DERECHO PENAL Y EL SERVIDOR PBLICO

PONTIFICIA UNIVERSIDAD JAVERIANA

FACULTAD DE CIENCIAS JURDICAS
BOGOTA D.C.,
2004

DERECHO PENAL Y EL SERVIDOR PBLICO

TRABAJO DE GRADO
PRESENTADO COMO REQUISITO PARCIAL
PARA OPTAR POR EL TITULO DE ABOGADO

PONTIFICIA UNIVERSIDAD JAVERIANA

FACULTAD DE CIENCIAS JURDICAS
BOGOTA D.C.,
2004

ii

DERECHO PENAL Y EL SERVIDOR PBLICO

TRABAJO DE GRADO
PRESENTADO COMO REQUISITO PARCIAL
PARA OPTAR POR EL TITULO DE ABOGADO
PRESENTADO POR: LESLY NARVAEZ ENRIQUEZ
CATALINA POTEVIN S.

PONTIFICIA UNIVERSIDAD JAVERIANA

FACULTAD DE CIENCIAS JURDICAS
BOGOTA D.C.,
2004

iii

TABLA DE CONTENIDO
INTRODUCCIN................................................................................................................. i
CAPITULO I ......................................................................................................................... 4
GESTOR PUBLICO ............................................................................................................ 4
1.1 CONCEPTO ...................................................................................................... 4
CONSTITUCIN NACIONAL.................................................................................. 7
ESTATUTO GENERAL DE CONTRATACIN DE LA ADMINISTRACION
PBLICA ....................................................................................................................... 9
LEY 80 DE 1993 ........................................................................................................ 9
CODIGO PENAL ....................................................................................................... 12
LEY 599 DE 2000 ................................................................................................... 12
1.2 CLASIFICACION SERVIDORES PUBLICOS .................................................... 16
1.3. FUNCIONES ..................................................................................................... 22
1.4. CONCEPTO DE ADMINISTRACION Y GESTION PBLICA .............. 24
1.5. CALIDAD Y/O PERFIL .................................................................................. 24
Tabla 3. Requisitos del Gestor Pblico .......................................................... 26
1.6. COMPORTAMIENTOS QUE AFECTAN A LA FUNCIN PBLICA ... 28
CAPITULO II ............................................................................................................. 32
GESTOR PBLICO Y DERECHO PENAL ........................................................... 32
2.1. ADMINISTRACIN PBLICA Y SERVIDOR PBLICO ....................... 32
2.2. RESPONSABILIDAD ..................................................................................... 33
2.2.1 Generalidades. ............................................................................................ 33
2.3. RESPONSABILIDAD PENAL ....................................................................... 37
2.4. La Administracin como Bien Jurdico Tutelado ............................... 39
2.5. LEY PENAL (aplicada al Servidor Pblico) ........................................... 41
2.5.1. DESCRIPCION DE LA LEY PENAL ...................................................... 41
2.5.2 Delito............................................................................................................... 43
2.5.3. Conducta..................................................................................................... 44
2.5.3.2 Tipicidad ................................................................................................... 45
2.5.3.3 Antijuricidad............................................................................................ 48

iv

2.5.4. Culpabilidad ................................................................................................ 49

2.5.5.
Sancin Penal ...................................................................................... 53
3.1 TIPOS DE DELITOS ....................................................................................... 54
CONCLUSIONES ............................................................................................................. 89
BIBLIOGRAFA BASICA ............................................................................................ 92

vi

INTRODUCCIN
Actualmente existe una dispersin de la normatividad, un alto ndice de
comisin de delitos contra la Administracin Publica, al igual que
procesos selectivos que supuestamente aportan una herramienta para
disminuir la corrupcin.
La falta de una unidad normativa que permita al funcionario en virtud
del desarrollo de las funciones del Estado, tener
claridad de
la
obligatoriedad de conocer su marco de accin, y determinar lgicamente
la responsabilidad que como Gestor Pblico adquiere al enfrentar el reto
de trabajar para el Estado, que trae como consecuencia un sinnmero
de responsabilidades presuponiendo el conocimiento previo de la norma
prohibitiva y sancionatoria de una conducta.
En nuestro sistema poltico la pena ha de cumplir una funcin
preventiva, esto sin desconocer las garantas del Estado social del
derecho, conduciendo a la verdadera defensa de los ciudadanos .
La dimensin actual y anterior del Derecho se ha planteado y concebido
como la natural pretensin de que las funciones estatales se regulen y
se tiendan adecuadamente, es as que en Colombia como Estado Social
de Derecho se mantiene la visin de que el Sector Pblico es el ms
visto por cuanto se demanda ms poder y esa es la explicacin de
buscar la alternativa para acentuar una aplicacin clara de las normas
de derecho Penal.
Esta decisin no es a priori, sino que como fundamento base de este
trabajo de grado se tomo en cuenta la situacin actual del entorno del
Gobierno con respecto a las medidas implantadas para la seleccin de
los funcionarios pblicos, con la ocurrencia de la comisin de los
Delitos contra la administracin Pblica consagrados en el Titulo XV del
Libro II correspondiente a la parte especial del Nuevo Cdigo Penal.
La expectativa de este trabajo consistir en hacer una disertacin
sobre la conducta del gestor pblico en el campo del Derecho Penal,
aportar al conocimiento existente y, como la ignorancia de la ley penal,

se convierte en una problemtica frente al principio legal

LA
IGNORANCIA DE LAS LEYES NO SIRVE DE EXCUSA, plasmado en
el objetivo
el artculo 9 del Cdigo Civil Colombiano1 ; siendo
primordial, analizar el por qu la conducta del gestor pblico desplegada
en una actuacin administrativa puede reputarse delictuosa sin serlo,
slo por el mero desconocimiento de los tipos penales que conforman
nuestro Cdigo Penal y, por carecer de una visin jurdica acerca de los
conceptos de Tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad, trpode que
conlleva a la responsabilidad penal.
Siempre hemos observado con preocupacin, no slo que el gestor
pblico carece de los conocimientos bsicos esenciales y elementales
acerca
del
Derecho
Penal,
desconocimiento
que
lo
coloca
frecuentemente al borde de las fronteras del delito. Razn por la cual es
necesario brindarle las herramientas necesarias como medida preventiva
en su trasegar por la administracin pblica.
Es deber del Estado capacitar a sus funcionarios buscando siempre la
cualificacin personal, profesional e institucional. Al respecto MAX
WEBER y sus seguidores han concluido que La burocracia debe ser
un cuadro administrativo calificado, responsable de garantizar el
funcionamiento de la organizacin estatal2 .
Esta calificacin se consigue en buena parte con el conocimiento de las
normas bsicas que estructuran el derecho Penal General y Especial, lo
que evita al gestor pblico desbordar con su conducta las fronteras de la
ley y el sinnmero de demandas contra el Estado por daos y perjuicios
contractuales y extracontractuales.
Igualmente ese cuadro administrativo se obtiene con el mecanismo para
designar, escoger, seleccionar, nombrar, denominar o investir a un
particular de funciones pblicas y que se denomina actualmente
meritocracia.
El plan de trabajo est dado, inicialmente por la definicin de Gestor
Pblico desde un punto de vista constitucional y legal; las funciones,
1
2

La disposicin del Artculo 9 establece una presuncin de derecho, de aplicacin universal.

Josu Lucio Robles Olarte. Estado y Gestin Pblica, Biblioteca Jurdica Dike. pg. 104.

requisitos y perfil para poder desempear cabalmente el cargo;

funcionalidad de las herramientas de seleccin, anlisis de los delitos
ms frecuentes y definiciones penales y los resultados logrados por
esas herramientas, construyendo las bases fundamentales que
instituyan el manual del funcionario pblico.

CAPITULO I
GESTOR PUBLICO
1.1

CONCEPTO

Existen varias definiciones que explican cul es el concepto de gestor

pblico asimilado a Servidor Pblico, as:
Persona natural, que de acuerdo con la Constitucin, la ley o el
reglamento,
ejerce una funcin pblica, en forma permanente o
transitoria. Presta sus servicios al Estado y a la comunidad mediante
una vinculacin jurdica3.
Es la persona que presta servicios a la Administracin o a nombre y
por cuenta de sta, como parte de su organizacin, en virtud de un acto
vlido y eficaz de investidura, con independencia del carcter imperativo
(dominante),
representativo
(en
representacin
del
Estado),
remunerado (con salario), permanente o pblico de la actividad
respectiva.4
As mismo analizado un estudio sobre tica y corrupcin que realiz La
Universidad de Texas 5, no se define como en Colombia al Servidor
Publico incluyendo en una sola enunciacin a todas las posibles clases
que existen de estos, sino que trae la definicin de cada uno como era
antes de la Carta de 1991, con base en lo anterior incluiremos las
3

PREZ ESCOBAR, Jacobo. Derecho Constitucional Colombiano. Bogot D.C,: Editorial Temis
S.A.,1997. p.436.
4

Blanco Odio Alfredo. Deberes y Responsabilidades de los Servidores Pblicos,

www.valores.racsa.co.cr

Etica, probidad y responsabilidad de los Funcionarios y Empleados Pblicos, The University of Texas at
Austin, 2000, cedel@infovia.com.gt

diferentes nociones con el fin de demostrar que aunque existen varias

definiciones, lo relevante de stas es que el fin es estar al servicio del
Estado, cualquiera que sea su jerarqua.
El documento define que los Funcionarios Pblicos son aquellos que
ocupan las jerarquas de las instituciones pblicas y que se encargan de
ejecutar las polticas sealadas; como Empleado Pblico indica que son
la gran mayora, ejecutan en los niveles jerrquicos intermedios y bajos,
las tareas cotidianas para el ejercicio de las competencias pblicas y
termina con la concepto de el Servidor Pblico as Cualquier funcionario
o empleado del Estado o de sus entidades, incluidos los que han sido
seleccionados, designados o electos para desempear actividades o
funciones en nombre del Estado o al servicio del Estado, en todos sus
niveles jerrquicos6
En el derecho Colombiano a pesar de existir desde la Carta Poltica una
definicin general de lo que es el Servidor Pblico, se desprende de esta
una clasificacin, pero en cuanto al nombramiento mismo de stos,
como lo veremos ms adelante, pero como lo dijimos, para establecer
un orden al interior de la Administracin. Lo que realmente interesa en
este escrito es que no importa el grado de responsabilidad que se tenga
o el nombramiento por el cual fue vinculada la persona a la
Administracin, lo que importa es que automticamente entra a un
rgimen de responsabilidades de todos los niveles, sobre todo de
carcter penal.
A manera de conclusin de las definiciones antes expuestas tomamos la
posicin de un estudio realizado por la Comisin Andina de Juristas, el
cual seala Aun cuando existen diferencias en cuanto a su terminologa
(servidor pblico, oficial, gubernamental) se denomina con este nombre
al funcionario o empleado de cualesquiera de las entidades del Estado,
sean seleccionados, designados o electos para desempear actividades o
funciones en nombre del Estado o al servicio de ste, en cualesquiera de
sus niveles jerrquicos

Ibid. P1

En la Constitucin Nacional como ya lo dijimos, no podemos olvidarnos

que se cambi la nocin de empleado oficial a servidor pblico
concluyendo que el empleado est al servicio de la comunidad,
cualquiera sea el origen de su nombramiento. El Cdigo Penal en su
artculo 20 lo define, tambin como es lgico en el Cdigo Disciplinario
nico y en la Ley 190 de 1.995 (Estatuto Anticorrupcin), se determina
en forma especfica quien es servidor pblico. Y hay un denominador
que es el hecho que ejercen una funcin pblica y solamente quienes
tienen la calidad de este sujeto activo jurdicamente determinado,
pueden estar inmersos en la comisin de los delitos tipificados en el
Titulo XV del Libro II. Igualmente el Presidente de la Repblica Alvaro
Uribe, en su Directiva Presidencial No 10 del 20 agosto de 2002,
impone parmetros para le Gestin Pblica de estos funcionarios en
forma austera eficiente y trasparente.
En la siguiente tabla se puede apreciar la regulacin existente sobre los
servidores pblicos:

Tabla1. Ordenamiento Jurdico

TIPO DE
DOCUMENTO

ARTICULOS SOBRE SERVIDORES PUBLICOS

DEFINICIN
ARTICULO 123. Son servidores pblicos los miembros de las corporaciones
pblicas, los empleados y trabajadores del Estado y de sus entidades
descentralizadas territorialmente y por servicios. (...).
RESPONSABILIDAD
CONSTITUCIN
ARTICULO 124. La ley determinar la responsabilidad de los servidores
NACIONAL
pblicos y la manera de hacerla efectiva.
CARRERA ADMINISTRATIVA
ARTICULO 125. Los empleos en los rganos y entidades del Estado son de
carrera. Se exceptan los de eleccin popular, los de libre nombramiento y
remocin, los de trabajadores oficiales y los dems que determine la ley.
La Carrera Administrativa esta reglamentada por la ley 27 de 1992, ley 443
de 1998.
PROHIBICIONES
DE NEPOTISMO
ARTICULO 126. Los servidores pblicos no podrn nombrar como
empleados a personas con las cuales tengan parentesco hasta el cuarto
grado de consanguinidad, segundo de afinidad, primero civil, o con quien
estn ligados por matrimonio o unin permanente. Tampoco podrn designar
a personas vinculadas por los mismos lazos con servidores pblicos

competentes para intervenir en su designacin.

DE CELEBRACIN DE CONTRATOS
ARTICULO 127. Los servidores pblicos no podrn celebrar, por s o por
interpuesta persona, o en representacin de otro, contrato alguno con
entidades pblicas o con personas privadas que manejen o administren
recursos pblicos, salvo las excepciones legales. (...)

DE DESEMPEAR MAS DE UN EMPLEO PUBLICO SIMULTANEAMENTE

ARTICULO 128. Nadie podr desempear simultneamente ms de un
empleo pblico ni recibir ms de una asignacin que provenga del tesoro
pblico, o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria
el Estado, salvo los casos expresamente determinados por la ley.

DE ACEPTAR CARGOS, HONORES O RECOMPENSAS DE GOBIERNOS

EXTRANJEROS
ARTICULO 129. Los servidores pblicos no podrn aceptar cargos, honores o
recompensas de gobiernos extranjeros (...)

DEFINICION DE ENTIDADES, SERVIDORES Y SERVICIOS PUBLICOS.

ARTICULO 2. Para efectos de esta ley se denominan entidades estatales:
a) La Nacin, las regiones, los departamentos, las provincias, el Distrito
Capital y los distritos especiales, las reas metropolitanas, las
asociaciones de municipios, los territorios indgenas y los municipios; los
establecimientos pblicos, las empresas industriales y comerciales del
ESTATUTO
Estado, las sociedades de economa mixta en las que el Estado tenga
GENERAL DE
participacin superior al cincuenta por ciento (50%), as como las
CONTRATACIN DE
entidades descentralizadas indirectas y las dems personas jurdicas en
LA
las que exista dicha participacin pblica mayoritaria, cualquiera sea la
ADMINISTRACION
denominacin que ellas adopten, en todos los rdenes y niveles.
PBLICA
LEY 80 DE 1993

DE LOS FINES DE LA CONTRATACION ESTATAL.

ARTICULO 3. Los servidores pblicos tendrn en consideracin que al
celebrar contratos y con la ejecucin de los mismos, las entidades buscan el
cumplimiento de los fines estatales, la continua y eficiente prestacin de los
servicios pblicos y la efectividad de los derechos e intereses de los
administrados que colaboran con ellas en la consecucin de dichos fines.
Los particulares, por su parte, tendrn en cuenta al celebrar y ejecutar
contratos con las entidades estatales que, adems de la obtencin de
utilidades cuya proteccin garantiza el Estado, colaboran con ellas en el
logro de sus fines y cumplen una funcin social que, como tal, implica
obligaciones.
PRINCIPIO DE RESPONSABILIDAD
ARTICULO 26. En virtud de este principio:

Los servidores pblicos estn obligados a buscar el cumplimiento de

los fines de la contratacin, a vigilar la correcta ejecucin del objeto

contratado y a proteger los derechos de la entidad, del contratista y

de los terceros que puedan verse afectados por la ejecucin del
contrato.

Los servidores pblicos respondern: por sus actuaciones y

omisiones antijurdicas y debern indemnizar los daos que se
causen; por haber abierto licitaciones o concursos sin haber elaborado
previamente los correspondientes pliegos de condiciones y/o
trminos de referencia los cuales no pueden generar confusin; por
formular propuestas en las que se fijen condiciones econmicas y de
contratacin artificialmente bajas con el propsito de obtener la
adjudicacin del contrato; por haber ocultado al contratar,
inhabilidades, incompatibilidades o prohibiciones, o por haber
suministrado informacin falsa.

La responsabilidad en los procesos de seleccin y desarrollo del

contrato, estar en cabeza del jefe o representante de la entidad
estatal o en quien el delegue. Sentencia No. C-374-94 de 94/08/25,
Dr. Jorge Arango Meja

RESPONSABILIDAD DE LOS SERVIDORES PUBLICOS

ARTICULO 51 El servidor pblico responder disciplinaria, civil y
penalmente por sus acciones y omisiones en la actuacin contractual en los
trminos de la Constitucin y de la ley. Sentencias Nos. C-088-2000 de
2000/02/02, M.P. Dr.Fabio morn Daz ; Expediente No. 10753;
2000/09/05, Dr. Juan Alberto Polo Figueroa.
RESPONSABILIDAD PENAL DE LOS PARTICULARES QUE INTERVIENEN EN LA

10

CONTRATACION ESTATAL.
ARTICULO 56 Para efectos penales, el contratista, el interventor, el consultor
y el asesor se consideran particulares que cumplen funciones pblicas en
todo lo concerniente a la celebracin, ejecucin y liquidacin de los contratos
que celebren con las entidades estatales y, por lo tanto, estarn sujetos a la
responsabilidad que en esa materia seala la ley para los servidores
pblicos. Artculo declarado EXEQUIBLE por la Corte Constitucional mediante
Sentencia C-563-98 del 7 de octubre de 1998, Magistrados Ponentes Drs.
Antonio Barrera Carbonell y Carlos Gaviria Daz.
SANCIONES
ARTICULO 58. Segn lo expresa la Corte Constitucional en Sentencia C-00496, este artculo fue derogado por el artculo 177 de la Ley 200 de 1995.
Como consecuencia de las acciones u omisiones que se les impute en
relacin con su actuacin contractual, y sin perjuicio de las sanciones e
inhabilidades sealadas en la Constitucin Poltica, las personas a que se
refiere este captulo se harn acreedoras a:

Pago de las indemnizaciones en la forma y cuanta que determine la

autoridad judicial competente, por indemnizacin de perjuicios;
Destitucin por responsabilidad disciplinaria
Quedarn inhabilitados para ejercer cargos pblicos y para proponer y
celebrar contratos con las entidades estatales
Suspensin del cargo
Suspensin en el registro de Proponentes de la Cmara de Comercio

11

DEFINICIN
SERVIDORES PUBLICOS
CODIGO PENAL ARTICULO 20 Para todos los efectos de la ley penal, son servidores pblicos los miembros de
LEY 599 DE
las corporaciones pblicas, los empleados y trabajadores del Estado y de sus entidades
descentralizadas territorialmente y por servicios.
2000
Dentro de ese artculo se incluyen: miembros de la fuerza pblica, particulares que ejercen
Congreso, las asambleas
funciones pblicas, trabajadores del Banco de la Repblica,
departamentales y los concejos distritales y municipales y los integrantes de la Comisin
Nacional Ciudadana para la Lucha contra la Corrupcin.

