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10 Anos da

Lei de PPP
20 Anos da
Lei de Concesses
Viabilizando a Implantao e Melhoria
de Infraestruturas para o
Desenvolvimento Econmico-Social

Mauricio Portugal Ribeiro


com participao de Gabriel Galipolo,
Gabriela Miniussi Engler Pinto, Lucas Navarro Prado e
Paulo Vitor Torres da Matta

Sumrio

Nota do autor
I. Introduo

23
27

II. Distribuio de Riscos e Equilbrio Econmico-Financeiro 33


II.1.O Risco de Variao do Imposto de Renda e
da Contribuio Social sobre o Lucro Lquido pode
ser alocado ao Poder Concedente em Contratos
de Concesso e PPP?,

35

II.1.1. Introduo
II.1.2.

37

Do ponto de vista econmico, faz sentido alocar o risco de


variao de tributos sobre a renda ao poder concedente?

38

II.1.2.1. Critrios elementares de distribuio de riscos


aconselham transferir os riscos de variao dos tributos
(inclusive sobre a renda) para o poder concedente

38

II.1.2.2. Diferenas entre o concessionrio e os demais agentes


econmicos

41

II.1.2.3. Igualdade funcional para o investidor entre os tributos


sobre a renda e os demais tributos

II.1.3.

O contrato pode alocar ao poder concedente os riscos de


variao do IR e da CSLL?

II.1.4. Concluso

42
42
46

II.2. Riscos Ambientais em Concesses e PPPS

II.2.1. Introduo

47
49

1 0 ANOS D A LE I D E P P P | 2 0 ANOS D A LE I D E CONCESSES

II.2.2.

Categorias importantes para a distribuio


do risco ambiental

II.2.3.

53

A distribuio do risco de licenciamento ambiental

55

II.2.3.1. Contexto legal em relao ao licenciamento ambiental de


projetos a serem implantados por meio de contratos de
concesso ou PPP

55

II.2.3.2. Qual a lgica de no se exigir licena prvia ambiental


antes da licitao de concesses e PPPs?

57

II.2.3.3. Quem deve assumir a posio de Empreendedor para


efeito do processo de licenciamento ambiental?

61

II.2.3.4. Quem deve contratar e custear os estudos de impacto


ambiental?

62

II.2.4.

As compensaes e mitigantes ambientais

63

II.2.5.

A distribuio do risco de dano ambiental

65

II.2.6.

A distribuio do risco de passivos ambientais

65

II.2.6.1. Como o estudo de viabilidade da concesso e o contrato


devem lidar com os passivos ambientais existentes na rea
a ser objeto de concesso?

66

II.2.6.2. Como o contrato deve lidar com o risco de multa por


passivos ambientais existentes?

67

II.2.6.3. Como lidar com o risco de passivos no revelados pelos


estudos de viabilidade disponibilizados pelo poder
concedente?

67

II.3. Desapropriaes e desocupaes em concesses e PPPs:


custos, riscos, sensibilidade poltica,
e os Princpios do Equador,

69

II.3.1.

Introduo e contextualizao do tema deste captulo

II.3.2.

A sensibilidade poltica das desapropriaes e desocupaes


e a criao de regras estaduais e municipais para proteo
de populaes vulnerveis
77
6

71

S u m ri o

II.3.3.

A sensibilidade financeira do tema: Desapropriaes e


desocupaes como itens no financiveis e
o impacto disso na modelagem financeira dos projetos

83

II.3.4.

A razo central por que a obrigao de execuo das


desapropriaes e desocupaes est sendo transferida para
concessionrios: Capacidade de cumprimento de prazos
84

II.3.5.

Distribuio dos riscos das desapropriaes e desocupaes 86


II.3.5.1. Quais so os principais riscos em torno das
desapropriaes e desocupaes em concesses e PPPs?
Esses riscos so controlveis pelo concessionrio?

86

II.3.5.2. Regras para distribuio de riscos e o custo das


desapropriaes e desocupaes como risco
no controlvel pelo concessionrio

88

II.3.5.3. Transferncia de riscos sobre os quais no h informao


e no h possibilidade de controle e seleo adversa
na licitao

90

II.3.5.4. Comparando o arranjo de distribuio de riscos de


desapropriao e desocupao tradicional com a
transferncia total dos riscos de desapropriao e
desocupao para o concessionrio

91

II.3.5.4.1. Arranjo tradicional para a distribuio de riscos em torno


da desapropriao e da desocupao em concesses

91

II.3.5.4.2. A transferncia do risco de desapropriao e desocupao


para a iniciativa privada em projetos de transportes:
O caso da linha 06 do Metr de So Paulo e o
caso da concesso da ferrovia entre Aailndia e
o Porto de Vila do Conde

II.3.6.

Os princpios do Equador
II.3.6.1. Origem dos princpios do Equador

93
99
100

II.3.6.2. Os principais bancos repassadores de recursos do


BNDES so signatrios dos princpios do Equador

100

II.3.6.3. Foco e limites de aplicao dos princpios do Equador 102

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II.3.6.4. Natureza voluntria da adeso e da aplicao dos


princpios do Equador

105

II.3.6.5. Aplicao s desapropriaes e desocupaes


de outras normas emitidas pelo sistema Banco Mundial
por consequncia da sua referncia nos princpios
do Equador

105

II.3.6.6. Os princpios do Equador e as desapropriaes


e desocupaes cujos atos executrios so realizados
pela administrao pblica

106

II.3.6.7. Os objetivos dos princpios do Equador em relao


a desocupaes e desapropriaes

107

II.3.6.8. O procedimento para a realizao de desocupaes,


desapropriaes e reassentamentos seguindo princpios
do Equador

109

II.3.6.9. Diferenas dos benefcios recebidos por


pessoas afetadas pelo projeto sob os princpios
do Equador e sob a Legislao Brasileira

110

II.3.6.10. Critrios e metodologia para avaliao


dos bens expropriados

114

II.3.6.10.1. Avaliao de terra nua

115

II.3.6.10.2. Avaliao de benfeitorias diversas

115

II.3.6.11. Definio da indenizao trabalhista por perda


de emprego decorrente de realocao
do estabelecimento comercial

116

II.3.6.12. As alternativas de reassentamento residencial


oferecidas no caso da concesso da BA 093

117

II.3.6.13. Dificuldade de coibir atividade especulativa

119

II.3.6.14. O acompanhamento meramente formal dos princpios


do Equador pelas instituies financeiras e o falso
cumprimento dos princpios do Equador

II.3.7.

guisa de concluso

120
120

S u m ri o

II.4.Concesses de aeroportos e de rodovias federais:


o erro de atribuir ao concessionrio riscos controlados
pelo poder concedente e as suas consequncias

II.4.1. Introduo
II.4.2.

II.4.3.

