interatividade existente entre o fenmeno da irrepetibilidade e os demais termos
(cautelares, antecipadas e elementos informativos) aos quais o artigo de lei faz referncia.

4. Uma proposta de sistematizao terminolgica sobre a irrepetibilidade das provas

Entendemos que pelo estudo da irrepetibilidade probatria perquire-se, em verdade, a


compreenso das hipteses de utilizao do material probatrio das investigaes na
formao do convencimento do julgador. Para tanto h a necessidade de uma anlise
amplificada, no limitada a identificar provas irrepetveis, mas que busque identificar, no
conjunto de provas (repetveis e no repetveis), aquelas que podem ser usadas na
motivao da sentena criminal.

A sistematizao que buscaremos apresentar combina hipteses de provas repetveis e


provas irrepetveis, suscitadas pela doutrina e legislao italianas. Com relao s provas
repetveis, cabe ressaltar que no encontramos na bibliografia pesquisada a sugesto de
uma classificao aplicvel ao fenmeno. Por isso, e em razo de sua delimitao ser
importante ao nosso estudo (especialmente para tornar mais clara a anlise das regras
italianas relacionadas aceitao de provas produzidas em fases anteriores do processo),
sugeriremos uma classificao prpria (provas repetveis perfeitas e imperfeitas).

Como mencionamos anteriormente, a possibilidade de produo de determinada prova na


audincia de julgamento depende da subsistncia das pessoas ou objetos que traro
elementos de prova para o processo. Desde a obteno de um elemento informativo, na
etapa do inqurito, at a audincia de julgamento, a fonte de prova da qual ele emanou
pode: (i) conservar-se, sendo, portanto, repetvel; ou (ii) extinguir-se ou alterar-se (a ponto

53

de tornar-se imprestvel aos fins do processo), sendo, portanto, irrepetvel. Vejamos as


hipteses separadamente.

4.1. A prova repetvel e sua classificao (prova repetvel perfeita e imperfeita)

Pode-se dizer repetvel a prova cuja fonte mantm-se ntegra, vale dizer, tal qual o era
poca do crime, at a audincia de julgamento.

Tomemos como exemplo a prova testemunhal, que , a princpio, uma prova repetvel. Se a
testemunha visual de um crime for submetida a exame testemunhal no inqurito haver a
produo de um elemento informativo (consubstanciado em seu testemunho, tomado pela
autoridade policial). Naturalmente, ser intimada a comparecer para depor em juzo, a fim
de trazer para o processo um elemento de prova (no caso, o testemunho tomado perante a
autoridade judicial, com respeito ao procedimento previsto em lei). Despontam, aqui, as
seguintes possibilidades:

1.

A testemunha comparece audincia judicial, presta depoimento e submete-

se ao exame cruzado com as partes (acusao e defesa). Neste caso, a prova, a


princpio repetvel, se perfez. Denominaremos esta hiptese de prova repetvel
perfeita.

2.

A testemunha, que poderia comparecer audincia de julgamento, decide

no faz-lo. Ou, apresentando-se, opta por ficar em silncio. Ou, submetendo-se ao


depoimento, nega-se ao exame cruzado. So situaes em que a prova, a princpio
repetvel, no se perfez por razo atribuvel vontade humana quer da
testemunha, que consciente e voluntariamente subtrai-se aos respectivos deveres
processuais, quer de terceiro, que lana mo de ameaa, violncia ou suborno para
influenci-la a eximir-se de suas obrigaes. Denominaremos esta hiptese de
prova repetvel imperfeita.

4.2. A prova de irrepetibilidade natural


54

Refere-se aqui fonte de prova que se modifica ou extingue com o passar do tempo,
perdendo-se antes da audincia de julgamento, por circunstncia possvel de se antever ao
tempo da fase inquisitiva da persecuo penal. Recebem da doutrina brasileira a
denominao de provas de irrepetibilidade natural104 e da italiana de atos nato
irripetibile105.

Em nosso sentir, a irrepetibilidade natural decorre da transitoriedade associada fonte de


prova. Pensemos, por exemplo, no alimento envenenado que deva ser periciado, nos restos
mortais submetidos autpsia, na leso corporal objeto do corpo de delito, na vtima
adoecida que deponha no leito de morte. So casos em que a natureza (notadamente
transitria) da fonte de prova permite supor que ela no perdurar at a audincia de
julgamento. Em razo disso, a pessoa ou objeto de natureza mutvel deve ser submetido
produo antecipada de prova, a fim de que se resguarde o elemento de prova que se
perderia no fosse imediatamente produzido.

Podemos ainda citar as fontes de prova cujas circunstncias que a rodeiam sejam
transitrias e, por isso, lhes impinjam um carter de urgncia. Assim, por exemplo, a busca
motivada por denncia annima, realizada na casa de pessoa suspeita de ocultar a vtima
sequestrada, ou a apreenso do computador de pessoa suspeita de nele arquivar material
relacionado pornografia infantil.

Nesses casos, embora as fontes de prova (na primeira situao o prprio ofendido e, na
segunda, os arquivos ilcitos do computador) sejam, a princpio, durveis, a situao que as
cerca transitria. A urgncia, assim, legitima a realizao imediata do ato, mesmo que
sem a participao do suspeito ou seu defensor, para que se resguarde a prpria fonte de
prova.

Pertencem a este grupo as provas cautelares stricto sensu, vale dizer, os meios de
investigao utilizados pela polcia na busca por fontes de prova, que dependem de
104

Cf. FERNANDES, Antonio Scarance. Processo Penal ...op.cit., 6 ed., p. 66.


Cf. DI MARTINO, Corrada; PROCACCIANTI, Teresa. La prova testimoniale nel processo penale. 2
edizione, Padova: Cedam, 2010, p. 367.
105

55

autorizao judicial e devem ser submetidos a controle de legalidade e ao contraditrio,


postergados.

4.3. A prova de irrepetibilidade superveniente

Retrata-se a situao da fonte da prova, a princpio repetvel, que se modifica ou extingue


antes do processo criminal tomar vida, por circunstncia imprevisvel, ou seja, impossvel
de se antever ao tempo da produo da prova na fase inquisitiva da persecuo penal. So
denominadas pela doutrina provas de irrepetibilidade resultante de fato posterior106 ou
de irripetibilit sopravvenuta 107.

Como dissemos, as provas de irrepetibilidade superveniente so, a princpio, repetveis.


Mas distinguem-se das provas repetveis imperfeitas porque, diferentemente destas, so
situaes independentes da vontade humana que impedem a produo da prova em juzo.
Pensemos, novamente, no exemplo da testemunha.

A testemunha visual de um crime, submetida a exame testemunhal no inqurito, ser


intimada a comparecer para depor em juzo, a fim de trazer para o processo um elemento
de prova. Despontam, aqui, as seguintes possibilidades:

1.

A testemunha, at ento saudvel, falece inesperadamente (como em um

acidente automobilstico, por exemplo);


2.

A testemunha, at ento saudvel, subitamente acometida por doena

incapacitante, como amnsia ou doena mental degenerativa que a impossibilite de


depor no julgamento e cuja cura seja imprevisvel; ou
3.

A testemunha, at ento participativa no processo, desaparece, sendo

impossvel sua localizao.

106
107

Cf. FERNANDES, Antonio Scarance. Processo Penal ...op.cit., 6 ed., p. 66.


Cf. DI MARTINO, Corrada; PROCACCIANTI, Teresa. La prova...op. cit., p. 366.

56

Em resumo, a prova de irrepetibilidade superveniente circunscreve-se impossibilidade de


produo de prova oral no julgamento, em razo de fatos (morte, doena ou
desaparecimento) inesperados sobre os quais o declarante no tem controle.
Em linhas gerais, a sistematizao proposta pode ser assim esquematizada:
PROVAS REPETVEIS
A fonte de prova
mantm-se ntegra at a
audincia de julgamento

PROVAS IRREPETVEIS
A fonte de prova modificase ou extingue-se antes da
audincia de julgamento

PERFEITAS: So repetidas no julgamento

IMPERFEITAS: No so repetidas no julgamento


por circunstncias atribuveis vontade humana

NATURAIS: a fonte de prova no subsiste at o julgamento em razo de sua


natureza transitria

SUPERVENIENTES: a fonte de prova no subsite at o julgamento por


circunstncias imprevisveis e no atribuveis vontade humana

possvel perceber que a expresso provas no repetveis do artigo 155 do Cdigo de


Processo Penal possui reas de convergncia com os demais fenmenos probatrios
descritos no mesmo artigo de lei: as provas repetveis (perfeitas e imperfeitas) e as provas
de irrepetibilidade superveniente remetem discusso sobre a possibilidade de utilizao,
na formao do convencimento do julgador, de elementos informativos do inqurito; as
provas naturalmente irrepetveis o fazem com relao s provas cautelares (em sentido
estrito) e s antecipadas.

Buscaremos analisar, no prximo captulo, as provas ora apresentadas (repetveis e no


repetveis), com respaldo na experincia italiana.

57

CAPTULO III. PROVAS REPETVEIS E NO REPETVEIS: UMA


ANLISE LUZ DAS REGRAS DO DIREITO ITALIANO

1. As provas de fases anteriores do processo: aceitabilidade e disciplina normativa


Com vistas a dar termo final aos resqucios do sistema inquisitivo, institudo na Itlia na
conjuntura do fascismo108, o legislador de 1989 contemplou o sistema acusatrio
(idealizado na Constituio Italiana de 1948) no Cdigo de Processo Penal, em sua forma
mais pura.

Antes mesmo de sua aprovao, o diploma processual penal foi criticado por parte da
doutrina, que entendia que as previses nele contidas deveriam ser inseridas gradualmente
no ordenamento jurdico, a fim de que fosse possvel identificar, na prtica, sua adequao
aos anseios sociais e necessidades de combate criminalidade. Mesmo a par das crticas, o
poder executivo do pas optou por promulgar o codex, do modo como concebido: com
base em estudos tericos, sem que os novos institutos tivessem sido, na prtica,
aplicados109.

Em razo disso, desde seus primrdios, o Cdigo de Processo Penal Italiano de 1989 tem
sido objeto de constantes alteraes, muitas delas efetuadas pelo legislador em razo de
interpretaes jurisprudenciais da Corte Constitucional da Itlia rgo de cpula do
poder judicirio que exerce o controle concentrado de constitucionalidade das leis da
Repblica Italiana.

Ao inserir o princpio da oralidade no Cdigo de Processo Penal de 1989, o legislador


italiano o previu, originalmente, de forma absoluta110. Assim, as declaraes de partes

108

Por meio da implementao do Cdigo Rocco de 1931.


In: TONINI, Paolo. A prova ..., op. cit., p.18.
110
Dito de outro modo, somente era aceita como prova aquela produzida perante autoridade judicial, de
forma oral.
109

58

privadas111 e testemunhas, feitos perante o rgo acusador ou a polcia judiciria na fase


das investigaes preliminares no podiam compor as provas que formavam o
convencimento do julgador. A orientao, como outras, foi alvo de censura, pois
impossibilitava a utilizao das declaraes precedentes, mesmo em casos de gravidade
excepcional, em que ela se fazia imprescindvel efetivao da justia.

Os casos que suscitaram crtica dos juristas relacionavam-se a pratica de crimes graves e de
difcil comprovao, como a criminalidade mafiosa organizada. O princpio da oralidade,
rigidamente adotado, impedia, por exemplo, a leitura de declarao feita em fase anterior
do processo por testemunha e ru acusador (vale dizer, ru que declara em desfavor de
corru), que em razo de terem sido ameaados de morte, negavam-se a depor na audincia
de debates e julgamento. Tambm impedia o uso de declaraes feitas na fase das
investigaes por testemunhas e rus acusadores assassinados pela mfia antes que
pudessem depor em juzo, dentre outros.

Foi em razo da necessidade de garantir o combate criminalidade organizada que a Corte


Constitucional

italiana mitigou

o princpio

da oralidade,

estabelecendo

outro

diametralmente oposto, da no disperso da prova colhida antes da fase de debates112.


O fez por meio da prolao de duas sentenas (254 e 255 de 1992) que validaram a
utilizao de declaraes, prestadas na fase das investigaes, por testemunhas e por rus
acusadores.

A orientao jurisprudencial foi convertida em lei (Lei n 356/1992), que previa a


possibilidade de leitura de provas produzidas em fases anteriores do processo, dentre as
quais aquelas que no pudessem ser repetidas por causas supervenientes.

111

Segundo o artigo 503 do Cdigo de Processo Penal italiano so partes privadas a parte civil (vtima ou seu
procurador), o responsvel civil (acusado ou, em determinados casos, seu responsvel legal), a pessoa
civilmente obrigada pena pecuniria (acusado ou pessoa fsica ou jurdica a quem esteja vinculado) e o
imputado (pessoa denunciada, processada em qualquer das instncias e ritos do processo criminal italiano).
112
Trata-se de garantia inexistente no direito processual penal brasileiro, mas utilizada no direito italiano para
legitimar o uso de provas no repetveis nos julgamentos criminais daquele pas. O princpio da no
disperso das provas colhidas antes da fase de debates nasceu como uma exceo (constitucionalmente
consagrada) ao princpio geral do Contraditrio na produo da prova.

59

Posteriormente, editou-se uma nova norma (Lei n 267/1997), que buscou melhor
regulamentar as situaes de aceitabilidade das declaraes precedentes de ru acusador, a
fim de compatibiliz-las com o contraditrio (at ento garantido de modo absoluto na
Constituio). A norma dispunha que as declaraes por ele prestadas nas investigaes
somente poderiam ser utilizadas se produzidas em contraditrio e repetidas no julgamento
exceto quando se tornassem irrepetveis por causa superveniente. A fim de complementar
a Lei n 267, foi editada, em 1998, a Lei n 361, que equiparou a situao do ru acusador
da testemunha, permitindo, assim, que suas declaraes precedentes tambm fossem
utilizadas quando permanecesse silente no julgamento.

Mesmo aps a criao de normas que afirmavam expressamente a necessidade das


declaraes precedentes serem formadas em contraditrio para que pudessem ser utilizadas
no julgamento, a Corte Constitucional continuou a interpret-las no sentido de que
poderiam ser aceitas declaraes no produzidas em contraditrio na fase das
investigaes. Segundo TONINI a interpretao distorcida das normas suscitou a reao
do Parlamento italiano, que acusou a Corte Constitucional de ter legislado sobre matria
cuja competncia reservada ao Poder legislativo e, ainda, de t-lo feito de forma
errnea, ou seja, de modo dissonante dos princpios constitucionais113.

Houve forte reao do poder legislativo, que elaborou projeto de emenda constitucional
para assegurar, de modo eficiente, os princpios decorrentes do justo processo, contidos na
Conveno Europeia de Direitos do Homem. O objetivo primordial do projeto era o de
afirmar o princpio do contraditrio, fazendo-o atuar na formao da prova114. Ele seria
inserido como princpio absoluto e indeclinvel no artigo 111 da Constituio, juntamente
com as garantias da reserva de lei em matria processual, paridade de armas,
imparcialidade do julgador e razovel durao dos processos.

O texto foi aprovado, todavia, com modificaes. Firmou-se a regra do contraditrio na


formao da prova, mas sobre ela erigiram-se trs excees. O artigo 111 da Constituio
italiana passou a ser escrito (como ainda o ) da seguinte forma:

113
114

In: TONINI, Paolo. A prova ..., op. cit., p. 20-21.


In: TONINI, Paolo. A prova ..., op. cit., p. 21.