REGIMEN DE LOS SERVIDORES PUBLICOS

CONTROL SOBRE EL RECLUTAMIENTO
FORMATO UNICO DE HOJA DE VIDA,
ARTICULO 1o.

Todo aspirante a ocupar un cargo o empleo pblico, (o a celebrar un

ESTATUTO
contrato de prestacin de servicios) con la administracin deber presentar ante la unidad
ANTICORRUPCIN de personal de la correspondiente entidad, el formato nico de hoja de vida debidamente
LEY 190 DE 1995

diligenciado en el cual consignar la informacin completa que en ella se solicita:

1. Formacin acadmica, ttulos y certificados obtenidos; 2. Experiencia laboral; 3.
Inexistencia de cualquier hecho o circunstancia que implique una inhabilidad o
incompatibilidad para ocupar el empleo o cargo al que se aspira o para celebrar contrato de
prestacin de servicios con la administracin. 4. En caso de personas jurdicas, el
correspondiente certificado que acredite la representacin legal.
Como complemento a esta informacin, se anexar certificado sobre antecedentes
disciplinarios y penales.

12

SISTEMA UNICO DE INFORMACION PERSONAL

ARTICULO 2 En el orden nacional, crase el Sistema nico de Informacin de Personal en el
Departamento Administrativo de la Funcin Pblica, el que tendr las siguientes funciones:
1. Elaborar los formatos de hoja de vida nica, as como los formatos de actualizacin
de datos para nuevas solicitudes de ingreso a la administracin pblica y de
calificacin de los empleados del sector pblico; 2. Acopiar y sistematizar la
informacin contenida en las hojas de vida y en los formatos nicos de calificacin; 3.
Actualizar la informacin; 4. Suministrar la informacin a su alcance, cuando sea
requerida por una entidad pblica.
Los artculos 3 y 4 del estatuto, se refieren a las hojas de vida y de los trminos que tienen
las entidades para responder al momento de contratar.
NOMBRAMIENTO, POSESION O CELEBRACION DE CONTRATO SIN EL CUMPLIMIENTO DE
REQUISITOS
ESTATUTO
ANTICORRUPCIN ARTICULO 5o. En caso de haberse producido un nombramiento o posesin en un cargo o
LEY 190 DE 1995

empleo pblico o celebrado un contrato de prestacin de servicios con la administracin sin

el cumplimiento de los requisitos para el ejercicio del cargo o la celebracin del contrato, se
proceder a solicitar su revocacin o terminacin, segn el caso, inmediatamente se
advierta la infraccin.
Cuando se advierta que se ocult informacin o se aporto documentacin falsa para
sustentar la informacin suministrada en la hoja de vida, sin perjuicio de la responsabilidad
penal o disciplinaria a que halla lugar, el responsable quedar inhabilitado para ejercer
funciones pblicas por tres (3) aos.

13

ARTICULO 6o. En caso de que sobrevenga al acto de nombramiento o posesin alguna

inhabilidad o incompatibilidad, el servidor pblico deber advertirlo inmediatamente a la
entidad a la cual preste el servicio.
Si dentro de los tres (3) meses siguientes el servidor pblico no ha puesto final a la
situacin que dio origen a la inhabilidad o incompatibilidad, proceder su retiro inmediato,
sin perjuicio de las sanciones a que portal hecho haya lugar.
ARTICULO 7o. Para la provisin de los cargos de carrera administrativa que queden
vacantes, mediante el sistema de concurso abierto, se considerarn como mritos, la
valoracin del trabajo desarrollado en los puestos anteriormente ocupados, los cursos de
capacitacin, estudios y trabajos de investigacin realizados y los ttulos acadmicos
obtenidos.
ARTICULO 9o. Las entidades pblicas elaborarn un manual de funciones en el cual se
especifiquen claramente las tareas que debe cumplir cada funcionario de la entidad.
Las funciones asignadas sern comunicadas a cada empleado, quien responder por el
cumplimiento de las mismas de acuerdo con la ley, el reglamento y el manual.

14

Como se puede observar la normatividad existente sobre servidores

pblicos es amplia y se encuentra desde la misma Carta del 91 hasta en
decretos, resoluciones que reglan un tema en especfico.

15

1.2 CLASIFICACION SERVIDORES PUBLICOS

De acuerdo con las normas constitucionales y legales los servidores
pblicos se pueden clasificar de la siguiente manera 1:
Tabla 2. Clasificacin de los Servidores Pblicos.
SERVIDOR
PUBLICO

CARACTERSTICAS

El Presidente el Vicepresidente de la Repblica;

Servidores Pblicos Gobernadores y Alcaldes; Miembros del Congreso,
Asambleas
Departamentales,
Concejos
de Eleccin Popular las
Municipales y todas las dems personas naturales
elegidas
popularmente,
para
desempear
funciones pblicas.
Corresponden al grupo ms numeroso de la
Servidores Pblicos funcin pblica, tanto a nivel nacional, como
Por Nombramiento departamental y municipal.
o Designacin
Esta forma de vinculacin a la funcin pblica
opera principalmente en empresas industriales y
comerciales del Estado y
en entidades
Servidores Pblicos descentralizadas por servicios.
Vinculados
Mediante Contrato Fuera de los anteriores casos, segn el Artculo
123 de la Constitucin, la ley no puede crear otra
De Trabajo
clase de servidores pblicos. Podr crear o
especificar funciones, o en razn de stas asimilar
a particulares como servidores pblicos para
efectos jurdicos, tambin especificados en la ley.
Es consecuencia de la cantidad de funciones
asignadas al Estado. El Estado autoriza el ejercicio
1

MARTNEZ LPEZ, Antonio Jos. Rgimen Penal de la Funcin Pblica. Editorial Linotipia Bolvar.
1.997. p. 13, 14.

16

Particulares que
ejercen funciones
pblicas

de determinadas funciones pblicas a los

particulares, con el fin de satisfacer necesidades
socialmente relevantes y de carcter general.
Artculo 210 CN ...Los particulares pueden cumplir
funciones administrativas en las condiciones que
seale la ley.
Dentro de esa clasificacin se encuentran los
denominados servidores pblicos por asimilacin,
son aquellas personas que no estando vinculadas a
la administracin pblica por eleccin popular,
nombramiento o contrato de trabajo, desempean
una funcin pblica en los trminos de la
Constitucin y la Ley. Dicha responsabilidad y la
naturaleza de la funcin, estn previamente
determinadas por la ley.

17

La Rama Legislativa de Colombia, al respecto, ha proferido sendas

sentencias referentes al acceso y desempeo por parte los particulares
de las funciones pblicas.
La Corte Constitucional en sentencia N C-089A de fecha 3 de Marzo de
1.994, siendo magistrado ponente el doctor VLADIMIRO NARANJO
MESA, al respecto plasma lo siguiente:
El Derecho a la participacin se encuentra enunciado en el
prembulo del Estatuto Superior en sus artculos 1 y 2, en los
cuales se definen los principios fundamentales y los fines
esenciales del Estado colombiano. Con todo, es en el artculo 40,
donde se consagra especficamente este derecho como parte
integral de los denominados derechos fundamentales, norma en
la cual se incluye, de modo particular, el acceso al desempeo de
cargos pblicos. En efecto, prev la mencionada disposicin:
Todo ciudadano tiene derecho a participar en la conformacin,
ejercicio y control del poder poltico. Para hacer efectivo este
derecho puede:
7. Acceder al desempeo de funciones y cargos pblicos ( .....
)
Ahora bien, debe la Corte sealar que el derecho a desempear
funciones pblicas se predica no slo de las personas que se
vinculan materialmente con la administracin mediante la
eleccin o nombramiento y la posesin en el cargo, sino tambin
de los particulares que, en los casos taxativamente sealados en
la ley, puedan investirse de la autoridad del Estado y
desempear funciones administrativas, donde se entiende por
funcin,
El
ejercicio
de
las
tareas,
atribuciones
y
responsabilidades que se adscriben a una actividad o estructura
u organizacin para, mediante su realizacin, obtener unos
determinados cometidos o finalidades. El Inciso 2 del Artculo
210 constitucional, faculta a los particulares para desarrollar
estas actividades en los siguientes trminos:

18

Los particulares pueden cumplir funciones administrativas en las

condiciones que seale la ley .
Sea lo primero advertir que el ejercicio de estas funciones por
parte de los particulares, no significa modificar el carcter de
tales. Con todo, debe anotarse que mientras el particular se
encuentre ejerciendo una determinada actividad de orden
administrativo, est representando el ejercicio de una atribucin
estatal con todas las implicaciones jurdicas y polticas que ello
implica.
Por otra parte, la Corte debe hacer nfasis en que el
cumplimiento de funciones administrativas por los particulares
debe hacerse en los trminos taxativos, precisos y especficos
que seale la Ley. Lo anterior, porque para esta Corporacin, la
naturaleza de la competencia en materia de atribuciones y
funciones pblicas debe ser explcita, de forma tal que se respete
el principio de legalidad, mediante el cual ninguna autoridad del
Estado puede ejercer funciones distintas de las que le atribuyen
la Constitucin y la Ley. Con ello se logra una certeza respecto
de la labor que ejerce la persona que se encuentra desarrollando
una actividad administrativa, lo que a su vez permite conocer
con exactitud el alcance de su responsabilidad frente a la
administracin misma y frente a los asociados.
Las razones anotadas son aplicables de igual forma a los
particulares que se someten a lo dispuesto en el artculo 210
Superior, pues si la Ley no es estricta en el sealamiento de las
funciones a desempear, sino que deja al libre albedro del
particular
la realizacin de las mismas, significa que esta
persona, investida de la autoridad del Estado, realizara todo
aquello que no estuviere prohibido, en vez de ejercer
nicamente lo que le est permitido, desconociendo con ello, uno
de los pilares fundamentales del Estado Social de Derecho.
Por otro lado, en lo que atae a la responsabilidad, la Honorable Corte
Constitucional, Sala Plena, en Sentencia C-286 / 96 de fecha 27 de
Junio de 1996, Magistrado Ponente Dr. JOSE GREGORIO HERNANDEZ
GALINDO, precisa lo siguiente:

19

 Ahora bien, siendo indudable que todo servidor pblico, por el

hecho de serlo, queda sometido automticamente a un rgimen

disciplinario, segn los trminos previstos por la Constitucin y
por la Ley, el fundamento de su aplicacin es subjetivo, pues
tiene lugar con motivo y
a partir de la investidura
correspondiente radicada en el sujeto, en cuanto es titular
genrico de las funciones pblicas que su cargo implica, con total
independencia de si las ha ejercido o no.
A la inversa, el particular, quien precisamente no se encuentra
en la condicin del servidor pblico, toda vez que no ha
establecido un vinculo de dependencia o subordinacin frente al
Estado - en cualquiera de los cargos, organismos, entidades o
corporaciones que hacen parte de su estructura -, ni percibe de
l asignacin o salario, est en principio exento del rgimen
disciplinario estatal y su responsabilidad ante las autoridades
nicamente puede surgir de las transgresiones en que incurra en
relacin con los preceptos constitucionales y legales, tal como lo
pregona el artculo 6 de la Carta Poltica.
Sin embargo, de nuestro sistema jurdico ha desaparecido hace
mucho tiempo la separacin absoluta y extrema entre las rbitas
pblica y privada en lo relacionado con las actividades que
tienen por objeto la realizacin de los fines perseguidos por la
sociedad y la satisfaccin efectiva de sus necesidades .
La distincin subsiste, como corresponde al Estado de Derecho,
pero la complejidad de las relaciones que deben establecerse en
el seno de la colectividad y el necesario acomodamiento de las
instituciones a las exigencia reales impuestas por la convivencia,
han dejado atrs los moldes formalistas y los criterios
hermticos, para dar paso a la concepcin material de la cosa
pblica, a la creciente participacin de todos en las decisiones
que los afectan y al cumplimiento de los deberes sociales del
Estado y de los particulares, con miras al servicio efectivo de la
comunidad, la promocin de la prosperidad general y la garanta
de los principios, derechos
y deberes consagrados en la
constitucin (artculo 2 C. P.).

20

De all resulta que, sin desconocer la libertad de las personas

en su iniciativa y en sus actividades econmicas y laborales, la
Constitucin haya previsto formas de vinculacin de los
particulares a la gestin de intereses y asuntos pblicos sin que
en virtud de ella pierdan su condicin privada.
As lo contemplan, entre otras normas, los artculos 2, 116, 123,
131, 221 (1 del Acto Legislativo No. 2 de 1995), 246, 267,
277, - 9 , 318, 340, (Cfr. Sala Plena. Sentencia C-015 del 23 de
Enero de 1996) y 365 de la Constitucin , que autorizan el
ejercicio de funciones pblicas por personas particulares, en
ciertas situaciones y previos determinados requisitos que la
propia Carta o las Leyes establecen, o que les permiten
participar en actividades de gestin de esa misma ndole.
Desde luego, tal ejercicio de funciones pblicas no puede estar
despojado de los necesarios controles ni hallarse exento de las
responsabilidades que en s mismo implica.
En lo sealados eventos, el fundamento de la responsabilidad del
particular es material, y la aplicacin del rgimen disciplinario
objetiva, ya que ni una ni otra atienden al Estado o condicin de
quien acta sino a la funcin pblica que le ha sido
encomendada y al inters, tambin pblico, que a ella es
inherente .
Cambia as sustancialmente la lectura del Artculo 6 de la
Constitucin Poltica, que ya no admite una interpretacin literal
sino sistemtica : a la luz del conjunto de principios y preceptos
constitucionales, el particular que se halle en cualquiera de las
situaciones en las que el orden jurdico los faculta para cumplir
papeles que en principio corresponderan a organismos y
funcionarios estatales, no puede ser mirado de modo absoluto
bajo la ptica de una responsabilidad igual a la de los dems
particulares, circunscrita apenas a su condicin privada, ya que
por razn de la tarea que efectivamente desarrolla, en la medida
de sta y en cuanto toca con el inters colectivo, es
pblicamente responsable por su actividad, sin que llegue por

21

eso a convertirse - se repite - en servidor del Estado desde el

punto de vista subjetivo.
Para efectos de determinar responsabilidades, la Ley 190 de 1995,
Artculo 18, (Estatuto Anticorrupcin), al modificar el artculo 63 del
antiguo Cdigo Penal, hoy artculo 20 del nuevo C.P., incluye dentro de
los servidores pblicos a los particulares que ejerzan funciones pblicas
en forma permanente o transitoria. Igualmente la Ley 80 de 1993,
(Estatuto General de Contratacin de la Administracin Pblica), en su
Artculo 56, establece la responsabilidad penal de los particulares que
intervienen en la contratacin estatal, mencionando que para efectos
penales el contratista, el interventor, el consultor, y el asesor se
consideran particulares que cumplen funciones pblicas en todo lo
concerniente a la celebracin, ejecucin y liquidacin de los contratos
que celebren con las entidades estatales y, por lo tanto, estarn sujetos
a la responsabilidad
que en esa materia seala la Ley para los
servidores pblicos.
Los particulares tambin pueden tener responsabilidad penal y fiscal, en
virtud de la administracin de las contribuciones parafiscales, las cuales
son exacciones que cobran determinadas personas jurdicas mixtas
provenientes de la descentralizacin por colaboracin, como la Cmara
de Comercio y la Federacin Nacional de Cafeteros.

1.3. FUNCIONES

Las funciones del Gestor Pblico, estn comprendidas dentro de un

conjunto de normas, polticas, procedimientos e instituciones que
regulan la actividad estatal, que reciben el nombre de funcin pblica.
La Funcin Pblica implica el conjunto de tareas y de actividades que
deben cumplir los diferentes rganos del Estado, con el fin de desarrollar
sus funciones y cumplir sus diferentes cometidos, de este modo,
asegurar la realizacin de sus fines.
Teniendo en cuenta la doctrina, se define la Funcin Pblica como toda
actividad temporal o permanente, remunerada u honoraria relacionada

22

por una persona natural en nombre del Estado o al servicio del Estado o
de sus entidades, en cualquiera de sus niveles jerrquicos12
Basadas en las anteriores definiciones determinamos que lo prioritario
son los elementos que ya se han expuesto a lo largo de este trabajo de
grado, entre los que estn la naturaleza del cargo, y su jerarqua
bsicamente. Por lo tanto, dicha funcin se debe dirigir a satisfacer
los intereses generales de la comunidad en sus diferentes rdenes y, por
consiguiente, se exige de ella que se desarrolle con arreglo a unos
principios mnimos que garanticen la igualdad, la moralidad, la eficacia,
la economa, la celeridad, la imparcialidad y la publicidad, que permitan
asegurar su correcto y eficiente funcionamiento, generando a su vez
legitimidad y buena imagen de sus actuaciones ante la comunidad.

La fuente constitucional de la Funcin Pblica, propiamente dicha, se

encuentra en el Ttulo V, Captulo II, Artculos 122 al 131 de la Carta
Magna al regular las funciones detalladas de empleos pblicos, la
responsabilidad, las prohibiciones, la unicidad de empleo pblico y
asignacin de dichos servidores, como se seal anteriormente en este
documento.
Cada Rama del poder pblico y organismos relacionados cumplen sus
funciones a travs de diferentes entidades nacionales o descentralizadas
territorialmente o por servicios (Ministerios, Gobernaciones, Municipios,
Instituciones Descentralizadas).
Dichas funciones estn previamente determinadas en la Constitucin y
la ley, que a la vez, delimita el marco funcional de cada servidor pblico.
La funcin administrativa dividida o distribuida en poderes pblicos, con
sus respectivos organismos de control, y la descripcin legal de cada
funcin pblica, es caracterstica y definicin del Estado Democrtico de
Derecho. Salirse de los lmites constitucionales y legales en ejercicio de
la funcin pblica, puede ser conducta sancionable penal y
disciplinariamente.
1
2

Op cit., p
rea de Justicia y Asuntos Penales, Comisin Andina de Juristas, www.cajpe.org.pe

23

1.4. CONCEPTO DE ADMINISTRACION Y GESTION PBLICA

Como punto de partida, es necesario aclarar el uso que hacemos de los
trminos administracin y gestin pblica, dada la frecuente confusin
que existe en su utilizacin.
El trmino gestin pblica se refiere a la accin o prctica social
desempeada en las organizaciones pblicas por profesionales que
ocupan posiciones de responsabilidad en la toma de decisiones. En
contraste, al hablar sobre administracin pblica, aludimos a las teoras
y conceptos de la reflexin hecha en torno a la gestin pblica.3
La administracin pblica es un sistema de separacin en Ramas del
Poder Pblico, es la encargada de aplicar la Ley, se ejerce dentro de
lmites precisos y se expresa a travs de actos reglados con lo cual el
Derecho, tiene una forma de interpretacin de la misma. Tambin la
administracin pblica, se puede entender como una macro
organizacin, conformada por entidades, y como tal se comporta como
un ente que tiene una racionalidad intencional (organizacin) y debe
ser dirigida a alcanzar resultados (gerencia), lo cual es objeto de
estudio de la administracin.
As entendemos la gestin pblica desde la perspectiva interdisciplinaria
de la disciplina denominada administracin.
1.5. CALIDAD Y/O PERFIL
Ya analizados los puntos sealados es necesario dentro de este trabajo
de grado mencionar cul debe ser el perfil del servidor, y sus
caractersticas, resaltando la honestidad, sinceridad, y compromiso
entre otros.
El servidor tendr que Comprender y ser consecuente con los
conceptos de Estado, Gobierno, Repblica, Patria, Sociedad, Inters
Pblico, Servicio, Responsabilidad Social, Bienestar Colectivo, Progreso,
Calidad de Vida y tica.
3

: OSPINA BOZZI ; Sonia. Re: "Evaluacin de la Gestin Pblica: Conceptos y Aplicaciones en el Caso
Latinoamericano, febrero de 2001, "Revista Reforma y Democracia" www.http.cedai@clad.org.ve.