125
127

Como deveriam ser distribudos riscos em contratos de


concesso e PPP e o que aconteceu nos casos
a serem analisados

130

A distribuio de riscos sobre a criao de novos aeroportos


nos contratos de concesso dos aeroportos de Guarulhos,
Viracopos e Galeo
132
II.4.3.1. Os contratos atribuem claramente o risco de variao
de demanda por implantao de novo aeroporto
ao concessionrio

132

II.4.3.2. O risco de criao de novo aeroporto controlado


pela ANAC

133

II.4.3.3. A relevncia da demanda efetiva e das estimativas


de demanda nas concesses aeroporturias
II.4.3.4. O anncio do terceiro aeroporto de So Paulo

135
137

II.4.3.5. Fundamentos para o litgio e as consequncias prticas


do litgio para os usurios e para o poder concedente

137

II.4.3.6. Como normalmente se disciplina o risco de novas


infraestruturas em contratos de concesso?

II.4.4.

140

A alocao a concessionrios de infraestrutura rodoviria de


riscos sobre o preo de insumos controlados pela Petrobrs 141
II.4.4.1. As clusulas contratuais que alocam os riscos relativos
aos custos das obras aos concessionrios

141

II.4.4.2. O impacto de eventual variao do custo do asfalto

142

II.4.4.3. A Petrobrs controla no mercado interno o custo do


principal insumo do asfalto

143

II.4.4.4. O aumento do custo do asfalto por deciso da Petrobrs


impactaria mais diretamente os novos concessionrios 143

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II.4.4.5. Enquadramento jurdico da variao do custo do asfalto


que impacte de forma relevante e negativamente a
rentabilidade do concessionrio

II.4.5.

A variao do custo de financiamento em relao


s condies disponibilizadas pelos bancos pblicos
para o projeto antes da licitao

144

146

II.4.5.1. As clusulas dos contratos de concesso


de infraestrutura rodoviria que atribuem o risco
de variao das condies de financiamento
ao concessionrio

148

II.4.5.2. Comparando as condies de financiamento


disponibilizadas para o PIL e as condies ordinrias de
financiamento de infraestrutura rodoviria
pelo BNDES

149

II.4.5.3. O que aconteceria se o Governo Federal resolvesse,


por qualquer motivo, no disponibilizar condies
de financiamento subsidiadas conforme prometido?

II.4.6.
II.4.7.

153

Soluo negociada nos casos em que o poder concedente


decida materializar eventos gravosos

154

Lio a ser aprendida: Seguir as melhores prticas


na distribuio de riscos reduz as chances de contencioso
e de descumprimento de contratos

154

II.5.Erros e acertos no uso do plano de negcios


e da metodologia do fluxo de caixa marginal

II.5.1.
II.5.2.
II.5.3.

157

Usos e desconforto recente do Governo Federal com


o plano de negcios de concesses e PPPs

159

O plano de negcios como instrumento para julgamento


da exequibilidade de proposta

162

O plano de negcios como instrumento para recomposio


do equilbrio econmico-financeiro
166
II.5.3.1. Crticas ao plano de negcios

10

167

S u m ri o

II.5.3.1.1. Plano de negcios e a distoro da matriz

168

de riscos
II.5.3.1.2. Plano de negcios como instrumento
para recomposio do equilbrio econmico-financeiro

170

por novos investimentos

II.5.4.

O parmetro para a compensao financeira da


parte atingida por evento que risco da outra parte

171

II.5.4.1. Opes temporais em relao recomposio


do equilbrio econmico-financeiro para
investimentos previstos no contrato originrio

172

II.5.4.2. A fonte da taxa a ser utilizada para diluir no tempo


eventual compensao por eventos gravosos que
so risco de uma parte, mas afetam negativamente
outra parte

173

II.5.4.3. Estipulao da taxa a ser utilizada para diluir no tempo


eventual compensao financeira por eventos gravosos
que so risco de uma parte, mas afetam negativamente
a outra parte

177

II.5.4.3.1. Diluio no tempo de valor certo (no dependente do


desempenho do concessionrio) vs. diluio de valor
dependente de desempenho do concessionrio

II.5.5.

183

Limites no uso da metodologia do fluxo de caixa marginal 186


II.5.5.1. Descrevendo a metodologia do fluxo
de caixa marginal

186

II.5.5.2. Limitaes do equilbrio por fluxo de caixa marginal


para compensao de riscos de uma parte,
mas cujos eventos afetam a outra parte

187

II.5.5.3. Limitaes da metodologia do fluxo de caixa marginal


para novos investimentos

191

II.6. Financiamento de concesses e PPP: Sugestes sobre


como lidar com os riscos de encampao e resciso

II.6.1. Introduo

197

11

1 0 ANOS D A LE I D E P P P | 2 0 ANOS D A LE I D E CONCESSES

II.6.2.
II.6.3.
II.6.4.

O cenrio ideal: O poder concedente assume os riscos de


extino do contrato de concesso por razes polticas

198

Dificuldades reais em torno da distribuio de riscos de


resciso e encampao

201

Na realidade atual, quais seriam os riscos atribudos


concessionria em relao encampao e
resciso do contrato de concesso?

203

II.6.4.1. O risco do saldo da dvida ser maior que a


indenizao pelo investimento no amortizado

II.6.5.
II.6.6.

204

II.6.4.2. O risco de atraso no pagamento da indenizao

205

O que deveria ser feito para aproximar


o cenrio real do ideal?

208

No cenrio atual, como deveriam ser os contratos


de financiamento de concesso celebrados com instituies
de fomento?
209

III.Subsdios em concesses e PPPs e o aporte de recursos

213

III.1.Subsdio a investimento em concesses e PPPs

215

III.1.1.

Descrio de situao comum nos setores de infraestrutura 217

III.1.2. Plano desse artigo

218

III.1.3. Atribuies a serem alocadas entre as partes e


seu agrupamento em contratos a serem celebrados
para a consecuo dos projetos

219

III.1.4. Critrios para tomada de deciso quanto forma do(s)


contrato(s) a ser(em) empregado(s) para implantao
e operao do projeto

220

III.1.4.1. A necessidade de projeto bsico quando


envolver contrato de obra ou de fornecimento
do material rodante/sistemas

222

III.1.4.2. As questes relativas lei de contabilidade pblica e


sua relao com a lei de concesses e com a lei de PPP 225

12

S u m ri o

III.1.4.3. A questo tributria

234

III.1.4.4. O carregamento do custo financeiro do investimento


e o momento do pagamento

240

III.1.4.5. A utilizao das debntures para transferncia


de recursos do poder concedente para a SPE

241

III.1.4.6. A proibio no Estado de So Paulo de subsdio


a servio concedido iniciativa privada

243

III.1.4.7. O PAC mobilidade e a sua influncia na tomada


de deciso sobre os modelos de contrato

243

III.1.5. O subsdio a concesses e PPPs e os controles


de natureza fiscal sobre a celebrao de contratos

244

III.1.6. Concluses

247

III.2.Explicando a MP 575/12 a especialistas


e no especialistas

251

III.2.1. Introduo

253

III.2.2. Descrio do problema

253

III.2.3. Solues mapeadas antes da MP e onde elas esbarravam

256

III.2.4. O que a MP 575/12 se props a resolver?

257

III.2.5. Algumas caractersticas e a operacionalidade da MP

258

III.2.5.1. A expresso Aporte de Recursos

258

III.2.5.2. A exigncia de autorizao legislativa

259

III.2.5.3. A proibio de antecipao de pagamento

259

III.2.5.4. Realizao dos bens

260

III.2.6. Como fica da perspectiva contbil?

