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Responsabilidad civil del medico

Para configurar la responsabilidad civil se requieren los cinco


presupuestos de la reparacin:
1. La accin
2. La antijuridicidad o incumplimiento
3. El dao
4. La relacin causal
5. Factor de atribucin
Cuando hablamos de responsabilidad profesional, la palabra profesional
engloba un doble concepto, lato y estricto. La doctrina tradicional ha
tomado en cuenta este sentido estricto que corresponde al denominado
profesional liberal.
Para Sandra Wierzba la actividad profesional consiste en una tarea licita
propia de un saber cientfico, tcnico o practico, susceptible de ser
reglamentada y habilitada por el Estado. Suele ejercerse en forma
habitual y se presume onerosa.
La habilitacin estatal, la sujecin a normas ticas, la colegiacin
obligatoria hoy en da hasta el titulo universitario son atributos que no
cualifican a la profesin liberal.
Se notas tipificantes de la responsabilidad profesional las siguientes:
(Alterini)
a) Habitualidad, La actividad que forma la materia de la actuacin
constituye un modo de vida.
b) Pertenencia a un rea del saber cientfico, tcnico o prctico.
c) Reglamentacin Se entiende necesaria la existencia de un estatuto o
conjunto de normas regulatorias de la actividad.
d) Habilitacin El profesional cie el ejercicio de su actividad a la previa
declaracin formal sobre la pertenencia de las aptitudes que forman el

contenido de la profesin.
e) Presuncin de onerosidad. La circunstancia de que la actividad
constituya el "modus vivendi" determina que la prestacin se presuma
onerosa, lo que implica que genere un precio an cuando este ltimo no
hubiera sido previsto.
Las caractersticas anteriores corresponden a cualquier profesional; as,
por ejemplo, a un plomero o a un mdico.
Pero hay un sector limitado (sentido estricto del concepto) que
concierne al profesional liberal, cuya actividad tiene ciertas
singularidades:
f) Autonoma tcnica, propia del saber especializado. Sin perjuicio de la
subordinacin jurdica en la que puede encontrarse el profesional, lo
distingue el hecho de obrar con discrecionalidad tcnica segn las
reglas de la "lex artis".
g) Sujecin a normas ticas, Toda profesin se encuentra gobernada
por normas, escritas o no, que sientan las reglas de conducta moral que
se ajustan a su materia particular.
h) Correlativamente, sometimiento a un rgimen disciplinario. Mediante
ella se garantiza el recto ejercicio de la actuacin profesional.
i) Colegiacin, en un rgano que lleva la matrcula y aplica sanciones
por inconducta, como por ejemplo el Colegio de Escribanos.
Al desarrollar el tema relativo a los profesionales nos atendremos al
criterio tradicional, que lo confirma a la responsabilidad de los
profesionales liberales, aunque es de advertir que tambin son
profesionales el transportador, el explotador nuclear, el comercializador
de productos, el empresario periodstico, o el banquero.
En la Argentina de las ltimas dcadas, los mdicos son los
profesionales que han recibido mayor nmero de reclamos vinculados
con el ejercicio de su actividad. Entre ellos, el hecho de asociarse su
labor con la vida y la salud de las personas, genera gran sensibilidad
cuando los resultados obtenidos no son los esperados aunque no
siempre ello dependa de la pericia, prudencia y diligencia profesional.

El Cdigo de Vlez no dedicaba normas especficas al tema, siendo que


la mayora de los cambios en la materia obedecieron a desarrollos
doctrinales, luego tomados por la jurisprudencia. Por el contrario el
Cdigo Civil y Comercial contiene una norma especfica referida a la
responsabilidad civil de los profesionales liberales. Se trata del articulo
1768 CCyCN.
Cuando nos referimos a la responsabilidad medica estamos hablando de
la obligacin que tienen los profesionales que ejercen la medicina de
responder por las consecuencias derivadas de su actuacin profesional.

Los presupuestos de la responsabilidad civil y su particular presentacin


en este mbito:
A la responsabilidad civil mdica se le aplican los principios generales
propios de la responsabilidad civil general. Para ello, es necesario y se
exige la produccin de un dao, que tenga por antecedente y causa
adecuada una conducta antijurdica, y un factor de atribucin de
responsabilidad como requisitos para que un profesional de la salud,
establecimiento y/u organizacin medica se vean obligados a reparar el
perjuicio sufrido por un paciente o por sus derecho habientes como
consecuencia de su atencin.

El dao
Los usuarios de servicios de salud son habitualmente personas
enfermas, cuyos procesos patolgicos son justamente los que los llevan
a la consulta mdica. Por ello, el dao caracterstico en este tipo de
casos es la prdida de una chance de curar o bien de no enfermarme
ms, siendo a menudo dificultoso formular una clara distincin entre el

perjuicio causado por el procedimiento o actuacin profesional y aquel


derivado del proceso morbosos en si.