24

Dentro de una visin holstica e interdisciplinaria, diferenciar las teoras

econmicas, administrativas, sociolgicas, psicolgicas, polticas y
jurdicas, manteniendo una estrecha vinculacin con las formas que
adoptan las organizaciones tanto pblicas como privadas. Poseer
capacidad
de
adaptacin,
demostrando
sensatez,
objetividad,
imparcialidad, mesura, habilidad para contextualizar las situaciones
organizacionales4.
El Gestor Pblico debe ser un profesional con visin, capacidad,
liderazgo, inters y compromiso para plantear soluciones concretas a los
problemas del Estado Colombiano. Siendo consecuente, debe disear el
cmo operacionalizar esas soluciones. Esto implica que ha de tener
visin de futuro para romper con los paradigmas de pesimismo, divorcio
entre tcnica y polticas, divorcio entre academia y realidad, frustracin,
apata, debilidad, denegacin de la responsabilidad, automarginamiento
y la cultura del acomodamiento5. Debe poseer un alto sentido de
pertenencia a la organizacin, es decir vocacin de servicio, capacidad
de lealtad, eficiencia, honestidad y disciplina.
El Gestor Pblico debe poseer un sentido de responsabilidad social, toda
vez que la vinculacin a las entidades pblicas no debe ser bajo el
criterio de que ellas se crearon para beneficio del servidor pblico, ste
debe tener muy claro, que las entidades han sido creadas como
instrumentos para materializar los fines del Estado, es decir, el inters
general. Las entidades pblicas son medios perfectibles para propiciar
el bienestar colectivo, impulsar el desarrollo integral (Naturaleza Sociedad - Individuo), gestionar la prestacin de los servicios pblicos y
en fin, generar condiciones y calidad de vida a los habitantes
colombianos6.
El Gestor Pblico debe respetar, cumplir y hacer cumplir la Constitucin,
las leyes y los reglamentos; desempear con solicitud, eficiencia e
imparcialidad las funciones de su cargo; obedecer y respetar a los
superiores jerrquicos, darle un tratamiento corts a sus compaeros y
4

MARTNEZ LPEZ ,Op.Cit, p.1

Ibid. p.1
6
ROBLES OLARTE, Josu Lucio. Estado y Gestin Pblica. Bogota D.C.:Editorial Jurdica Dike ,1.998. p.
127 y 128
5

25

a sus subordinados y compartir sus tareas con espritu de solidaridad y

unidad de propsito7.
Igualmente debe observar permanentemente en sus relaciones con el
pblico toda consideracin y cortesa debidas; realizar las tareas que le
sean confiadas y responder del uso de la autoridad que les haya sido
otorgada y de la ejecucin de las rdenes que puedan impartir, sin que
en ningn caso quede exento de la responsabilidad que le incumbe por
la que corresponde a sus subordinados8.
As mismo, guardar la reserva que requieran los asuntos relacionados
con su trabajo, en razn de su naturaleza o en virtud de instrucciones
especiales, an despus de haber cesado en el cargo y sin perjuicio de
la obligacin de denunciar cualquier hecho delictuoso9.
Adicionalmente vigilar y salvaguardar los intereses del Estado; dedicar
la totalidad del tiempo reglamentario del trabajo al desempeo de las
funciones que le han sido encomendadas; responder por la conservacin
de los documentos, tiles, equipos, muebles y bienes confiados a su
guarda o administracin y rendir oportunamente cuenta de su
utilizacin.
En sntesis, el servidor pblico deber ser una persona ntegra que
trabaje por los ideales del estado, sin tener ms inters que el de
cumplir con buen desarrollo de los mismos.

Tabla 3. Requisitos del Gestor Pblico

En la siguiente tabla se encuentran los requisitos que por mandato de la
Carta Poltica son exigidos para ser un servidor pblico.

BUITRAGO C., Luis A. Rgimen Jurdico de los Empleados Oficiales. Bogot: Editorial Facultad de
Derecho 1.998. p. 147, 148.
8
Ibid. p.31
9
Ibid. p.31

26

REQUISITOS

ARTICULO 40 CN DERECHO A ELEGIR Y SER ELEGIDO.

Todo ciudadano tiene derecho a participar en la
conformacin, ejercicio y control del poder poltico. Para
hacer efectivo este derecho puede:
Acceder al desempeo de funciones y cargos pblicos,
salvo los colombianos, por nacimiento o por adopcin,
que tengan doble nacionalidad. La ley reglamentar
esta excepcin y determinar los casos a los cuales ha
de aplicarse.
Ser mayor de edad
No haber sido condenado
Profesional y/o tener experiencia especfica *

En este orden de ideas, quienes como servidores pblicos acceden a la

funcin pblica deben reunir ciertas cualidades, condiciones y requisitos
que se encuentren acordes con los supremos intereses en beneficio de
la comunidad.
*La Corte Constitucional, en Sentencia 367 de Agosto 14 de
1996, en lo atinente a los requisitos para acceder a un cargo
pblico, estableci lo siguiente: .... no le es dable al legislador
sealar
requisitos
que,
sin
justificacin
razonable
y
objetivamente atendible, vulneren el principio de igualdad o
restrinjan ms all de lo que sea razonablemente necesario, el
acceso a un puesto de trabajo o que impongan restricciones no
admisibles, en relacin con el derecho o bien que se busca
proteger ( ... ).
En ese orden de ideas, diferenciaciones artificiosas que no se
compadezcan con las limitaciones constitucionalmente admisibles
a la luz de los principios de libertad e igualdad que consagra la
Carta, se traducira en discriminaciones injustificadas y en
intervenciones ilegitimas.
Recapitulando, el constituyente dej en manos del Congreso la
regulacin del ejercicio de funciones pblicas, la cual comporta
tanto la facultad de establecer todos aquellos requisitos,
exigencias, condiciones y calidades necesarias para la prestacin

27

de la funcin pblica, as como la consagracin de un rgimen

disciplinario y de inhabilidades a que estaran sujetos los
empleos en las entidades pblicas .
1.6. COMPORTAMIENTOS QUE AFECTAN A LA FUNCIN PBLICA
Ya vimos como los servidores pblicos estn encargados de desarrollar
los fines del estado, que deben cumplir unas funciones especficas para
que las necesidades de los administrados sean satisfechas.
Con el fin de lograr todo lo anterior, existen unos principios que rigen
esta funcin y que se encuentran en la Constitucin; pero
desgraciadamente por diferentes circunstancias esto no se cumple por
parte de los servidores.
Dentro las situaciones que afectan esa Funcin encontramos las de
carcter psicolgico, esgrimidas por el doctor David Francisco Camargo
Hernndez a partir de las siguientes reflexiones:
A la empresa pblica convergen toda clase de personas, desde los que
jams han laborado y se hacen all, hasta los que ingresan con
experiencia. Muchos pugnan por el poder que nunca han tenido, otros
procuran pasar inadvertidos y la mayora busca estabilidad; la
administracin pblica se convierte en un hbrido de personas y
personalidades, all no slo se despliegan impulsos de autoexpresin y
necesidades de reconocimiento, sino que se gestan altos ideales de
superacin y de capacidad creadora.
Otros ingredientes que se encuentran en la Administracin Pblica son la
falta de una adecuada comunicacin, la carencia de actitudes tolerantes
y de moderacin de la autoridad, posiciones de no incrementar la
eficiencia manteniendo el mnimo de cumplimiento, desarrollar tareas
medianas o dejar las cosas para despus.10
Es necesario para corregir dichas falencias, y apoyados en lo sealado
por el maestro Camargo que todas las personas investidas de autoridad
10

CAMARGO HERNNDEZ, David. Funcionarios Pblicos, Evolucin y Prospectiva. Bogot D.C,:

Ediciones Dafra.,
. p.59.

28

para administrar y que cuenten o no con experiencia, ejecuten los actos

con legalidad, justicia, imparcialidad, independencia, continuidad y sin
interrupciones legales. De la misma manera deben ser moralmente
ntegros y respetuosos de la actividad que deben llevar a cabo. Todos
estos valores deben encarnarse en las personas que ejercen la autoridad
pblica.
Por su parte la doctrina expone que otra de las circunstancias que
disminuyen o perjudican el buen desempeo de la funcin pblica, es la
dispersin de la normatividad que existe sobre el tema, pero no
solamente la dispersin afecta a la Administracin, sino tambin la falta
de capacitacin y sobre todo de concientizacin por parte de los
servidores de obrar con honestidad y sin inters particular.
A manera de ejemplo traemos una clasificacin de las actuaciones que
ms afectan el desarrollo de la correcta funcin pblica, tomados de la
Comisin Andina de Juristas en el rea penal:
a.- La realizacin de cualquier acto u omisin en el ejercicio de sus
funciones pblicas, con el fin de obtener ilcitamente beneficios para s
mismo o para un tercero.
b.- El requerimiento o la aceptacin, directa o indirectamente, de
cualquier objeto de valor pecuniario u otros beneficios tales como
ddivas, favores, promesas o ventajas para s mismo o para otra
persona o entidad, a cambio de la realizacin u omisin de cualquier
acto en el ejercicio de sus funciones pblicas.
c.- El aprovechamiento doloso u ocultamiento de bienes provenientes de
cualesquiera de los actos antes mencionados.
d.- La participacin como autor, co-autor, instigador, cmplice,
encubridor o en cualquier otra forma en la comisin o tentativa en
cualesquiera de los actos antes referidos.
Las conductas antes referidas conducen a la comisin de los siguientes
actos delictivos: enriquecimiento ilcito, peculado, prevaricato,

29

concusin, cohecho, celebracin fraudulenta de contratos, utilizacin

indebida de informacin, entre otros11.
Las conductas que lesionan o ponen en peligro la recta administracin
pblica y el ejercicio de la misma, se encuentran agrupadas en el Ttulo
XV del Cdigo Penal, (Delitos contra la Administracin Pblica).
De acuerdo a nuestro anlisis, deducimos que los comportamientos
delictivos que atacan la honestidad, en el ejercicio de la funcin pblica,
son la Concusin, (Artculo 404), el Cohecho, en sus distintas
modalidades (Artculos 405, 406, 407.), la Celebracin Indebida de
Contratos (Artculo 408, 409, 410), el Enriquecimiento Ilcito (Artculo
412), as como la Utilizacin Indebida de Informacin Privilegiada
(Artculo 420).
En lo relativo a la eficiencia en el ejercicio de la funcin pblica, pueden
considerarse como acciones que la vulneran, algunas de las modalidades
impropias de Abuso de Autoridad, como el Abuso de Autoridad por
Omisin de Denuncia (Artculo 417), por Revelacin de Secretos
(Artculo 418), por Omisin de Apoyo (Artculo 424), entre otros.
Finalmente, en cuanto atae a la idea de legalidad, es decir, el
sometimiento de las determinaciones estatales a precisos parmetros
jurdicos pre-establecidos, est el Prevaricato, en sus distintas
modalidades (Artculo 431 y
ss.), el Abuso de Autoridad por
Intervencin en Poltica (Artculo 422) y el contrato sin el cumplimiento
de los requisitos legales entre otros.
Como complemento de lo anterior cabe sealar, que, la proteccin a la
administracin tampoco sera completa, si no se sancionarn las
acciones que atentan contra el agente que la ejecuta. En estos casos, se
protege a la persona, pero no como tal, sino en cuanto desempea una
funcin pblica, podemos mencionar aqu los casos de violencia contra
el Servidor Pblico, (Artculo 429 C.P.) y la perturbacin de actos
oficiales, (Artculo 430 C.P.).

11

Ibid. p.19

30

Teniendo claras las bases conceptuales, normativas y las caractersticas

con las que deben contar los servidores pblicos, para que se cumplan
los fines del Estado a cabalidad, entraremos en el punto central de este
trabajo de grado que se refiere a los comportamientos del servidor
pblico que afectan no solamente la esfera disciplinaria, sino tambin
los relacionados con el Derecho Penal.

31

CAPITULO II
GESTOR PBLICO Y DERECHO PENAL

El objetivo de este captulo se centrar en el anlisis de la relacin entre

la administracin pblica y su servidor, el efecto del incumplimiento de
sus funciones que derivan en responsabilidad poltica, civil, disciplinaria,
fiscal y penal.

2.1. ADMINISTRACIN PBLICA Y SERVIDOR PBLICO

La Administracin Pblica es entendida, como las funciones empleadas
por los rganos del Estado en beneficio del bienestar de la sociedad, no
slo como el conjunto de las tres ramas del poder pblico, sino como un
todo conformado por el grupo de rganos que trabajan en pro del
desarrollo de la colectividad. Ligado a este concepto, siempre estar el
de la gestin de los funcionarios, a quienes se encarga el cumplimiento
de los fines establecidos en la Constitucin y la ley.
Especficamente, para el caso que nos ocupa, la Administracin Pblica
incluir no solamente la rama ejecutiva que por mandato es la que se
encarga de ejecutar la ley, sino todas las entidades que conforman las
tres ramas junto con los dems rganos del Estado, pues todos integran
el equipo designado para cumplir con los fines estatales. Como dice
Ferreira en su obra, lo que interesa para el campo del derecho penal es
el servicio pblico que se presta por todos sus servidores.12
Ferreira en sntesis dice que administrar es poner en funcionamiento al
Estado, sin tener en cuenta cual es el servidor que da la orden o cual es
el que la ejecuta.

12

FERREIRA, Francisco. Delitos contra la Administracin Pblica, Editorial Temis. 1995

32

2.2. RESPONSABILIDAD
2.2.1 Generalidades. Con el fin de entrar analizar el tema de la
responsabilidad penal, haremos a manera de introduccin, la descripcin
de cada una las clases de responsabilidad que cobijan a los servidores
pblicos, tomando como base la Carta Poltica de 1886 y la que
actualmente nos rige.
Los conceptos de responsabilidad e institucionalizacin del poder se
incluyen tanto en la Constitucin de 1.886, como en la que ahora nos
rige, siendo este ltimo un elemento de nota distintiva de un Estado de
derecho. De dichas constituciones se observa que el concepto de
soberana en la carta de 1886 resida en la soberana nacional, en la de
1991 adopta un carcter popular (Artculo 2/86 y 3/91).
En cuanto a las manifestaciones de poder, desarrolladas por
funcionarios, hoy servidores pblicos, en donde su competencia
determinada por la jurisdiccin, corresponde a un contenido normativo,
por lo tanto no existe entonces en Colombia funcionario o servidor
pblico que no tenga funcin detallada en la Constitucin, ley o
reglamento (Artculos 63/86 y 122/91); por lo que de all deviene la
responsabilidad por la infraccin a la Constitucin y a la Ley, la
extralimitacin en las mismas o la omisin en el ejercicio de ellas
(Artculos 20/86 y 6/91).
Es decir, la proteccin de la Administracin Pblica se encuentra
perfectamente reglada, sin que se pueda afirmar que existe
responsabilidad del servidor por funciones analgicas o de costumbre13
El Estado adems implanta el control sobre el reclutamiento de los
servidores pblicos, a travs de precepto Constitucional (Artculos 127
y 128), como desarrollo a ese mandato dos leyes en forma concreta han
reglamentado este tema, la ley 80 de 1993 y la 190 de 1995 citadas en
este documento anteriormente. Estas dos disposiciones sealan cuales
requisitos deben cumplir los aspirantes a cargos pblicos, entre los
cuales se destacan la preparacin acadmica, la experiencia laboral y el
13

IBAEZ GUZMN, Augusto J. y BARBOSA CASTILLO, Gerardo. El Sistema Penal y la Contratacin

Estatal. Bogot.: Temis p. 380

33

rgimen de inhabilidades e incompatibilidades. As mismo se encuentra

la responsabilidad disciplinaria y estatal, generada por las faltas
cometidas por los servidores pblicos. En lo referente al campo punitivo,
los delitos se encuentran regulados en el Cdigo Penal.
Resulta pertinente aclarar que los funcionarios por sus acciones,
omisiones o extralimitaciones pueden incurrir en los siguientes tipos de
responsabilidades: Fiscal (Contralora), disciplinaria (Procuradura) y
poltica. Adicionalmente y al igual que los particulares responde penal
(Fiscala y Juez Competente) y civilmente (Juez Contencioso) por los
daos que cause a la administracin y/o a los particulares.
Estas responsabilidad pueden generarse por unos mismos hechos no
obstante, cada una de ellas es autnoma e independiente, es decir que
para poder declarar una u otra responsabilidad NO se requiere el fallo en
una de ellas. En este sentido, el juez contencioso es el nico que puede
declarar responsabilidad civil patrimonial, sin que requiera para ello, un
falto de la Contralora, Procuradura o la Justicia Ordinaria Penal, sobre
este punto se ha pronunciado el Consejo de Estado14
Como se evidencia de lo expresado anteriormente, el ejercicio de la
funcin
pblica
conlleva
responsabilidades
polticas,
civiles,
patrimoniales, penales y disciplinarias.
La responsabilidad poltica, a partir de la entrada en vigencia de la
Constitucin 1.991, se ha establecido para los Ministros del Despacho,
conforme a lo dispuesto en el numeral 9 del Artculo 135 de la Carta,
reglamentado por la Ley 5 de 1992 en su captulo tercero , y
denominado como Mocin de Censura.
Al comparar las diferentes legislaciones latinoamericanas, encontramos
la responsabilidad poltica que se desarrolla a travs de un juicio poltico
como en Mxico, Brasil, el Salvador entre otros y
se constituye
bsicamente cuando los altos servidores pblicos en el despeo de sus
labores incurran en actos u omisiones graves que vayan en perjuicio de

14

RODRIGUEZ, Jos Luis, Ministerio de Justicia y del Derecho. Concepto.2002.