60

A jurisdio ser exercida mediante o justo processo, regulado pela lei. 1. O processo se
desenvolver mediante a confrontao entre as partes, em condies de igualdade,
perante um juiz imparcial e com a durao razovel garantida pela lei. 2. Nos processos
criminais a lei garantir que a pessoa acusada de um delito: seja informada, o quanto
antes e reservadamente, sobre a natureza e os motivos da acusao contra si existente;
que disponha de tempo hbil e das condies necessrias para preparar sua defesa; que
tenha a faculdade, ante o juiz, de interrogar ou de fazer interrogar aqueles que contra ela
deporem; obter a convocao e o interrogatrio de pessoas para deporem em sua defesa,
nas mesmas condies que a acusao, bem como de utilizar qualquer outro meio de
prova a seu favor; e ter a assistncia de um intrprete caso no compreenda ou fale a
lngua utilizada no processo. 3. O processo penal regula-se pelo princpio do contraditrio
na produo das provas. 4. No se poder fundamentar a culpabilidade do acusado em
declaraes feitas por pessoas que, por livre escolha, no tenham se submetido ao
confronto com o acusado e seu defensor. 5. A lei regulamentar os casos excepcionais em
que a produo da prova no realizada sob o crivo do contraditrio por consenso do
imputado, por demonstrada impossibilidade de carter objetivo ou por efeito de uma
conduta manifestamente ilcita (traduo livre).

Assim, aps anos de discusses travadas entre o poder legislativo e a Corte Constitucional
italiana, houve alterao no texto da Constituio que acomodou a garantia do
contraditrio na formao da prova, que somente pode ser afastada quando existente uma
das trs referidas hipteses (consenso do imputado, conduta manifestamente ilcita e
impossibilidade de carter objetivo) a ela relacionadas, todas legitimadoras da utilizao de
provas produzidas antes da audincia de julgamento. Sua regulamentao, segundo a
prpria Constituio, ficou a cargo do legislador infraconstitucional, que a fez pela edio
de algumas leis, dentre as quais merece destaque a Lei n 63/2001, que ficou conhecida
como a lei do justo processo.

A Lei n 63/2001 buscou delimitar as hipteses em que seria possvel o aproveitamento das
declaraes de ru acusador e de testemunha, proferidas antes do juzo oral. Dentre suas
disposies fez inserir no Cdigo de Processo Penal norma (artigo 197-bis) segundo a qual
os rus acusadores, para os quais a sentena houvesse transitado em julgado, deveriam ter
61

tratamento de testemunha115 (ou seja, poderiam cometer crime de falso testemunho)


quando depusessem sobre fatos relacionados ao comparsa que est em julgamento.

Buscaremos, nos prximos dois itens deste Captulo, examinar, luz do regramento
italiano (previsto na Constituio e no Cdigo de Processo Penal), as peculiaridades das
provas repetveis e irrepetveis e as questes controversas a elas associadas. Com isso,
teremos condies de efetuar uma anlise sobre a viabilidade de aplicao da
regulamentao italiana no processo penal brasileiro, luz do que estabelece nossa prpria
Constituio.

2. O estudo das provas repetveis


2.1. Aspectos relevantes e problemtica relacionada prova repetvel perfeita

No Brasil comum a utilizao de elemento informativo do inqurito para a formao do


convencimento do julgador, mesmo nos casos em que a prova repetida em juzo (ou,
segundo nossa terminologia, mesmo quando se est diante de prova repetvel perfeita). A
prtica acolhida pelo artigo 155 do Cdigo de Processo Penal.

Em termos prticos, tomemos como exemplo uma testemunha, que tendo prestado
informaes na fase do inqurito, volte a faz-lo na audincia de julgamento. Seu
testemunho, produzido oralmente na audincia, pode estar alinhado ao testemunho por ela
fornecido no inqurito. Nesta hiptese, o uso do elemento informativo no macula o
convencimento do julgador, apenas refora-o, motivo pelo qual sua utilizao aceita sem
grandes questionamentos.

Uma segunda hiptese de que o testemunho produzido oralmente na audincia oponha-se


ao testemunho tomado no inqurito, situao em que o elemento informativo acabar por
ser utilizado para confrontar a prova judicial. Neste caso, se for concordante com outras
115

inegvel que a palavra do acusado, com relao aos demais, testemunho. Testemunho e,
consequentemente, meio de prova In: GRINOVER, Ada Pellegrini. O processo em evoluo, Rio de
Janeiro: Forense Universitria, 1996, p. 352.

62

provas (produzidas em contraditrio), pode ser utilizado como prova para a condenao,
haja vista seu carter subsidirio, e no exclusivo, na formao do convencimento do
julgador.

Pela segunda hiptese apontada possvel perceber que no processo penal brasileiro o uso
de elementos informativos do inqurito para o cotejo da prova judicial pode influir na
deciso do julgador. Mas, mais que isso, as informaes do inqurito adquirem valor
probante e, mesmo que subsidiariamente utilizadas, interferem no resultado final da causa.
Sobre o tema, ZILLI explica que o artigo 155 do Cdigo de Processo Penal autoriza o juiz
a buscar naqueles elementos o reforo para certas provas produzidas em contraditrio,
confirmando assim a veracidade de uma das teses. Mais lgico seria que o conflito
resultante das provas divergentes, no supervel pela possibilidade de obteno de novas
provas, levasse absolvio do acusado e no invocao de elementos colhidos
unilateralmente 116.

Na Itlia, embora as declaraes prestadas nas fases anteriores do processo tambm


possam ser utilizadas para o fim de confrontar os testemunhos tomados oralmente na
audincia, no podem servir ao convencimento do julgador. Trata-se de hiptese
denominada leitura contestatria. Passemos sua anlise.

Reza o inciso 3 do artigo 111 da carta maior italiana, que o processo penal regula-se pelo
princpio do contraditrio na produo das provas. A regra, portanto, a de que as
provas sejam produzidas na audincia de julgamento, em contraditrio concomitante.

A fim de assegurar o contraditrio de forma eficiente no julgamento, previu o legislador


italiano, no Cdigo de Processo Penal, a possibilidade da leitura de depoimentos prestados
em fases anteriores do processo, com a finalidade de possibilitar ao juiz e s partes a
contestao da veracidade das declaraes prestadas oralmente por rus, rus acusadores,
vtimas e testemunhas que estejam depondo no juzo oral, a fim de firmar sua
credibilidade.

116

In: ZILLI, Marcos. O pomar e as pragas. In: Boletim do IBCCRIM, ano 16, n. 188, julho 2008, p. 02.

63

Segundo TRAMONTANO, a garantia correta aferio do depoimento propicia um


contraditrio eficiente entre as partes, fazendo atuar o princpio do justo processo117.

Note-se que a contestao probatria feita com o fim de firmar a credibilidade do


depoente, apenas. Em decorrncia disso, no h permisso para a utilizao da declarao
precedente como prova dos fatos, em detrimento verso judicial: a contestao serve no
mximo para retirar o valor da declarao da fase de debates, mas no til para formar
a prova da existncia do fato narrado118. Da dizer-se que esta modalidade de leitura (de
prova produzida em fases anteriores do processo) no fere o princpio do contraditrio na
formao da prova, mas, ao contrrio, refora-o.

So hipteses de leitura para contestao probatria, as dispostas no artigo 499, inciso 6,


artigo 500, incisos 1 e 2, e artigo 503, incisos 3 e 4, todos do Cdigo de Processo Penal
italiano. Tais disposies foram introduzidas no ordenamento pela Lei n 63/2001, com o
escopo de fornecer ao juiz presidente os instrumentos necessrios para que supervisione e
assegure o correto desenvolvimento do exame testemunhal.

O juiz presidente, na qualidade de garante da legalidade da instruo probatria, est


obrigado a salvaguardar os direitos do acusado, em especial, assegurando-lhe que o
confronto dialtico ocorra com base em perguntas pertinentes e respostas verdadeiras.

A contestao probatria pode ser feita com base nas declaraes precedentes (mesmo que
advindas dos autos da defesa ou do Ministrio Pblico), prestadas pela mesma pessoa, e
deve circunscrever-se aos fatos e circunstncias sobre os quais ela tenha se pronunciado
anteriormente. Segundo TONINI, a contestao tambm possvel nos casos em que
testemunha ou parte privada tenha permanecido em silncio na audincia, ao ser inquirida
sobre o contedo das declaraes precedentes. Argumenta o autor que, na aludida hiptese,
a contestao tem como funo incitar o declarante a responder e a submeter-se ao
exame cruzado119.

117

Cf. TRAMONTANO, Luigi. Codice di procedura penale spiegato, 9 edizione, Piacenza: La tribuna,
2011, p. 1146.
118
Cf. TONINI, Paolo. A prova ..., op. cit., p. 227.
119
In: TONINI, Paolo. A prova ..., op. cit., p. 226.

64

A nica possibilidade admitida pela lei italiana para a utilizao de leitura contestatria
como prova (apta, portanto, a formar o convencimento do julgador) subsume-se aos casos
em que haja consenso do imputado.

A possibilidade de excepcionar-se o contraditrio por consenso do imputado uma das trs


excees ao contraditrio previstas na Constituio italiana (artigo 111, inciso 5). Por
meio dela, consentindo o acusado, as declaraes prprias ou de testemunhas tomadas
perante o Ministrio Pblico na etapa das investigaes, podero ser lidas na audincia de
julgamento (sejam elas provas repetveis ou irrepetveis).

Debate a doutrina italiana sobre a possibilidade de aceitao da norma, por haver


entendimento de que no processo penal, diferentemente do que ocorre no processo civil, o
contraditrio irrenuncivel. Todavia, tem-se aceito a leitura das declaraes precedentes,
nesta hiptese, quando tal no interfira na correta percepo dos fatos pelo rgo judicial.

Sobre o assunto, DI MARTINO e PROCACCIANTI, citando Ferrua, esclarecem: infatti,


uma corretta interpretazione della previssione del legislatore costituzionale, dovrebbe
andare nel senso di attribuire rilevanza alla rinuncia al contradditorio solo in quanto si
possa ragionevolmente supporre che la scelta non si rifletta negativamente sulla giustizia
della decisione, almeno sotto in profilo della ricostruzione dei fatti120 .

Note-se que em razo de o acusado no ter, em princpio, a capacidade de compreender e


avaliar os prejuzos que podem advir de sua permisso (para que se utilize prova produzida
revelia do contraditrio), tem-se atribudo tal tarefa defesa tcnica.

Mais que isso, em nome da necessidade de igualdade entre defesa e acusao, a


interpretao que o legislador ordinrio deu norma constitucional (ao editar a Lei n
274/2000) foi a de que deve haver consenso entre as partes. Deste modo, a exceo relativa

120

In: DI MARTINO, Corrada; PROCACCIANTI, Teresa. La prova...op. cit., p. 343-344.

65

ao consenso do imputado tratada no Cdigo de Processo Penal por meio de expresses


mais amplas, como o consenso das partes 121.

2.2. Aspectos relevantes e problemtica relacionada prova repetvel imperfeita

No Brasil, conforme mencionado no Captulo II, os elementos informativos da fase


inquisitiva da persecuo penal ingressam no processo, juntamente com os autos do
inqurito, depois de finalizada a investigao, por ocasio do recebimento da denncia.

Assim, mesmo que a testemunha, intimada para depor em juzo, no comparea


audincia, ou, comparecendo, no deponha, minta ou negue-se ao exame cruzado, pode o
juiz ter acesso ao seu anterior depoimento (colhido no inqurito), utilizando-o
subsidiariamente para formar seu convencimento.

Na Itlia tambm possvel a utilizao de prova repetvel imperfeita para formar o


convencimento do julgador, por tratar-se de uma das trs excees ao contraditrio
previstas no inciso 5 do artigo 111 da Constituio italiana (subsumida hiptese de
conduta manifestamente ilcita). Mas h regras especficas e bem delimitadas para sua
aceitao.

Pela normativa italiana, ser manifestamente ilcita a conduta do acusado, testemunha ou


ru acusador que tenha por objetivo, direto ou indireto, a frustrao do contraditrio na
audincia de julgamento. Diz-se, nestes casos, que a impossibilidade do contraditrio tem
natureza subjetiva.

A impossibilidade de natureza subjetiva pode ser voluntria ou atribuvel parte. Em


sentido amplo, CESARI relaciona a impossibilit volontaria e a impossibilit attribuibile

121

A exemplo da expresso accordo delle parti utilizada no artigo 500, inciso 7 do Cdigo de Processo
Penal italiano. No mesmo sentido, artigo 431, inciso 2, artigo 493, inciso 3, artigo 513, inciso 2, artigo 555,
inciso 4, dentre outros do mesmo diploma legal.

66

alla parte ao comportamento del dichiarante che decida per libera scelta di sottrarsi al
confronto dialettico122.

A Corte Constitucional, por meio da sentena n 453/2002, esclareceu que disposio


constitucional associa-se una lettura lata, tale da abbracciare oltre alle condotte illecite
poste in esseresuldichiarante (quali la violenza, la minaccia o la subornazione) anche
quelle realizzate daldichiarante stesso in occasione dellesame in conttradditorio (quale,
in primis, la falsa testimonianza, anche ne la forma della reticenza).

As testemunhas tm o dever de comparecer audincia judicial para depor, quando


intimadas. E em audincia, tm o dever de responder s perguntas que lhe so formuladas,
participando do exame cruzado123. Note-se que os rus de procedimentos conexos, para os
quais tenha havido trnsito em julgado da sentena criminal, podem ser convocados a
depor na qualidade de testemunhas, assumindo, assim, a qualidade de rus acusadores e as
obrigaes a elas concernentes124.

Ao negarem o cumprimento de suas obrigaes, por vontade prpria e de modo consciente


(impossibilidade de natureza subjetiva e voluntria), os declarantes estaro agindo em
prejuzo garantia do contraditrio. Suas atitudes, assim, autorizam a leitura das
declaraes prestadas nas fases anteriores do processo125.

122

In: CESARI, C. Giusto processo, contraddittorio ed irrepetibilit degli atti dindagine. In: Rivista italiana
di diritto processuale penale, 2001, n 75, p. 69 e ss.
123
Cf. artigo198, inciso 1 do Cdigo de Processo Penal italiano.
124
Cf. artigo 197-bis, incisos 1 e 2 do Cdigo de Processo Penal italiano. Ressalte-se que se o ru, no
respectivo julgamento, optar por falar em prejuzo de corru (do mesmo processo ou de processo conexo,
atuando, desta forma, como ru acusador), para quem no houve o trnsito em julgado da sentena, ser
avisado pelo juiz de que receber o tratamento de testemunha. Neste caso, se no depor verdadeiramente
sobre os fatos, cometer crime de falso testemunho (ilcito, portanto), que autorizar a leitura de seu
interrogatrio anterior. A leitura, todavia, autorizada somente quanto parte em que revelar a culpabilidade
do corru, em razo do direito a no autoincriminao. Prima dellinizio dellinterrogatio, la persona che vi
sottoposta deve, fra laltro, essere avvertita che, se render dichiarazioni su fatti concernenti la
responsabilit di altri, assumer, in ordine a tali fatti, la qualifica di testimone e il correlativo obbligo di
rispondere secondo verit alle domenade che le vengono rivolte. In: DI MARTINO, Corrada;
PROCACCIANTI, Teresa. La prova...op. cit., p. 60.
125
Cf. artigo 500, inciso 3 e artigo 513, incisos 1 e 2 (parte final) do Cdigo de Processo Penal italiano.

67

Mas ressalte-se: nesse caso, as declaraes anteriores podero ser utilizadas somente em
favor daquele acusado126 a quem o declarante negou submeter-se ao exame cruzado, nunca
em seu desfavor (com exceo do caso em que a parte prejudicada concorde com a
leitura)127. A inutilizabilidade do depoimento anterior , desta forma, subjetivamente
orientada, como explicam DI MARTINO e PROCACCIANTI: si introduce unipotesi de
inutilizzabilit soggettivamente orientata rectius relativa (...) cio, la deposizione sara
utilizzabile dal giudice per motivare le sue conclusioni, salvo a non poter utilmente
sopportare le decisioni relative al soggetto provato del diritto ad interrogare o
controinterrogare, a meno che linteressato vi consenta (si introduce unaltra ipotesi di
prova negoziata)128.

Para TONINI o legislador pretendeu remediar um fenmeno degenerativo que ocorria na


pratica. Vale dizer, muitas vezes, o declarante citado e inquirido por uma parte recusava a
submeter-se ao contra-exame requerido pelas demais partes. Tratava-se de situao
extremamente delicada para a parte vtima da recusa da testemunha129.