La ilicitud
El profesional de la salud acta en forma antijurdica cuando transgrede
lo pactado, pero tambin lo hace si infringe lo dispuesto en una norma
que establece un deber profesional especifico, sea que esta provenga
del mbito legislativo (por ejemplo la ley 26.529/2009 de Derechos del
paciente) o mdico (por ejemplo, normas tcnicas y administrativas
para los bancos de sangre y servicios de transfusiones), una disposicin
de alcance general, o ante la violacin del deber genrico de no daar,
que se evidencia con la produccin de un dao injusto a un paciente.

La relacin causal
El juicio de previsibilidad en abstracto que supone el estudio de la
causalidad presenta particularidades muy propias al estudiarse la
responsabilidad profesional mdica. No es suficiente con la
demostracin del obrar negligente del medico para considerarlo
responsable por el perjuicio sufrido por el paciente, sino que debe
acreditarse que de acuerdo con tal juicio de previsibilidad el dao deriva
lgicamente de su conducta.
Comnmente se asume que el mal resultado de un tratamiento sumado
a un obrar negligente, supone necesariamente la responsabilidad
profesional cuando sabemos que faltara aun la prueba de la causalidad
adecuada. La Corte Suprema de Justicia de la Nacin sostuvo que
tratndose la responsabilidad mdica para que proceda el resarcimiento

de los perjuicios sufridos, debe acreditarse la relacin de causalidad


entre el obrar culposo del profesional y el dao causado.
Para los casos en que la prueba de la relacin de causalidad adecuada
resulta dificultosa, por ejemplo la responsabilidad por contagio de
enfermedades de larga latencia, la jurisprudencia y la doctrina han
admitido la aplicacin de presunciones de causalidad flexibilizndose las
exigencias probatorias
Es posible la fractura del nexo causal con base en cualquiera de los
factores interruptivos en supuestos como los siguientes:
a) El hecho del damnificado (art. 1729 CCyCN) , si el dao al paciente
es producto de su propio incumplimiento de las indicaciones
prescriptas por el facultativo del abandono liso y llano del
tratamiento.
b) El hecho de un tercero por quien no se debe responder (art. 1731
CCyCN) que renan los requisitos del caso fortuito, si se reclama a un
nosocomio por considerarse que all contrajo el paciente una
infeccin acreditndose que su contagio tuvo lugar en una institucin
diferente.
c) El caso fortuito o la fuerza mayor (art. 1730 CCyCN) se discute en
doctrina si las limitaciones de la ciencia constituyen supuestos de
fuerza mayor. Ya que por ejemplo en los casos de contagio de
enfermedades por va de transfusiones sanguneas cuando un virus
resulta indetectable por limitaciones de los mtodos cientficos
disponibles a pesar de realizarse todos los procedimientos
apropiados.

Factor de atribucin de la responsabilidad. Sus efectos en materia de


carga probatoria:
Para que exista responsabilidad civil debe concurrir algn factor
subjetivo u objetivo que la ley repute apto para sealar quin habr de
ser responsable en el caso relevante. Recordamos ac que de acuerdo
al nuevo Cdigo Civil y Comercial de la Nacin, en su artculo 1768
establece que la actividad del profesional est sujeta a las reglas de las
obligaciones de hacer y que la responsabilidad es subjetiva, excepto
que se haya comprometido un resultado concreto. Por ende, el factor de
atribucin que seguir reinando en la responsabilidad civil mdica ser
la culpa. Ello an cuando la obligacin de hacer se preste con cosas,
excepto que causen un dao derivado de su vicio (art. 1768). La
actividad del profesional liberal no est comprendida en la
responsabilidad objetiva por actividades riesgosas previstas en el art.
1757. Por ende, por ms riesgosa que sea la prctica mdica a realizar
por el galeno (anestesia, ciruga, etc.), se regir la prestacin por las
reglas de la responsabilidad subjetiva y de las obligaciones de hacer,
salvo los supuestos de obligaciones de resultado.
Es decir, segn el articulo 1757 del CCyCN no resultan aplicables al
experto las normas referidas a la responsabilidad por el hecho de las
cosas y por actividades riesgosas. La circunstancia apuntada torna
necesaria la exclusin que realiza la norma en comentario respecto de
las cosas de las cuales se sirve el experto, si dicha limitacin no
existiera, entonces la actividad del profesional liberal, en muchos casos,
recaera en alguno de estos supuestos, ya sea por las cosas que utiliza
para el desarrollo de su tarea, o por la ndole de la actividad que realiza,
y debera responder objetivamente, lo cual resulta inadmisible. La
cuestin reviste particular importancia en materia mdica. Pinsese, por
ejemplo, en un cirujano que emplea un bistur elctrico, o cualquiera de
los complejos aparatos de los que cada vez ms se sirve la medicina.