34

los intereses pblicos fundamentales o por una ineficiente o negligente

gestin15.
En cuanto a la responsabilidad civil, la tienen todos los servidores
pblicos conforme al derecho comn. Por consiguiente, pueden ser
demandados para el cumplimiento de sus obligaciones civiles, de la
misma manera que los particulares. Sobre esta clase de responsabilidad
dispone el artculo 90 de la Constitucin que El Estado responder
patrimonialmente por los daos antijurdicos que le sean imputables,
causados por la accin o la omisin de las autoridades pblicas .
En el evento de ser condenado el Estado a la reparacin patrimonial de
uno de tales daos, que haya sido consecuencia de la conducta dolosa o
gravemente culposa de un agente suyo, aqul deber repetir contra
ste.
En 1997 se emiti la Directiva Presidencial No 15 de septiembre 3, la
cual enfatizaba sobre la obligatoriedad de ejercer la accin de repeticin
y la exigencia de la constitucin en parte civil
y seal: en la
legislacin Colombiana, quien cometa un delito o, por su culpa, produzca
un dao a otro, est obligado a indemnizarlo, sin perjuicio de la sancin
penal que la ley imponga por esa culpa o delito.
La responsabilidad penal de los servidores pblicos est expresamente
consagrada en nuestra Constitucin en los artculos 6 y 91. El primero
de los citados artculos dice lo siguiente:
Los particulares slo son responsables ante las autoridades por
infringir la Constitucin y las leyes. Los servidores pblicos lo son
por la misma causa y por omisin o extralimitacin en el
ejercicio de sus funciones.
El artculo 91 es del siguiente tenor:
15

Internet. 2003. Consejo Estatal Electoral del Estado de Sonora http://www.ceesonora.org.mx

Internet. 2003. Responsabilidad por la Funcin Pblica www.cgr.gov.bo
Internet. 2003. FERNADEZ , Pablo. Revista Electrnica mbito Jurdico. Relacin del Estado con los
Servidores Pblicos. www.ambitojuridico.com.br

35

En caso de infraccin manifiesta de un precepto constitucional en

detrimento de alguna persona, el mandato superior no exime de
responsabilidad al agente que lo ejecuta.
Los militares en servicio quedan exceptuados de esta
disposicin. Respecto de ellos, la responsabilidad recaer
nicamente en el superior que da la orden.
La responsabilidad penal de los funcionarios pblicos, puede tener
origen en delitos cometidos directa o indirectamente en el ejercicio de
sus funciones. Para citar algunos ejemplos tenemos el Peculado,
Prevaricato, Cohecho, Concusin, etc.,. A parte del juicio penal, se dar
origen tambin al llamado por algunos autores, el juicio poltico.
En relacin con la responsabilidad disciplinaria, dispone el Artculo 124
de la Constitucin que corresponde a la Ley reglamentar esta misma
para los servidores pblicos y la manera de hacerla efectiva; as mismo,
aparece en el inciso segundo del artculo 210 de la norma superior,
que la que la ley debe establecer la responsabilidad de los Presidentes,
Directores o Gerentes de las entidades descentralizadas.
En ejercicio de la atribucin anterior, el Congreso expidi la ley 734 de
2002, actual Cdigo Disciplinario, dentro del cual se incluyen nuevas
disposiciones como la Incorporacin de Tratados Internacionales,
aumenta las causales de exclusin de la falta disciplinaria, as como el
trmino de prescripcin; en tanto que ahora son ms los titulares de la
accin disciplinaria.
En materia disciplinaria est proscrita toda forma de responsabilidad
objetiva y las faltas slo son sancionables cuando en su comisin haya
existido dolo o culpa.
Son destinatarios de la Ley disciplinaria los miembros de las
Corporaciones Pblicas, los empleados y trabajadores del Estado y de
sus entidades descentralizadas territorialmente y por servicios;
igualmente los miembros de la fuerza pblica, los particulares que
ejerzan funciones pblicas en forma permanente o transitoria, los
funcionarios o trabajadores del Banco de la Repblica, los integrantes de

36

la Comisin de Lucha Ciudadana contra la Corrupcin y las personas que

administran recursos provenientes de las contribuciones fiscales o
parafiscales.
La Constitucin Colombiana, las leyes y decretos que la reglamentan,
fuera de establecer los anteriores preceptos sobre responsabilidad de los
funcionarios pblicos, traen algunas disposiciones especiales en relacin
con el Presidente de la Repblica, los Ministros del Despacho y otros
altos funcionarios.

2.3. RESPONSABILIDAD PENAL

Teniendo en cuenta lo sealado en el punto anterior, el servidor pblico
puede llegar a faltar en sus deberes y generar responsabilidad civil,
poltica, disciplinaria, fiscal o penal. Teniendo en cuenta que en este
trabajo de grado lo que nos ocupa es el campo penal del servidor
pblico, entraremos a observar como es el manejo de la misma.
La responsabilidad penal, es la ms grave desde el punto de vista del
tratamiento mismo que le da el Estado, en razn que afecta
directamente a la persona, como ser humano, al contrario de los dems
tipos de responsabilidad que perjudican la esfera econmica.
Dicha responsabilidad implica la violacin de las funciones
encomendadas que interesan a toda la sociedad por que contribuyen a
los fines estatales y que tiene a cargo ese servidor. En ella, existe el
principio jurdico que LA IGNORANCIA DE LAS LEYES NO SIRVE DE
EXCUSA para garantizar el desenvolvimiento de las relaciones sociales
en condiciones de igualdad y justicia, por lo tanto la obediencia del
derecho no puede dejarse a merced de la voluntad de cada uno, pues si
as ocurriera, el mnimo de orden que es presupuesto de la convivencia
comunitaria, se reemplazara por la anarqua que la imposibilita.
Ese principio legal a su vez encuentra su fundamento en dos pilares a
saber: la solidaridad social y la obligacin contenida en el artculo 95 de
la Constitucin Nacional que establece de modo terminante: Toda
persona est obligada a cumplir con la Constitucin y las Leyes, por lo
tanto es necesario exigir de cada uno de los miembros de la comunidad

37

que se comporte como si conociera las leyes relacionadas con su

conducta.
Aunque la Corte Constitucional en Sentencia C-651 de Diciembre 3 de
1.997, siendo Magistrado ponente el doctor, CARLOS GAVIRIA DIAZ,
considera que la educacin juega un papel fundamental en el
conocimiento del derecho y en el cumplimiento de los deberes que de l
se desprenden, tambin expresa lo siguiente:
No puede argirse razonablemente que quienes carecen de
educacin o tienen dificultades para conocer la ley, se
encuentran imposibilitados para conocer sus deberes
esenciales y que por lo tanto deban ser relevados de
cumplirlos, porque ello atentara contra el orden social que se
funda en el principio de la solidaridad.
Si el Estado aplica ese principio a todos los individuos en general, la
utilizacin del mismo para los servidores del estado debe ser an ms
severa, teniendo en cuenta las caractersticas que deben reunir stos.
Claro est que en algunos eventos por la falta de educacin o por la
falta de escogencia por parte del Estado de sus servidores, se pueden
llegar a cometer delitos por la ignorancia de la ley, pero lo correcto es
que esto no ocurra, implantando mayor capacitacin, control de
seleccin de los servidores, conocimiento de las leyes y principios entre
otros.
Dentro de la Sentencia C-374/02 siendo ponente la Dra. Clara Ins
Hernndez, el concepto del Procurador General de la Nacin se refiere a
la diferencia entre la responsabilidad penal y la civil as:
...la responsabilidad en trminos generales es el deber de asumir las
consecuencias de un acto o hecho, no significa que en las distintas
disciplinas del derecho sta tenga las mismas implicaciones sustanciales
y procesales, pues la responsabilidad penal tiene unas caractersticas
que la distinguen de la civil, es personalsima, por que la persona que
comete la conducta punible es la que debe recibir la sancin establecida
en la ley y no otro sujeto. Por su parte, la responsabilidad civil es
exclusivamente patrimonial y como tal no importa quien asuma sta,

38

pues no se persigue otra cosa que la indemnizacin por el dao

causado.
Agrega que la responsabilidad penal nunca se presume, es decir, que la
presuncin de inocencia es la constante durante todo el proceso penal, y
le garantiza al imputado que no puede ser condenado si no se ha
desvirtuado esa presuncin por parte del organismo judicial encargado
de administrar justicia.
Por el contrario, la responsabilidad civil, se presume en los eventos que
disponga la ley conforme a lo establecido en el artculo 66 del Cdigo
Civil...
2.4. La Administracin como Bien Jurdico Tutelado
Generalidades y conceptos
Al determinar el bien jurdico ( Administracin) tutelado por el Derecho
Penal se presentan dificultades por el contenido y la naturaleza que
este conlleva16. La definicin de la Administracin Pblica, como bien
jurdico, no slo abarca un bien patrimonial, tambin inciden otros
bienes tutelados, como son los principios de la Administracin.
La Administracin consiste en la actividad funcional del Estado que no es
la que legisla y no es la que imparte justicia, por su naturaleza sta se
encarga de desarrollar las actividades propias de la Administracin a
travs de sus servidores pblicos.
Esa actividad funcional del Estado, del municipio y de los
entes pblicos, y ello la hace enfocable a los efectos que la
respectiva tutela, sea desde del punto de vista objetivo,
atinente en esencia al cumplimiento intrnseco de los fines del
Estado, sea desde el punto de vista extrnseco, inherente a la
preservacin de su prestigio, actitud a la que estn obligados
los funcionarios (o servidores del estado), por el deber de
correccin, y los particulares por el deber de respeto17
CANCINO, Antonio Jos. El Peculado, Bogot : Editorial Temis 1983. p 7
CANCINO, Antonio Jos et al, Lecciones de Derecho Penal, Parte Especial, Bogot Univ. Externado de
Colombia, 2003. p 93

16
17

39

Francisco Jos Ferreira dice:

Se entiende por Administracin Pblica toda actividad
cumplida por quienes estn encargados de poner en
funcionamiento al Estado para el cumplimiento de sus fines,
funciones sometidas a una jerarquas en todos sus rganos18
La doctrina explica que necesariamente toda figura delictiva se relaciona
con una pluralidad de bienes, y entre ellos el legislador a mutuo propio
escoge o determina caprichosamente un bien. Como lo seala Cancino,
un ejemplo es el del delito de la Concusin, que viola el bien jurdico de
la administracin y directamente menoscaba la libertad.
Segn lo sealado por Diego Corredor Beltrn se confirma la posicin
doctrinal antes sealada, el objeto jurdico (bien jurdico) es la
Administracin Pblica el objeto a proteger se concreta en la
transparencia la integridad, la idoneidad y la rectitud u honradez
La Administracin pblica, como bien jurdico protegido por el derecho
penal, incluye el bien Pblico, definido por la Comisin Andina de
Juristas de la siguiente manera Activo de cualquier tipo: mueble o
inmueble, tangible o intangible, cuya propiedad quede acreditada en el
Estado.
Como se observa, esa definicin es amplia y abarca cualquier tipo de
bien que entra a ser parte del Estado, sin tener en cuenta como adquiri
esa calidad, definicin con la que estamos de acuerdo pues de esta
forma se evitan confusiones con respecto a lo que podra el servidor
entrar a conceptuar qu es y qu no es bien pblico.
En relacin con la ampliacin del campo en el bien jurdico como lo
seala estamos de acuerdo con Filippo Sgubbi, quien seala que Se
han adoptado nuevas interpretaciones de las incriminaciones
tradicionales, creando reas cada vez ms amplias de responsabilidad

18FERREIRA,

Op Cit. , p .4

40

penal y creando una situacin cada vez ms acentuada de incertidumbre

y de imprevisibilidad19.
Cancino al referirse a la doctrina italiana concluye que bien jurdico
protegido de la Administracin es el regular desenvolvimiento de las
funciones pblicas estatales, esto es, que el Estado pueda desarrollar sin
alteraciones sus actividades legisladoras, juzgadoras y administrativas.

Se destaca como opcin una reforma de los tipos penales que tutelan
la Administracin Pblica: la correcta individualizacin de los intereses
que se entienden tutelados y, por tanto, el debate sobre el bien
jurdico20.

En sntesis, lo que importa al derecho penal es el servicio que presta el

individuo al Estado y que se preste en debida forma, con el nico fin de
desarrollar los fines del Estado y de sus administrados.
2.5. LEY PENAL (aplicada al Servidor Pblico)
Analizados los aspectos generales del tema que nos ocupa en este
escrito, emprenderemos un estudio ms detallado de los elementos que
constituyen la ley penal en la Administracin Pblica.
2.5.1. DESCRIPCION DE LA LEY PENAL
Definiciones:
Mandato dirigido imperativamente a los coasociados con la indicacin
de los tipos de accin y con la amenaza de una sancin en caso de
inobservancia21.

19

FILIPPO SGUBBI . Revista Electrnica de Ciencia Penal y Criminologa . Reflexiones dogmticas y

poltico-criminales a la luz de la reciente evolucin del Derecho penal italiano;
20
Internet. 2002. Revista Electrnica de Ciencia Penal y Criminologa . http://criminet.ugr.es/recpc
21
MORALES LOPEZ, Jairo. Comentarios al Nuevo Cdigo Penal, editorial Doctrina y Ley, segunda edicin.
Julio 2002.

41

Tambin la definen como el mandato estatal imperativo, orden general

que describe comportamientos de accin u omisin y seala la sancin
consecuente 22.
As mismo se encuentra sealada como la norma de conducta social
general, emanada de la autoridad legitima, que tiene como finalidad el
bien comn y cuyo cumplimiento est garantizado por la fuerza pblica;
prohbe un hecho asocindolo a una sancin para el infractor y tienen
dos elementos precepto y sancin.
De la misma manera, es la manifestacin de voluntad de la comunidad,
expedida por los rganos constitucionales, y promulgada en debida
forma, la que define los delitos y establece penas o medidas de
seguridad.
Elementos:
A. Descripcin tpica o precepto: este describe el comportamiento
humano que el legislador ha recogido de la realidad social el cual es
rechazado por considerarse indebido.
B. Sancin: sta seala la naturaleza, es decir que contiene la calidad y
cantidad del castigo por infringir el precepto. Medida de seguridad,
amenaza que anuncia las consecuencias que acarrea la inobservancia
del precepto.
Caractersticas:
A. Generalidad: La ley penal es general y abstracta porque va dirigida a
la totalidad de los asociados, adems porque describe modelos de
comportamiento en comunidad. Descripcin amplia que se dirige a
todos los coasociados sin excepcin.
B. Imperatividad: Expresin del poder soberano del Estado, que se
manifiesta en forma coercitiva y por lo tanto es de carcter
obligatorio su cumplimiento.
22

PABN PARRA, Pedro Alfonso. Manual de Derecho Penal. Ediciones Jurdicas Gustavo Ibez C. 1.995.
p. 67

42

C. Originalidad. Es la nica fuente del derecho penal y por tanto de la

punibilidad, referida exclusivamente a las conductas que ella
describe.
D. Obligatoriedad. Nadie puede eludirla; es de obligatorio cumplimiento
para el Estado - Titular de la accin penal y del Jus Puniendi, y para
los coasociados destinatarios de los preceptos.23
2.5.2 Delito
El delito lo define Carrara como la infraccin a la ley del Estado, que ha
sido promulgada para proteger la seguridad de los ciudadanos; que
resulta de un acto externo del hombre positivo o negativo, moralmente
imputable y polticamente daino24.
Es un fenmeno que hace parte de la naturaleza humana y que se da
en todo tipo de asociacin.
Son delitos, las acciones determinadas por motivos individuales y
antisociales, que alteran las condiciones de existencia y lesionan la
moralidad de un pueblo en un momento determinado. Para el caso en
comento son los actos en contra de la Administracin Pblica.
La concepcin dogmtica que actualmente rige nuestra ley penal, define
el delito como una accin o conducta tpica, antijurdica y culpable, que
tiene como consecuencia una sancin penal; por lo tanto, hoy en da, el
delito es una conducta que contiene tres elementos tipicidad,
antijuridicidad y culpabilidad, los cuales implican una necesaria sujecin
al ordenamiento penal vigente, entendindose como conducta, una
accin positiva o negativa realizada por un individuo.
Cada uno de los elementos se analizarn con base en su definicin,
aplicados como ya se dijo a las conductas delictivas cometidas por los
servidores pblicos.
23

Los elementos y caractersticas del delito fueron tomadas del libro El Derecho Penal . REYES
ECHANDIA, Alfonso. Editorial Temis, undcima edicin.1998.
24
PABN PARRA, Op.Cit., p. 85.

43

2.5.3. Conducta
Generalidades
Para el derecho penal es el comportamiento que se manifiesta
externamente, que normalmente produce un evento o resultado, unidos
por un vnculo de causalidad (conducta-resultado). La relacin de
causalidad permite observar el evento como directa consecuencia del
comportamiento.
La accin humana no es un procedimiento ciego, sino un factor causal
inteligente que se domina y dirige a un fin pretendido por el sujeto
actuante. Solo quien obra por fines conscientes cumple una accin en el
verdadero sentido de la palabra25.
Ahora bien, la expresin conducta humana, engloba los conceptos de
accin u omisin. La conducta omisiva se considera realizada en el
momento en que debi tener lugar la accin omitida.
2.5.3.1 Servidor Pblico como titular del Hecho Punible
El sistema penal actual contempla gravosas penas, tratndose de delitos
cometidos en contra de la Administracin Pblica.
Para aplicar correctamente la Ley Penal, es necesario determinar si el
servidor realiza funciones propias en su actuacin y si hay vnculo entre
la accin realizada y la funcin desempeada.
Para efectos penales existen diversas posiciones, en la consideracin de
una persona como servidor pblico:

25

La primera posicin solo tiene en cuenta el carcter de funcin o

servicio pblico, sin examinar la manera como se lleg a ejercer el
cargo. sta deja abierta la posibilidad para que personas que se
encargan del transporte o
la educacin se entiendan como
servidores por el simple hecho de la Carta enunciarlo. Por lo tanto

PABN PARRA, Op cit., p 93 y 94

44

no se considera conveniente debido a la manera en que se elige al

servidor.
El concepto de persona que ejerza cualquier funcin pblica, o
estuviere encargada de un servicio pblico, deja abierta la
posibilidad a que cualquier persona que le preste servicios al
estado se convierta en servidor del mismo para efectos de
carcter penal.

La otra posicin establece que slo puede ser servidor quien es

encargado de un servicio pblico o ejerce una funcin que por su
propia naturaleza le pertenece a la entidad. De igual forma
quedaran por fuera un sinnmero de personas.

Como dice Lpez Morales en su obra, simplemente debe establecerse,

con independencia de la naturaleza que dentro de la nomenclatura
propia del derecho administrativo se de al acto por el cual se establece
el ejercicio de la funcin o se otorga el encargo del servicio si dentro de
las atribuciones del ente las confiere, la funcin o el servicio, le son
propios y si por medio de ese acto se hace la delegacin. 26
Para el derecho penal es importante establecer si la persona que
cometi un acto delictivo es o no servidor pblico, pues una cosa el
carcter de funcionario o empleado pblico ( servidor pblico ) y otra es
la del particular que transitoriamente cumple funciones pblicas.
Basndose en esto la ley logra determinar el titular de la conducta
punible.

2.5.3.2 Tipicidad
En general los comportamientos humanos estn orientados a la
obtencin de fines que hacen relacin con su conservacin y desarrollo;
sin embargo, no todos stos se proponen tal finalidad, por lo contrario,
lesionan o ponen en peligro su estabilidad. El Estado frente a esas
conductas debe adoptar una poltica doblemente eficaz, en cuanto ha de

26

LOPEZ MORALES, Jairo, Nuevo Cdigo Penal, Editorial Doctrina y Ley, Tomo I , Segunda edicion, julio
2002

45

ir orientada ha evitar que se menoscabe la integridad de la sociedad y

la de cada uno de sus miembros.
Por lo tanto es tarea del Estado darle a cada uno de los
comportamientos su sancin correspondiente teniendo en cuenta el
derecho que se ha lesionado.
Cuando el Estado considera que un hecho pone en riesgo o
efectivamente vulnera valores individuales, sociales y altera su propia
estabilidad, recoge tal comportamiento en normas positivas. Lo prohbe
expresamente en una sancin de inusitada severidad: La pena criminal;
con lo que su ubicacin trasciende el mbito del derecho privado para
asentarse en los predios del derecho penal.
La descripcin que de estos ltimos comportamientos hace el Estado,
por medio del legislador, a travs de una norma, es lo que se ha
llamado tipicidad, siendo en la esfera del Derecho Penal la descripcin
tpica absolutamente indispensable por imperativo constitucional, de tal
manera, que el derecho punitivo est limitado inexorablemente por el
marco del tipo, fuera del cual las acciones y omisiones del hombre le
son jurdicamente indiferentes27.
El artculo 10 del Cdigo Penal incorpora plenamente el concepto de la
tipicidad al establecer: La ley penal definir de manera inequvoca,
expresa y clara las caractersticas bsicas estructurales del tipo penal.
As mismo, cabe indicar que la tipicidad tiene una triple funcin: primero
que es garantizadora, por cuanto da una seguridad jurdica a sus
asociados respecto de los preceptos que debern cumplir dentro de los
limites de la libertad; en segundo trmino, se seala que es
fundamentadora es decir que est basada en una legislacin; por ltimo
es sistematizadora, porque entorno de ella se genera todo el sistema
penal.
En los tipos de omisin tambin el deber tendr que estar consagrado y
delimitado claramente en la Constitucin Poltica o en la ley, por lo
27

REYES ECHANDIA ,Alfocnso. Tipicidad. Editorial Temis 1.989. p. 1, 2.