Tambm ser autorizada a leitura das declaraes anteriores de testemunhas que se


negarem a depor no juzo oral ou, depondo, alterarem a verso apresentada, em razo de
terem sido expostas violncia, ameaa ou corrupo, por conduta ilcita atribuvel ao
acusado (impossibilidade de natureza subjetiva, atribuvel parte). Neste caso, a prova
pode ser valorada em prejuzo do acusado, mesmo que sem a concordncia das partes.

Tal disposio foi inserida no artigo 500, incisos 4 e 5 do Cdigo de Processo Penal
italiano por meio da Lei n 63/2001. Representa um dos pontos mais delicados do modelo
processual penal vigente na Itlia e objeto de crtica pela doutrina.

Segundo TRAMONTANO, a rigore, non dovrebbero entrare a far parte del patrimonio
conoscitivo legittimamente utilizzabile ain fini della statuizione finale, si sono incentrati i
diversi e sucessivi interventi del legislatore e della Corte Constituzionale che, negli anni,
126

Cf. TONINI, os rus podero utilizar as declaraes precedentes para comprovarem a inocncia (TONINI,
Paolo. A prova ..., op. cit., p. 29-31).
127
Cf. artigo 500, inciso 3 e artigo 526, inciso 1bis, ambos do Cdigo de Processo Penal italiano.
128
In: DI MARTINO, Corrada; PROCACCIANTI, Teresa. La prova...op. cit., p. 330.
129
In: TONINI, Paolo. A prova ..., op. cit., p. 229-230.

68

hanno conferito caratteri sempre nuovi allistituto de quo, a volte conformandolo ai


canoni tipici del sistema accusatorio (circoscrivendo, di conseguenza, le sue potenzialit
dimostrative), altre volte piegandolo ad esigenze di non dispersione del materiale
istruttorio precedentemente raccolto che per, allo stato attuale, devono ritenersi
definitivamente superate dalla riconosciuta centralit del principio del contradittorio nella
formazione della prova (...) nella situazione da ultimo descritta latto di indagine entra
direttamente nel patrimonio conoscitivo su cui dovr formarsi il libero convincimento del
giudice, potendo ligittimamente fondare la deliberazione giudiziale130.

Com base nesta regra a jurisprudncia italiana reconheceu, por exemplo, a prevalncia do
reconhecimento fotogrfico positivo realizado perante a polcia judiciria em detrimento
do reconhecimento pessoal negativo efetuado em juzo131. Note-se que as declaraes
precedentes de testemunha exposta violncia, ameaa ou corrupo podem ser lidas na
ntegra (e no somente com relao aos fatos declarados em audincia, como ocorre no
caso da contestao probatria para firmar a credibilidade da testemunha) e utilizadas
como prova dos fatos narrados (mas apenas com relao queles que participaram da
produo da referida prova)132.

3. O estudo das provas no repetveis


3.1. Consideraes gerais

As provas no repetveis, conforme dissemos no Captulo II, so aquelas cujas fontes


(pessoas ou objetos) no puderem ser submetidas a exame na audincia de julgamento, em
razo de alterao significativa das caractersticas que lhe so peculiares, ou de sua
extino.

130

In: TRAMONTANO, Luigi. Codice di ...op. cit., p. 1149.


Qualora sussista discrasia tra lesito della ricognizione fotografica eseguita dinanzi alla polizia
giudiziaria e quello della ricognizione personale esperita nel corso del dibattimento, la possibilit di ritenere
prevalente il primo sul secondo subordinata alla ricorrenza delle condizioni indicate nellart. 500, comma
4, c.p.p., e cio alla sussistenza di elementi concreti per ritenere che il testimone sia stato sottoposto a
violenza, minaccia, offerta o promessa di danaro o di altra utilit affinch non deponga ovvero deponga il
falso (14855/03, rv. 224371).
132
Cf. TONINI, Paolo. A prova ..., op. cit., p. 228-229.
131

69

Na Itlia, a autorizao para o uso de provas no repetveis repousa na denominada


impossibilidade de carter objetivo, exceo ao contraditrio estabelecida no artigo 111,
inciso 5 da Constituio italiana (juntamente com as excees relativas ao consenso do
imputado e conduta manifestamente ilcita, abordadas no item anterior do trabalho).

O conceito de impossibilidade de carter objetivo contrape-se ao de impossibilidade de


carter subjetivo, anteriormente apontado133. CESARI explica que a impossibilidade de
carter objetivo est relacionada quela que no deriva de uma escolha voluntria da
fonte de prova134. Sob esta tica, UBERTIS enfatiza que a impossibilidade de carter
objetivo no compreende, por exemplo, o exerccio da faculdade legitimamente assegurada
a parentes prximos do acusado, de absterem-se de depor135 (cf. artigo 199 do Cdigo de
Processo Penal italiano).

mesma concluso chegou TONINI, ao dizer que o termo objetiva, utilizado na norma
em questo, parece fazer aluso quelas causas independentes da vontade alheia,
similares a situaes de fora maior 136.

Esse tambm foi o sentir da Corte Constitucional italiana, ao manifestar-se sobre o tema no
ano 2000:

fatti independenti dalla volont del dichiarante, che di per s rendono irripetibilli le
dichiarazioni rese in precedenza, a prescindere dallatteggiamento soggettivo137.

il giudice a quo mostra peraltro di non cogliere la differenza tra oggettiva impossibilit
di ripetizione dell'assunzione dell'atto dichiarativo (quale potrebbe derivare da morte,
irreperibilit, infermit che determina una totale amnesia del testimone), rientrante nella
sfera di applicazione dell'art. 512 cod. proc. pen., e mera incapacit dedotta dal teste di
133

Tem natureza subjetiva a conduta ativa do acusado, testemunha ou ru acusador que tenha por objetivo,
direto ou indireto, a frustrao do contraditrio na audincia de julgamento.
134
Non dovuta ad una scelta volontaria della fonte di prova. In: CESARI, C. Giusto processo...op. cit., p.
69.
135
Cf. UBERTIS, Giulio. Il contraddittorio nella formazione della prova penale. In: YARSHELL, Flvio
Luis; MORAES, Maurcio Zanoide (Org.). Estudos em homenagem ... op. cit., p.339.
136
In: TONINI, Paolo. A prova ..., op. cit., p. 214.
137
Sentena n 440.

70

richiamare alla memoria il contenuto dell'atto assunto durante le indagini preliminari,


situazione appunto ravvisabile nel comportamento processuale di un testimone che
afferma di non essere in grado di rispondere perch non ricorda fatti o circostanze riferiti
in precedenza138.

Por meio da expresso impossibilidade de carter objetivo buscou o legislador


constitucional italiano tutelar duas hipteses: as provas de irrepetibilidade natural e as de
irrepetibilidade superveniente.

Importante ressaltar que o conceito de impossibilidade de carter objetivo vincula-se a dois


pressupostos. S ser considerada impossvel a repetio de prova por razes objetivas
quando a irrepetibilidade (superveniente ou natural) derivar de um fato que no se podia
prever (superveniente) no momento em que foi produzida ou que, sendo previsvel, fosse
impostergvel (natural), pois o contrrio levaria perda definitiva da prova.

Na Itlia, a avaliao da impossibilidade de carter objetivo questo incidental do


processo criminal. Deste modo, as partes, em contraditrio, podem produzir provas perante
o juiz, a fim de comprovarem a existncia ou inexistncia dos pressupostos
(impostergabilidade da prova irrepetvel natural e imprevisibilidade da prova irrepetvel
superveniente), necessrios configurao da ressalva constitucional ao contraditrio.
Sobre o tema, TONINI ensina que a impossibilidade de natureza objetiva no deve
emergir, pela primeira vez, da motivao da sentena, mas deve ser objeto de prova e de
discusso entre as partes. Sobre essa questo incidental, deve existir uma respectiva
deciso do juiz. Assim, o contraditrio resgatado por meio do debate sobre a existncia
em concreto do requisito da impossibilidade objetiva e por meio da valorao sobre a
idoneidade do elemento de prova que se extrai da precedente declarao. Dessa forma, a
ratio da disposio em anlise encontra-se no intento de evitar que o juiz influencie o
mtodo de formao da prova com base em valoraes efmeras, discricionrias,
fundadas em elementos que no podem ser individualizados139.

138
139

Sentena n 375.
In: TONINI, Paolo. A prova ..., op. cit., p. 214.

71

3.2. Aspectos relevantes e problemtica relacionada prova naturalmente irrepetvel


A impossibilidade objetiva que caracteriza como impossvel a produo de prova
naturalmente irrepetvel em juzo decorre da certeza quanto futura perda da fonte de
prova, em razo de sua natureza transitria.

So provas naturalmente irrepetveis os depoimentos prestados por quem esteja no leito de


morte, os reconhecimentos, as percias impostergveis, as buscas, as apreenses, as
interceptaes telefnicas e outras que sejam consideradas urgentes.

O ponto mais discutido sobre a questo da irrepetibilidade natural relaciona-se ao grau de


urgncia da produo da prova. Distinguem-se na Itlia as provas postergveis das
impostergveis140.

Sob tal tica, se a perda da fonte de prova for previsvel, mas postergvel (assim,
previsvel que a testemunha, bastante idosa, possa falecer antes da audincia de julgamento
em razo da avanada idade, mas no esperado que isso ocorra imediatamente) a prova
deve ser produzida em ato que possibilite a participao da acusao e da defesa, em
contraditrio concomitante. Em outros termos: havendo tempo, deve-se promover o
incidente probatrio para a colheita da prova.
O incidente probatrio est previsto no artigo 392141 do Cdigo de Processo Penal italiano
e, conforme TRAMONTANO, pu essere definito come lo strumento processuale
140

Cf. DI MARTINO, Corrada; PROCACCIANTI, Teresa. La prova...op. cit., p. 367.


1. Nel corso delle indagini preliminari il pubblico ministero e la persona sottoposta alle indagini
possono chiedere al giudice che si proceda con incidente probatorio: a) all'assunzione della testimonianza di
una persona, quando vi fondato motivo di ritenere che la stessa non potr essere esaminata nel
dibattimento per infermit o altro grave impedimento; b) all'assunzione di una testimonianza quando, per
elementi concreti e specifici, vi fondato motivo di ritenere che la persona sia esposta a violenza, minaccia,
offerta o promessa di denaro o di altra utilit affinch non deponga o deponga il falso; c) all'esame della
persona sottoposta alle indagini su fatti concernenti la responsabilit di altri; d) all'esame delle persone
indicate nell'articolo 210; e) al confronto tra persone che in altro incidente probatorio o al pubblico
ministero hanno reso dichiarazioni discordanti, quando ricorre una delle circostanze previste dalle lettere a)
e b); f) a una perizia o a un esperimento giudiziale, se la prova riguarda una persona, una cosa o un luogo il
cui stato soggetto a modificazione non evitabile; g) a una ricognizione, quando particolari ragioni di
urgenza non consentono di rinviare l'atto al dibattimento. 1-bis. Nei procedimenti per i delitti di cui agli
articoli 572, 609-bis, 609-ter, 609-quater, 609-quinquies, 609-octies, 612-bis, 600, 600-bis, 600-ter, anche se
relativo al materiale pornografico di cui all'articolo 600-quater.1, 600-quinquies, 601 e 602 del codice
penale il pubblico ministero, anche su richiesta della persona offesa, o la persona sottoposta alle indagini
141

72

attraverso il quale possibile compiere atti di acquisizione probatria durante la fase


delle indagini preliminari, assumendo anticipatamente, di fronti al giudice e nel
contraddittorio fra le parti, um novero di prove cui verr riconosciuto pieno rilievo
istruttorio nel giudizio142. Trata-se da antecipao da audincia oral, mas sem a
publicidade dos atos, prpria da sesso de debates e julgamento. De acordo com a lei, o
incidente probatrio pode ser requisitado pela acusao e pela defesa na fase das
investigaes preliminares. E conforme previso jurisprudencial (sentena n 77 da Corte
Constitucional italiana, de 23 de janeiro de 1994), tambm na fase da audincia preliminar.

O ordenamento jurdico brasileiro disciplina instituto anlogo ao incidente probatrio


italiano. Trata-se do ato de produo antecipada de prova, previsto nos artigos 846 a
851 da lei processual civil (aplicveis por analogia ao processo penal) e tambm no artigo
225 do Cdigo de Processo Penal. Intimam-se as partes para comparecerem audincia
judicial, possibilitando-se, assim, o contraditrio concomitante.

Somente a urgncia, ligada situao impostergvel (como por exemplo, a interceptao


de conversa telefnica ou a busca e apreenso), autoriza a produo de prova sem a
utilizao do incidente probatrio (na Itlia) ou do ato de produo antecipada de prova (no
Brasil). Neste caso, deve-se certificar de que a prova foi obtida sem prvia comunicao s
partes em razo de absoluta necessidade e impossibilidade. Essa orientao tambm a
adotada no Brasil143.

O problema de fundo do tema em questo consiste na dificuldade em se avaliar a real


urgncia existente poca da produo de algumas provas, colhidas pela polcia, sem a
participao da defesa (quando esta poderia e deveria participar da formao da prova), ao
possono chiedere che si proceda con incidente probatorio all'assunzione della testimonianza di persona
minorenne ovvero della persona offesa maggiorenne, anche al di fuori delle ipotesi previste dal comma 1. 2.
Il pubblico ministero e la persona sottoposta alle indagini possono altres chiedere una perizia che, se fosse
disposta nel dibattimento, ne potrebbe determinare una sospensione superiore a sessanta giorni ovvero che
comporti lesecuzione di accertamenti o prelievi su persona vivente previsti dallart. 224-bis.
142
In: Codice di...op. cit., p. 944.
143
A interceptao telefnica em tela tem natureza jurdica de medida cautelar preparatria da ao penal,
concedida inaudita altera pars, pois sua divulgao frustraria o propsito da prpria medida, o que, alis,
conclui-se da leitura do art. 1, caput, da Lei n. 9.296/98. Aliada a tais caractersticas, tem-se que a prova
produzida na interceptao no repetvel. Em situaes como essa, o princpio do contraditrio
assegurado de maneira diferida, ou seja, aps a realizao do ato, quando oportunizada a manifestao das
partes acerca das transcries efetuadas" (Apelao Criminal n 2010.038404-8/SC, Relator Moacyr de
Moraes Lima Filho, 19/11/2010 TJ/SC).

73

argumento de que urgia a realizao do ato, em razo de suposta impossibilidade de


conservao da fonte de prova.

A valorao da questo da urgncia na produo da prova problemtica, tanto no Brasil


como na Itlia, onde no existem regras objetivas e positivadas para sua aferio. Na maior
parte das vezes, a aferio feita, ao menos na Itlia, por meio da anlise do verbale144 e
do material audiovisual145 utilizados no registro das aes policiais. Da a importncia das
mdias eletrnicas na produo das provas, em especial daquelas colhidas fora do manto da
publicidade e sem a possibilidade de participao das partes.

So normalmente urgentes e impostergveis os procedimentos investigatrios, utilizados


pela polcia na busca por fontes de prova. Passemos a sua anlise.

Como dissemos no Captulo I, os meios de investigao podem refletir prticas policiais


corriqueiras (a ponto de no necessitarem de acompanhamento e autorizao judicial,
como, por exemplo, o ato de conservao do local do crime) ou complexas (invasivas a
direitos constitucionais, como as interceptaes telefnicas, que necessitam de autorizao
judicial). Ambas caracterizam atos naturalmente irrepetveis.