Entonces, si tomramos en cuenta nicamente la participacin de la


cosa riesgosa en el desarrollo de la tarea, dicho experto debera
responder por ms diligente que haya sido su conducta. Bastara con
probar que intervino una cosa riesgosa para que surja el deber objetivo
de responder del profesional, pues la culpa del cirujano sera irrelevante.
Ni qu hablar si la cuestin se enfoca desde la rbita de la mera
actividad riesgosa, podra sostenerse fcilmente que la que despliegan
los mdicos, en tanto se refiere a bienes esenciales como la vida y la
salud del paciente, e implica siempre potenciales complicaciones,
reviste ese carcter. Con lo cual se terminara aplicando responsabilidad
objetiva a una materia en donde, en puridad, la propia naturaleza
aleatoria del inters perseguido por el paciente (la curacin o mejora)
impide, por va de principio, asegurar resultados. Es por eso que no
resulta aplicable a los profesionales liberales la normativa que rige el
deber de responder por el hecho de las cosas o actividades riesgosas.
Sin embargo, la norma trae una excepcin para los casos en que el dao
es ocasionado no ya por el riesgo de la cosa (o la actividad), sino por el
vicio de aqulla. No basta, con que la actividad que se despliega, o la
cosa que se emplea, sea riesgosa en abstracto, sino que es preciso que
esta ltima presente un defecto, un vicio que se erija en causa
adecuada del dao (el mero empleo de un bistur elctrico es
insuficiente para hacer responder al facultativo, pero si ese bistur posee
un defecto y electrocuta al paciente, se aplica el art. 1757). Es decir que
la ley hace al profesional garante no de la inocuidad de la cosa, pero s
de que aqulla no va a presentar defectos, y slo en este ltimo
supuesto lo hace responsable. Es lgico que as sea, porque en ese caso
el dao no proviene ya del riesgo genrico y normal de la cosa o la
actividad, sino de una deficiencia que aqulla no tendra por qu tener,
pero que se presenta en el caso particular. De todos modos, es
importante sealar que para que el mdico o ms ampliamente, el
profesional responda objetivamente en tal caso es menester que
revista, adems, la condicin de dueo o guardin de la cosa (art.

1758), lo que no sucede cuando acta como dependiente de un centro


asistencial y empleando las cosas proporcionadas por aqul. Finalmente,
cabe apuntar que la norma en examen limita la posibilidad de invocar el
riesgo como factor de atribucin de la responsabilidad del profesional
liberal, pero no impide, en su caso, hacer valer una responsabilidad
objetiva de la clnica ,del fabricante del producto, o de cualquier otra
persona que resulte duea o guardiana de la cosa riesgosa, o
despliegue una actividad peligrosa.

En el cdigo de velez sarfield se discutia si la naturaleza de la


responsabilidad medica era contractual o extracontractual, a lo que
varios juristas diferan al respecto:
En nuestro pas Borda consideraba que la responsabilidad mdica es de
naturaleza extracontractual, ya que no surge ella de la celebracin de
un contrato, sino de las obligaciones que impone el ejercicio de la
medicina, haya o no contrato.
A su vez, este jurista reconoce que la opinin predominante considera
como regla general la responsabilidad que nos ocupa es de orden
contractual.
Bueres, en cambio, considera que la responsabilidad del galeno es de

naturaleza contractual, sin perjuicio de que en ciertos casos existen


excepciones que justifican la aplicacin de las normas que rigen la
responsabilidad extracontractual.
Puede decirse que "es criterio pacifico y virtualmente unnime en la
doctrina nacional y extranjera considerar la responsabilidad emergente
de la relacin mdico-paciente como de naturaleza contractual, sea cual
fuere la esencia que se asigne a dicha relacin".
As, tanto Iturraspe, Lorenzetti y Ghersi, autores que han prestado
especial atencin al tema, han dado su conformidad en establecer que
como regla general la naturaleza de la responsabilidad civil mdica es
contractual, sin importar que se trate de un contrato oneroso o gratuito.
Ahora bien, sealamos que en supuestos excepcionales la
responsabilidad civil de mdico puede ser extracontractual, al respecto
Bueres enumera entre estos casos los siguientes:
1. El de los servicios mdicos requeridos por una persona distinta del
paciente, siempre y cuando, por lgica, aquella no obligue
contractualmente al ltimo en virtud de una representacin legal o
voluntaria.
2. Cuando se configura un delito del derecho criminal en cuyo caso es
viable la opcin del art.1107 del CC.
3. Cuando el contrato celebrado entre el facultativo y el paciente es
nulo.
4. Cuando el servicio mdico es prestado por el facultativo
espontneamente, sin intervencin alguna de la voluntad del paciente
(en caso de auxilio).
5. La atencin del mdico a un incapaz de hecho sin poder comunicarse
con el respectivo representante legal.
6. La actividad del mdico desarrollada en contra de la voluntad del
paciente (asistencia al suicida)
7. Cuando la relacin entre mdico y paciente es impuesta
coactivamente al ltimo, a raz de una disposicin legal o administrativa