46

tanto, debe existir una descripcin detallada y limitativa de la conducta.

Entonces para determinar si una conducta es punible hay que hacer en
primera instancia lo que se ha denominado proceso de adecuacin
tpica, es decir encuadrar la conducta en el tipo penal. Esta labor de
encaje se realiza por medio proceso de subsuncin, en cuya virtud, el
intrprete, analiza un quehacer humano y encuentra en l
la
descripcin abstracta recogida en el tipo de delito.
En la tipicidad el legislador debe definir con exactitud, las conductas
punibles con todos los elementos que contenga, as se refiere a la
tipicidad Jairo Lpez en su obra antes citada.
Es el primer paso del anlisis deontolgico del hecho, en obedecimiento
del apotema NULLUM CRIMEN NULLA POENAE SIN LEGE. Es el
procedimiento en virtud del cual, se compara el hecho y el tipo para
establecer si el primero cabe dentro del segundo, como ya se menciono
denominado proceso de subsuncin, o como lo describe el doctor
Bernardo Gaitn Maecha funcin poltica de sealar de manera
inequvoca cuales son las condiciones del comportamiento que se hace
punible. 28
Esta es la primera etapa de valoracin jurdica, que genera un efecto al
cumplir los requerimientos tpicos, transformndose en accin.
HECHO + ADECUACION A LA NORMA = TIPICIDAD
Eugenio Raul Zaffaroni, indica para que exista tipicidad, la conducta,
previamente debe ser antinormativa y corresponder a una descripcin
legal (tipicidad legal) y al constatarla con la conglobante que involucra
todo el ordenamiento jurdico, surge la tipicidad penal buscando que las
conductas sean claramente descritas sin que haya lugar a equvocos.
TIPICIDAD LEGAL + TIPICIDAD CONGLOBANTE = TIPICIDAD PENAL
La tipicidad como postulado es una consecuencia inevitable del principio
de legalidad29
28

GAITAN MAECHA, Derecho Penal . Facultad de Ciencias Jurdicas y Econmicas, Pontifica Universidad
Javeriana, 1995
29
Ibid. P. 15

47

Al respecto sobre la tipicidad desde el punto de vista del este

documento, la Constitucin en 1991 aport al tema en comento, en
cuanto a la unificacin de lo que se entiende por servidor pblico. Parte
de la doctrina analizada seala este cambio como positivo, porque antes
se dejaban por fuera a los congresistas, y diputados, creando
impunidad, debido a que no se tenan como sujetos activos de los actos
en contra de la Administracin Pblica.
2.5.3.3 Antijuricidad

El Maestro Reyes Echanda, la define como el juicio desvalorativo que el

Juez emite sobre una conducta tpica.
Por lo sealado, es necesario que la conducta tpica lesione o ponga en
peligro sin justa causa el inters jurdico tutelado por la Ley, este sera
el sentido formal de la misma, porque la conducta ser antijurdica
mientras no concurran causales de justificacin, NULLUM CRIMEN SIN
INJURIA, no hay delito sin antijuridicidad.
El elemento mencionado en el artculo 11 del Cdigo Penal precepta
que para que una conducta tpica sea punible, se requiere que lesione o
ponga efectivamente en peligro, sin justa causa, el bien jurdicamente
tutelado por la ley penal.
Normativamente la importancia de la inclusin de la palabra
efectivamente en la actual definicin de antijuridicidad, tiene gran
relevancia por cuanto hace desaparecer la posibilidad de presumirla.
La antijuridicidad, como segundo elemento dogmtico del hecho punible
es un juicio negativo del mismo en cuanto presenta oposicin con el
ordenamiento penal contradiccin-conducta-derecho.
El fenmeno
surge de la contradiccin conducta-norma, luego no hay delito sin
antijuridicidad; para reprimir una conducta y aplicar una pena, el hecho
ha de ser contrario a derecho30

30

PABN PARRA, Op cit., p. 155

48

Von Hippel, enuncia que la importancia de la antijuridicidad es una

conquista reciente, porque una vez constatada la existencia de la
conducta humana penalmente relevante, es necesario un dato capaz de
ser separado, y demostrar que es un hecho antijurdico. La
antijuridicidad es un presupuesto de la oponibilidad, es una segunda
valoracin y juicio que afirma su oposicin en contra de las normas de
derecho31
En el nuevo cdigo penal mantiene la diferencia entre antijuridicidad
formal, entendida como contrariedad entre la accin y el ordenamiento
jurdico y antijuridicidad material (referida a la lesin o puesta en peligro
de los bienes jurdicos dignos de proteccin penal).32
Tambin lo sealan los autores del Libro Lecciones de Derecho Penal
General, en el entendido que la antijuridicidad formal se refiere a la
oposicin de la accin y la normatividad jurdica, mientras que la
material seala la lesin o puesta en peligro del bien jurdico tutelado.33
Resumiendo, esta norma supone que la conducta a parte de ser tpica y
coincidir en lo objetivo como en lo subjetivo es punible al cumplir las
condiciones de ir en contra de la normatividad y lesionar o poner en
peligro efectivamente el bien jurdico de la Administracin Pblica.34

2.5.4. Culpabilidad
La concepcin de la culpabilidad implica la comparacin de la conducta
con las normas, en una especial valoracin, determinando que el acto
debe ser culpable, reprobable y contar con un autor consciente del
mismo, adems se debe evaluar la actitud sicolgica del autor, que se
constituye en causa del acto reprobado.
La culpabilidad se consolida con dos elementos :
31

FERNANDO QUICENO ALVAREZ, Diccionario Conceptual de Derecho Penal, Edit. Jurdica

Bolivariana, Segunda Edic.
32
AGUDELO BETANCOURT, Nodier et al , Lecciones de Derecho Penal General, Univ. Externado de
Colombia, 2002.
33
Ibid.,
34
GAITAN MAECHA, Op Cit.. p 17

49

Actitud sicolgica del sujeto conocida como situacin de hecho de

la culpabilidad.
Valoracin de la misma que produce el reproche por estar en
contra del derecho.

La ejecucin de un hecho tpico, y antijurdico por sujeto imputable

(idoneidad o actitud jurdica de un sujeto), no basta para predicar la
comisin de un hecho punible. Es necesario que una persona haya
actuado con culpabilidad, es decir, con el conocimiento y motivacin de
causar dao, siendo ste el tercer elemento esencial de todo hecho
punible. Adems es necesario el nexo causal entre el resultado y el
comportamiento del autor.
Entre las formas de la culpabilidad encontramos el dolo, la culpa y la
preterintencin. El dolo entendido como el conocimiento y motivacin
consciente que quiere la realizacin de la conducta y como consecuencia
la previa aceptacin de su posibilidad. La culpa como la imprevisin del
evento previsible (negligencia), o la confianza de evitar lo previsto
(imprudencia); y la preterintencin como elemento previsible que en su
produccin real va ms all de lo querido y conocido por el agente.
En estas tres formas de culpabilidad estn presentes, de una u otra
manera, los elementos conocimiento y motivacin, sea como realidades
presentes en el comportamiento, o como meras posibilidades expresas o
tcitas del mismo35.
De conformidad con el nuevo ordenamiento penal, la culpabilidad se
sigue entendiendo como un juicio de reproche realizado a un sujeto que
pudiendo actuar de otra manera decide realizar una conducta tpica y
antijurdica. Pero sta por si sola no es suficiente para imponer una
pena: es indispensable adems demostrar que la pena es justa y
necesaria de conformidad con el principio de necesidad de la pena 36
Como bien se describe en el texto sealado, el actual ordenamiento
determina que se imponen las sanciones al demostrar que hay una
35

PABN PARRA, Pedro Alfonso. Manual de Derecho Penal Ediciones Jurdicas Gustavo Ibaez 1.995. p.
186.
36
AGUDELO BETANCOURT, Op cit., p. 351.

50

conducta culpable y que debe

necesaria.

probarse que

la pena sea justa y

Como elementos de la culpabilidad se encuentran:

La imputabilidad: Capacidad de comprender que el acto que se realiza
es injusto y la capacidad de dirigir la conducta.
Conocimiento de la antijuridicidad: Un obrar con conocimiento de la
criminalidad del hecho.
Exigibilidad de la conducta: Un mbito de autodeterminacin normal, es
decir, condiciones exteriores e interiores, individuales y sociales en las
cuales las personas podran obrar de acuerdo a derecho37.
El error no excluye ni el dolo ni la culpa, pero si afecta la culpabilidad
por lo tanto es necesario analizarlo, ste est sealado dentro del nuevo
Cdigo Penal en el artculo 32.
El error es la creencia equivocada o juicio falso de que algo es real o
verdadero; es la no coincidencia entre el mundo ideal y el real, entre lo
que se piensa que es y lo que en realidad es38.
Dentro de ste se especifican dos tipos; el de tipo y el de prohibicin.
El primero de ellos se define como la ausencia del dolo en la conducta.
La falta del elemento intelectivo, que puede darse por absoluta
ignorancia o por cierto conocimiento errneo o equivocado de alguno o
de todos los elementos del tipo, causa error que determina la ausencia
del dolo, y por lo tanto la existencia de la parte subjetiva del tipo.39
El segundo al que se refiere la doctrina, es el error de prohibicin que se
define as: cuando no se sabe o no se cree, por ignorancia o
equivocacin, que est prohibida y desvalorada, es decir que existe un
desconocimiento de estar prohibida su realizacin.

37

LOPEZ MORALES, Op cit..

AGUDELO BETANCOURT, Op cit, p.247
39
AGUDELO BETANCOURT, Op cit.
38

51

El error de prohibicin se entiende que es el que hubiera podido

evitarse al observarse el debido cuidado, y por el error sobre los
elementos esenciales del tipo es el que no hubiera podido evitarse ni
an con la aplicacin de la debida diligencia.
Lo importante de esta descripcin son los efectos, es decir que cuando
el error sea vencible, se dar la culpa, porque esta conducta ha debido
poderse evitar si la persona hubiera actuado de una manera diligente.
De la misma manera si el error no lo hubiera podido vencer ni siquiera
una persona prudente, habr ausencia de culpa y de dolo.
Precisamente para el caso que nos ocupa exponemos apartes de la ya
referida, Sentencia C-374 de 2002 proferida por la H. Corte
Constitucional en la que se analizan entre otros temas el error y el dolo
en el servidor pblico:
Refirindose a la calificacin del error dice Jos Camilo Guzmn,
delegado del Ministerio de la Justicia y el Derecho el yerro que exige la
norma ha de ser cualificado e intenso y no una simple equivocacin
humana en el ejercicio de la interpretacin jurdica de las reglas de
derecho.
En cuanto al dolo seala este Delegado que los hechos indicadores del
dolo o culpa grave que responden a una equivalencia natural de una
interpretacin daina o gravemente negligente o imprudente del agente
del Estado, hechos que de acuerdo con la lgica y experiencia permiten
fcilmente deducir que el agente actu con una intencin ajena a las
finalidades del servicio o con grave imprudencia o negligencia...
El profesor de la Universidad Externado de Colombia, Sergio Gonzlez
Rey, dice si solamente se exige la manifiesta violacin de normas de
derecho, se presumira culpa grave en todos los eventos de revocatoria
directa y de suspensin provisional de los actos administrativos, pues
estas dos figuras contempladas en el Cdigo Contencioso Administrativo
tienen como requisitos para su procedencia la manifiesta oposicin a la
Constitucin y a la ley y la manifiesta infraccin de una de las causales
invocadas como fundamento de la demanda, lo cual sera excesivo.

52

As mismo concluye que no toda violacin normativa manifiesta debe

hacer presumir la culpa grave.
Ms adelante el Seor Procurador General de la Nacin dice que, la
culpa grave tiene unas caractersticas esenciales que difieren de las
otras clases de culpa, por lo que los calificativos manifiesto e
inexcusable son los elementos que consider el legislador adecuados
para que el error de conducta del servidor o ex-servidor pblico se erija
en culpa grave... ... lo dispuesto por el legislador en el citado numeral
es razonable y constitucionalmente admisible pues lo manifiesto es lo
evidente e indudable, que para los efectos de la culpa grave es la
correspondencia de la absoluta negligencia o la imprudencia excesiva del
funcionario que permiti la ocurrencia del dao.
Podemos concluir que en materia penal existen los presupuestos para
aplicarla, que es exigente en el campo del servidor pblico por el cargo
que se desempea, pero es necesaria la verdadera diligencia del Estado
con el fin de disminuir la responsabilidad penal del servidor pblico.

2.5.5.

Sancin Penal

Es la sancin legal derivada de la realizacin de una conducta punible

tpica, antijurdica y culpable, por un sujeto imputable, que constituye
una amenaza legal, una coaccin, una intimidacin para los asociados,
cuya finalidad est encaminada a la prevencin general e individual, al
restablecimiento del orden social, a la eliminacin de la venganza
privada, a la rehabilitacin del infractor y a retribuir el mal causado.
En sntesis, la sancin legal es la consecuencia o por decir de alguna
manera el ltimo eslabn en la cadena de formacin del delito y para el
caso en comento, ser la clasificacin de los delitos en contra de la
Administracin Pblica, tema del siguiente capitulo de nuestro trabajo
de grado, en el que se presentar un cuadro de los mismos y tomando
como base estadsticas, haremos un anlisis de los tipos de delitos ms
cometidos.

53

CAPITULO III
DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACIN PBLICA
3.1 TIPOS DE DELITOS
La degradacin moral de la sociedad, la alteracin de principios y la
prdida del respeto por valores como la honestidad, la lealtad, la
sinceridad y la probidad del Gestor Pblico, han hecho que el legislador
erija en conductas punibles, todas aquellas que atentan contra la
funcin pblica, creando para ello un rgimen penal de la funcin
pblica, normatividad de carcter punitivo que busca ajustar la conducta
de los gestores pblicos y de los particulares, a los principios
constitucionales y legales que la rigen.
La buena imagen de la Administracin Pblica es la principal
preocupacin en los tiempos actuales, no solo en Colombia sino tambin
en otros pases.
En algunos Estados, la corrupcin administrativa se ha convertido en el
principal problema institucional que trasciende las fronteras nacionales
para ser tratado a nivel internacional, en busca de soluciones comunes.
Colombia es, sin duda, uno de los pases en donde la corrupcin
administrativa ha venido deteriorando las instituciones sociales y la
buena imagen de la funcin pblica. Muchos procesos penales vinculan a
gestores pblicos por conductas que en alguna forma comprometen la
buena imagen de la Administracin Pblica y, la conducta antitica de
algunos de ellos, causa grave deterioro a la credibilidad ciudadana
frente a las instituciones del Estado.
Las conductas penales atentatorias contra la funcin pblica, se
encuentran reguladas en el Ttulo XV del Cdigo Penal. Este ttulo
pretende compendiar las conductas que en forma genrica lesionan o
amenazan el desarrollo de la actividad estatal, atentan contra la
dinmica del Estado; enturbian, alteran, obstaculizan o impiden el

54

normal funcionamiento de los rganos del poder pblico. El Ttulo XV

protege penalmente la funcin del Estado, su dinmica, sus relaciones y
desenvolvimiento frente a los asociados; toda vez que el actuar del
Estado en procura de sus finalidades esenciales ha de ser oportuno,
pronto, eficaz y objetivo. Estas caractersticas de la actividad
administrativa son sus valores esenciales, protegidos por todas las
conductas que a continuacin enunciamos:

55

DELITO

CLASES Y ARTICULOS
Por Apropiacin 397 CP
Por Uso 398 C.P.
Por Error Ajeno
Por Aplicacin Oficial Diferente 399 C.P.
Por Extensin ( Abuso de Confianza ) 250 C.P.
Culposo 400 C.P.

Circunstancias de atenuacin 401 C.P.

Peculado

Omisin del Agente Retenedor (402 C.P.)

Destino de Recursos del Tesoro para el Estimulo o Beneficio Indebido de
Explotadores y Comerciantes de Metales Preciosos ( 403 C.P.)
Concusin ( 404 C.P.)

Propio 405 C.P.

Cohecho

Impropio 406 C.P.

Por Dar u Ofrecer 407 C.P.

Violacin Del Rgimen Legal O Constitucional De

Inhabilidades e Incompatibilidades 408 C.P.
Celebracin
Indebida de

Inters Indebido En La Celebracin De Contratos. 409 C.P.

Contratos

Contrato Sin Cumplimiento De Requisitos Legales. 410 C.P.

Trfico de

Trfico de Influencias del Servidos Pblico 411 C.P.

Influencias
Enriquecimiento Ilcito 412 C.P

Por Accin 413 C.P.

Prevaricato

Por Omisin 414 C.P

Circunstancias de Agravacin Punitiva 415 C.P.

Abuso de autoridad por acto arbitrario e injusto.416 C.P.

Abuso de autoridad por omisin de denuncia. 417 C.P.

Revelacin de secretos. 418 C.P.

Utilizacin de asunto sometido a secreto o reserva. 419

Abuso de
C.P.
Autoridad y Otras

Utilizacin indebida de informacin oficial privilegiada. 420.

Infracciones
C.P.

Asesoramiento y otras actuaciones ilegales. 421 C.P.

Intervencin en poltica. 422 C.P.

Empleo ilegal de la fuerza pblica. 423 C.P.

Omisin de Apoyo. 424 C.P.

Usurpacin de

Usurpacin de funciones pblicas. 425 C.P.

Funciones

Simulacin de investidura o cargo 426 C.P.

De La Usurpacin

Circunstancia de agravacin punitiva. 427 C.P.

y Abuso De
Funciones

Abuso de funcin pblica. 428 C.P.

Pblicas

56

De La Utilizacin
Indebida De
Informacin Y De
Influencias
Derivadas
Del Ejercicio De
Funcin Pblica

Utilizacin indebida de informacin obtenida en el ejercicio

de funcin pblica. 431 C.P.
Utilizacin indebida de influencias derivadas del ejercicio
de funcin pblica 432 C.P.
Soborno transnacional 433 C.P.
Asociacin para la comisin de
administracin pblica. 434 C.P.

un

delito

contra

la

3.2 ANALISIS NORMATIVO JURDICO

DE LOS DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACIN PBLICA

1
2
3
4
5
6
7
8
9
10
11
12
13

CODIGO PENAL 1980

Legalidad
Hecho Punible
Tipicidad
Antijuridicidad
Culpabilidad
Favorabilidad
Exclusin de Analoga
Igualdad Ante la Ley
Cosa Juzgada
Conocimiento de la Ley
Juez Natural
Funcin de la Pena y Medidas de
Seguridad

CODIGO PENAL 2000

Dignidad Humana
Integracin
Principios de las sanciones penales
Funciones de la Pena
Funciones de la Medida de Seguridad
Legalidad
Igualdad
Prohibicin doble incriminacin
Conducta Punible
Tipicidad
Antijuridicidad
Culpabilidad
Normas Rectoras y Fuerza normativa

El cuadro anterior fue tomado de Comentarios al Nuevo Cdigo Penal,

del Dr. Carlos Mario Molina Arrubla, la modificacin que interesa es la
orientacin encaminada a poner en primer trmino el ser humano,
dejando los inters estatales
en segundo plano sin dejar o
menospreciar el bien jurdicamente tutelado poniendo en orden lgico la
escala de valores conforme al modelo constitucional vigente.