A primeira hiptese expressamente consentida pelo Cdigo de Processo Penal italiano,


que autoriza a execuo de procedimentos investigatrios urgentes (sobre lugares, coisas e
pessoas), mediante contraditrio diferido (artigo 354). Ao tomar conhecimento de um
crime, a polcia deve efetuar o necessrio garantia das fontes de prova (artigo 55),
procurando coisas, zelando por sua conservao, investigando pessoas que possam trazer
informaes teis ao processo (artigo 348), dentre outras atividades.
144

No ordenamento jurdico italiano a documentao de um ato processual recebe a denominao de verbale


e est disciplinada no artigo 134, inciso 1 do Cdigo de Processo Penal (Alla documentazione degli atti si
procede mediante verbale).
145
notria a preocupao do legislador italiano com a garantia do contraditrio sobre a prova. Observe-se,
por exemplo, que o verbale que documente o interrogatrio de suspeito detido deve ser instrudo com meios
de reproduo fonogrfica e audiovisual, sob pena de inutilizabilidade (artigo 141 bis do Cdigo de Processo
Penal italiano: Modalit di documentazione dellinterrogatorio di persona in stato di detenzione - 1. Ogni
interrogatorio di persona che si trovi, a qualsiasi titolo, in stato di detenzione, e che non si svolga in
udienza, deve essere documentato integralmente, a pena di inutilizzabilit, con mezzi di riproduzione
fonografica o audiovisiva. Quando si verifica una indisponibilit di strumenti di riproduzione o di personale
tecnico, si provvede con le forme della perizia, ovvero della consulenza tecnica. Dellinterrogatorio anche
redatto verbale in forma riassuntiva. La trascrizione della riproduzione disposta solo se richiesta dalle
parti.

74

A segunda hiptese (utilizao de meios de investigao invasivos) depende de autorizao


e fiscalizao judicial. Trata-se de produo cautelar de prova (provas cautelares stricto
sensu), que ocorre de forma sigilosa (vale dizer, sem a prvia intimao que possibilitaria
ao suspeito ou seu defensor participarem do ato), em razo do elemento surpresa
necessrio ao xito das investigaes. Tambm nesta hiptese o contraditrio realizado
de forma diferida.

O Cdigo de Processo Penal italiano acolhe a possibilidade de utilizao de provas


cautelares, obtidas mediante autorizao judicial, decorrentes de buscas (artigos 247 a
252), apreenses146 (artigos 253 a 265), inspees147 (artigos 244 a 246), interceptaes de
conversas e comunicaes148 (artigo 264 a 271 CPP). No caso da identificao do suspeito
incluir a necessidade de extrao de amostras de cabelo ou sangue, e com isso ele no
consentir, h a necessidade de autorizao judicial149 (artigo 349).

No Brasil, podem ser citados como exemplos de provas cautelares em sentido estrito os
meios operacionais para a preveno e represso de aes praticadas por organizaes
146

As apreenses podem relacionar-se ao corpo de delito (segundo o artigo 253, inciso 2, corpus delicti so
coisas sobre as quais ou atravs das quais o crime foi cometido, alm daquelas que compem seu produto,
lucro ou preo) e outros objetos, bens e valores relacionados prtica criminosa. A correspondncia
apreendida por policiais deve ser remetida ao Tribunal, sem que seja aberta ou que se tome contato com o
contedo (se j houver sido encontrada aberta). Tambm assegurado o sigilo e imutabilidade dos dados
armazenados em meios tecnolgicos.
147
De lugares, pessoas e coisas. Note-se que no caso de a inspeo ser realizada em pessoa, esta deve ser
avisada do direito de ser assistida por testemunha idnea, desde que esteja prontamente disponvel.
148
A interceptao permitida para a obteno de prova somente em casos de crimes de maior gravidade.
possvel quando houver mandado judicial motivado, existirem indcios graves do cometimento do ilcito e
quando a interceptao for absolutamente essencial para a continuidade das investigaes. No caso de
urgncia, quando houver fundado motivo para acreditar-se que o atraso possa pr em risco as investigaes, a
ordem para realizao de interceptao telefnica pode ser dada pelo Ministrio Pblico, que dever
transmiti-la ao Tribunal nas prximas 24 horas. Em tal situao o Tribunal dever decidir em 48 horas sobre
a validade da medida (se invlida, o resultado probatrio no poder ser usado no processo). Aps a
transcrio das conversas em verbale, este entregue ao Ministrio Pblico e aberto prazo defesa para
que tome contato com a prova. A prova , posteriormente, inserida no processo para o julgamento. O
resultado da interceptao no pode servir como prova emprestada, vale dizer, no pode ser usado em outro
processo alm daquele para o qual foi autorizada a medida, salvo se indispensvel para comprovao de um
delito pelo qual obrigatria a priso em flagrante.
149
Nesta hiptese passa-se de um procedimento investigatrio simples a um invasivo, que retrata prova
cautelar, dependente de autorizao judicial, portanto. O artigo 360, inciso 5 do CPP italiano fala sobre as
percias tcnicas no passveis de repetio. No caso de o suspeito ter-se oposto realizao do exame nas
investigaes, a percia realizada a contragosto pode ser usada para fundamentar a denncia, mas no a
deciso condenatria.

75

criminosas (aes controladas, acesso aos dados, documentos e informaes fiscais,


bancrias, financeiras e eleitorais, captao e interceptao ambiental de sinais
eletromagnticos, ticos ou acsticos e agentes infiltrados, contidos na Lei n 9.034/95), as
buscas e apreenses (artigos 240 a 250 do Cdigo de Processo Penal), as interceptaes de
comunicaes telefnicas (Lei n 9.296/96), as quebras do sigilo de operaes de
instituies financeiras para a investigao de crimes graves (como o terrorismo, trfico
ilcito de substncias entorpecentes ou drogas afins, contrabando ou trfico de armas,
munies ou material destinado a sua produo, extorso mediante sequestro, contra o
sistema financeiro nacional, contra a Administrao Pblica, contra a ordem tributria e a
previdncia social, lavagem de dinheiro Lei Complementar n 105/01), dentre outros.

Diferentemente do que ocorre com os meios de investigao urgentes, os meios de


produo de prova urgentes so, no mais das vezes, postergveis ao menos pelo lapso
temporal suficiente a possibilitar a marcao de audincia judicial de antecipao da prova.
Sendo postergveis, devem, obrigatoriamente, ser utilizados de modo a permitir a atuao
das partes em contraditrio concomitante. Somente se impostergveis podero os
elementos de prova, deles resultantes, ser utilizados no julgamento (e ainda assim, somente
quando for possvel o contraditrio diferido).

Analisemos a questo da irrepetibilidade natural com relao a alguns meios de prova


(testemunhos, percias, reconhecimentos e documentos):

1. Testemunhos

Quanto prova testemunhal antecipada no h grandes debates no Brasil, e seu regramento


se assemelha ao do processo penal italiano. Pode-se antecipar o testemunho em razo da
previsibilidade de que o declarante ausente-se do julgamento, ou quando sua enfermidade
ou idade avanada levarem a crer que j no exista (ou que esteja incapacitado de depor) a
este tempo150. Segundo a lei processual civil brasileira, a prova oral antecipada deve ser
150

Far-se- o interrogatrio da parte ou a inquirio das testemunhas antes da propositura da ao, ou na


pendncia desta, mas antes da audincia de instruo: I - se tiver de ausentar-se; II - se, por motivo de idade
ou de molstia grave, houver justo receio de que ao tempo da prova j no exista, ou esteja impossibilitada
de depor (artigo 847 do Cdigo de Processo Civil). Se qualquer testemunha houver de ausentar-se, ou, por
enfermidade ou por velhice, inspirar receio de que ao tempo da instruo criminal j no exista, o juiz

76

produzida em audincia conduzida pela autoridade judicial, na presena das partes, em


contraditrio concomitante151.

2. Percias
As percias tambm podem ser antecipas152, mas sobre elas cabem algumas consideraes.
Segundo o Cdigo de Processo Penal italiano, as percias produzidas em incidente
probatrio devem ser autorizadas e presididas por juiz, que deve notificar as partes sobre o
direito a serem assistidas por advogados, a nomearem assistentes tcnicos e a participarem
da produo da prova no local, dia e hora marcados pelo perito para a realizao do ato
(artigo 229, inciso 1). Os assistentes tcnicos podem participar do incidente probatrio
apresentando quesitos, fazendo observaes (que devem ser documentados juntamente
com o ato de produo da prova), e pedidos ao juiz (artigo 230, inciso 1 e 2). No caso de a
parte optar por indicar assistente tcnico somente aps a realizao da percia (e no antes
dela, como faculta a lei), este poder examinar a documentao do ato e requerer ao
magistrado a autorizao para reexaminar a fonte de prova (coisa, pessoa ou local artigo
230, inciso 3). Ressalte-se que a participao dos interessados (partes e assistentes
tcnicos) garantida na fase da investigao somente quando suas atividades no
prejudicarem ou retardarem a execuo da percia, pois, nestes casos, assegura-se o
contraditrio na modalidade diferida (artigo 230, inciso 4).

Semelhante a disposio contida na lei processual civil brasileira de que a prova pericial
deve ser realizada aps notificao das partes sobre a data e o local em que ter incio a
prova pericial. A orientao busca possibilitar que os interessados possam participar da
produo da prova, indicar assistentes tcnicos (que podero elaborar quesitos antes ou
durante a realizao do ato de prova) e utilizar os meios necessrios ao bom

poder, de ofcio ou a requerimento de qualquer das partes, tomar-lhe antecipadamente o depoimento


(artigo 225 do Cdigo de Processo Penal).
151
Tratando-se de inquirio de testemunhas, sero intimados os interessados a comparecer audincia
em que prestar o depoimento (artigo. 848, pargrafo nico do Cdigo de Processo Civil).
152
Havendo fundado receio de que venha a tornar-se impossvel ou muito difcil a verificao de certos
fatos na pendncia da ao, admissvel o exame pericial (artigo 849 do Cdigo de Processo Civil). A
prova pericial realizar-se- conforme o disposto nos artigos. 420 a 439 (artigo 850 do Cdigo de Processo
Civil).

77

desenvolvimento da produo da prova (como ouvir testemunhas, obter documentos ou


informaes e instruir o laudo com peas que entender pertinentes)153.

Mas tais preceitos no so adotados em sua inteireza no processo penal. Com efeito, as
regras que asseguram a participao dos interessados no ato de realizao da prova pericial
no so garantidas de forma ampla no processo penal, nem mesmo com relao s percias
produzidas em juzo. Muito embora os artigos 159, 3 e 176 do Cdigo de Processo Penal
facultem s partes a formulao de quesitos (at o ato da diligncia pericial) e a indicao
de assistentes tcnicos, o 4 do artigo 159 da mesma lei prev que estes somente atuaro
a partir de sua admisso pelo juiz e aps a concluso dos exames e elaborao do laudo
pelos peritos oficiais.

Assim, a funo desempenhada pelos assistentes tcnicos que no processo penal italiano
e no processo civil brasileiro , antes de tudo, a de participar ativamente da produo da
prova pericial, com a qual tm contato antes mesmo de sua realizao , no processo
penal ptrio, limitada emisso de parecer sobre percia j realizada, aps a elaborao do
laudo pelo perito oficial. E isso restringe sua atuao mera anlise da qualidade do laudo,
das concluses nele contidas e da idoneidade do perito.

Situao ainda mais complicada observvel quanto s percias produzidas durante o


inqurito policial. Nestes casos, alm de ser impossvel a atuao de assistentes tcnicos
(pelos motivos acima expostos), invivel a apresentao de quesitos pelas partes pois
antes de ser instaurada a relao processual (que nasce com o recebimento da denncia)
no existem acusados, querelantes, ofendidos e assistentes de acusao, que poderiam, de
acordo com a lei (artigo 176 do Cdigo de Processo Penal), apresentar seus quesitos antes
da realizao da diligncia.
153

Cf. as seguintes normas do Cdigo de Processo Civil: Artigo 420. A prova pericial consiste em exame,
vistoria ou avaliao. Artigo. 421. 1o Incumbe s partes, dentro em 5 (cinco) dias, contados da intimao
do despacho de nomeao do perito: I - indicar o assistente tcnico; II - apresentar quesitos.
Artigo. 425. Podero as partes apresentar, durante a diligncia, quesitos suplementares. Da juntada dos
quesitos aos autos dar o escrivo cincia parte contrria. Artigo. 429. Para o desempenho de sua
funo, podem o perito e os assistentes tcnicos utilizar-se de todos os meios necessrios, ouvindo
testemunhas, obtendo informaes, solicitando documentos que estejam em poder de parte ou em reparties
pblicas, bem como instruir o laudo com plantas, desenhos, fotografias e outras quaisquer peas. Artigo
431-A. As partes tero cincia da data e local designados pelo juiz ou indicados pelo perito para ter incio a
produo da prova.

78

A doutrina brasileira tece crticas quanto impossibilidade do indiciado apresentar


quesitos antes da produo de prova pericial, especialmente com relao a situaes de
moderada urgncia (ou, na classificao italiana, provas urgentes postergveis), em que
seria possvel sua notificao sobre a realizao da diligncia154.

Todavia, em razo de a lei processual penal ser clara quanto impossibilidade de


participao do suspeito, seu defensor ou assistente tcnico nas percias realizadas na fase
inquisitiva da persecuo penal, tem-se lhes atribudo valor probatrio155. Sua validade
baseia-se no argumento de que no haveria prejuzo ampla defesa, pois a validade e a
eficcia da prova pericial podem ser cotejadas, posteriormente, pelo julgador e pelas
partes156. Nestes casos, o contraditrio diferido para o momento da nomeao dos
154

Cf. FERNANDES, Antonio Scarance. Processo Penal... op. cit., 6 ed., p. 64 (Excludos os casos em que
h urgncia, seja porque h risco de desaparecerem os sinais do crime, seja porque impossvel ou difcil
conservar a coisa a ser examinada, ou ainda as hipteses em que inexiste suspeita contra pessoa
determinada, a autoridade policial deveria dar oportunidade ao indiciado de apresentar quesitos para maior
garantia de defesa); NUCCI, Guilherme de Souza, Cdigo de ...op. cit., p. 395 ( evidente que durante a
investigao policial o indiciado no considerado parte, nem tem direito produo de prova, pois o
procedimento inquisitivo. Mas, por outro lado, no se deve perder de vista que muitas provas so prconstitudas, isto , no sero novamente realizadas durante a instruo judicial, tornando-se definitivas.
Nesse caso, como se poderia evitar que o indiciado participasse de sua produo, sem ferir o direito ao
contraditrio e ampla defesa? Caso lhe seja retirada tal oportunidade, cremos que o exame pode ser
refeito durante a instruo, a seu pedido. Entretanto, h determinadas percias que no mais podem ser
realizadas com sucesso, caso decorra muito tempo, de maneira que preciso adaptar o processo penal
nova Constituio Federal, que deixou bem clara a existncia dos princpios processuais mencionados.
Defendemos, pois, que o indiciado, por seu defensor, pode apresentar quesitos na fase extra-judicial, quando
se tratar de prova pericial pr-constituda); GOMES, Luiz Flvio. Comentrios s Reformas do Cdigo de
Processo Penal e da Lei de Trnsito, 1 ed., So Paulo: Revista dos Tribunais, 2008, p. 291-292 (Adespeito
dos termos peremptrios do dispositivo, poderia ter o legislador avanado mais ainda, a fim de permitir a
presena, na fase inquisitorial, do assistente tcnico. Afinal, sabido que a prova pericial, em razo de suas
peculiaridades, na maioria das vezes no admite repetio em juzo).
155
Cf. FERNANDES, Antonio Scarance. Processo Penal... op. cit., 6 ed., p. 83 (maior problema existe
quanto prova pericial produzida na fase policial. Admite-se a sua realizao como prova definitiva quando
h urgncia, postergando-se o contraditrio para momento posterior, em que as partes podero contestar o
laudo, elaborar quesitos suplementares, pedir esclarecimento aos peritos. o que ocorre quando h perigo
de desaparecer o corpo de delito, como acontece com a leso produzida no corpo da vitima, que
normalmente s permanece por determinado tempo. No se justifica, contudo, prova pericial sem
contraditrio prvio na fase policial se inexiste perigo de os vestgios desparecerem. Caso venha a ser
realizada, as partes tm o direito de requererem, em juzo, nova percia) e CINTRA, Antnio Carlos de
Arajo; GRINOVER, Ada Pellegrini; DINAMARCO, Cndido Rangel. Teoria Geral...op. cit., p.63 (se no
houver contraditrio, os elementos probatrios do inqurito no podero ser aproveitados no processo,
salvo quando se tratar de provas antecipadas, de natureza cautelar (como o exame de corpo de delito, em
que o contraditrio diferido).
156
A prova pericial, por exemplo, que no tem outro jeito seno o de ser realizada na fase investigatria,
no somente porque a urgncia imperiosa, mas porque muitas vezes no h sequer algum suspeito, tem o
contraditrio diferido, porque, em juzo, o acusado tem a oportunidade de contrapor-se a ela, demonstrando,
se for o caso, a sua falha tcnica, a impropriedade da colheita, a inaptido do perito e outras circunstncias