260

iii.3.A portaria 262/13, do Ministrio das Cidades,


repasse de recursos para PPPs de mobilidade urbana e
risco dos projetos atrasarem

263

III.3.1. Introduo

265

13

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III.3.2. O atraso na emisso da portaria tornou necessria


mudana na sua estrutura

269

III.3.3. O atraso na emisso da portaria e o atraso nos projetos


estaduais que podem ficar agora s para 2015/16

271

III.3.4. A portaria exigiu que os estudos de viabilidade e


outros documentos dos projetos sejam enviados ao ministrio
das cidades, mas no disse o que o ministrio exigir
em relao a esses estudos
273
III.3.5. Quem far a anlise dos estudos para o
Ministrio das Cidades?

275

III.3.6. E os recursos de financiamento do Banco do Brasil


e do BNDES?

277

III.3.7.

O repasse de dinheiro do OGU no cria qualquer


responsabilidade para a Unio: Quem pagar pelos
reequilbrios por atraso no pagamento?

III.3.8. guisa de concluso

278
279

IV.Garantias de pagamento pblico em PPPs

283

IV.1.Garantias de pagamento pblico em contratos de PPP:


Como estruturar um sistema ideal?

285

IV.1.1. Introduo

287

IV.1.2. Por que preciso garantias de pagamento da


administrao pblica em PPPs?

289

IV.1.3.
IV.1.4.

IV.1.5.

Quando possvel prescindir de garantias na


estruturao de PPPs?

291

Por que, apesar da classificao dos ttulos federais como


Grau de Investimento, a Unio precisou criar estrutura
para garantir os seus pagamentos em PPPs?

293

A cpia e o erro dos Estados e Municpios que copiaram


a estrutura montada pela Unio para garantia das PPPs

294

14

S u m ri o

IV.1.6.

O que em teoria significa qualidade de uma garantia?

296

IV.1.7.

Os princpios para montagem de estrutura de garantia


de pagamento de PPPs

298

IV.1.7.1. Abrangncia das garantias

299

IV.1.7.2. Solvabilidade dos crditos

300

IV.1.7.3. Valores dos recebveis e cronograma de


sua realizao

300

IV.1.7.4. Solidez jurdica do sistema de garantias

301

IV.1.7.5. Reserva de liquidez

301

IV.1.7.6. Prazo para constituio e operacionalizao do sistema


de garantias e aprovao do sistema de garantias
IV.1.7.7. Soluo de divergncias

302
303

IV.2.Novo fundo garantidor de PPPs federais


pode tambm ser utilizado por Estados e Distrito Federal:
agora vai?

305

IV.2.1. Introduo

307

IV.2.2. FGIE: Quais garantias, para quem e para qu?

309

IV.2.3. Garantias federais para as PPPs estaduais

310

IV.2.4. O que acontecer com o FGP?

314

V.Contabilidade Pblica e controle fiscal das PPPs

317

V.1.Contabilizao pblica do aporte e


da contraprestao em PPP e o seu controle fiscal

V.1.1. Introduo
V.1.2.
V.1.3.

319
321

Concluso sobre a classificao fiscal dos


pagamentos pblicos e PPPs

322

A classificao na contabilidade pblica e controles fiscais


sobre a contraprestao pblica

323

15

1 0 ANOS D A LE I D E P P P | 2 0 ANOS D A LE I D E CONCESSES

V.1.3.1.

Quais controles fiscais incidem sobre a


contraprestao pblica?

V.1.4.

V.1.5.

327

Classificao na contabilidade pblica e controles fiscais


sobre o aporte pblico quando realizado antes da
disponibilizao do servio

328

Classificao na contabilidade pblica e controles fiscais


sobre o aporte pblico, quando realizado aps
a disponibilizao do servio

329

V.2.Controles fiscais e PPPs: excluindo as PPPs que


geram dvida do limite de despesas com PPPs de Estados
e Municpios

333

VI.A execuo dos contratos de concesso e PPP

343

VI.1.Concesses e PPPs: o que temos a aprender com


o falso cumprimento dos contratos?

345

VI.2.Alterao nas regras relativas interveno


nas concesses no setor eltrico,

VI.2.1. Introduo

353
355

VI.2.2. As regras legais sobre interveno na lei geral de concesso


em confronto com a realidade de uma interveno
356
VII.2.3. As novas regras para interveno em concesses
do setor eltrico

361

VI.2.4. Estendendo as novas regras para interveno


em concesses do setor eltrico a outras concesses,
particularmente as da ANTT

363

VI.2.5. O problema da aplicabilidade imediata a contratos em curso


das novas regras legais sobre interveno
363

16

S u m ri o

VI.3.Concesses de infraestruturas e a proibio de indenizar


concessionrio por investimentos no amortizados:
Cortar o mal pela raiz ou tapar o sol com a peneira?

367

VI.3.1. Suprimindo indenizaes por investimentos


no amortizados: Cortando o mal pela raiz?

369

VI.3.2. Para que serve a indenizao por investimentos


no amortizados?

372

VI.3.3. Obrigaes de desempenho e de investimento e regulao


por plano de negcios

376

VI.3.4. O que a distino entre modelos de contrato e


de regulao tem a ver com a supresso da indenizao
por investimentos no amortizados?

377

VI.3.5. O sol tapado com a peneira

380

VII.Licitao e Estudos de Viabilidade

383

VII.1. Proibio de empresa ganhar mais de um lote


em licitao de obra, concesso ou PPP,

385

VII.2. Pode o valor do aporte pblico ser critrio


de julgamento da licitao de PPPs?

391

VII.2.1. Introduo

393

VII.2.2. A questo legal

393

VII.2.3. Um exemplo concreto

395

VII.2.4. Implicaes prticas do caso concreto

395

VII.2.5. Qual o impacto de no se permitir que o aporte integre


o critrio de julgamento da licitao?

396

VII.2.6. O dilema central: Entre o interesse pblico de seguir


a literalidade da lei e o interesse pblico de maximizar
o benefcio da competio na licitao
para o poder concedente

397

17

1 0 ANOS D A LE I D E P P P | 2 0 ANOS D A LE I D E CONCESSES

VII.2.7. A soluo ideal para o problema seria


a alterao legislativa

399

VII.2.8. Enquadramento formal do aporte pblico


enquanto critrio de julgamento da licitao de PPPs

400

VII.3.A Lei 12.766 (Resultante da Converso da Medida


Provisria 575/12) e o nvel de detalhamento
dos estudos de engenharia em PPPs

403

VII.3.1. Introduo

405

VII.3.2. Atuao dos autores no processo legislativo


da MP 575/12

406

VII.3.3. Nvel de detalhamento dos estudos e dos oramentos de


referncia para contratao de PPP

407

VII.3.4. A exigncia do nvel de detalhamento de anteprojeto


dos estudos de engenharia

409

VII.3.4.1. O nvel de detalhamento exigido do oramento das obras


para contratao de PPP

413

VII.3.4.1.1. O 4, do artigo 10 da lei de PPP, afastou para PPPs a


exigncia no mbito da Unio de precificar
os investimentos por SICRO e SINAPI

414

VII.3.4.1.2. A metodologia de precificao dos investimentos

416

em PPPs

VII.4. Veto exigncia da ldo de uso do SICRO e SINAPI:


Quais os seus efeitos?