57

A continuacin se presentarn unas tablas de cada delito en particular,

sealando las clases, comparando el nuevo Cdigo con el anterior, as
mismo se incluye jurisprudencia y breves comentarios sobre cada uno.

58

Tipo de
Delito

Clases

Cdigo Penal
de 1980
Art. 133 C.P.
No tena limite
sancin la multa

P
E
C
U
L
A
D
O

Nuevo Cdigo Penal

ley 599 de 2000

Art. 397 C.P

de Impone lmite a la
Por
sancin de la multa a
Apropiacin
50.000
Disminua la pena de la
mitad
a
las
tres Si la apropiacin no
cuartas partes si la superaba el valor de
apropiacin
no 50.000
smmlv
,
superaba el valor de impone como pena de
50.000
smmlv
, cuatro a diez aos
impone como pena de
cuatro a diez aos.

Por Uso

Art. 134 C.P.

No
consagraba
la
funcin de tenencia .
La
sancin
de
interdiccin era de 1 a
3 aos

Comentarios y Sentencias
Este delito nicamente puede ser cometido por el servidor pblico
que administra, custodia, recauda bienes del Estado, cuando se
los apropia, los usa indebidamente, les da aplicacin diferente o
los deja extraviar, perder o daar.
La conducta tambin puede recaer sobre bienes de particulares
que el funcionario deba custodiar o tener por razn o con ocasin
de sus funciones. Las conductas de dao, extravo o prdida, se
incrimina tambin en la modalidad culposa.
Conductas que desaparecen en el Nuevo Cdigo:
1. El Peculado por Error Ajeno: en el anterior Cdigo estaba
regulado en el artculo 135.
El nuevo Cdigo no lo
reglamenta, y esta conducta, se subsume en un tipo penal
que describa conductas atentatorias contra el patrimonio
econmico. Como dice parte de la doctrina, cuando los
bienes son entregados, en razn a la autoridad, se
configurar el peculado por apropiacin, si no es as, es
decir que se entrega el bien por la confianza que inspira
esa persona, ser una conducta que atenta contra el
patrimonio econmico.
2. P. por Extensin: regulado en el artculo 138 del anterior
Cdigo. En la nueva legislacin, est comprendida esta
conducta, dentro de los delitos en contra del patrimonio
econmico como lo es el abuso de confianza calificado,
sealado en el artculo 250 del ordenamiento vigente. El
particular como lo dice la doctrina no tiene el mismo deber
de fidelidad para con el Estado, como lo tenda el servidor
pblico.

Art. 398 C.P.

Se
consagra
la
funcin de tenencia
del
bien
ya
sea
pblico
o
de
un
particular. La sancin
de interdiccin es de
Tena
un
segundo 1 a 4 aos
inciso que dispona que
la misma pena se Elimin el segundo
aplicaba al empelado inciso porque se
oficial
que puede sancionar
indebidamente utilizara disciplinariamente
trabajo o permitiera
El concepto de bienes es nocin omnicomprensiva, porque se
que otro lo hiciera.

59

Por
Aplicacin
Oficial
Diferente

Art. 136 C.P.

No condicionaba que
la conducta causar un
perjuicio
No consagraba la
funcin de tenencia
Pena de 6 meses a 3
aos

Art. 399 C.P.

Se impone como
requisito que haya
perjuicio y se
consagra la funcin
de tenencia del bien
pblico
Pena de 1 ao a 3
aos

Art. 137 CP

Art. 400 C.P.

No consagraba la
funcin de tenencia
El funcionario debera
actuar en razn a sus
funciones

Consagraba la funcin
de tenencia
El funcionario debera
actuar en razn a sus
funciones y ocasin
de ellas

refiere a todo lo que una persona posee o de lo cual es duea y

que en conjunto da origen a su activo patrimonial. Por lo mismo,
cuando se habla de los bienes del Estado, se hace referencia tanto
a los pblicos como a los privados o fiscales, segn las normas
civiles. Sentencia C-563/98
Circunstancias de atenuacin
Art. 401 C.P. establece la atenuacin de la pena por reintegro de
la cosa o reparacin del dao causado, lo cual requiere que
exista reintegro parcial , que demuestre una significacin
patrimonial de los bienes apropiados, predios o extraviados
SENTENCIAS

Culposo

Por Apropiacin: C.S.J. Casacin, Sala Penal sent. 13922 mayo 19

de 1999,Mag. Ponente Jorge Anbal Gmez.
Por Uso: C.S.J. Casacin, Sala Penal sent. de enero 24 de 1996
Mag. Ponente Ddimo Pez Velandia
Culposo: C.S.J. Casacin, Sala Penal Sent. Rad. 12655 de
septiembre 16 de 1997,Mag. Ponente Jorge Anbal Gmez Gallego
Circunstancias de atenuacin : C.S.J. Casacin, Sala Penal Sent.
Rad. 16441 de mayo 29 de 2000,Mag. Fernando E. Arboleda Ripio

60

Tipo de
Delito

CLASES

OMISIN
DEL AGENTE
RETENEDOR Estos tipos
penales
estn
regulados
en
el
captulo
DESTINO DE del
RECURSOS Peculado
DEL TESORO
PARA EL
ESTIMULO O
BENEFICIO
INDEBIDO
DE
EXPLOTADO
RES Y
COMERCIAN
TES DE
METALES
PRECIOSOS

Cdigo Penal
de 1980

Este Cdigo no
consagr este
tipo penal

No lo conceba
el
cdigo
penal;
fue
adicionado por
la ley 366 de
1997,
la sancin era
de 2 a 10 aos
y no haba un
trmino
de
inhabilidad
para
desempeo de
funciones
pblicas

Nuevo Cdigo Penal ley 599 de

2000
Art. 402 C.P.

Comentarios y Sentencias

Por la cantidad de elementos que tiene este tipo de

delito hace necesaria la remisin a otros
La Corte Constitucional planteo la
ordenamientos jurdicos y por ende concordante con
necesidad de incluir este delito
la posterior normatividad como es la Ley 633 de
codificando en una sola ley los delitos 2000 .
penales por cuanto haba una
disgregacin e esta conducta tanto
SENTENCIA
en la ley 655 ley 383 de 1997.
Corte Constitucional. Sentencia C-285 de 1996 M.P.
Carlos Gaviria Daz
Art. 403 C.P.
Se consagr expresamente, la
sancin es de prisin de 2 a 5 aos y
inhabilitacin e funciones pblicas por
5 aos

61

Tipo de
Delito

Cdigo Penal
de 1980

Nuevo Cdigo Penal

ley 599 de 2000

Comentarios y Sentencias

Consiste en la exigencia indebida o arbitraria que el servidor pblico hace

para obtener provecho propio o ajeno, utilizando el poder del Estado.
Pena de prisin de 6 a Genricamente es un abuso de autoridad que provoca en la vctima el
Pena de prisin de
4 aos e inhabilidad 10 aos e inhabilidad de temor al poder pblico.
funciones y derechos de Elementos:
CONCUSIN de funciones y
5 a 8 aos
a. Que el agente actu para obtener provecho propio o ajeno.
derechos por 4
b. Que ese provecho sea indebido.
aos
c. Que para tal fin se haya utilizado como medio la autoridad de que est
investido el agente ya sea de manera expresa o implcita
Art. 140 C.P.

Art. 404 C.P.

SENTENCIAS
Corte Constitucional Sentencia C-472/97
Corte Suprema .Casacin Penal. Sentencia C-Rad. 11136 M.P Jorge Anbal
Gallego 3 dic /99

62

Tipo de
Delito

C
O
H
E
C
H
O

Clases

Cdigo Penal
de 1980
Art. 141 C.P.
La pena era de 4 a 8 aos,
Propio
la inhabilitacin de
funciones y derechos por el
mismo tiempo.
Art. 142 C.P.
La pena privativa de la
libertad era 3 a 6 aos y la
inhabilitacin por el mismo
Impropio trmino.

Nuevo Cdigo Penal ley

Comentarios y Sentencias
599 de 2000
Art. 405 C.P.
La pena es de 6 a 10 aos y la Conducta de un empleado oficial que ejecuta o deja de
ejecutar por precio, utilidad o promesa remuneratoria
inhabilidad por el mismo
acto que le corresponde hacer o no hacer, segn el
tiempo.
caso, en cumplimiento de las funciones de su cargo.
Art. 406 C.P.
La pena es de 4 a 7 aos y la Doctrinalmente se denomina corrupcin de
sancin de inhabilitacin de 5 funcionarios, lo que indica de una parte que la esencia
dela infraccin es la corrupcin moral del servidor del
a 8 aos.
Estado, y de otra su naturaleza bilateral por cuanto
La pena de prisin por una de las partes ofrece ddivas y el funcionario las
La pena de prisin por cohecho aparente es de 2 a 5 acepta, es lo que se denomina un tipo penal de
cohecho aparente era de 1 aos y la interdiccin de encuentro,
funciones por 5 aos
a 5 aos
SENTENCIA
Elimina la sancin de prohibir
la celebracin de contratos Corte Constitucional, Sent. C-709 dic. 9 de 1996, Mg.
Antonio Barrera Carbonell
con la Administracin Pblica
Art. 407 C.P.
Art. 143 C.P.
Por Dar u Sancin de inhabilitacin de Sancin de inhabilitacin de
derechos y funciones pblicas
Ofrecer derechos y funciones
de 5 a 8 aos
pblicas de 3 a 6 aos

63

Tipo de
Delito

Clases

Violacin del
Rgimen
Legal o
Constitucion
al de
Inhabilidade
De la
se
Celebracin Incompatibili
Indebida de
dades
Contratos

Inters
Indebido en
la
Celebracin
de Contratos

Cdigo Penal
de 1980

Nuevo Cdigo Penal ley

599 de 2000

Art. 144 C.P.

Art. 408 C.P.

Se exiga que se
violara el
rgimen de
inhabilidades e
incompatibilidade
s.
La sancin de
multa era de 20
a 150 smmlv.

Agrega que se viole no

solamente el rgimen de
inhabilidades e
incompatibilidades sino
tambin el rgimen
constitucional.

Art. 145 C.P.

La sancin de
multa era de 20
a 50 smmlv, el
tipo penal era
inters ilcito
para contratar

Contrato sin Art. 146 C.P.

Cumplimient
o De
Se obligaba que
Requisitos la conducta sea
Legales
en provecho de
un tercero

Adiciona como pena

accesoria la inhabilidad de
derechos y funciones
pblicas de 5 a 12 aos y
aumenta la sancin de la
multa
Art. 409 C.P.
La sancin aument a de 50
a 200 smmlv, se agrega
pena accesoria de inhabilidad
de derechos y funciones por
5 aos

Comentarios y Sentencias

Consiste esta conducta en el incumplimiento por parte de

un servidor pblico de las disposiciones del ordenamiento
jurdico extrapenal, que enuncian los motivos que lo
inhabilitan para intervenir en la tramitacin, aprobacin o
celebracin de un contrato administrativo; lo mismo que la
inobservancia de las prohibiciones de carcter moral para
la celebracin de contratos con el Estado.
Tambin comprende la conducta del funcionario que toma
inters personal en los contratos administrativos, en los
cuales por razn de sus funciones debe intervenir; o que
los tramite, celebre o liquide, sin el lleno de los requisitos
legales.
El objetivo es mantener la moralidad de la Gestin Pblica
SENTENCIAS
Corte Suprema. Casacin. Auto marzo de 1997. Rad.
11.601 Nelson Pinilla Pinilla
Corte Suprema Sentencia 15273 de Octubre 25 de 200
Nelson Pinilla Pinilla

Art. 410 C.P.

Corte Constitucional Sentencia C-917 Agosto 29 de 2001

M.P. Alfredo Beltrn Sierra

Se elimina la necesidad de
que sea en provecho propio,
de un tercero y se penaliza el Corte Suprema. Casacin. 8 de noviembre de 2001, Rad.
14243. Carlos E Meja Escobar
hecho de realizar contratos
sin los requisitos legales

64

Tipo de Delito

Trfico
de Influencias
del Servidor
Pblico

Cdigo Penal
de 1980

Nuevo Cdigo Penal ley 599

de 2000

Comentarios y Sentencias

Art. 411 C.P.

Consiste en el aprovechamiento por parte de un servidor

pblico de reales o supuestas familiaridades o influencias
El sujeto activo no se Se determina el sujeto activo y con otro servidor pblico, para procurar beneficios o
encontraba
se sanciona al servidor pblico favores de ste, en asuntos que est conociendo o vaya a
determinado, poda ser que indebidamente utiliza las conocer.
un particular o servidor influencias derivadas de su
pblico
ejercicio o funcin
Aumento la sancin penal , de
prisin al igual que las
inhabilitacin de derechos y
funciones pblicas

65

TIPO DE DELITO

Cdigo
Penal
de 1980

Nuevo Cdigo Penal ley 599 de 2000

El sujeto activo es tanto el servidor

pblico como aquel que se haya
ENRIQUECIMIENTO El
sujeto desempeado como tal y no supere 2
ILCITO
activo era aos de desvinculacin
el servidor
pblico
La pena de prisin e interdiccin
aumenta a 10 aos
Y la sancin es equivalente al doble del
valor del enriquecimiento ilcito

Tipo de
Delito

P
R
E
V
A
R
I
C
A
T
O

Clases

Por
Accin

Comentarios y Sentencias

El enriquecimiento ilcito, es el aumento del patrimonio de

un servidor pblico que no puede encontrar otra
justificacin o fundamento que el ilcito aprovechamiento
de su cargo o funciones. Se consagra como un tipo
subsidiario que se aplica nicamente si la conducta no se
adecua a otro tipo penal, ya que delitos como el Peculado,
la Concusin, el Cohecho, o el Prevaricato, entraan
siempre, el enriquecimiento ilcito del agente.
El Artculo 27
de la Ley 190 de 1.995, tipifica una
conducta penal bajo la denominacin de utilizacin
indebida de informacin privilegiada, reprimiendo de
manera especial, el uso indebido de toda clase de
informaciones que haya conocido el particular
o el
servidor pblico, bajo determinadas condiciones, en razn
del ejercicio de sus funciones.

Cdigo Penal
de 1980
Art. 149 C.P.

Nuevo Cdigo Penal ley

599 de 2000
Art. 413 C.P.

El objeto material de
la conducta delictiva
era dictamen o
resolucin.

Incluye como objeto material

de la conducta punible el
concepto adems del
dictamen a la resolucin.

La sancin de multa
era de 50 a 100
smmlv.

La sancin de multa es de 50
a 200 smmlv.

La inhabilitacin para el
La interdiccin de
ejercicio de derechos y
funciones pblicas era funciones pblicas es de 5 a 8
de 3 a 8 aos
aos.

Comentarios y Sentencias

Conducta del servidor pblico que en el ejercicio de su

cargo o funciones se aleja de los fines sociales y de
justicia de la funcin
pblica, para pervertirla en
perjuicios de sus destinatarios o dicta acto
manifiestamente ilegal que deniega un acto propio de
sus funciones o que ilcitamente asesora o patrocina a
quien gestiona asuntos ante su Despacho.
La
Ley
190
de
1.995,
introduce
pequeas
modificaciones a estos tipos penales (Prevaricato por
accin, Prevaricato por Omisin, Prevaricato por
asesoramiento ilegal), pretendiendo tecnificar su
redaccin y aumentando severamente las penas a

66

Por
Omisin

Art. 150 C.P.

Art. 414 C.P.

imponer.

La sancin era igual a

la del prevaricato por
accin

La sancin de prisin es de 2
a 5 aos.
La multa es de 10 a 50 smmlv
y la inhabilitacin de derechos
y funciones pblicas por 5
aos

Circunstancias de Agravacin Punitiva, Art. 415 C.P.

Como innovacin se
crea esta disposicin de
agravacin punitiva derivada de la actuacin judicial o
administrativa en la que se realiza la conducta
prevaricatoria, recogindose no slo lo contemplado en
la ley 40 de 1993, hacindose extensiva a otros delitos
cuya gravedad exige mayor drasticidad para el servidor
estatal.

Por
Se consagraba como
Asesorami delito en el Art. 151
ento
C.P.
Ilegal

Tipo de Delito

ABUSOS DE
AUTORIDAD
Y OTRAS
INFRACCIONES

Clases

Abuso de
autoridad
por acto
arbitrario e
injusto

Lo elimina en razn de que

puede ser sancionado por la
va disciplinaria

Cdigo Penal
de 1980
Art. 152 C.P.
Se refera a empleado oficial.
El acto que se cometa poda ser
arbitrario o injusto.

Nuevo Cdigo Penal ley 599 de 2000

Comentarios y
Sentencias

Art. 416 C.P.

Habla de servidor pblico.
El acto debe ser arbitrario e injusto , se
exige en forma acumulativa y no
alternativa. De esta manera no slo se
sanciona la falta disciplinaria sino la
penal.

La sancin de multa era de 10 a

50 smmlv. Y la sancin accesoria
de interdiccin de derechos y
funciones pblicas era de 6 meses Se sanciona con la prdida del empleo
a 3 aos

La conducta desplegada
consiste en actos de los
servidores pblicos que se
fundamentan no en los
principios de legalidad, sino
en su personal capricho,
pasin o arbitrio. El actuar
de la gente se sale del
marco legal y llega a la
arbitrariedad en el ejercicio

67

Abuso de
autoridad
por omisin
de
denuncia

Art. 153 C.P.

Art. 417 C.P.

Se castigaba la omisin de
denunciar un delito
Se sancionaba con prdida del
empleo

Se castiga en razn a que no existe ya

diferencia entre delitos y
contravenciones.

No se consagraba causal de
agravacin

La sancin de multa se agrega para as

lograr una mejor penalizacin de esta
omisin. Por lo tanto la pena es de 2 a 4
aos de prisin, si la conducta que no se
denuncia es la sealada en el art. 441
C.P.

Art. 154 C.P.

Revelacin Se sancionaba con arresto, multa
de secretos de 10 a 50 smmlv e interdiccin
de derechos y funciones pblicas

Art. 418 C.P.

Sancin con multa y prdida del empleo

Art. 155 C.P.

Utilizacin
de asunto Estaba sancionado con prisin de
sometido a 6 a 4 aos. Multa de 10 a 50
secreto o smmlv
reserva
Inhabilitacin de derechos y
funciones pblicas de 6 a 4 aos
156 C.P.
Abandono
Estaba sancionado como delito
del Cargo

Art. 419 C.P.

de los poderes o facultades

a l conferidos.
En
estricto
sentido
constituye
abusos
de
autoridad
las
conductas
descritas en los artculos
152, 154, 155, 159 y 160
del Cdigo Penal.
SENTENCIAS
Participacin en Poltica:
Sent. C-454 oct.13 de 1993

Se utiliza el trmino de conducta que se

considera que es ms tcnico

Sancionado con multa y prdida del

empleo o cargo pblico

No est consagrado en este Cdigo por

ser un asunto netamente disciplinario

68

TIPO DE
DELITO

CLASES

Cdigo Penal
de 1980

Utilizacin
indebida de
informaci
n oficial
privilegiada

Nuevo Cdigo Penal ley 599 de

2000
420. C.P.