79

assistentes tcnicos, que podero tomar contato com o material que serviu percia
(quando possvel sua conservao)157 e impugnar o exame realizado na fase inquisitiva da
persecuo penal, requerendo nova produo da prova pericial ou esclarecimentos
complementares dos peritos158. Incluem-se nesta categoria, por exemplo, a percia do local
dos fatos, o exame de corpo de delito159, o exame necroscpico160 e o teste de bafmetro161.

importante ressaltar, que o Cdigo de Processo Penal italiano tambm autoriza,


excepcionalmente, que a produo de prova pericial (e de outras provas urgentes e no
repetveis) ocorra sem a utilizao do incidente probatrio, ou seja, sem a participao do
juiz ou das partes, em contraditrio concomitante162. Neste caso, deve-se comprovar que a
que possam comprometer a sua credibilidade (In: GRECO FILHO, Vicente. Manual de ...op. cit., p. 204205); (...) como a maioria das percias se realiza durante o inqurito policial em que no h partes, estas
formularo seus quesitos especiais em juzo, depois de instaurada a ao penal, com quesitos
complementares, cuja pertinncia ser examinada pelo juiz (In: GRECO FILHO, Vicente. Manual de ...op.
cit., p. 207).
157
No caso de haver requerimento das partes, o material probatrio que serviu de base percia ser
disponibilizado no ambiente do rgo oficial, que manter sempre sua guarda, e na presena de perito
oficial, para exame pelos assistentes, salvo se for impossvel a sua conservao (artigo159, 6 do Cdigo de
Processo Penal).
158
Cf. FERNANDES, Antonio Scarance. Processo Penal... op. cit., 6 ed., p. 64.
159
Deve-se obrigatoriamente realizar exame de corpo de delito nos crimes que deixam vestgios, entre eles,
por exemplo, o estupro, a leso corporal, o homicdio, a embriaguez na direo de veculo automotor e o
arrombamento. O exame de corpo de delito a percia sobre os vestgios da infrao, que so as alteraes
materiais deixadas pela conduta criminosa (cf. GRECO FILHO, Vicente. Manual de ...op. cit., p. 207.). O
exame de corpo de delito pode ser feito diretamente, por perito oficial (ou, na sua falta, por duas pessoas
idneas, com habilitao tcnica na rea), ou indiretamente, por testemunhas, nos termos do artigo 158 do
Cdigo de Processo Penal brasileiro. Cf. BADAR: Para a prova pericial produzida durante o inqurito
policial tem sido aceita, com tranqilidade, a possibilidade de o juiz valor-la no momento da sentena. A
razo que se trata de um prova cautelar, produzida antecipadamente, tendo em vista que, na maioria dos
casos, deve ser realizada desde logo, diante do risco de perecimento dos objetos a serem examinados.
Exemplo mais evidente dessa situao o corpo de delito, ou outras formas de exame pericial (In: Direito
Processual...op. cit., p. 64).
160
O laudo necrpsico, por exemplo, quando o perito examina o cadver da vtima do homicdio, prova
no repetvel, vez que, posteriormente, ainda que se realize a exumao do corpo, o objeto j no ser o
mesmo e a percia no produzir o efeito desejado. In: NUCCI, Guilherme de Souza. Provas no Processo
Penal, So Paulo: Revista dos Tribunais, 2009, p. 20.
161
Por outro lado, no se pode olvidar que o artigo 155, caput, do Cdigo de Processo Penal, apesar de
proibir que o juiz decida apoiado somente nos elementos coligidos no inqurito policial, abre exceo s
provas irrepetveis, como o caso do teste no aparelho de ar alveolar pulmonar (Apelao n 000654104.2009.8.26.0400, Relator Hermann Herschander TJSP).
162
Artigo 360 do Cdigo de Processo Penal italiano. Accertamenti tecnici non ripetibili. 1. Quando gli
accertamenti previsti dall'articolo 359 riguardano persone, cose o luoghi il cui stato soggetto a
modificazione, il pubblico ministero avvisa, senza ritardo, la persona sottoposta alle indagini, la persona
offesa dal reato e i difensori del giorno, dell'ora e del luogo fissati per il conferimento dell'incarico e della
facolt di nominare consulenti tecnici. 2. Si applicano le disposizioni dell'articolo 364 comma 2. 3. I
difensori nonch i consulenti tecnici eventualmente nominati hanno diritto di assistere al conferimento
dell'incarico, di partecipare agli accertamenti e di formulare osservazioni e riserve. 4. Qualora, prima del
conferimento dell'incarico, la persona sottoposta alle indagini formuli riserva di promuovere incidente
probatorio, il pubblico ministero dispone che non si proceda agli accertamenti salvo che questi, se differiti,

80

percia era impostergvel, de modo que sua no realizao frustraria definitivamente a


produo da prova. Somente assim est legitimada a restrio ao contraditrio
concomitante. Mas note-se, ele obrigatrio e, portanto, deve ser feito de forma
postergada.

3. Reconhecimentos

A leitura dos artigos 214 a 217 do Cdigo de Processo Penal italiano leva ao entendimento
de que reconhecimento meio de prova a ser realizado exclusivamente na presena de juiz,
quer durante a audincia preliminar, quer durante a audincia de julgamento ou, se
necessrio na etapa das investigaes, em incidente probatrio. O mesmo entendimento
alcanado na doutrina: le ricognizioni, in quanto tali, sono sempre tipiche di fasi
caratterizzate dalla presenza del giudice; e al giudice spetta per intero la conduzione delle
operazioni163.

Assim, predomina na Itlia o entendimento de que o reconhecimento no se confunde, nem


invalidado, pelo ato informal de identificao do suspeito, realizado pela polcia ou pelo
Ministrio Pblico durante as investigaes. De acordo com a doutrina, se a identificao
do suspeito, por vtima ou testemunha (que um ato informal e urgente, feito no incio das
investigaes), fosse entendida como um primeiro reconhecimento (que meio de prova
formal), estar-se-ia supondo que o reconhecimento um meio de prova repetvel (j que
outro, depois dele, se seguiria) quando, na verdade, trata-se de prova naturalmente
irrepetvel164.

non possano pi essere utilmente compiuti. 5. Se il pubblico ministero, malgrado l'espressa riserva formulata
dalla persona sottoposta alle indagini e pur non sussistendo le condizioni indicate nell'ultima parte del
comma 4, ha ugualmente disposto di procedere agli accertamenti, i relativi risultati non possono essere
utilizzati nel dibattimento.
163
Cf. CHIAVARIO, Mario. Processo e ...op. cit., p. 335.
164
Ocorre infine precisare che tra l'individuazione di persone, svolta dal pubblico ministero durante le
indagini preliminari, e la ricognizione non sussiste alcun rapporto di alternativit, cosicch, una volta
disposta la prima, non potrebbe mai procedersi alla seconda. Ove, infatti, si seguisse una simile linea
interpretativa si sovrapporrebbero surrettiziamente le nozioni di atto non rinviabile e di atto non ripetibile,
risultando l'individuazione, come tale, sempre ripetibile (salvo che l'oggetto di esso sia nel frattempo venuto
meno) attraverso il mezzo di prova rapresentato dalla ricognizione. In: TRAMONTANO, Luigi. Codice di
...op. cit., p. 499-500.

81

No Brasil, a moderna doutrina tambm classifica o reconhecimento como prova


naturalmente irrepetvel. Segundo FERNANDES, um o ato irrepetvel, por natureza, o
reconhecimento pessoal, quando positivo, pois no se pode reconhecer novamente o antes
reconhecido165. No mesmo sentido o entendimento de LOPES: o reconhecimento
meio de prova capaz de produzir elementos de prova quando realizado na presena de um
juiz e em respeito s garantias do devido processo legal. Este meio de prova, em razo da
especial natureza que o reveste, um ato definitivo e irreprodutvel, pois no pode ser
repetido em condio idntica166.

A irrepetibilidade natural do ato de reconhecimento est ligada natureza falvel da


memria humana. LOPES, citando Eduardo M. Jauchen, esclarece que o fato de o
reconhecedor expressar um juzo de identidade quando lhe so exibidas pessoas ou coisas,
configura experincia que uma vez efetuada e obtido um resultado, positivo ou negativo,
tornar ineficaz uma nova realizao, pois a imagem incorporada nesse ato interferir na
cadeia da memria da pessoa. Assim, perderia toda a eficcia probatria a eventual
realizao de um segundo reconhecimento167.

No recente a percepo de que o reconhecimento uma prova falha, pois a ao do


tempo, o disfarce, as ms condies de observao, os erros por semelhana, a vontade de
reconhecer, tudo, absolutamente tudo, torna o reconhecimento uma prova altamente
precria168. E por ser prova precria, deve ser produzida uma nica vez.

interessante notar que o Cdigo de Processo Penal brasileiro no afirma que, para ser
vlido, deve o reconhecimento ser judicializado (como o faz, por exemplo, com a prova
testemunhal). Segundo a lei processual penal brasileira o reconhecimento deve ser efetuado
quando houver necessidade (artigo 226 do Cdigo de Processo Penal), perante
autoridade (genericamente mencionada no inciso III do artigo 226, abrangendo, assim,
os conceitos de autoridade judicial e policial). Sua validade est relacionada ao respeito ao

165

In: FERNANDES, Antonio Scarance Fernandes. Processo Penal... op. cit., 6 ed., p. 66.
In: LOPES, Maringela Tom. O reconhecimento como meio de prova necessidade de reformulao do
direito brasileiro. Tese de doutorado defendida na Faculdade de Direito da Universidade de So Paulo, So
Paulo, 2011, p. 31-32.
167
In: LOPES, Maringela Tom. O reconhecimento...op. cit., p. 32.
168
In: TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Manual de Processo ...op.cit., 12 ed., p. 569.
166

82

procedimento estabelecido na lei, independentemente de realizar-se na fase investigativa


ou na judicial169.

Pensamos que o reconhecimento deva ser feito, preferencialmente, na etapa das


investigaes, em razo de a proximidade temporal do crime favorecer a correta percepo
dos fatos ilcitos e a identificao dos criminosos170.

Embora o artigo 226 do Cdigo de Processo Penal no o determine, entendemos que a


participao de defensor no ato de reconhecimento da etapa investigativa seja necessria
(quer para a garantia de um contraditrio eficiente, quer para que se evitem posteriores
requerimentos de anulao do ato de produo da prova, por cerceamento aos direitos de
defesa ou desrespeito ao procedimento), somente podendo-se dela prescindir em razo de
urgncia171.

Em outras palavras, o reconhecimento realizado nas investigaes deve seguir as regras de


antecipao da prova (audincia judicial, participao da defesa e da acusao em
contraditrio concomitante, com respeito ao procedimento estabelecido no artigo 226 do
Cdigo de Processo Penal brasileiro), com exceo dos casos em que a urgncia demande
sua imediata realizao pela autoridade policial (hiptese em que o contraditrio pode ser
diferido)172.
169

O desrespeito s formalidades prescritas no artigo 226 do Cdigo de Processo Penal pode ensejar a
nulidade da prova colhida (Reconhecimento de pessoa Sua realizao sem a observncia do procedimento
determinado imperativamente pelo artigo 226 do CPP elide sua fora probante JSTF 216/393). H,
todavia, entendimento no sentido de que a desobedincia s prescries especificadas na lei no torna o ato
viciado, somente o transmuta em outro meio de prova, como a testemunhal (Para que se possa invocar ter
havido o reconhecimento de algum ou de algo, fundamental a preservao da forma legal. no tendo sido
possvel, o ato no foi perdido por completo, nem deve ser desprezado. Apenas no receber o cunho de
reconhecimento de pessoa ou coisa, podendo constituir-se numa prova meramente testemunhal, de avaliao
subjetiva, que contribuir ou no para a formao do convencimento do magistrado. Logicamente, perde
sua fora, embora no seja desprezvel. In: NUCCI, Guilherme de Souza, Cdigo de ...op. cit., p. 497-498).
170
O reconhecimento pessoal feito na polcia tm grande valor, sobrepondo-se s dvidas que os
reconhecedores apresentam diante de um reconhecimento judicial, realizado anos mais tarde, mesmo
porque, poca do inqurito, as imagens do evento esto mais frescas na mente do reconhecedor
(RJDTACrim 9/138).
171

No mesmo sentido, FERNANDES: Nem sempre ser urgente e, por isso, cautelar. Quando isso ocorrer,
na sua efetivao deve ser permitida a participao do Ministrio Pblico e do advogado do suspeito ou de
advogado nomeado. In: FERNANDES, Antonio Scarance. Processo Penal... op. cit.,6 ed., p. 66.
172
(...) possvel afirmar que se pode constituir em prova antecipada, visto que deve ser realizada o mais
rpido possvel e, por haver a previsibilidade de sua realizao, possvel que se produza com a
participao das partes e do juiz, em respeito ao contraditrio, que se forma, nesse caso,

83

4. Documentos

Entendemos que dentre as hipteses relacionadas ao estudo da irrepetibilidade probatria


(prova repetvel perfeita, prova repetvel imperfeita, prova naturalmente irrepetvel e prova
de irrepetibilidade superveniente) a prova documental mais se aproxima da prova
naturalmente irrepetvel173.

Com efeito, o documento no poderia ser classificado como prova de irrepetibilidade


superveniente, pois a impossibilidade de sua produo no julgamento conhecida de
antemo (haja vista tratar-se de prova pr-constituda, ou seja, formada antes do processo).
Tambm no poderia dizer-se repetvel (perfeita ou imperfeita) por no haver qualquer
possibilidade de repetio da prova em juzo: o que ocorre, em verdade, a mera leitura do
documento, que no se confunde com produo de prova documental, em contraditrio
concomitante. Segundo TONINI, o escrito deve ser lido e, nesse sentido, pode ser
expresso oralmente, assim como pode ser produzida uma gravao; mas trata-se de uma
oralidade fictcia. Aquele que escuta pode ouvir um monlogo ou um dilogo, mas no
pode participar, no pode fazer perguntas nem obter respostas da pessoa que,
anteriormente, prestou declaraes escritas ou gravadas174.

Se aproxima, portanto, do conceito de prova naturalmente irrepetvel, em razo de sua


natureza (pr-constituda). So documentos, por exemplo, a carta que a vtima recebeu em
ameaa, antes do cometimento de seu assassinato, as gravaes de circuito interno de
segurana do local onde o roubo ocorreu, o contedo de mdias eletrnicas que guardem
informaes relacionadas prtica de um delito (como CD, DVD, pen drive).

concomitantemente. Caso haja impossibilidade de chamamento das partes, permite-se, excepcionalmente, o


contraditrio diferido (In: LOPES, Maringela Tom. O reconhecimento...op. cit., p. 32-33)
173
No mesmo sentido:A prova documental, produzida na poca dos fatos, ou no momento da obteno de
elementos a eles alusivos, em regra irrepetvel, enquadrando-se na ressalva da parte final do art. 155 do
CPP, mormente quando submetida ao contraditrio no processo penal. Na hiptese, os documentos surgiram
com o incio da auditoria do INSS e do procedimento revisional, processo administrativo invalidador que
inclusive garante oportunidade defesa ao segurado, sob pena de invalidade. 3. Alm disso, ante colao
dos documentos na ao penal, foram eles franqueados defesa para contradit-los, seja impugnando sua
veracidade, seja impugnando a validade de sua obteno (...) 5. Apelao provida (TRF2, ACR
200951018106482, Relator Marcello Ferreira de Souza Granado, 21/06/2011).
174
In: TONINI, Paolo. A prova ..., op. cit., p. 88.