VII.4.1. Introduo

421
423

VII.4.2. Origem da obrigatoriedade do uso do SICRO e SINAPI:


Os ministrios da rea econmica tentando controlar os
ministrios setoriais e a desconfiana dos rgos de controle
em relao s licitaes
425
VII.4.3. A combinao de fatores em torno da utilizao
de SICRO/SINAPI que dificulta a viabilizao de projetos
de infraestrutura
18

430

S u m ri o

VII.4.4. Panorama da legislao sobre o emprego de


SICRO e SINAPI para definio de preo de referncia
nas licitaes

433

VII.4.5. Efeitos da excluso da LDO da exigncia de uso


do SICRO e SINAPI

434

19

memria de Pedro Jos Portugal Ribeiro e Rosentina Portugal


Ribeiro, por terem me ensinado, respectivamente, a montar a
cavalo e subir em rvore, entre tantas outras coisas.

A Jalba Miniussi e Mario Engler Pinto Junior, famlia por


afinidade, no melhor sentido da expresso.

Nota do Autor

Nos seus estudos sobre o mito do heri, Joseph Campbell nos revela
que, subjacente s narrativas das mais diversas culturas e pocas sobre
a vida dos heris, h um ciclo, um percurso mtico comum: aps deixar
os seus e partir para uma jornada geralmente perigosa na qual descobre
e experimenta os seus poderes especiais, o heri retorna vida em sociedade para utilizar seus poderes para o bem comum e transmitir para
a sociedade o conhecimento que alcanou.
O heri estudado por Campbell uma metfora mtica para o percurso narrativo da vida de todo ser humano, que se lana na busca do
desenvolvimento de seus talentos e, aps desenvolv-los, exerc-los e
t-los reconhecidos pelos seus pares, retorna aos seus e dedica-se a
utiliz-los para melhorar a vida comum e transmiti-los para a prxima
gerao.
Este livro integra a fase de devoluo sociedade do que foi investido por ela e por mim na minha formao. Por isso, segui a sugesto de
Rodolpho Gurgel de Souza de distribu-lo gratuitamente, aberto na
internet, nos mais diversos formatos, para facilitar a disseminao do
conhecimento sobre os programas e projetos de investimento em infraestrutura. Alis, Rodolpho deu vrias outras sugestes sobre a publicao deste livro que influenciaram de forma relevante o seu formato.
Isso especialmente importante nesse caso porque o tema central
deste livro de interesse pblico: maximizar a eficincia na implantao,
operao e regulao de projetos de infraestrutura brasileiros.
Aproveito esta oportunidade para agradecer a algumas instituies
ou pessoas que investiram e/ou contriburam de maneira definitiva para
a minha formao:
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Faculdade de Direito da UFBA Universidade Federal da Bahia,


e seu corpo docente, em especial aos professores Marilia Muricy, Paulo
Modesto e Paulo Furtado, pela pacincia com o aluno entusiasmado,
mas extremamente pretensioso.
Ao CNPQ, que patrocinou o meu Mestrado em Filosofia do Direito
e do Estado, na PUC Pontifcia Universidade Catlica de So Paulo.
Fundao Fulbright e Universidade de Harvard pelas bolsas que
possibilitaram que eu cursasse, entre 2003-2004, o LL.M. da Harvard
Law School.
SBDP Sociedade Brasileira de Direito Pblico, que me acolheu
quando da minha chegada a So Paulo e onde tive o prazer de conhecer
figuras to importantes na minha formao como Carlos Ari Sundfeld,
Floriano Azevedo Marques Neto, Oscar Vilhena Vieira, Conrado Hubner Celso Campilongo, Vera Monteiro, Rodrigo Pagani de Souza, Ronaldo Porto Macedo, Jean Paul Veiga da Rocha, Paulo Mattos, Diogo
Coutinho, entre vrios outros.
EDESP Escola de Direito da FGV em So Paulo, escola da qual
participei do projeto originrio e qual me sinto espiritualmente vinculado, apesar dos meus vrios anos de residncia no Rio de Janeiro.
FGV Direito Rio, a qual me vinculei a convite de Luis Fernando Schuartz e onde tive oportunidade de ministrar cursos com
Paulo de Meira Lins e Cleverson Aroeira, que j eram amigos antigos,
de conhecer e ministrar cursos com Marcelo Lennetz e de conhecer mais
tarde Thiago Arajo. Todos eles amigos queridos e parceiros de trabalho
em vrias ocasies.
minha famlia de origem e a Gabriela Engler Pinto pelo apoio e
incentivo permanente ao meu trabalho, mesmo quando ele implicou em
me ausentar de casa por vrios dias, ou em me manter com olhos no
computador durante finais de semana seguidos.
A Gabriel Galipolo, Lucas Navarro Prado e Paulo Vitor Torres da
Matta pelas oportunidades de aprendizado conjunto, que geraram diversos dos estudos que integram este livro, e a Carla Castro Malhano
pelo trabalho minucioso e paciente, que melhorou substancialmente as
notas de rodap de vrios dos estudos que originaram esta obra.
24

S u m ri o

Por fim, cabe registrar a importncia de Mario Engler Pinto Junior


nos diversos papis que ele exerceu ao longo da minha caminhada acadmica e profissional, mestre, colega, amigo, incentivador permanente
do meu trabalho e, agora, membro da famlia.
Rio de Janeiro, Inverno de 2014
Mauricio Portugal Ribeiro

25

I. Introduo

O presente livro uma compilao de estudos escritos, sobretudo, ao


longo dos ltimos cinco anos sobre a Lei Federal n 8.987/95 (Lei
Geral de Concesses) e sobre a Lei Federal 11.079/04 (Lei de PPP),
mas suas razes esto fincadas nas atividades que tenho desenvolvido
nos setores de infraestrutura nos ltimos 16 anos, nos quais tive oportunidade de trabalhar na concepo de mudanas no marco legal, inclusive na criao da Lei de PPP ao longo do segundo semestre de 2004
e na reforma da Lei de Concesses realizada em 2005, e na estruturao
de projetos nos mais diversos setores de infraestrutura para Governo
Federal, Governos Estaduais e Municipais.
Quatro caractersticas distinguem os estudos que constam neste livro.
Em primeiro lugar, a preocupao de viabilizar a participao privada em infraestrutura com maximizao da sua eficincia econmico-financeira, superando empecilhos burocrticos e as formas tradicionais
de pensar o direito (particularmente o Direito Administrativo) que dificultam a implantao ou gesto desses projetos e, assim, contribuem
para emperrar o desenvolvimento econmico-social do pas.
A segunda caracterstica que esses estudos levantam e lidam com
problemas concretos, reais, do nosso ambiente de negcios e da nossa
burocracia governamental, enfrentados por aqueles que, no setor pblico ou na iniciativa privada, tentam por de p projetos e programas de
investimento em infraestrutura.
A terceira caracterstica que a abordagem segue os problemas, independentemente do tipo de saber que necessrio para tratar deles.
Da que, frequentemente, os estudos tratam de aspectos jurdicos, regulatrios, econmicos, financeiros, de engenharia, socioambientais, sem
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qualquer cerimnia em buscar, nos mais diversos ramos do saber, o