Comentarios y Sentencias

Delito nuevo

Art. 157 C.P.

Asesoramie
nto y otras Antes se refera a
ABUSOS DE
actuacione empleado oficial
AUTORIDAD s ilegales
Y OTRAS
Se sancionaba con arresto,
INFRACCIONE
multa, interdiccin de
S
derechos y funciones
(cont....)
pblicas. Se consagraba
en el mismo artculo el
delito y la agravacin
punitiva
Art. 158 C.P.
Por medio de sentencia CIntervenci 454 del 13 de octubre de
1993 ese delito fue declaro
n en
inexequible por la C.
poltica
Constitucional.

Art. 421 C.P.

Ahora se refiere a servidor pblico
Elimina el arresto, deja las otras dos

Art. 422 C.P.

Se incluye este delito pero con las
recomendaciones que haca la referida
sentencia, limitando al sujeto activo.
Se sanciona con multa o prdida del
empleo

Sancin de 1 a 3 aos la
interdiccin ejercicio de
derechos y funciones
pblicas

69

Empleo
Art. 159 C.P.
ilegal de la
fuerza
Sancionado como delito
pblica
principal
La interdiccin de
derechos y funciones
pblicas era de 1 a 4 aos
Omisin de Art. 160 C.P.
Apoyo
Estaba sancionado con
prisin de 1 a 4 aos

TIPO DE
DELITO
DE LA
USURPACI
N Y ABUSO
DE
FUNCIONES
PBLICAS

CLASES

Cdigo Penal
de 1980

Art. 423 C.P.

Sancionado como delito subsidiario
La inhabilidad para ejercer derechos y
funciones pblicas

Art. 424 C.P.

A parte de la sancin de prisin agrega
la inhabilidad de ejercer derechos y
funciones pblicas

Nuevo Cdigo Penal ley

599 de 2000

Usurpaci Art. 161 C.P.

n de
funciones Sancin de prisin de
pblicas 6 meses a 2 aos

Art. 425 C.P.

Simulaci Art. 163 C.P.

n de
investidur Se sanciona con
a o cargo arresto de 6 meses a
1 ao
Abuso de Art. 162 C.P.
funcin
pblica
Sancin de
interdiccin de
funciones 1 a 2 aos

Art. 426 C.P.

Se aumento la pena de 6
meses a 1 ao hasta 2 aos

Comentarios y Sentencias

Estas conductas que atentan contra el recto ejercicio

de la funcin pblica, pueden ser realizadas por
particulares o por gestores pblicos. Usurpa funciones
pblicas quien las ejerce sin poseer la respectiva
investidura o quien tenindola se extralimita y ejerce
funciones no atribuidas, o quien tan solo aparente la
calidad de servidor pblico.

Se sanciona con multa

Art. 428 C.P.

Se consagra en el nuevo ordenamiento la circunstancia

de agravacin punitiva. Art. 427 C.P. cuando es con
fines terroristas

Aumento la interdiccin a 5
aos

70

TIPO DE
DELITO

DE LA
UTILIZACIN
INDEBIDA DE
INFORMACIN
Y DE
INFLUENCIAS
DERIVADAS
DEL EJERCICIO
DE LA
FUNCIN
PBLICA

CLASES

Utilizacin
indebida de
informacin
obtenida en el
ejercicio de
funcin pblica

Cdigo Penal
de 1980

No estaba
consagrado en el
Cdigo

Nuevo Cdigo Penal

ley 599 de 2000

431, 432, 433, 434

C.P

Comentarios y Sentencias

Estos delitos se incluyen en el nuevo ordenamiento con

el fin de penalizar la conducta de personas que pese a
no encontraren vinculadas al estado en el momento del
hecho obtienen provecho al utilizar la informacin o
influencias

Utilizacin
indebida
de
influencias
derivadas
del
ejercicio
de
funcin pblica

Soborno
transnacional
Asociacin para
la comisin de un
delito contra la
administracin
pblica

71

3.3. ESTADISTICAS
Como lo sealamos anteriormente, las estadsticas que se incluyen a
continuacin nos determinan los delitos ms cometidos en contra de la
Administracin Pblica y de ellos analizaremos los ms perpetrados.
En la Sala Penal de la corte se tenan estos resultados a junio de 2.002:
Sentencias Condenatorias Delitos Contra
Publica Enero De 1998 A Junio De 2002
DELITO

CASACIN

PECULADO
CONCUSIN
COHECHO
CELEBRACIN
INDEBIDA DE
CONTRATOS
TRAFICO DE
INFLUENCIAS
ENRIQUECIMIENT
O ILICITO
PREVARICATO

91
29
17
5

ABUSO DE
AUTORIDAD
ABUSO Y
USURPACIN DE
FUNCIONES
PUBLICAS
DELITOS CONTRA
EMPLEADOS
OFICIALES

UNICA
INSTANCIA
11
0
1
3

La

Administracin

SEGUNDA
INSTANCIA
6
6
1
0

TOTAL
108
35
19
8

18

21

19

25

72

3.4

ANLISIS

DE

LOS

DELITOS

EN

CONTRA

DE

LA

ADMINISTRACIN PBLICA MAS COMETIDOS

1. Peculado, Nociones generales

El objeto jurdico del delito del peculado tiene dos elementos bsicos el
primero radica en la bsqueda del recto comportamiento del funcionario
y el segundo la custodia de los bienes pblicos.
Cancino cita a Francisco Jos Ferreira al definir para el caso del peculado
lo que se entiende como Administracin Pblica Toda actividad
cumplida por quienes estn encargados de poner en funcionamiento al
Estado para el cumplimiento de sus fines1
Este nicamente puede ser cometido por el servidor pblico que
administra, custodia, recauda bienes del Estado, cuando se los apropia,
los usa indebidamente, les da aplicacin diferente o los deja extraviar,
perder o daar.
La conducta tambin puede recaer sobre bienes de particulares que el
funcionario deba custodiar o tener por razn o con ocasin de sus
funciones. Las conductas de dao, extravo o prdida, se incrimina
tambin en la modalidad culposa.
Conductas que Desaparecen en el Nuevo Cdigo:
a. El Peculado por Error Ajeno: en el anterior Cdigo estaba regulado
en el artculo 135. El nuevo Cdigo no lo reglamenta, y esta
conducta, se subsume en un tipo penal que describa conductas
atentatorias contra el patrimonio econmico. Como dice parte de
la doctrina, cuando los bienes son entregados, en razn a la
autoridad, se configurar el peculado por apropiacin, si no es as,
es decir que se entrega el bien por la confianza que inspira esa

CANCINO, Antonio Jos et al Op. Cit P. 94

73

persona, ser una conducta que atenta contra el patrimonio

econmico.

b. P. por Extensin: regulado en el artculo 138 del anterior Cdigo.

En la nueva legislacin, est comprendida esta conducta, dentro
de los delitos en contra del patrimonio econmico como lo es el
abuso de confianza calificado, sealado en el artculo 250 del
ordenamiento vigente. El particular como lo dice la doctrina no
tiene el mismo deber de fidelidad para con el Estado, como lo
tenda el servidor pblico.
El concepto de bienes es nocin omnicomprensiva, porque se refiere a
todo lo que una persona posee o de lo cual es duea y que en conjunto
da origen a su activo patrimonial. Por lo mismo, cuando se habla de los
bienes del Estado, se hace referencia tanto a los pblicos como a los
privados o fiscales, segn las normas civiles. Sentencia C-563/98
CLASES
1. Peculado por Apropiacin:
Regulado en el artculo 397, as:
Artculo 397. Peculado por apropiacin. El servidor pblico que se
apropie en provecho suyo o de un tercero de bienes del Estado o de
empresas o instituciones en que ste tenga parte o de bienes o fondos
parafiscales, o de bienes de particulares cuya administracin, tenencia o
custodia se le haya confiado por razn o con ocasin de sus funciones,
incurrir en prisin de seis (6) a quince (15) aos, multa equivalente al
valor de lo apropiado sin que supere el equivalente a cincuenta mil
(50.000) salarios mnimos legales mensuales vigentes, e inhabilitacin
para el ejercicio de derechos y funciones pblicas por el mismo
trmino."
El comportamiento delictivo que se describe es el indebido uso que el
gestor pblico le da a los bienes que se le entregan con ocasin de su
funcin. Sobre el bien ejerce actos de dominio que van en contra del

74

ttulo de tenencia con que se entrega el bien, como lo dice el

mencionado autor refirindose a Antonio Arenas.
La disposicin en ocasiones no implica que se haya logrado en su
totalidad lo que se exige es que se haya intentado disponer del bien.
Se refiere tambin la norma a la los verbos rectores de como
administrar y custodiar, en este caso dice la doctrina que el trmino
administrar abarca el resto porque incluye la disponibilidad tanto jurdica
como la fsica.
Se requiere la disponibilidad del bien, sin que sea preciso que la real
apropiacin se agote. Bsicamente lo que se reitera en este punto es
que se cumplan los objetivos de la regulacin del peculado como el recto
comportamiento del servidor y la defensa dela administracin pblica,
por lo tanto no es necesario el enriquecimiento del servidor, basta con la
sola disponibilidad del bien.
En cuanto al sujeto activo se analiza por parte de la doctrina, los
funcionarios de derecho, de hecho y los usurpadores de funciones. Lo
que realmente interesa para el campo del derecho penal son los
funcionarios de derecho obviamente y los de hecho, los usurpadores
como no gozan del ttulo mismo del servidor del estado, no se les puede
calificar en el delito de peculado.
Que el bien se administre en razn de sus funciones

2. Peculado por Uso

Artculo 398. Peculado por uso. El servidor pblico que indebidamente
use o permita que otro use bienes del Estado o de empresas o
instituciones en que ste tenga parte, o bienes de particulares cuya
administracin, tenencia o custodia se le haya confiado por razn o con
ocasin de sus funciones, incurrir en prisin de uno (1) a cuatro (4)
aos e inhabilitacin para el ejercicio de derechos y funciones pblicas
por el mismo trmino.

75

La conducta se determina en la utilizacin del bien, sin derecho alguno

que lo autorice a ello2 El servidor pblico utiliza el bien indebidamente,
es decir que tiene la intencin de devolver, despus de su mal manejo.
Dice la doctrina que la diferencia entre el peculado por apropiacin y el
de uso radica en la intencin del sujeto activo de devolver el bien. Pero
se seala que cuando el acto recae sobre bienes fungibles no es posible
que se presente el peculado por uso porque el slo hecho de su
utilizacin agotan su uso. Adems se hace referencia a la utilizacin del
dinero, bsicamente en la claridad en el propsito de devolver el bien.
Por ltimo se indica que el hecho hay que analizarlo porque en la
realidad ocurre que el mismo puede llegar a ser inocuo, es decir que la
cuanta no alcanza a menoscabar el bien jurdico protegido.
3. Peculado por Aplicacin Oficial Diferente

Artculo 399. Peculado por aplicacin oficial diferente. El servidor

pblico que d a los bienes del Estado o de empresas o instituciones en
que ste tenga parte, cuya administracin, tenencia o custodia se le
haya confiado por razn o con ocasin de sus funciones, aplicacin
oficial diferente de aquella a que estn destinados, o comprometa
sumas superiores a las fijadas en el presupuesto, o las invierta o utilice
en forma no prevista en ste, en perjuicio de la inversin social o de los
salarios o prestaciones sociales de los servidores, incurrir en prisin de
uno (1) a tres (3) aos, multa de diez (10) a cincuenta (50) salarios
mnimos legales mensuales vigentes, e inhabilitacin para el ejercicio de
derechos y funciones pblicas por el mismo trmino.
Compartimos la posicin del profesor Cancino quien expone que esta
conducta requiere que el gasto se haya efectuado realmente, pero el
slo hecho de cambiarle la destinacin dentro del presupuesto y que
contablemente este se pueda reversar mal puede convertirse en una
conducta penal. Ms bien podra sancionarse dentro del campo
disciplinario.

CANCINO, Antonio Jos et al .Op Cit. P 104

76

4.Peculado Culposo
Artculo 400. Peculado culposo. El servidor pblico que respecto a
bienes del Estado o de empresas o instituciones en que ste tenga
parte, o bienes de particulares cuya administracin, tenencia o custodia
se le haya confiado por razn o con ocasin de sus funciones, por culpa
d lugar a que se extraven, pierdan o daen, incurrir en prisin de uno
(1) a tres (3) aos, multa de diez (10) a cincuenta (50) salarios
mnimos legales mensuales vigentes e inhabilitacin para el ejercicio de
funciones pblicas por el mismo trmino sealado.
De este clase de peculado se dice que es muy amplia su calificacin por
lo que podran incluirse actos que no alcanzan a menoscabar el bien de
la administracin pblica.
Circunstancias de atenuacin
Art. 401 C.P. establece la atenuacin de la pena por reintegro de la
cosa o
reparacin del dao causado, lo cual requiere que exista
reintegro parcial , que demuestre una significacin patrimonial de los
bienes apropiados, predios o extraviados
El Nuevo ordenamiento retira del artculo la palabra hasta luego como
dice Cancino ahora ya no se hace proporcionalmente sino que se reduce
hasta la mitad y de ah en adelante.
5. Omisin del Agente Retenedor o Recaudador
Artculo 402. Omisin del agente retenedor o recaudador. El agente
retenedor o autorretenedor que no consigne las sumas retenidas o
autorretenidas por concepto de retencin en la fuente dentro de los dos
(2) meses siguientes a la fecha fijada por el Gobierno Nacional para la
presentacin y pago de la respectiva declaracin de retencin en la
fuente o quien encargado de recaudar tasas o contribuciones pblicas no
las consigne dentro del trmino legal, incurrir en prisin de tres (3) a
seis (6) aos y multa equivalente al doble de lo no consignado sin que
supere el equivalente a cincuenta mil (50.000) salarios mnimos legales
mensuales vigentes.

77

Figura nueva dentro del ordenamiento que obliga al agente retenedor a

consignar las sumas dentro del trmino legal establecido. A diferencia
del peculado por apropiacin si se consigna, queda el acto sin sancin,
el peculado ocurre la rebaja de la pena.
6. Destino de recursos del tesoro para el estmulo o beneficio indebido
de explotadores y comerciantes de metales preciosos.
Artculo 403. Destino de recursos del tesoro para el estmulo o beneficio
indebido de explotadores y comerciantes de metales preciosos. El
servidor pblico que destine recursos del tesoro para estimular o
beneficiar directamente o por interpuesta persona, a los explotadores y
comerciantes de metales preciosos, con el objeto de que declaren sobre
el origen o procedencia del mineral precioso, incurrir en prisin de dos
(2) a cinco (5) aos, en multa de cien (100) a quinientos (500) salarios
mnimos legales mensuales vigentes, e inhabilitacin para el ejercicio de
derechos y funciones pblicas por cinco (5) aos.
Se busca con este artculo que se conozca la procedencia de los metales
y minerales que se explotan en el territorio nacional.
CELEBRACIN INDEBIDA DE CONTRATOS
La celebracin indebida de contratos se encuentra en capitulo cuarto
titulo XV del cdigo penal, de la siguiente manera:
Artculo 408. Violacin del rgimen legal o constitucional de
inhabilidades e incompatibilidades. El servidor pblico que en ejercicio
de sus funciones intervenga en la tramitacin, aprobacin o celebracin
de un contrato con violacin al rgimen legal o a lo dispuesto en normas
constitucionales, sobre inhabilidades o incompatibilidades, incurrir en
prisin de cuatro (4) a doce (12) aos, multa de cincuenta (50) a
doscientos (200) salarios mnimos legales mensuales vigentes, e
inhabilitacin para el ejercicio de derechos y funciones pblicas de cinco
(5) a doce (12) aos
Parte de la tipologa de este delito es violar el rgimen de
incompatibilidades e inhabilidades el cual est dado para el servidor
pblico, que interviene en la parte precontractual, contractual y

78

postcontractual, es as que
Las causales de inhabilidades e
incompatibilidades se encuentran taxativamente sealadas en la
Constitucin y la Ley. Para efectos de la Contratacin Estatal en los
artculos 8 y 9 del Estatuto de la Contratacin de la Administracin
Pblica. Y en artculo 10 de la Ley 80 de 1993 se contemplan las
excepciones a las inhabilidades e incompatibilidades.
Precisamente sobre el tema, la Corte Constitucional en Sentencia C-546
de 1993, Magistrado Ponente Dr. Carlos Gaviria Daz, expres:
"Las inhabilidades, como las dems calidades, exigencias o requisitos...
deben estar consagradas en forma expresa y clara, y pueden hacer
parte del estatuto general que rige la funcin pblica, o de manera
especfica, del estatuto de carrera, o de personal de cada entidad, sector
o rama del poder pblico, son de interpretacin estricta y de ningn
modo resultan admisibles las extensiones analgicas a situaciones no
contempladas por la ley".
Artculo 409. Inters indebido en la celebracin de contratos. El servidor
pblico que se interese en provecho propio o de un tercero, en cualquier
clase de contrato u operacin en que deba intervenir por razn de su
cargo o de sus funciones, incurrir en prisin de cuatro (4) a doce (12)
aos, multa de cincuenta (50) a doscientos (200) salarios mnimos
legales mensuales vigentes, e inhabilitacin para el ejercicio de derechos
y funciones pblicas de cinco (5) a doce (12) aos.
Frente a esta conducta, cabe anotar que se han presentado
antecedentes respecto a la modificacin dada en la Ley 599 de 2000,
cuyas modificaciones implicaron una denominacin ms amplia del delito
por cuanto se sanciona no solamente el inters ilcito sino que su
intromisin sea indebida, cuyo ncleo rector de la conducta es la
expresin interesarse3 lo cual implica problemas al determinar el fin que
persigue la tipicidad , es as que la Jurisprudencia al respecto del bien
jurdico tutelado, por cuanto como lo hemos referido la amplitud de la
nueva definicin conlleva una problemtica al determinar el bien
jurdico.

CORREDOR, Diego. Ob. Cit., p 312

79

Es as que en sentencia SENTENCIA C-128/2003 de la Honorale corte

Constitucional , en la cual fue demandado el artculo 409 de Ley 599 de
2000 y 145 del Decreto 100 de 1980 , el seor Fiscal en la exposicin
explica: que si bien la tipificacin de los delitos a que alude el titulo
III del Libro II del Cdigo Penal busca en general la proteccin de los
principios que orientan la funcin pblica como la igualdad, moralidad,
eficacia, economa, celeridad, imparcialidad y publicidad, el tipo penal
acusado busca proteger concretamente aquellos principios que subyacen
a la contratacin estatal, y en particular la transparencia y seleccin
objetiva -Ley 80 de 1993-4[4]. De modo que, toda conducta que se
aparte de su observancia, necesariamente resulta lesiva de dicho
aspecto especfico del bien jurdico..
Por lo anterior lo que se sanciona es la traicin del servidor con sus
deberes en alguna de las etapas de la contratacin administrativa.
Artculo 410. Contrato sin cumplimiento de requisitos legales. El servidor
pblico que por razn del ejercicio de sus funciones tramite contrato sin
observancia de los requisitos legales esenciales o lo celebre o liquide sin
verificar el cumplimiento de los mismos, incurrir en prisin de cuatro
(4) a doce (12) aos, multa de cincuenta (50) a doscientos (200)
salarios mnimos legales mensuales vigentes, e inhabilitacin para el
ejercicio de derechos y funciones pblicas de cinco (5) a doce (12) aos.