84

O contraditrio exercido sobre a prova documental diferido, e seu valor probatrio


analisado guia dos demais elementos de prova do processo. Nesta anlise, deve o juiz
avaliar se o escrito ou a gravao (ou demais espcies de documentos) contm informaes
fidedignas e se foi confeccionado com respeito s normas de direito material.

Discute-se na Itlia se o valor do documento como prova acolheria a possibilidade de


valorao das declaraes nele contidas (dito de outro modo, discute-se a possibilidade de
utilizao das declaraes escritas para fundamentar a sentena condenatria) ou referir-seia apenas aos aspectos formais do ato reproduzido na base material (vale dizer, se serviria
somente para atestar, por exemplo, que seu subscritor estava vivo na data de sua confeco
e que essa deu-se em determinado local). A Corte Constitucional italiana, por meio da
sentena 142 de 1992, fez a anlise do tema em questo, optando pela interpretao
ampliativa de seu valor probatrio, ao argumento de que, ao definir documento, o artigo
234 do Cdigo de Processo Penal italiano referiu-se representao de um fato, sem que
mencionasse o aspecto dessa representao que deveria ser valorado, cabendo ao
magistrado, por meio do livre convencimento motivado, analisar casuisticamente a
questo175.

Diferente do documento o ato de documentao, conforme explicamos no Captulo I do


trabalho. Enquanto o primeiro meio de prova, o segundo a forma pela qual os atos
procedimentais (dentre eles, os que se relacionam produo de provas) so registrados
em suporte material. No Brasil a documentao dos atos processuais ocorre atravs da
confeco de termos176, enquanto na Itlia, como explicamos neste mesmo Captulo,
ocorre pela confeco de verbales. Os termos e os verbales, diferentemente dos
documentos, podem conter o registro de provas repetveis e de provas no repetveis.

possvel a utilizao de termos e verbales de outros processos (que contenham o registro


de provas como depoimentos, percias, reconhecimentos e mesmo documentos) para o fim
175

Cf. TONINI, Paolo. A prova ..., op. cit., p. 197-199.


Chama-se termo a documentao escrita de atos processuais, feita por serventurio da justia. Como
existem atos que se realizam oralmente e precisam ficar documentados no processo (p. ex., os atos
praticados em audincia), sua documentao faz-se atravs de termos (CPC, art. 427; CLT, art. 832).
CINTRA, Antnio Carlos de Arajo; GRINOVER, Ada Pellegrini; DINAMARCO, Cndido Rangel. Teoria
Geral...op. cit., p. 361. Note-se que, atualmente, tanto a lei dos juizados especiais como o Cdigo de
Processo Penal brasileiro autorizam a gravao por imagem e som.
176

85

de compor o conjunto probatrio que ser avaliado na audincia de julgamento: trata-se da


possibilidade de leitura de provas emprestadas177.

Segundo as normas de direito italianas, as provas emprestadas repetveis e as naturalmente


irrepetveis178 podem ser utilizadas quando presentes trs requisitos: (i) terem sido
produzidas em incidente probatrio ou durante a audincia de julgamento do processo
original (sendo vetadas quando produzidas durante as investigaes); (ii) referirem-se ao
mesmo acusado; e (iii) terem o ru e seu advogado participado do ato original de colheita
da prova, a fim de que se preserve a garantia do contraditrio na formao da prova. Ou,
alternativamente, quando o ru consentir com seu uso.

Aquele que pretender trazer aos autos uma prova emprestada dever requerer, antes da
audincia de julgamento, sua admisso no processo ao qual servir, e tal pedido ser
avaliado pelo juiz179. Se houver autorizao judicial para o ingresso da prova emprestada
nos autos, os interessados tero o direito a examin-la e devero consentir com seu
ingresso no arquivo de provas do julgamento180.

3.2. Aspectos relevantes e problemtica relacionada prova de irrepetibilidade


superveniente
A impossibilidade objetiva relacionada prova de irrepetibilidade superveniente liga-se
inesperada modificao ou extino da fonte de prova, que a princpio seria repetida no
julgamento.

O legislador infraconstitucional italiano regulamentou a possibilidade de utilizao destas


provas no artigo 512 do Cdigo de Processo Penal (o juiz, a pedido das partes, autoriza que

se d a leitura de atos praticados pela polcia judiciria, pelo Ministrio Pblico, pelo

177

Cf. artigo 511bis do Cdigo de Processo Penal italiano.


A prova emprestada de irrepetibilidade superveniente ser tratada no prximo item deste Captulo. A
possibilidade de uso da prova emprestada (repetvel e irrepetvel) no processo penal italiano est
regulamentada no artigo 238 do Cdigo de Processo Penal italiano.
179
Cf. artigo 468, inciso 4bis do Cdigo de Processo Penal italiano.
180
Cf. artigo 495, inciso 3 do Cdigo de Processo Penal italiano.
178

86

defensor da parte privada e pelo juiz no curso da audincia preliminar quando, por fato
ou circunstncia imprevisvel, tornou-se impossvel a repetio181).
A irrepetibilidade superveniente liga-se a casos em que testemunhas, rus acusadores,
vtimas e outras pessoas que deveriam declarar em juzo deixam de faz-lo, por razes
imprevisveis e independentes da vontade humana. Trs so as hipteses que lhe do causa:
(i) a morte inesperada do depoente; (ii) a enfermidade que repentinamente acomete o
depoente; e (iii) o desaparecimento do depoente182.

No caso de ter sido a morte ou a enfermidade do declarante que tornaram impossvel a


repetio da prova no julgamento, a leitura das declaraes feitas em fases anteriores do
processo somente ser realizada se houver comprovao de que o evento que lhe deu causa
era realmente imprevisvel (como, por exemplo, a morte abrupta ou a sequela mental
causada na vtima em razo de acidente automobilstico183). Constatando-se que este era
previsvel a leitura no ser consentida pelo juiz, haja vista que a prova deveria ter sido
produzida em incidente probatrio, conforme orientao da lei184.

H situaes em que a enfermidade traduz-se em doena mental degenerativa, mas


controlvel. Nestes casos, a avaliao da possibilidade do agravamento da doena
praticamente impossvel, razo pela qual esta hiptese tem sido aceita na Itlia para
comprovar a impossibilidade objetiva e superveniente de repetio da prova em juzo. Mas

181

Traduo livre. Il giudice, a richiesta di parte, dispone che sia data lettura degli atti assunti dalla polizia
giudiziaria, dal pubblico ministero, dai difensori delle parti private e dal giudice nel corso della udienza
preliminare quando, per fatti o circostanze imprevedibili, ne divenuta impossibile la ripetizione.
182
Tais hipteses encontram assento no artigo 195, inciso 3 do Cdigo de Processo, que prev a excepcional
possibilidade de aceitao de testemunho indireto quando o exame testemunhal direto tenha se tornado
impossvel em razo de morte, enfermidade ou ausncia (morte, infermit o irreperibilit).
183

Note-se, ademais, que a Corte de Cassao italiana tem caracterizado tambm o suicdio como causa de
irrepetibilidade superveniente (Cass., Sez. I, 22.11.2002, Chivasso, n 223253), ao argumento de que a
inteno do declarante a de ceifar a prpria vida, no a de subtrair-se voluntariamente ao contraditrio
(hiptese que caracterizaria, segundo nossa classificao, a prova repetvel imperfeita).
184
quando sopravviene la morte del testimone, per ammettere la lettura della dichiarazione ex art. 512
c.p.p. necessrio valutare se gi durante le indagini preliminari questo dichiarante si trovasse in uno stato
di infermit tale da consigliare il ricorso allincidente probatorio ex art. 392, 1 comma, lett. a) c.p.p.. In:
DI MARTINO, Corrada; PROCACCIANTI, Teresa. La prova...op. cit., p. 368.

87

note-se, h necessidade de parecer mdico no sentido de que a patologia geradora de


amnsia irreversvel e no de simples instabilidade da memria185.

A hiptese em que a prova no pode ser repetida em razo do desaparecimento


(irreperibilit) inesperado do depoente relaciona-se ausncia juridicamente
reconhecida, de vtima ou testemunha, como aquela discriminada no artigo 22 do Cdigo
Civil brasileiro: Desaparecendo uma pessoa do seu domiclio sem dela haver notcia, se
no houver deixado representante ou procurador a quem caiba administrar-lhe os bens, o
juiz, a requerimento de qualquer interessado ou do Ministrio Pblico, declarar a
ausncia, e nomear-lhe- curador.

irreperibilit foram equiparadas duas outras situaes, contempladas pelo legislador: a


primeira, descrita no artigo 512bis do Cdigo de Processo Penal186, relaciona-se a casos de
vtimas ou testemunhas residentes no estrangeiro que, citadas, no comparecem
audincia. A segunda, acolhida pelo artigo 513, inciso 2, segunda parte da mesma lei187,
refere-se impossibilidade de localizao do ru acusador, que subtraiu-se ao dever de
depor como testemunha no julgamento. Cabem sobre o assunto algumas consideraes.

A irreperibilit pode dar causa impossibilidade superveniente de repetio da prova


somente quando tiver havido uma investigao, conduzida com rigor, com a finalidade de
localizar a pessoa desaparecida. Deve-se possibilitar a utilizao de todos os meios
investigativos legalmente autorizados para encontrar-se a pessoa desaparecida, como
buscas e inspees. Segundo o artigo 513, inciso 2 (primeira parte) do Cdigo de Processo
Penal, deve-se tentar obter a presena do declarante no julgamento, mesmo que
coercitivamente, ou, sendo ela impraticvel, deve-se proceder ao exame em domiclio,
185

La semplice labilit di memoria non sembra poter integrare il pressupposto della impossibilit di
repetizione (...) lamnesia , invece, dovuta a cause patologiche, di cui sai accertata la sopravvenienza, si
pu considerare integrata la condizione della irrepetibilit determinata da fattori oggetive (...) lamnesia,
come inabilita a deporre non solo debba dispendere da cause patologiche, ma debba apparire
irreversibille e dimostrabile sulla base di certificati Mdici o equipollenti. In: DI MARTINO, Corrada;
PROCACCIANTI, Teresa. La prova...op. cit., p. 370.
186
Artigo 512bis: O juiz, a pedido da parte, pode autorizar, levando em considerao outros elementos de
prova adquiridos, que se d a leitura do verbale das declaraes feitas por pessoa residente no estrangeiro,
mesmo que resultantes de rogatria internacional se essa, tendo sido citada, no compareceu e somente no
caso de ser absolutamente impossvel seu exame na audincia de julgamento (Traduo livre).
187
Artigo 513, inciso 2, segunda parte: Se no for possvel obter a presena do declarante, nem proceder ao
exame de nenhum modo, aplicar-se- a disposio do artigo 512, contanto que a impossibilidade dependa de
fato imprevisvel ao momento da declarao.

88

rogatria internacional ou outros modos previstos pela lei para assegurar o contraditrio na
formao da prova. Apenas quando todos os esforos restarem infrutferos que se anuncia
a irreperibilit do declarante (vtima, testemunha ou ru acusador) e autoriza-se a leitura da
anterior declarao.
Por meio da deciso da Corte de Cassao italiana188 de n 27918189, de 14 julho de 2011,
assentou-se o entendimento de que a mera impossibilidade jurdica de conduo coercitiva
de testemunha residente em outro pas (que citada regularmente atravs de cooperao
jurdica internacional no comparece audincia) no pode ser entendida como uma
objetiva impossibilidade de repetio. Esta, na viso da Corte, somente ocorre aps
exauridos os meios legais existentes para sua execuo, como, por exemplo, a tentativa de
tomada do respectivo depoimento pela via da carta rogatria internacional.

Segundo a Corte, a objetiva impossibilidade de repetio deve ser aferida num plano mais
profundo, no pela simples verificao protocolar e rotineira de que houve uma citao
regular da testemunha ausente. Trata-se da obrigao do juiz de fazer tudo quanto for
possvel para garantir a repetio das declaraes. Ainda conforme a deciso, a
impossibilidade de repetio da declarao deve referir-se a evento que independa da
vontade da testemunha e estar de acordo com o que proclama o artigo 4 da Conveno
Europeia de Assistncia Judiciria em matria penal (segundo o qual, havendo o
consentimento da autoridade requerida, a autoridade requerente e as partes processuais
podem participar do ato de execuo da carta rogatria. A colaborao, segundo a Corte,
visa o fortalecimento do sistema acusatrio190) e o artigo 14, inciso 3, alnea e do Pacto
Internacional sobre Direitos Civis e Polticos (pelo qual as decises condenatrias no

188

A Corte de Cassao italiana responsvel por assegurar a homogeneidade de interpretao das normas
em todo o territrio do pas. Est acima da Corte Constitucional italiana (responsvel pela anlise da
legalidade das normas ordinrias luz do texto constitucional). No h, no Brasil, rgo com funes
exatamente iguais s da Corte de Cassao, mas pode-se dizer que o Supremo Tribunal Federal brasileiro
mescla funes das duas Cortes italianas (Constitucional e de Cassao).
189
Disponvel
em
http://www.cortedicassazione.it/Documenti/Relazione%20104_11.pdf
e
http://www.cortedicassazione.it/Notizie/GiurisprudenzaPenale/SezioniUnite/SchedaNews.asp?ID=1703,
acesso em 20/11/2011.
190
Artigo 4: Se la Parte richiedente ne fa domanda espressa, la Parte richiesta linformer della data e del
luogo desecuzione della commissione rogatoria. Le autorit e le persone in causa potranno assistere
allesecuzione se la Parte richiesta vi acconsente.

89

podem basear-se exclusiva ou preponderantemente em declaraes feitas por pessoas que o


acusado no foi capaz de examinar pessoalmente191).

No tocante possibilidade de utilizao de documentao (verbale) de atos no repetveis


de outros processos, autoriza-a a lei192. Mas, diferentemente do que se exige para as provas
emprestadas repetveis e naturalmente irrepetveis, a prova emprestada de irrepetibilidade
superveniente aceita mesmo que o ru ou seu defensor no tenham participado do ato de
produo original da prova.

De um modo geral, as provas de irrepetibilidade superveniente suscitam debates e recebem


crticas da doutrina italiana, pois, pelo simples fato de ser impossvel a previso do evento
modificativo ou extintivo da fonte de prova, admite-se sua utilizao para formar o
convencimento do julgador. Note-se que as provas de irrepetibilidade superveniente no
so submetidas contradita das partes (em razo da impossibilidade de examinar-se a fonte
de prova, inexistente ao tempo do julgamento), diferentemente das provas de
irrepetibilidade natural, para as quais h possibilidade de realizao de contraditrio,
concomitante ou diferido, mas sempre eficaz.

De acordo com GRIFANTINI, luso delle dichiarazioni anteriori al dibattimento per


oggetiva impossibilit di ripetizione incompatibile com il diritto della difesa di
examinarne la fonte in contradittorio, garantito dallart. 6, par. 3 Conv. Europea, Nei casi
in cui la condanna dellimputato si fondi esclusivamente o in misura determinante su di
esse: cio quando la dichiarazione scritta risulti decisiva e, a maggior ragione, quando
formi lnica prova a suo carico193. No mesmo sentido, UBERTIS: N potrebbe poi
mancarsi di evidenziare liggettimit constituzionale degli art. 238, comma 3, 512 e 512bis, cpp, almeno in quanto riferiti a elementi di prova dichiarativi 194.
191

Artigo 14, inciso 3: Ogni individuo accusato di un reato ha diritto, in posizione di piena eguaglianza,
come minimo, alle seguenti garanzie: e. a interrogare o far interrogare i testimoni a carico e ad ottenere la
citazione e l'interrogatorio dei testimoni a discarico nelle stesse condizioni dei testimoni a carico.
192
Artigo 238, inciso 3: E' comunque ammessa l'acquisizione della documentazione di atti che non sono
ripetibili. Se la ripetizione dell'atto divenuta impossibile per fatti o circostanze sopravvenuti, l'acquisizione
ammessa se si tratta di fatti o circostanze imprevedibili.
193
In: GRIFANTINI, F.M., Utilizzabilit in dibattimento di atti provenienti dalle fasi anteriori, in: La prova
nel dibattimento penale, Torino: Giappichelli, 2007, p. 239.
194
In: UBERTIS, Giulio. Il contraddittorio nella formazione della prova penale. In: YARSHELL, Flvio
Luis; MORAES, Maurcio Zanoide (Org.). Estudos em homenagem ... op. cit., p. 339.