conhecimento necessrio para compreender e encontrar solues para
esses problemas. O leitor notar que, em vrias passagens, a metodologia empregada nos estudos integrantes deste livro lembra os estudos do
que se convencionou chamar de Law and Economics, mas sem preocupao com a formalizao matemtica, ou em dar tratamento quantitativo aos temas.
Por fim, todos os estudos presentes neste livro foram antes publicados
em verso preliminar na internet, no www.slideshare.net/portugalribeiro, que alimento pelo menos quinzenalmente com reflexes sobre a estruturao, implantao, operao e regulao de projetos nos setores
de infraestrutura.
Em relao sua temtica, este livro est dividido em 6 partes, a
seguir descritas.
A primeira a Distribuio de Riscos e Equilbrio Econmico-Financeiro dos Contratos. Como j notei em outros livros, o equilbrio
econmico-financeiro o, digamos assim, brao operacional, o desdobramento prtico da distribuio de riscos contratuais. por meio
do sistema de recomposio do equilbrio econmico-financeiro que a
matriz de riscos contratuais ganha vida e produz efeitos concretos. Por
isso, nessa parte deste livro constam estudos sobre a distribuio de
riscos crticos em projetos de infraestrutura: os riscos sociais (desapropriaes e desocupaes), os riscos ambientais (licenciamento, passivos,
danos etc.) e sobre os riscos de criao e variao de custos tributrios.
Em todos esses casos, norteia os estudos a busca pelo arranjo socialmente mais eficiente de distribuio de riscos entre concessionrio,
Poder Concedente e usurios do servio.
Alm disso, constam tambm desta parte do livro dois estudos sobre
erros que tm sido cometidos nos projetos de infraestrutura brasileiros.
O primeiro o erro de atribuir a concessionrios o risco da ocorrncia
de eventos que so controlados pelo Poder Concedente. Entre outros
casos, analiso nesse estudo o problema da criao do terceiro aeroporto de So Paulo e seus impactos nas concesses dos grandes aeroportos
recentemente realizadas. Isso em coautoria com Gabriela Engler Pinto.
28

I. Introdu o

O segundo estudo sobre erros comuns em projetos de infraestrutura


foca-se na utilizao da metodologia do fluxo de caixa marginal para
recomposio do equilbrio econmico-financeiro, cujo uso tem se disseminado entre ns, sem a devida ateno para as suas limitaes.
Por ltimo, h, nesta parte do presente livro, um estudo sobre como
lidar com os riscos polticos de extino da concesso (caducidade e
resciso) nos contratos de financiamento do parceiro privado, tema que
desenvolvi na companhia de Paulo Vitor Torres da Matta. A inteno,
nesse caso, de melhorar a estrutura dos nossos contratos de financiamento de infraestrutura, com distribuio equilibrada entre as partes
de riscos sobre esses eventos.
A segunda parte do livro sobre os subsdios a concesses e PPPs
e, particularmente, sobre incluso na Lei de PPP da possibilidade de
realizao de aporte de recursos pblicos para pagamento por investimentos do concessionrio em bens reversveis.
Os autores dos estudos que constam dessa parte do livro (Mauricio
Portugal Ribeiro, Gabriel Galipolo e Lucas Navarro Prado) estiveram
no epicentro da criao da Medida Provisria 575/12, convertida depois
na Lei 12.766/12, que alterou a Lei de PPP para permitir o aporte de
recursos pblicos nas PPPs e estipular regime tributrio especfico para
esses pagamentos.
Por isso, os estudos sobre esse tema so verdadeiros documentos
sobre as discusses que precederam a emisso e aprovao da MP 575/12
e sua converso em Lei.
Alm disso, consta, tambm, da segunda parte deste livro, anlise
da Portaria 262/13, do Ministrio das Cidades, que disciplinou as transferncias de recursos da Unio para Estados e Municpios para pagamento do aporte pblico em PPPs de mobilidade urbana. Esse estudo
prope que as transferncias sejam feitas de forma simplificada, por
meio da obteno de contragarantias dos Estados e Municpios, evitando assim a reanlise pela Unio dos estudos de viabilidade dos projetos
j aprovados por Estados e Municpios.
A terceira parte deste livro sobre as garantias de pagamento pblico em PPPs. Inicia com um estudo sobre qual seria a garantia ideal
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de pagamento pblico em PPPs, buscando, assim, estabelecer parmetros


para a avaliao da qualidade dessas garantias.
Integra tambm essa parte do livro um estudo sobre alteraes no
FGP, o fundo garantidor de PPP federal, decorrentes da aprovao da
Lei de Criao da ABGF, a agncia brasileira de fundos garantidores, e
do FGIE, o fundo garantidor de grandes projetos de infraestrutura de
grande vulto. A abordagem do estudo enfatizou a incerteza sobre como
seria utilizada a ABGF e o FGIE em relao s concesses e PPPs. A
ideia recentemente adotada pelo Governo de que a ABGF e o FGIE deem
garantia de liquidez aos concessionrios para eventos que so risco do
Poder Concedente, mas impactam os concessionrios, ainda no estava
no horizonte naquele momento e, por isso, no foi analisada. Mas
certo que se esse for o uso principal da ABGF e do FGIE em relao s
concesses e PPPs, certamente, ele merecer aplausos, por uma srie de
razes que oportunamente analisarei.
A quarta parte deste livro trata da contabilidade pbica e controle
fiscal das PPPs. O seu foco a definio de como deveriam ser contabilizados os pagamentos pblicos (contraprestao, aporte de recursos,
subsdios etc.) em PPPs e concesses. O tema especialmente importante porque, desde 2003, temos testemunhado no mbito federal a eroso
paulatina dos controles fiscais, particularmente os controles exercidos
pela Unio sobre Estados e Municpios, vrios deles que foram criados
com base nos acordos de renegociao das dvidas firmados na segunda
metade da dcada de 1990.
No caso das PPPs, apesar da regulamentao do tema ter evoludo,
em especial em torno dos aperfeioamentos das diversas verses do
Manual de Contabilidade Aplicada ao Setor Pblico, a prtica de fiscalizao e acompanhamento tornou-se lassa, quando comparada ao final
dos anos 1990, e dependente da autodeclarao de Estados e Municpios.
Os estudos constantes dessa parte so uma tentativa de lanar luz sobre
o tema e deixar um legado para quando as preocupaes fiscais novamente voltarem agenda poltica.
Particularmente, analiso em dois estudos como deveriam ser contabilizados pelos entes governamentais os pagamentos pblicos em PPPs
30