Prevaricato
A. Prevaricato por Accin:
La conducta consiste en que se profiere resolucin, dictamen o
concepto, con lo cual quedan cobijados los jueces y fiscales, los peritos
o asesores tcnicos, los procuradores, los aseso res jurdicos...5

4[4]

Al respecto cita la Sentencia del 27 de septiembre de 2000 de la Sala de Casacin Penal de la Corte Suprema de Justicia, M.P. Nilson
Pinilla Pinilla.

CANCINO, Antonio Jos et al Op. Cit. P. 136

80

Conducta del servidor pblico que en el ejercicio de su cargo o funciones

se aleja de los fines sociales y de justicia de la funcin pblica, para
pervertirla en perjuicios de sus destinatarios o dicta acto
manifiestamente ilegal que deniega un acto propio de sus funciones o
que ilcitamente asesora o patrocina a quien gestiona asuntos ante su
Despacho.
La doctrina al momento de analizar el sujeto activo de este delito hace
varios comentarios, sobre todo cuando el rgano es colegiado o cuando
en la creacin del acto administrativo intervienen varios funcionarios, a
pesar que firme solo uno. Lo importante de ese sujeto es la exigencia
que les imprima a sus colaboradores, adems de la eficiencia y
dedicacin al
momento de analizar los conceptos o actos
administrativos en general que vaya a firmar.
El acto debe ser Manifiestamente contrario a la ley, y la habilidad del
juzgador estar en la capacidad del mismo de encontrar el fondo, as
como lo dice Cancino lo que el legislador quiere es que, a pesar de ese
hbil maquillaje, la providencia sea manifiestamente ilegal en el fondo y
no en la forma. As mismo dice el referido autor que la inconformidad
con la ley que no tenga mayor trascendencia no se puede tildar de
prevaricato, en especial porque este delito no admite la culpa. El tema
lo ampliamos con una sentencia de la Corte Suprema y Constitucional,
que dicen:
1.Julio 18 de 1999: El prevaricato tiene como esencial la disparidad o
contradiccin manifiesta con las normas de Derecho aplicables a cada
caso Por ello se trata de una conducta dolosa, porque se exige que
el agente delictivo tenga conciencia de la ilicitud de su actuar, que
conozca plenamente que el acto que emite es contrario a la ley.
2.... igualmente, usar este mecanismo para controvertir
la
interpretacin que los jueces hacen en sus providencias de una
norma
o de una institucin jurdica, cuando stas
admiten
diversos anlisis. La interpretacin de un precepto no puede
considerarse como un desbordamiento o abuso de la funcin de
juez (va de hecho), por el slo hecho de no corresponder con
aquella que se cree correcta u ofrece mayor beneficio para la parte
que la plantea (Sentencias T-094 de 1997 y T-249 de 1997, entre

81

otras).

B. Prevaricato por Omisin:

Se diferencia de la primera actuacin en que en esta el servidor o
funcionario no cumple el deber que tiene a su cargo, no hace lo que
tiene que hacer o simplemente lo hace a
destiempo como lo dice
Cancino en la obra ya antes citada, en la que cita a Molina Arrubla
sealando que basicamente este delito atenta contra la rectitud de la
administracin pblica, como tambin el buen nombre de la misma,
cuando el servidor no cumple con las funciones encomendadas a su
cargo.
La Ley 190 de 1.995, introduce pequeas modificaciones a estos tipos
penales (Prevaricato por accin, Prevaricato por Omisin, Prevaricato
por asesoramiento ilegal), pretendiendo
tecnificar su redaccin y
aumentando severamente las penas a imponer.
Circunstancias de Agravacin Punitiva, Art. 415 C.P.
Como innovacin se
crea esta disposicin de agravacin punitiva
derivada de la actuacin judicial o administrativa en la que se realiza la
conducta prevaricatoria, recogindose no slo lo contemplado en la ley
40 de 1993, hacindose extensiva a otros delitos cuya gravedad exige
mayor drasticidad para el servidor estatal.
Compartimos la posicin del profesor Cancino cuando se refiere que el
objetivo de aumentar las penas no hace que el delito se vaya a cometer
menos.

3.5 CORRUPCIN ADMINISTRATIVA FENMENO PENAL

Como hemos visto en los delitos analizados anteriormente, la comisin
reiterada de los mismos se denomina corrupcin.
Roland Drago, miembro de la Academia de la Ciencias Morales y
Polticas de Francia en el primer foro internacional de herramientas de
lucha contra la corrupcin seal la corrupcin es un fenmeno de

82

todos los tiempos pero es indudable que en el da de hoy tiene mayor

importancia, porque es un fenmeno ms conocido y ms estudiado por
todos los pases....
En todo el estado del mundo existe represin penal frente a las
manifestaciones de corrupcin no obstante, la experiencia nos muestra
que la represin penal es ineficaz, porque hay que, en primer lugar
descubrir a los culpables, tarea que de por s no es nada fcil, y
segundo, porque las sanciones que habitualmente se imponen a nivel
mundial son sanciones insuficientes frente al fenmeno que se est
atacando.
El Estado tiene su regulacin especial, la cual debe ser vigilada por
rganos de control, stos inspeccionan la actividad de los servidores del
estado como mecanismo para detectar conductas irregulares que
influyen en el fenmeno de la corrupcin administrativa. As lo seala
Jairo Rodrigo Hernndez Vsquez en su libro El Derecho Penal
Administrativo en Colombia:
Si el Estado pretende hacer efectiva su intervencin por medio
del control y vigilancia y de la creacin de las contravenciones,
es preciso que su investigacin y sancin se acomoden a ciertos
principios generales para que, de una parte se evite la
arbitrariedad de los funcionarios y, por la otra, se logre que las
regulaciones estatales, fundadas por lo general en el orden
pblico, especialmente el econmico, se cumplan a cabalidad, a
fin de que dicho orden no se perturbe, pues constituye parte
esencial del bien comn.
El Estado por ser la autoridad mxima, siempre ha tenido
tratamiento diferente en todos los campos, es as que cuenta con
una rama del derecho especial, la administrativa. Pero la
doctrina argumenta, que uno de los factores de corrupcin
administrativa precisamente es el tratamiento especial que se le
da a los funcionarios del Estado con respecto a los dems
gobernados.

83

Para evitar la corrupcin administrativa se han propuesto dos teoras,

una de ellas es la prevencin especial o individual6, consistente en el
castigo de la conducta injusta slo para evitar casos similares en el
futuro. La segunda teora habla de la prevencin general con la que se
pretende evitar la comisin de delitos mediante la coaccin sicolgica o
intimidativa, por la sancin que conlleva la conducta.
Como dice el autor, ninguna de las dos opciones antes mencionadas,
disminuye la corrupcin y la comisin de delitos, lo que se debe
proponer es la Prevencin, pero no a manera de presin, sino mediante
la formacin que permita conocer y crear conciencia de las normas
sobre las cuales recaen sus funciones; es por esta razn que una vez
ms se evidencia la necesidad de actualizar, capacitar y retroalimentar
a los funcionarios, llevando un adecuado control en la escogencia de los
mismos.
Un ejemplo de sto se encuentra en la funcin francesa, en la cual
gracias a la atencin prestada en la formacin de los funcionarios,
consigui que sus cuerpos superiores obtengan un nivel extraordinario.
La formacin es especfica para cada cuerpo y se alcanza bsicamente a
travs de un riguroso y exigente sistema de oposiciones o concursos
orientados a seleccionar a los mejores, forzando al mismo tiempo a los
aspirantes para que adquieran los conocimientos generales y especficos
(jurdicos, econmicos, tcnicos) necesarios para el desempeo de las
funciones atribuidas a su cargo. Por lo tanto ser funcionario en Francia
requiere una capacitacin muy superior a la que se deriva de la
obtencin de un diploma o ttulo en el sistema general de enseanza.7
Apoyadas en los documentos analizados, aportamos una lista de normas
y procesos que se deben implantar para prevenir la corrupcin:
a.- Normas de conducta para el correcto cumplimiento de las funciones
pblicas. Deben estar orientadas a prevenir conflictos de intereses y
asegurar la preservacin y uso adecuado de los recursos asignados.
6

Edgar Escobar Lpez, Funcin Administrativa y Delitos contra la Administracin Pblica; Bogot D.C.:
Leyer 2001, p. 8
7
PARADA Ramn. Sistema de Funcin Pblica. p. 379 a 383

84

Asimismo, deben establecer los mecanismos necesarios para hacer

efectivo su cumplimiento.
b.- Sistemas para la declaracin de ingresos, activos y pasivos por parte
de las personas que desempeen funciones en la administracin pblica.
c.- Procedimientos para la contratacin de funcionarios pblicos y para
la adquisicin de bienes y servicios por parte del Estado, sustentados en
los principios de publicidad, equidad y eficiencia.
d.- Sistemas adecuados para la recaudacin y control de los ingresos del
Estado.
e.- Organismos de control dotados de mecanismos modernos y giles,
capaces de prevenir, detectar y sancionar los actos de corrupcin.
f.- Medidas que impidan el soborno de funcionarios pblicos, a nivel
nacional e internacional, mediante el establecimiento de registros
contables por la institucin estatal competente, de la adquisicin y
enajenacin de activos, por parte de las sociedades mercantiles o
instituciones anlogas.8
Observando la lista transcrita concluimos que en Colombia las normas,
los procesos y el control, existen pero su aplicacin no es eficaz.
En sntesis, podemos decir que existen dos posiciones en la poltica
criminal a la hora de sancionar la comisin de los delitos en contra de la
Administracin Pblica; la primera de ellas basada en la prevencin,
con la cual estamos de acuerdo en el sentido de aplicar mayor educacin
y capacitacin a los servidores del estado, teniendo como referencia la
formacin acadmica y personal para ser nombrado. La segunda de
ellas, se fundamenta en el incremento de los hechos que constituiran el
delito. Teniendo en cuenta los resultados de aplicar en nuestro pas
este tipo de reaccin, compartimos la primera de las tesis, porque
consideramos que el Estado Colombiano al enfrentar el fenmeno de la
corrupcin con la expedicin de un ordenamiento jurdico extenso, no ha
logrado disminuir este flagelo.

Ibid. p.19

85

Complementando el anlisis de la primera tesis, no podemos pensar que

slo con un conocimiento autodidacta o emprico se prepara el servidor,
tambin es necesaria la capacitacin directa por parte del Estado.
En la actualidad identificamos que
el Gestor Pblico se equivoca a diario, guiado por errneas apreciaciones
o por ignorancia de hechos o circunstancias que se suponan conocidas
en el ejercicio de sus funciones. No se le puede proyectar como un
conocedor de todo lo jurdico, pues esto no es cierto y se incurre en un
grave yerro que atenta contra la justicia. Por tal razn se propone crear
un instrumento de autocontrol social como lo es el Manual del Servidor
Pblico, el cual complementa las polticas de capacitacin, formacin y
mecanismos de control.
La carencia por parte del Gestor Pblico de los conocimientos jurdicos
penales elementales, se ha convertido en una problemtica creciente.
Por esta razn se hace necesario crear en el funcionario una cultura
jurdica, entendida sta como el proceso de cultivar los conocimientos
jurdicos, con el fin de proporcionarle los elementos conceptuales, para
que pueda discernir si un hecho humano tiene la calidad de delito,
evitando de esta manera ser objeto de una sancin, que se encontrara
dentro del Manual propuesto.
De la misma manera el ente estatal exige replanteamientos en su rol,
es decir su adecuacin interna debe responder a las cambiantes
exigencias de la sociedad. Dichos ajusten deben orientarse al inters
general, fundamentados en los principios de igualdad, moralidad,
eficacia, economa, celeridad, imparcialidad y publicidad, mediante la
descentralizacin, la delegacin y la desconcentracin de funciones. 9
El xito de la accin del Estado depende del grado de modernizacin y
racionalizacin de su estructura, funciones y procesos en sus entidades;
a su vez la adecuada utilizacin de los recursos disponibles para el
cumplimiento efectivo y oportuno en los servicios que demanda la
comunidad.

Artculo 209 C. N.

86

Sin embargo, todas las reformas a la estructura y funciones del Estado y

los esfuerzos de racionalizacin seran inoperantes si no se producen
claras y dinmicas polticas de administracin de los recursos humanos
al servicio del Estado, dado que stos dinamizan y llevan a la prctica la
actividad estatal y la correcta aplicacin de las leyes.
Por lo tanto las expectativas institucionales de cmo deben actuar los
organismos estatales frente a los hechos y omisiones cometidos por los
funcionarios, deben guiarse especficamente a la concrecin de tutelar el
bien jurdico, el cual ya se analiz en este documento.
Parte de esa modernizacin, implica los procesos Meritocrticos como
medida de control, la cual sin ser una forma perfecta, es la ms acorde
con nuestra situacin actual. Esta toma en cuenta el grado de
profesionalizacin, y realiza una seleccin que analiza lo parmetros que
hemos mencionado.
El Gobierno actual, en cabeza del Doctor Alvaro Uribe Vlez incluye
como
caractersticas del
funcionario pblico dentro del proceso
meritocrtico las siguientes:

Alta capacidad gerencial.

Alto nivel de compromiso social.
Voluntad de defensa del patrimonio pblico.
Iniciativa para mejorar procesos, procedimientos y resultados
institucionales
Excelente relacin con las entidades regionales,
Dedicacin y defensa de la gestin pblica.10

Es as como el Gobierno Nacional, dentro del rediseo de la

Administracin Pblica, implementa las herramientas para la aplicacin
de la seleccin por competencias, dando como resultado que los cargos
deben ser ocupados por quienes demuestren ser los mejores.

10

www.presidencia.gov.co

87

El sistema de mritos tiene una triple finalidad: en primera instancia,

proscribir el clientelismo entendido como el sistema de recomendaciones
y padrinazgo como base de seleccin; por otra parte, garantizar que
ingresen a la administracin las personas que posean las capacidades
conocimientos y habilidades necesarias para el cumplimiento de sus
funciones como lo sealamos anteriormente; finalmente, disminuir la
cantidad de servidores pblicos involucrados en procesos penales.
El Gestor Pblico en el ejercicio de la funcin estatal que incurra en
alguna de las conductas penales enunciadas, sin haber recibido la ms
mnima capacitacin, queda en una posicin injusta y peligrosa frente al
derecho penal. Por esta razn es necesario hacer ms estricta la
seleccin de los servidores pblicos, sin importar su categora, de tal
manera que la persona que logre acceder a determinado cargo,
desempee sus funciones a cabalidad.

88

CONCLUSIONES

1. No solamente la actividad de las personas que desempeen una

funcin pblica debe estar orientada a promover el bien comn,
dentro de la esfera de su competencia, cumpliendo las normas de
transparencia, eficiencia, eficacia y coordinacin, respetando la
organizacin jerrquica pertinente, sino que tambin deben
observar una conducta moralmente intachable con una entrega
honesta y leal al desempeo de la funcin.
2. La responsabilidad burocrtica se caracteriza por el respeto y el
cumplimiento de las normas y patrones ticos, es un compromiso
que el Gestor Pblico adquiere por el hecho de ejercer una funcin
estatal debiendo existir compromisos clsicos, como la moralidad,
la legitimidad y la equidad, los cuales deben ser integrados con el
conocimiento de las normas jurdicas que conforman el derecho
penal a fin de conciliar la burocracia, con la realidad jurdica; pero
los gestores pblicos, deben conocer previamente cules son sus
fines y funciones especficas en el ejercicio de su cargo. Para ello,
la funcin pblica est definida y determinada en la Constitucin
con desarrollo en la ley. Este requisito identifica al Estado
Colombiano como un Estado servidor de la comunidad, con
abandono de referencias autoritarias.
3. Para el constituyente de 1.991, fue preocupacin especial,
determinar en la Carta Poltica, los principios fundamentales de la
funcin pblica y pocos de estos principios se han cumplido o se
cumplen en la actualidad, como se pudo observar durante todo el
documento, unas veces ser por la mala intencin del servidor
pblico y otras veces ocurrir en virtud de una incipiente
formacin acadmica en general y disciplinaria.
4. Adicionalmente, la Carta con el nuevo concepto del servidor
pblico, unific los que ya existan y bsicamente en el campo
penal aporto, la determinacin del sujeto activo tomando como
base la participacin en el ejercicio de funciones pblicas, sin
tener en cuenta el origen de la vinculacin.

89

5. Igualmente es necesario brindar y propender por un normal

desarrollo en la actividad pblica, cualquiera que ella sea, por lo
tanto el Estado debe ofrecer un ambiente propicio para que no se
generen los comportamientos que afectan la gestin pblica y
legitimar los nombramientos en los cargos pblicos, realizando
una debida seleccin, que debe tener en cuenta no slo la
capacidad acadmica sino la formacin personal, tica e integral
como se expuso en el captulo pertinente.
6. Adems, como reto y estrategia estatal es necesario que se
vinculen a todos los sectores en la creacin de mecanismos para
evitar la corrupcin, y el Estado debe liderar la rendicin de
cuentas de manera pblica propiciando el control ciudadano.
7. Al determinar la corrupcin como la comisin de delitos de manera
reiterada, y tomando en cuenta que la accin u omisin del
servidor pblico transgrede el ejercicio y finalidad de sus deberes,
apoyamos la tesis del profesor Drago, confirmando la posicin
desarrollada respecto a la necesidad de atacar en forma
preventiva el fenmeno de la corrupcin. De esta manera se hace
posible aplicar los procedimientos para detener la corrupcin y
demostrar que el control y la capacitacin son ms importantes
que la sancin.

8. Es claro que actualmente la puesta en marcha de los mecanismos

de control es deficiente por la falta de operatividad, debido a la
inexistencia de sistemas generales de informacin entre otros. Por
lo tanto no se trata de un supuesto o de crear un fundamento
nuevo para los gestores pblicos, se trata de hacer entender cul
es el efecto de una accin u omisin, generar una cultura de
transparencia y eficiencia, coadyuvar con la anticorrupcin
administrativa, inventar un mecanismo simple pero acorde a las
normas vigentes generando un modelo del perfecto funcionario.

90

9. Es imperante la necesidad de obtener como herramienta el

Manual del Servidor Pblico, el cual debe contener una relacin
clara de los delitos en que puede incurrir en virtud del ejercicio de
sus funciones, as como los casos en que sera sujeto activo de la
comisin de esos hechos punibles. Adicionalmente este Manual
deber incluir las situaciones que aparentemente son normales
pero por estar el servidor representando al Estado se constituyen
en hechos ilcitos.
10.
Finalmente, es necesario hacer la siguiente reflexin: Si este
es un Estado de Derecho, social y democrtico, que se supone se
erige sobre el respeto a las garantas fundamentales, incluso las
incorporadas en los Tratados Internacionales que tienen
prevalencia en el Derecho interno, los gestores pblicos deberan
ajustarse a esa nueva realidad. Es por ello que resulta evidente la
necesidad de tener un nuevo paradigma. No podemos
simplemente continuar rindiendo culto al pasado, en contra de lo
establecido en la nueva Constitucin Poltica. Debemos insistir en
la necesidad de una transformacin al interior del sistema de la
funcin pblica, para lo cual resulta imperioso realizar esfuerzos
en materia de formacin jurdica a los gestores pblicos, capaces
de iluminar los nuevos senderos.

91

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