90

O ponto mais discutido por doutrinadores, italianos e brasileiros, relaciona-se


possibilidade de que uma de prova de irrepetibilidade superveniente possa (ou no),
isoladamente, amparar o decreto condenatrio195.

Tanto o artigo 155 do Cdigo de Processo Penal brasileiro como o artigo 512 do Cdigo de
Processo Penal italiano possibilitam a interpretao de que as provas de irrepetibilidade
superveniente podem ser usadas exclusivamente para a condenao. Essa interpretao foi,
alis, adotada por anos pela Corte Constitucional italiana.

Houve, no entanto, alterao do paradigma vigente, quando, por meio da sentena n


44158, de 23 de setembro de 2009, e da sentena n 27582, de 15 de junho de 2010, a
Corte de Cassao italiana assentou o entendimento de que as provas de irrepetibilidade
superveniente podem ser usadas na formao do convencimento do julgador, mas somente
se estiverem amparadas por elementos de prova produzidos em contraditrio judicial196.
195

O ponto mais discutido em outros pases a delimitao do valor probatrio de atos irrepetveis por fato
posterior, como ocorre no caso de uma testemunha que venha a falecer, desaparecer, mudar do pas.
normalmente aceito o depoimento, se ficar evidenciado o fato superveniente. Todavia, sem tal demonstrao,
no se admite atribuir valor probatrio s declaraes da testemunha no inquirida em contraditrio
judicial (In: FERNANDES, Antonio Scarance. Processo Penal... op. cit., 6 ed., p. 66). Imagine-se o
absurdo: toda prova se resume nos depoimentos, colhidos na investigao policial, da vtima e de duas
testemunhas que faleceram antes de poderem ser ouvidas em juzo. Seus depoimentos no podem ser
repetidos, logo a condenao poderia basear-se exclusivamente neles? (In: GRECO FILHO, Vicente.
Manual de ...op. cit., p. 204-205).
196
A orientao normativa foi publicada no anurio de jurisprudncia da Corte de Cassao (p. 17-19), em
2010, nos seguintes termos: In relazione al regime delle letture ed al tema della valutazione della prova
testimoniale conseguentemente acquisita, va registrata la netta affermazione che la dichiarazione
accusatoria della persona offesa acquisita ai sensi dellart. 512 cod. proc. pen. deve trovare conforto, per
sostenere laccusa, in ulteriori elementi individuati dal giudice, con doverosa disamina critica, nelle
risultanze processuali. Premesso che la previsione dellipotesi di formazione della prova senza
contraddittorio ammessa dallart. 111, comma quinto, della Costituzione <<per accertata impossibilit di
natura oggettiva>> va intesa nel senso che essa deve essere ammessa, pur in presenza di volontario
allontanamento del denunciante, quando poi ne risulti oggettivamente impossibile il rintraccio, il rientro o la
escussione, poich il criterio rilevante ai fini dellinterpretazione della disposizione di cui allart. 526,
comma 1-bis, cod. proc. pen. quello della <<rimproverabilit>> del soggetto da escutere, in relazione all
<<essersi volontariamente sottratto allesame da parte dellimputato>>, e non al semplice allontanamento
volontario per altri motivi (come si desume dalla circostanza che tale rimproverabilit stata esclusa
quando mancato latto della citazione a giudizio del teste), si evidenziato che le dichiarazioni in tal
modo acquisite non sfuggono al necessario vaglio sullattendibilit soggettiva ed oggettiva che sempre
posto a carico del giudice del merito ma che, nel caso di specie, lo con richiesta di massimi oculatezza e
rigore, in ragione della peculiare natura delle dichiarazioni stesse, non dovendosi dimenticare che esse
sono state pur sempre acquisite in assenza di contraddittorio, da una sola delle parti deputate alla ricerca
degli elementi utili al processo. A tale conclusione porta, del resto, anche la giurisprudenza della Corte EDU
la quale, nellinterpretare lart. 6 della Convenzione EDU, ha formulato principi nei quali il giudice
nazionale, nei limiti del portato normativo delle leggi statali, deve nella ricorrenza dei relativi presupposti

91

A Corte entendeu que a regra disposta no artigo 526, inciso 1-bis do Cdigo de Processo
Penal (que diz que o acusado no poder ser condenado com base em declaraes feitas
por quem livremente subtraiu-se ao exame cruzado com ele ou com seu defensor) deve ser
interpretada ampliativamente, no sentido de que a condenao no pode basear-se
principalmente na declarao feita por quem no foi submetido ao exame cruzado com o
acusado e seu defensor.

Com a interpretao proposta, a Corte de Cassao buscou um alinhamento entre o devido


processo penal italiano (pelo qual se permite a utilizao de provas no produzidas em
contraditrio quando presentes uma das excees constitucionais do artigo 111, inciso 5 da
Constituio do pas) e o devido processo legal estabelecido no artigo 6 da conveno da
Corte Europeia de Direitos do Homem (cuja interpretao leva ao entendimento de que
nenhuma condenao ser sustentada em prova que no tiver sido submetida ao
contraditrio com o acusado).

tendere ad inquadrare, ed ai quali deve uniformare, i precetti cui chiamato a dare applicazione,
altrimenti esponendo i precetti stessi al sospetto di incostituzionalit per contrasto con gli obblighi
internazionali (art. 117 Cost.) (...) Alle medesime conclusioni, e per le medesime ragioni, giunta anche
altra decisione, per la quale una sentenza di condanna che si fonda sulle sole dichiarazioni rese dai testi
fuori del contraddittorio con la difesa ed acquisite a norma dell'art. 512 c.p.p., in sintonia con i principi
desumibili dal nostro assetto costituzionale, ma non con quelli derivanti dalla Convenzione EDU. Si in
proposito evidenziato che il sistema normativo risultante dagli artt. 526, comma 1-bis, cod. proc. pen. (che
riproduce in parte qua lart. 111 Cost.) e dallart. 111, comma quinto, Cost. non stato ritenuto conforme
all'art. 6 della Convezione EDU dai Giudici di Strasburgo che hanno in pi occasioni affermato che
limpossibilit di reiterare un atto compiuto nel corso delle indagini preliminari non pu privare l'imputato
del diritto di esaminare o fare esaminare ogni elemento di prova decisivo a suo carico; le emergenze
accusatorie sorte fuori del contraddittorio non sono inutilizzabili in assoluto, ma possono essere usate a
condizione che non si attribuisca ad esse un peso determinante ai fini della decisione. Secondo la Corte di
Strasburgo, i diritti dellimputato sono limitati in modo incompatibile con le garanzie della Convenzione
quando una condanna si basi, unicamente o in misura preponderante, su deposizioni rese da persone che
l'imputato non ha potuto interrogare o fare interrogare n nella fase delle indagini n in quella
dibattimentale. Al Giudice nazionale incombe l'obbligo di dare, se possibile, alle norme interne una
interpretazione conforme ai precetti della Convenzione EDU nella esegesi giudiziale istituzionalmente
attribuita alla Corte di Strasburgo dall'art. 32 della Convenzione stessa. Di conseguenza, si deve rilevare
che una interpretazione dell'art. 512 c.p.p. convenzionalmente orientata porta a concludere che al principio
del contraddittorio si pu derogare, in caso vi sia una oggettiva impossibilit di formazione della prova,
con la precisazione che una declaratoria di condanna non pu reggersi in modo esclusivo o significativo su
dichiarazioni di chi si sia sottratto al confronto con l'imputato. Disponvel em
http://www.cortedicassazione.it/Documenti/Giurisprudenza%20penale%20e%20civile%202010.pdf, acesso
em 10 de fevereiro de 2012.

92

Em resumo, houve o estreitamento da aplicao da norma constitucional italiana (na


medida em que as provas irrepetveis podem ser usadas, mas no exclusivamente, como
pretendia o legislador) e o alargamento da interpretao da regra do contraditrio
estabelecida na conveno da Corte Europeia (na medida em que o artigo 6, que prev a
obrigatoriedade do contraditrio na formao da prova, foi flexibilizado, permitindo-se a
utilizao de prova irrepetvel na Itlia, mas exclusivamente de modo subsidirio aos
elementos de prova produzidos em contraditrio judicial).

No Brasil tambm despontam entendimentos de que, para ser aceita, a prova irrepetvel
deve encontrar apoio em outros elementos de prova formados em contraditrio judicial197.
No entanto, a posio no unnime198.

197

Resta a prova no repetvel. Quanto a esta, exemplificando com a testemunha falecida ou que no
encontrada para depor em juzo, de duas uma: ou seu depoimento est corroborado por provas submetidas a
contraditrio (prvio, concomitante ou diferido) ou no est. Se est, pode, e isso sempre foi possvel,
compor o conjunto probatrio suficiente para a condenao; se no est, exclusivamente no pode servir de
base para a condenao e no h disposio legal que possa faz-lo valer em virtude do princpio
constitucional do contraditrio (In: GRECO FILHO, Vicente. Manual de ...op. cit., p. 204-205).
Realmente, pensemos nas provas no repetveis. Poderia o magistrado se basear apenas e exclusivamente
nela para proferir um decreto condenatrio? Entendemos que no. O simples fato de uma prova ter sido
produzida no inqurito policial e ter se tornado impossvel a sua repetio em juzo (prova produzida no
inqurito + ser irrepetvel) no pode justificar, a nosso ver, uma exceo ao princpio do contraditrio.
Suponhamos o exemplo de uma nica testemunha presencial de um latrocnio que foi ouvida durante o
inqurito, mas que falece antes do incio da instruo processual. Neste caso, entendemos que o juiz no
poder considerar isoladamente esta prova para fins de condenao, pois o contraditrio no estaria sendo
observado, seja no momento da produo da prova (contraditrio real), seja posteriormente (contraditrio
diferido). Como contraditar esta testemunha, como fazer perguntas, como verificar se no foi pressionada
para que assinasse seu termo de depoimento? Neste ponto, caso o magistrado considerasse essa prova
exclusivamente para embasar a condenao, estaramos diante de uma leso frontal, segundo pensamos, ao
princpio do contraditrio. No teria sentido em considerar que a mera impossibilidade de repetio pudesse
transmudar essa prova de no apta para apta a fundamentar um decreto condenatrio (In:
MENDONA, Andrey Borges de. Os Elementos Produzidos Durante o Inqurito e as Provas Antecipadas,
Cautelares e Irrepetveis, segundo a Reforma do CPP. In: Reforma Processual Penal. Revista ESMP, Ano 1 Volume 2, n 1, julho/dezembro 2008. p. 86). Prova emprestada produzida sob o crivo do contraditrio e
advinda de processo em que os apelados restaram condenados irrepetvel e deve, portanto, ser acolhida,
em no sendo a nica nos autos a aclarar a autoria (Precedentes desta Corte, do STJ e STF) (TRF4, ACR
200671050008207, TADAAQUI HIROSE, 04/06/2010).
198
(...) a nova redao do art. 155 do Cdigo de Processo Penal, invocada pela prpria defesa, clara ao
preceituar que o juiz formar sua convico pela livre apreciao da prova produzida em contraditrio
judicial, no podendo fundamentar sua deciso exclusivamente nos elementos informativos colhidos na
investigao, ressalvadas as provas cautelares, no repetveis e antecipadas (sublinhei). Logo, tendo o
ofendido falecido, seu depoimento policial, por se tratar de uma prova no repetvel, tem o condo de
sustentar, ainda que isoladamente, a deciso de pronncia. (Recurso em Sentido Estrito n 70042755124,
TJRS, 1 Cmara Criminal, Comarca de So Francisco de Paula, Relator Des. Marco Antnio Ribeiro de
Oliveira, julgado em 28/09/2011).

93

4. Reflexes finais sobre a aplicabilidade das regras italianas ao direito brasileiro e


proposta de alterao legislativa

Com o texto alado ao artigo 155 do Cdigo de Processo Penal no anteprojeto sobre
provas, em 2002, intencionava-se impedir o uso de elementos informativos na formao do
convencimento do julgador. Temia-se, naquela poca, o que ainda hoje se receia199: que a
utilizao de provas do inqurito leve a situaes de desrespeito aos direitos e garantias
constitucionalmente assegurados.

Concordamos que a regra de inutilizabilidade total das informaes contidas no inqurito


assegura, da forma mais eficiente possvel, os direitos do acusado. No entanto, ao
analisarmos a situao ocorrida na Itlia, no final da dcada de 1980 e comeo da dcada
de 1990200, verificamos que a adoo de um regramento rgido, que impea por completo o
uso de informaes adquiridas nas investigaes, tambm pode conduzir a injustias.

Esta situao traduz uma das discusses mais relevantes do processo penal na atualidade.
A busca pelo equilbrio entre eficincia e garantismo, pela qual se deve perquirir a
eficincia do processo criminal, enquanto mtodo de justia, mediante o asseguramento
das garantias constitucionais aos acusados.

O problema delicado e de difcil soluo, mas nos parece que o equilbrio idealmente
perquirido pode ser obtido se o ordenamento jurdico for composto por regras que integrem
valores caros aos indivduos e sociedade que os acomoda. Sob esta tica, entendemos que
a utilizao de informaes do inqurito deve ser possibilitada em determinadas situaes
(que visem o equilbrio almejado), a serem previstas na lei, de modo detalhado.
199

Atualmente o Projeto de Lei n 156/2009, relativo criao de um novo Cdigo de Processo Penal (que
tramita atualmente na Cmara dos Deputados sob o n 8045/10) prev a criao do denominado juiz das
garantias, pelo qual se busca dissociar as funes judiciais exercidas na etapa do inqurito daquelas
relacionadas ao processo propriamente dito. Seu objetivo , assim, o de resguardar o juiz da causa do contato
indesejado com a prova produzida na etapa policial.
200
Trata-se do perodo que sucedeu a implantao do princpio da oralidade, de forma absoluta, no Cdigo de
Processo Penal italiano. Neste momento, Justia e sociedade viram-se refns da criminalidade organizada,
que utilizava o poder econmico para assassinar testemunhas ou suborn-las, a fim de que no depusessem
em juzo. A rigidez legal que impedia a utilizao dos elementos informativos das investigaes tornou-se o
mecanismo que impossibilitava a identificao da responsabilidade criminal de agentes perigosos. Os
problemas vivenciados pela sociedade da poca refletiram a promulgao de leis severas que trouxeram
outros graves problemas sociedade.

94

Em nosso sentir, a atual redao do artigo 155201 do Cdigo de Processo Penal permite o
uso indiscriminado das provas produzidas na etapa das investigaes, na medida em que d
margem interpretao de que poderiam servir, exclusivamente, ao embasamento de
sentena criminal.

Pensamos que a condenao no pode ser lastreada exclusivamente em prova sobre a qual
o contraditrio no possa ser exercido em seu grau mximo. Em outros termos, a sentena
condenatria no pode ter como fundamento principal uma prova produzida durante as
investigaes, sem que se possibilite a participao do ru, em contraditrio concomitante.
Esta tambm foi a interpretao da Corte de Cassao italiana sobre artigo 512 do Cdigo
de Processo Penal (nas sentenas n 44158 e n 27582).