I. Introdu o

e como os controles fiscais existentes deveriam incidir sobre a deciso


de realizao de PPP ou concesso.
A quinta parte deste livro trata da execuo dos contratos de concesso e PPP, focando particularmente no problema do falso cumprimento dos contratos, na alterao havida nas regras sobre intervenes
no setor eltrico para lidar com os problemas do Grupo Rede e sobre a
supresso contratual, muito comum recentemente nos projetos federais,
do direito do concessionrio indenizao por investimentos no amortizados.
A sexta parte deste livro trata dos estudos de viabilidade e das licitaes de concesses e PPPs. Aborda, primeiro, a proibio do participante de licitao ganhar mais de um lote e das suas implicaes de
natureza poltica. A seguir cuida da possibilidade do menor valor do
aporte pblico ser critrio de licitaes de contratos de PPP, tema que
desenvolvi juntamente com Gabriela Engler Pinto. Trata, por fim, do
nvel de detalhamento legalmente exigido dos estudos de engenharia
para dar incio a uma PPP, tema que j havia estudado no meu livro
sobre melhores prticas em concesses e PPPs, mas que trato novamente aqui, na companhia de Gabriel Galipolo e Lucas Navarro Prado, com
foco especificamente nas mudanas inseridas na Lei de PPP pela Lei
12.766/12.
Por ltimo, ainda na sexta parte desta obra, trato da queda da exigncia legal de utilizao das tabelas de preos pblicos do SICRO II e
SINAPI para estabelecer o preo de referncia para efeito da licitao
de empreendimentos custeados com recursos da Unio. Como demonstro, em texto em coautoria com Gabriela Engler Pinto, a previso legal
dessa exigncia foi produto de combinao da desconfiana do Ministrio do Planejamento nos ministrios setoriais com a desconfiana dos
rgos de controle da Administrao Pblica Federal nas licitaes
enquanto mecanismo para ajustamento dos preos de referncia a preos
de mercado.
Enfim, o conjunto de estudos que integram este livro expande em
diversas direes o conhecimento dos problemas envolvidos na implantao, operao e regulao dos projetos de infraestrutura brasileiro
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1 0 ANOS D A LE I D E P P P | 2 0 ANOS D A LE I D E CONCESSES

contratados sob a Lei de Concesses e a Lei de PPP. Por isso, a sua


publicao conjunta para comemorar as duas dcadas da Lei de Concesses e a primeira dcada da Lei de PPP.
Como diversos dos estudos publicados neste livro foram redigidos
em circunstncias especficas e constituem documentos sobre aquelas
circunstncias (por exemplo, os estudos que antecederam e comentaram
a Medida Provisria 575/12, que alterou a Lei de PPP para prever a
possibilidade de aporte de recursos pblicos por investimentos do concessionrio em bens reversveis), em alguns casos, achei melhor no
atualizar o texto do estudo, mesmo quando houve mudanas normativas
posteriores que impactariam o seu contedo. Nesses casos, inseri modificaes ou comentrios ao texto originrio sob a forma de notas de
reviso, assim sinalizadas em rodap.

32

ii.

Distribuio de Riscos e Equilbrio


Econmico-Financeiro

II.1.

O Risco de Variao do Imposto de


Renda e da Contribuio Social sobre
o Lucro Lquido pode ser alocado ao
Poder Concedente em Contratos de
Concesso e PPP?
1,2

Mauricio Portugal Ribeiro

| 1
Esse estudo dedicado a Fernanda Pittelli.
2

E sse est udo foi publ ic ado em verso prel i m i na r em 30 /11 / 2012 , no l i n k
http://pt.slideshare.net/portugalribeiro/o-risco-de-variacao-do-imposto-de-renda-e-dac ont r ibu ic ao - s o c i a l - s obre - o - lu c ro - l iqu ido - e m - c on c e s s o e s - e - ppp s - publ i c ado.
A sua verso preliminar continuar disponvel nesse link aps a publicao deste livro.

II.1.1. Introduo

O presente estudo se destina a responder seguinte pergunta: lcito


que contrato de concesso ou PPP atribua o risco de variao do Imposto de Renda (IR) e da Contribuio Social sobre o Lucro Lquido
(CSLL) ao Poder Concedente?
Essa pergunta desafiante do ponto de vista jurdico porque o 3,
do art. 9, da Lei Federal 8.987/95 (Lei de Concesses) estabelece que:
3o Ressalvados os impostos sobre a renda, a criao, alterao ou extino de quaisquer tributos ou encargos legais, aps a apresentao da
proposta, quando comprovado seu impacto, implicar a reviso da tarifa,
para mais ou para menos, conforme o caso. (grifei)

Com base nesse dispositivo, a doutrina do Direito Administrativo


tem repetido, na minha opinio, sem maior reflexo, o bordo de que
os riscos de variao de tributos em concesses e PPPs so do Poder
Concedente, com exceo dos tributos sobre a renda.
Note-se que o dispositivo legal s ressalva o risco de impostos sobre
a renda. Por isso, a rigor, ele se aplicaria apenas ao IR, mas no a CSLL,
que apesar de ser um tributo, no um imposto. H, contudo, interpretao doutrinria que aplica a ressalva constante do 3, do art. 9, da
Lei de Concesses, tambm a CSLL. Sem querer tomar posio aqui
sobre esse tema pois ele secundrio para o desenrolar deste artigo
vamos supor que o dispositivo legal ressalva tanto o IR quanto a CSLL.
Para dar cabo do desafio posto pelo ttulo deste artigo, creio que
importante separar duas questes:
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1 0 ANOS D A LE I D E P P P | 2 0 ANOS D A LE I D E CONCESSES

(a) faz sentido, do ponto de vista econmico, atribuir ao Poder


Concedente o risco de variao do IR e da CSLL?
(b) em vista do 3, art. 9, da Lei de Concesses, pode o risco de
variao do IR e da CSLL ser alocado por contrato de concesso
ou PPP ao Poder Concedente?
Essas perguntas sero respondidas nas rubricas abaixo.

II.1.2. Do ponto de vista econmico, faz sentido alocar o risco de


variao de tributos sobre a renda ao poder concedente?

A resposta sim. Para justificar essa resposta, vou seguir trs linhas
de raciocnio.
A primeira mais genrica se apoia nos critrios genricos de alocao
de riscos em contratos de concesses e PPPs.
A segunda mais especfica uma anlise perfunctria da diferena
da posio do concessionrio enquanto empresrio de outros empresrios.
A terceira busca mostrar que, da perspectiva do investidor em concesses e PPPs, tributos sobre a renda incidentes sobre o concessionrio produzem os mesmos efeitos econmicos que quaisquer outros tributos, de
maneira que no haveria justificativa econmica para alocao de riscos
ser diversa para os tributos sobre a renda do que para outros tributos.
II.1.2.1. Critrios elementares de distribuio de riscos aconselham transferir os riscos de variao dos tributos
(inclusive sobre a renda) para o poder concedente

Uma das regras mais elementares sobre a distribuio de riscos em contratos de concesso e PPP que no se deve transferir para um concessionrio riscos sobre os quais ele no tem qualquer controle.3

Cf.: RIBEIRO, Mauricio Portugal. Concesses e PPPs: melhores prticas em licitaes e


contratos. So Paulo: Editora Atlas, 2011, Captulo XV.1.
38

O R i s c o d e V a ri a o d o I mp o s t o d e R e n d a e d a C o n t ri b u i o S o c i a l