(el ejemplo de la antes revisacin del servicio militar y el


reconocimiento mdico para el ingreso al mismo)
8. Caso en el cual el mdico acta con la intencin de causar el dao, es
decir con dolo delictual, lo que configura un delito civil. La doctrina
entiende que cuando el accionar del profesional es doloso, se configura
un delito civil que torna procedente la opcin aquiliana que levanta la
barrera para facilitar la opcin extracontractual del Art. 1107del CC.
Estos casos son meramente enunciativos y no descartan por ende, la
presencia de otros supuestos menos comunes de responsabilidad
mdica extracontractual.
La responsabilidad del mdico carece de importancia en cuanto al
rgimen de la prueba. En cambio, tiene significacin en cuanto a la
exencin del resarcimiento y la prescripcin. Si la responsabilidad es
contractual, solo se responde por las consecuencias inmediatas y
necesarias, y si es extracontractual se extiende a las consecuencias
mediatas. En cuanto a la prescripcin de la accin resarcitoria tiene un
termino de diez aos en el primer caso y de dos aos en el segundo.

Se ha propugnado muchas veces, en pos del favor vctimas, la inversin


de la carga de la prueba a travs de un mecanismo de imputacin legal,
por el cual se atribuye la obligacin de reparar el dao a aqul que lo ha
causado, salvo que demuestre haber actuado diligentemente. Se ha
argumentado en tal sentido que, como en muchos casos resulta
prcticamente imposible demostrar la culpa del mdico por parte del
paciente que se encuentra en inferioridad tcnica frente a aqul, no
puede privarse al magistrado de esta prueba de presunciones. Con ello,
es notorio que se trata de conseguir que la prueba a producir no se
torne diablica, es decir, imposible de ser producida. El nuevo Cdigo
Civil y Comercial establece que la prueba de los factores de atribucin y

de las circunstancias eximentes corresponde a quien los alega (art.


1734), aunque el juez puede distribuir la carga de la prueba ponderando
cul de las partes est en mejores condiciones de aportarla (art. 1735).
Queda, claro, a nuestro entender, que excepcionalmente y en
determinadas situaciones, se le permite al magistrado echar mano al
favor probationes, cuando la aplicacin rgida de los principios de la
distribucin de la carga de la prueba resulten injustos.
Asimismo, es importante destacar que las disposiciones del nuevo
Cdigo Civil y Comercial se deben complementar con los principios
expuestos en la Ley 26.529 de Derechos del paciente en su relacin con
los profesionales e instituciones de la salud, respecto de los deberes de
informacin sanitaria, de obtencin del consentimiento informado, de la
confeccin y contenido de la historia clnica y del respeto a las directivas
anticipadas del paciente, por lo cual dichos deberes impuestos en dicha
norma, tambin seguirn rigiendo para analizar la responsabilidad civil
mdica. Ello se concluye tambin, a nuestro entender, de lo establecido
en el art. 1709 respecto de la prelacin normativa cuando concurren las
disposiciones del Cdigo Civil y Comercial con las de una ley especial.
Es importante destacar tambin, que en razn de la unificacin de la
responsabilidad civil contractual y extracontractual, la prescripcin de la
accin de reclamos de daos derivados de mala praxis mdica operar
a los tres aos (art. 2561, 2do. Prrafo CCyC); ello nos motiva a pensar
tambin que el plazo de 10 aos establecido por la citada Ley 26.529 de
Derechos del paciente para la guarda y depsito de la Historia Clnica,
tambin debera reducirse tambin a tres aos de conformidad con el
plazo de prescripcin de la accin de daos.

El artculo 1768, que no cuenta con una norma anloga en el ordenamiento civil anterior,
sienta las reglas bsicas de la responsabilidad del profesional liberal, y establece que, en
principio, el experto responder por su accionar negligente, salvo que se haya obligado a
obtener el resultado perseguido por la vctima. Asimismo, y dadas las caractersticas del
deber de responder de los profesionales liberales, excluye su accionar del rgimen de
responsabilidad que rige cuando el dao haya sido ocasionado por las cosas o las
actividades riesgosa

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