O contraditrio o mecanismo que possibilita s partes a interferncia (entenda-se,


benfica) na formao do convencimento do julgador. por meio dele que defesa e
acusao imbuem no esprito do julgador a verdade processualmente vlida. Se pelo
contraditrio no houver a possibilidade de alterao do animus do julgador, a garantia
ser um mero protocolo tendente a emprestar validade formal ao ato de produo da prova.
No ser eficiente e nem representar a vontade do legislador, que viu nele o instrumento
que viabiliza ao acusado interagir no processo de sua condenao e, eventualmente,
revert-lo.

Assim, o que se deve ter em mente que as provas produzidas na etapa do inqurito (sejam
elas repetveis ou irrepetveis) no devem ser utilizadas pelo julgador se no puderem ser
submetidas a um contraditrio eficiente. Essa a anlise que deve guiar a aferio da
legitimidade constitucional das provas produzidas no inqurito. Nota-se, contudo, que a
ausncia de uma regulamentao normativa eficiente, a dificulta.

Entendemos que a regulamentao legal almejada deve ser inspirada na experincia


italiana, fruto da produo legislativa sobre o tema e das interpretaes dela, feitas pela
201

O juiz formar sua convico pela livre apreciao da prova produzida em contraditrio judicial, no
podendo fundamentar sua deciso exclusivamente nos elementos informativos colhidos na investigao,
ressalvadas as provas cautelares, no repetveis e antecipadas.

95

Corte de Cassao (que nos ltimos anos, por meio da expedio de jurisprudncia
vinculativa, atenuou o rigor de algumas normas polmicas, expedidas pelo legislador no
incio dos anos 1990). E deve refletir os anseios da sociedade e as garantias constitucionais
asseguradas no Brasil.

Sob esse enfoque, podemos sugerir que o artigo 155 do Cdigo de Processo seja assim
reescrito:
Artigo 155. Das provas utilizveis ao final dos debates.
Caput. O livre convencimento do julgador deve fundamentar-se preponderantemente em
provas produzidas em contraditrio judicial.
1. Admite-se o uso de provas produzidas cautelarmente durante as investigaes.
Somente em razo de comprovada urgncia ser afastado o direito de participao dos
interessados no ato de produo da prova, hiptese em que sua validade ficar
condicionada ao contraditrio diferido.
2. Admite-se o uso de documentos, quando submetidos a contraditrio depois de seu
ingresso nos autos do processo.
3. A culpabilidade no pode ser baseada em declaraes feitas por quem no foi
submetido ao exame cruzado com o ru ou seu defensor. Entretanto, as declaraes
prestadas na etapa do inqurito podem ser utilizadas nas seguintes hipteses:
Inciso 1. Em benefcio do acusado, quando, por livre vontade, o declarante negar-se ao
exame cruzado em audincia, com ele ou seu defensor.
Inciso 2. Para o confronto de informaes apresentadas pelo ru ou declarante, quando
divergentes, com o fim de firmar a respectiva credibilidade. Persistindo a divergncia,
vedado ao julgador formar seu convencimento com base na declarao tomada
extrajudicialmente, levando-se a dvida, absolvio.
Inciso 3. Sempre que a impossibilidade de formao da prova em contraditrio judicial
decorrer de comprovada conduta ilcita do acusado, assim entendida a ameaa, a
violncia, o suborno ou o oferecimento de vantagem, ser permitido o uso das declaraes
precedentes, de forma subsidiria.
Inciso 4. Quando, por circunstncias objetivas e imprevisveis, tornou-se impossvel a
declarao em audincia, ser permitido o uso das declaraes precedentes, de forma
subsidiria.
4. O ru tem resguardado o direito ao silncio. No entanto, ao declarar em prejuzo de
corrus, assume a qualidade de testemunha com relao aos fatos que lhes imputem
responsabilidade criminal. O dever de testemunhar no pode, entretanto, sobrepor-se ao
direito do ru no autoincriminao.

96

5. A utilizao de provas produzidas contra o acusado, em outros processos,


consentida, se no feito original teve ele a possibilidade de exercer seu direito ao
contraditrio.
6. Fora dos casos previstos neste artigo, as provas produzidas na etapa das
investigaes podem ser utilizadas sempre que houver consentimento das partes.

Note-se que optamos por desvencilhar da norma a terminologia utilizada pelo legislador na
redao do atual artigo 155 (elementos informativos, provas cautelares, antecipadas e no
repetveis). Como dissemos no Captulo II, os termos utilizados tm conceitos no
estanques e podem gerar dubiedade e conflitos interpretativos.

Com a redao proposta, evitam-se dvidas quanto s diferenas entre provas cautelares e
antecipadas (tratadas conjuntamente como provas produzidas cautelarmente no 1) e
fica clara a distino operada entre elas (provas naturalmente repetveis) e as provas de
irrepetibilidade superveniente (tratadas no inciso 4 e cuja possibilidade de utilizao
estritamente subsidiria).

Tambm resta clara a possibilidade de leitura contestatria (sobre as provas repetveis


perfeitas, no inciso 2) e de utilizao de provas repetveis imperfeitas (que pode ser
exclusiva, na hiptese do inciso 1, e apenas subsidiria, na hiptese do inciso 3).

importante dizer que a redao proposta fixa diretrizes ao convencimento do julgador e


enfatiza que a motivao da sentena deve ser feita preponderantemente sobre provas
produzidas em contraditrio judicial (o que implica na impossibilidade de utilizao
exclusiva do material do inqurito). Mas ressaltamos que, alm de o julgador ter por dever
seguir normas (como as que sugerimos) que regulamentem seu uso, a legitimidade
constitucional das provas repetveis e irrepetveis (integradas ao inqurito, que ingressa no
processo por ocasio da denncia), assunto que deve ser debatido entre as partes, antes da
audincia.

97

Alis, no que respeita o ingresso do inqurito no processo, assunto que sempre foi objeto
de discusses doutrinrias e jurisprudenciais202, entendemos que a ciso fsica dos autos
favoreceria a almejada imparcialidade do julgador. Todavia, em nosso sentir, mais
importante que o contato do juiz com os autos do inqurito, a existncia de regras bem
delimitadas que regulamentem o uso das provas no produzidas em contraditrio judicial.

Isso resta claro quando nos deparamos com a sistemtica do direito italiano: nesse
ordenamento jurdico, o material do inqurito permanece em um arquivo separado
(pertencente ao Ministrio Pblico) daquele que contm as provas que sero usadas no
julgamento. Entretanto, algumas das regras que regulamentam o uso do material probatrio
das investigaes so amplas a ponto de permitirem a utilizao exclusiva de provas no
contraditadas pelas partes203 hiptese que esvazia de sentido a preocupao com a ciso
entre inqurito e processo.

202

De acordo com Lopes Jr, o problema nasce no momento em que o inqurito acompanha e integra os autos
do processo e passa a ser valorado na sentena, ainda que sob a frmula de cotejado com a prova judicial.
In: LOPES JUNIOR, Aury. Sistemas de ...op. cit., 4 ed., p. 186.
203
Como, por exemplo, a regra do artigo 512 do Cdigo de Processo Penal, que em sua interpretao literal
admite o uso de prova de irrepetibilidade superveniente de forma exclusiva (e no subsidiria). Relembramos
que o artigo foi objeto de anlise pela Corte de Cassao, que formou jurisprudncia no sentido de ser
subsidirio o uso de tais provas.

98

CONCLUSES
Em 2008 houve a implantao da atual redao do artigo 155 do Cdigo de Processo
Penal, por meio da qual se legitimou o uso de provas produzidas na etapa das
investigaes, entre as quais se incluem as provas no repetveis. O legislador no atribuiu
significado das provas s quais fez referncia, tampouco teceu esclarecimentos a respeito
do modo como elas seriam compatibilizadas com a garantia do contraditrio.

Foram objetivos principais de nosso estudo (i) clarificar o conceito de provas no


repetveis; (ii) analisar a interao do conceito de provas no repetveis com outras provas
produzidas durante as investigaes; (iii) alcanar a compreenso do tratamento normativo
e doutrinrio das provas no repetveis nos processos penais brasileiro e italiano; e (iv)
refletir, luz da das regras estabelecidas na Constituio Brasileira, se a regulamentao
italiana sobre as provas no repetveis teria aplicao no processo penal brasileiro. Depois
de realizadas tais aferies, confirmamos a necessidade de reformulao do artigo 155, o
que nos levou proposio de um novo texto normativo.

Para tanto, o trabalho foi dividido em trs captulos. O primeiro, sobre a teoria das provas,
com o qual buscamos apresentar a terminologia geral associada s provas no processo
penal e os princpios e regras constitucionais que, direta ou indiretamente, mantm relao
com o tema de nosso estudo.

No segundo captulo tecemos consideraes sobre a produo de provas durante as


investigaes, buscamos alcanar a compreenso dos conceitos aplicveis aos fenmenos
probatrios da fase investigativa (elementos informativos, provas no repetveis, cautelares
e antecipadas), realizamos a anlise do artigo 155 do Cdigo de Processo Penal e
propusemos uma sistematizao terminolgica para facilitar o estudo sobre a
irrepetibilidade probatria.

99

No captulo terceiro, com base na sistematizao sugerida, apontamos o tratamento dado


na Itlia s provas produzidas em fases anteriores do processo, abordamos os aspectos
relevantes e a problematizao relacionada ao estudo; procuramos estabelecer parmetros
de aceitabilidade das regras italianas no processo penal brasileiro; por fim, as concluses
obtidas nos levaram a sugerir uma nova redao ao artigo 155 do Cdigo de Processo
Penal, baseada no regramento italiano, com a finalidade de delimitar as hipteses de uso
das provas produzidas na etapa investigativa.

Buscamos pontuar, no decorrer do trabalho, concluses sobre os temas colocados em


discusso. De modo geral, as principais concluses alcanadas podem ser assim
sintetizadas:

1. Ao redigir o artigo 155 do Cdigo de Processo Penal o legislador congregou elementos


informativos, provas cautelares, provas antecipadas e provas no repetveis como
fenmenos probatrios da etapa investigativa. No lhes atribuiu, todavia, significado.

2. Propusemos, ento, a aplicao da seguinte terminologia: (i) irrepetvel a prova cuja


fonte (pessoa ou objeto) no puder ser submetida a exame na audincia de julgamento, em
razo de alterao significativa das caractersticas que lhe so peculiares, ou de sua
extino; (ii) elementos informativos so os dados coletados durante as investigaes com
o escopo primrio de fornecer ao rgo acusador as informaes necessrias propositora
da ao penal, ou ao seu arquivamento. Sua funo residual a de dar suporte decretao
de prises e outras medidas restritivas de direito; (iii) provas cautelares (stricto sensu) e
provas antecipadas so espcies do mesmo gnero (provas cautelares lato sensu), mas
enquanto as primeiras (cautelares stricto sensu) servem obteno de fontes de prova, as
segundas (provas antecipadas) servem obteno de elementos de prova.

3. Observamos que as provas no repetveis foram tratadas no artigo 155 do Cdigo de


Processo Penal como um instituto estanque dos demais (elementos informativos, provas
cautelares e antecipadas). Mas doutrina e jurisprudncia apontam a convergncia dos
termos em determinados pontos. Para o esclarecimento da questo antevimos a necessidade
de que o estudo sobre a irrepetibilidade probatria fosse alargado (ou seja, no limitado s
100

provas irrepetveis, mas voltado a identificar, no conjunto de provas repetveis e no


repetveis aquelas que podem ser usadas na motivao da sentena criminal).
Propusemos, ento, sistematizar o estudo. Os elementos informativos e os elementos de
prova foram separados em categorias (provas repetveis perfeitas, provas repetveis
imperfeitas, provas naturalmente irrepetveis e provas de irrepetibilidade superveniente),
de acordo com a possibilidade de a fonte de prova ser repetida no julgamento. Na diviso
proposta, levamos em conta as razes da (im)possibilidade da repetio da prova e as
consequncias processuais dela advindas. A classificao possibilitou-nos compreender as
o tratamento das hipteses na Itlia e analisar sua aplicabilidade no processo penal
brasileiro.

4. Identificamos que h interao entre o conceito das provas no repetveis com o de


outras provas produzidas durante as investigaes. As provas naturalmente irrepetveis tm
relao direta com as provas cautelares (em sentido estrito) e antecipadas; as demais
provas (repetveis perfeitas e imperfeitas, e provas de irrepetibilidade superveniente) tm
relao direta com os elementos de prova produzidos nas investigaes. E analisamos as
consequncias prticas disso, por meio das quais chegamos s concluses expostas abaixo.

5. A prova repetvel (aquela cuja fonte mantm-se ntegra, vale dizer, tal qual o era poca
do crime, at a audincia de julgamento) ser perfeita quando produzida no julgamento, e
imperfeita quando no produzida no julgamento por razo atribuvel vontade humana
(quer da testemunha, que consciente e voluntariamente subtrai-se aos respectivos deveres
processuais, quer do ru, que lana mo de ameaa, violncia ou suborno para influenci-la
a deixar de declarar em juzo).

6. O elemento informativo, advindo da prova repetvel perfeita, pode ser usado unicamente
para firmar a credibilidade do depoente, que em juzo apresenta verso distinta daquela
apresentada na fase do inqurito. Trata-se da denominada leitura contestatria, que pode
retirar o valor da declarao feita no julgamento, mas no pode servir formao do
convencimento do julgador. Aferimos que no Brasil o confronto das declaraes leva
possibilidade de uso dos elementos informativos do inqurito no convencimento do
julgador e que ele deve ser coibido pelas razes expostas no Captulo III.
101

7. O elemento informativo, advindo da prova repetvel imperfeita, pode servir como prova
desfavorvel ao ru quando este agir ilicitamente, impedindo nova produo da prova em
juzo. E pode servir como prova favorvel ao ru quando a testemunha agir ilicitamente,
deixando de depor ou de submeter-se ao exame cruzado, impossibilitando ao ru
comprovar sua inocncia. Entendemos que o instituto deve ser aplicado ao processo penal
brasileiro, contanto que se estabeleam regras no sentido de que o uso de elementos
informativos deve ser subsidirio.

8. A prova naturalmente irrepetvel aquela cuja fonte (pessoa ou objeto) no pode ser
submetida a exame na audincia de julgamento, em razo de alterao significativa das
caractersticas que lhe so peculiares, ou de sua extino. Ela aceita no ordenamento
jurdico italiano, e serve formao do convencimento do julgador de duas formas: (i)
exclusivamente, quando sua produo ocorrer pela via do incidente probatrio de
antecipao de prova (que garante o contraditrio concomitante entre as partes); (ii) e
subsidiariamente, quando no houver o uso de incidente probatrio (cuja obrigatoriedade
somente afastada quando a produo da prova no puder ser postergada, sem que disso
decorra a perda ou extino da fonte de prova) e o contraditrio for diferido. Entendemos
que as regras italianas sobre provas naturalmente irrepetveis tm plena aplicabilidade no
processo brasileiro.

9. A prova de irrepetibilidade superveniente liga-se inesperada modificao ou extino


da fonte de prova. Do causa irrepetibilidade superveniente a morte, a enfermidade e o
desaparecimento inesperados do declarante. Trata-se da hiptese que causa maior
desconforto na comunidade jurdica, pois, segundo a interpretao literal da norma que lhe
d validade (artigo 512 do Cdigo de Processo penal italiano), ela poderia ser usada
exclusivamente na motivao da sentena. Atualmente h jurisprudncia vinculante no
sentido de que seu uso subsidirio. Entendemos que as provas de irrepetibilidade
superveniente podem ser aceitas no processo penal brasileiro, contanto que do modo como
interpretou a Corte italiana (subsidiariamente, portanto).

102

10. Conclumos, por fim, que a atual redao do artigo 155 do Cdigo de Processo Penal
d margem interpretao de que provas produzidas durante as investigaes, sem a
participao dos interessados, poderiam ser utilizadas exclusivamente no convencimento
do julgador. E que em razo disso o artigo de lei tocado por vcio de
inconstitucionalidade. Sugerimos, portanto, uma nova redao para a norma, inspirada nos
pontos da legislao italiana (e de sua interpretao doutrinria e jurisprudencial) que
possuem convergncia com o texto constitucional brasileiro.

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