Isso porque, se o concessionrio no tem controle nenhum sobre


um risco que lhe alocado pelo contrato, provavelmente, por ocasio
da sua participao na licitao, ele vai provisionar4 , na sua proposta,
um valor para lidar com o risco no controlvel que lhe foi transferido.
Se o evento gravoso relativo a esse risco se materializa, o concessionrio usar o valor provisionado para lidar com ele.
Se, contudo, o evento gravoso no se materializa, ento o valor provisionado vira margem, lucro do concessionrio.
Nesse contexto, faz mais sentido alocar o risco do evento no controlvel ao Poder Concedente, de maneira que, caso ocorra o evento
gravoso, o Poder Concedente (ou o usurio) pague por ele. Se, contudo,
o evento gravoso no se materializar, nem o Poder Concedente, nem o
usurio, pagar por ele.
Observe-se que o cenrio em que a alocao do risco no controlvel
feita ao Poder Concedente muito mais vantajosa para o Poder Concedente e para o usurio, do que o cenrio em que a alocao do risco
no controlvel feita ao concessionrio, pois no cenrio em que esse
risco alocado ao concessionrio, o Poder Concedente paga pelo evento gravoso em qualquer circunstncia (mesmo que ele no ocorra), enquanto que, no cenrio em que o risco no controlvel alocado ao
Poder Concedente, o Poder Concedente e os usurios s pagam por esse
risco quando o evento gravoso se materializa.

Uma vez que prtica atual alocar o risco de variao do IR e da CSLL ao concessionrio,
uma pergunta que se poderia formular em que medida os concessionrios de fato efetuam
proviso para lidar com o risco de variao do IR e da CSLL.
Na minha experincia, esse risco, assim como alguns outros riscos relativos ao ambiente
institucional, tratado na modelagem financeira como parte dos riscos que so remunerados
pela TIR Taxa Interna de Retorno do projeto. Isto : no h, nas modelagens financeiras,
uma linha de custo decorrente desse risco, mas, ao dimensionar a TIR necessria para que
o projeto lhe seja atrativo, o participante da licitao da concesso ou PPP considera esse e
outros riscos do ambiente institucional para a sua tomada de deciso. Outras vezes o risco
embutido nas rubricas de custo especficas. Por exemplo, ao estabelecer os custos de construo, o concessionrio inclui a ttulo de contingncia um valor adicional para lidar com,
por exemplo, a atribuio, pelo contrato, do risco geolgico ao concessionrio.
39

1 0 ANOS D A LE I D E P P P | 2 0 ANOS D A LE I D E CONCESSES

Portanto, em situaes normais, mais vantajoso que os riscos de


eventos no controlveis sejam atribudos ao Poder Concedente (e no
ao concessionrio).5
Vale a pena assinalar que a variao do custo tributrio caracteriza
perfeitamente risco no controlvel. No h nada que o concessionrio
possa fazer para prevenir ou para remediar a ocorrncia dos eventos
gravosos ou benficos relativos a esse risco.
Da que sou forado concluso de que, economicamente, o risco de
variao dos custos tributrios deveria ser sempre atribudo ao Poder
Concedente.
E isso me leva a uma nova pergunta: h algo no IR e na CSLL
que os distinga de outros tributos, a justificar um tratamento diferenciado desses dois tributos no que diz respeito atribuio de
riscos? Eu no tenho nenhuma dvida de que no. No h nada de
diferente no IR e na CSLL que justifique um tratamento diferenciado em relao aos demais tributos. Tratarei com mais vagar desse
tema no item 2.2 abaixo.
Vale a pena, contudo, nesse ponto, trazer tona o argumento que,
na minha experincia, o mais usado pelos operadores do direito para
defender a alocao do risco do IR e da CSLL ao concessionrio:
Todos os agentes da economia esto sujeitos ao IR e CSLL e eles no
podem se furtar a pag-los. No h, portanto, porque se atribuir ao
concessionrio o privilgio de repassar o custo da variao do IR e da
CSLL para o Poder Concedente ou para o usurio do servio.

5
H, contudo, circunstncias excepcionais em que se prefere alocar o risco de um dado
evento no controlvel ao concessionrio simplesmente porque ele teria mais facilidade de ir
ao mercado securitrio e obter a diluio social do risco por meio da contratao de seguros.
Do ponto de vista estritamente econmico, creio que essa alocao de riscos equivocada
porque no h instrumento melhor para a diluio social dos riscos que alocar um risco ao
Estado. Ao alocar um risco ao Estado, basicamente estamos atribuindo o risco a todos os
contribuintes e, por isso, estamos diluindo na maior base possvel aquele risco. Essa alocao,
contudo, se torna interessante se, apesar de a ocorrncia do evento gravoso ser no controlvel, o concessionrio puder de alguma forma reduzir os seus impactos.

40

O R i s c o d e V a ri a o d o I mp o s t o d e R e n d a e d a C o n t ri b u i o S o c i a l

O argumento explora a igualdade entre o concessionrio de uma PPP


ou concesso e os demais agentes econmicos. O seu pecado, contudo,
exatamente esquecer (a) as diferenas entre o concessionrio e os demais
agentes econmicos e (b) a semelhana entre os demais tributos, cujo
risco geralmente atribudo ao Poder Concedente, e os tributos sobre a
renda (IR e CSLL).
II.1.2.2.

Diferenas entre o concessionrio e os demais


agentes econmicos

Quando ocorre um aumento do IR ou da CSLL, todos os agentes econmicos tm a possibilidade de buscar repassar esse aumento de custo
para o preo cobrado dos seus clientes.
A tarifa, contudo, cobrada pelos concessionrios , geralmente, um
preo regulado. Por isso, ao contrrio dos demais agentes da economia,
o concessionrio no tem o poder de aumentar a tarifa quando houver
aumento da carga tributria sobre a sua renda.
verdade que, s vezes, os outros agentes econmicos no repassam
completamente para seus clientes os aumentos de custo tributrio. Mas
isso ocorre por sua escolha, geralmente baseada em razes competitivas.
Vale notar que, no caso das concesses e PPPs, a presso competitiva
foi enfrentada pelo concessionrio na origem, no processo licitatrio
anterior concesso. Toda a margem que o participante da licitao da
concesso entendia razovel transferir para o usurio ele transferiu
quando realizou sua proposta de preo na licitao. E como ele foi o
mais eficiente na definio do modo de prestao do servio e/ou o mais
agressivo na transferncia ao Poder Concedente ou usurio da sua margem, ele venceu a licitao. Por isso que, ao longo da execuo do contrato, quando se criam novos tributos, razovel que isso seja
repassado integralmente para os usurios e para o Poder Concedente.
J assim em relao a outros tributos. No tem porque ser diferente
em relao ao IR e CSLL.
Note-se que, geralmente, em outros negcios na economia, a deciso
de uma empresa de transferncia de parte da sua margem para seus
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1 0 ANOS D A LE I D E P P P | 2 0 ANOS D A LE I D E CONCESSES

clientes tomada e revisitada diariamente. A ocorrncia da variao do


IR ou CSLL s mais uma oportunidade para realizar esse juzo sobre
quanto da sua margem deve ser transferido para os seus clientes.
Nas concesses e PPPs, contudo, a deciso empresarial sobre quanto
da margem do concessionrio deve ser transferido para o usurio ou o
Poder Pblico tomada na formulao da proposta na licitao.
II.1.2.3.

Igualdade funcional para o investidor entre os


tributos sobre a renda e os demais tributos

Para o investidor em concesses ou PPPs, ou em qualquer outro negcio


na economia, no h diferena substancial entre a majorao de tributos
incidentes sobre a receita ou sobre o resultado (renda), pois ambas impactam, direta ou indiretamente, o resultado final, a rentabilidade final
do seu investimento.
Ao investidor, importa fundamentalmente o risco do negcio e a
rentabilidade final do investimento. Dessa perspectiva parte a diferena de hiptese de incidncia, alquota, base de clculo e momento
de recolhimento os tributos so, para o investidor, apenas custos.
Se no seu fluxo de caixa esse custo incide sobre a sua receita ou se
ele incide sobre o resultado (ps-custos) de pouca relevncia para o
investidor, pois, como mencionado acima, o que lhe importa a rentabilidade final do investimento.
Portanto, tambm por esse ponto de vista, no h qualquer razo
para para efeito de alocao de riscos distinguir a variao dos
tributos sobre a renda da variao dos demais tributos.

II.1.3. O contrato pode alocar ao poder concedente os riscos de


variao do IR e da CSLL?

Sim. O art. 9, 3, da Lei de Concesses, estabelece o seguinte:

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Art. 9o A tarifa do servio pblico concedido ser fixada pelo preo da


proposta vencedora da licitao e preservada pelas regras de reviso
previstas nesta Lei, no edital e no contrato.
[...]
3o Ressalvados os impostos sobre a renda, a criao, alterao ou
extino de quaisquer tributos ou encargos legais, aps a apresentao
da proposta, quando comprovado seu impacto, implicar a reviso da
tarifa, para mais ou para menos, conforme o caso. (grifei)

A grande questo se a ressalva realizada na parte inicial do 3


citado acima exige a transferncia do risco do IR e da CSLL para o
concessionrio.
Na minha opinio, a fora normativa do 3 est em atribuir ao
Poder Concedente, o risco de [...] criao, alterao ou extino de
quaisquer tributos ou encargos legais, aps a apresentao da proposta [...].
Ao ressalvar os impostos sobre a renda, o dispositivo no atribuiu
ao concessionrio o risco de variao desses impostos. Ele apenas os
exclui do rol de tributos cujo risco expressamente atribudo ao Poder
Concedente. Em outras palavras, a Lei de Concesses nesse tema
como, alis, em relao a grande maioria dos temas deixa ao contrato de concesso a alocao do risco sobre a variao dos impostos
sobre a renda.
Esse ponto de vista ainda reforado se levarmos em considerao
o art. 10, da Lei de Concesses, que diz o seguinte:
Art. 10. Sempre que forem atendidas as condies do contrato, considera-se mantido seu equilbrio econmico-financeiro.

Como j notei em outros estudos sobre o tema6 , esse dispositivo


delega ao contrato de concesso a definio do seu sistema de equilbrio
econmico-financeiro.

RIBEIRO, Mauricio Portugal. Concesses e PPPs: melhores prtica em licitaes e contratos. So Paulo: Editora Atlas, 2011, Captulo XV; e RIBEIRO, Mauricio Portugal; PRA43

1 0 ANOS D A LE I D E P P P | 2 0 ANOS D A LE I D E CONCESSES

O sistema de equilbrio econmico-financeiro um brao, um prolongamento da matriz de riscos contratual.


por meio do sistema de equilbrio econmico-financeiro que se
fazem as compensaes s partes por terem sofrido as consequncias
de eventos cujos riscos so atribudos outra parte pelo contrato ou
pela lei.
Da que, quando a Lei de Concesses enuncia que, sempre que forem
atendidas as condies do contrato estar mantido o seu equilbrio
econmico-financeiro, ela est a dar permisso ao contrato para ambos
(a) definir a distribuio de riscos entre as partes e (b) a forma de compensao entre elas no caso da ocorrncia de eventos que impactem uma
parte, mas que seja risco da outra.
A relevncia atribuda ao contrato pela Lei de Concesses no sem
razo. Ao delegar ao contrato a definio da matriz de riscos e do modo
como ela ser aplicada, a Lei de Concesses estabeleceu claramente que
o disposto no contrato o parmetro para que os participantes da licitao de concesso precifiquem os riscos que lhe so atribudos.
Buscou, assim, evitar as distores comuns da sobreposio de uma
matriz de riscos legal sobre a matriz de riscos contratual. No passado,
e ainda hoje, essa sobreposio levou o Poder Pblico e os usurios dos
servios a pagar vrias vezes pela transferncia de um mesmo risco ao
concessionrio: a primeira vez pela incluso no preo da proposta do
participante vencedor da licitao dos custos para lidar com esse risco;
as seguintes quando a transferncia de riscos contratual ignorada por
meio da aplicao de dispositivos legais que carreiam, ao longo da execuo do contrato, Administrao Pblica, por meio de uma interpretao perversa da noo de equilbrio econmico-financeiro, riscos que
o contrato havia transferido para o concessionrio.
Por fim, creio que vale a pena notar que alguns intrpretes mais formalistas da Lei de Concesses chegaram a dela extrair facciosidade em
direo transferncia de riscos ao concessionrio. Essa facciosidade
DO, Lucas Navarro Prado. Comentrios Lei de PPP fundamentos econmico-jurdicos.
So Paulo: Malheiros Editores, 2010.
44

O R i s c o d e V a ri a o d o I mp o s t o d e R e n d a e d a C o n t ri b u i o S o c i a l

provm de uma leitura, na minha opinio, equivocada do art. 2, incisos


II e III, da Lei de Concesses, que dispem o seguinte:
Art. 2. Para os fins do disposto nesta Lei, considera-se:
[...]
II concesso de servio pblico: a delegao de sua prestao, feita
pelo poder concedente, mediante licitao, na modalidade de concorrncia, pessoa jurdica ou consrcio de empresas que demonstre capacidade para seu desempenho, por sua conta e risco e por prazo
determinado;
III concesso de servio pblico precedida da execuo de obra
pblica: a construo, total ou parcial, conservao, reforma, ampliao ou melhoramento de quaisquer obras de interesse pblico, delegada pelo poder concedente, mediante licitao, na modalidade de
concorrncia, pessoa jurdica ou consrcio de empresas que demonstre capacidade para a sua realizao, por sua conta e risco, de forma
que o investimento da concessionria seja remunerado e amortizado
mediante a explorao do servio ou da obra por prazo determinado.
(grifei)

J ouvi operadores do direito qualificados expressarem a viso de


que a meno a por sua conta e risco nos dispositivos acima criaria
uma facciosidade na direo da transferncia de todos os riscos possveis
ao concessionrio.
Essa viso levada s suas ltimas consequncias poderia interpretar
a ressalva constante do 3, do art. 9, da Lei de Concesses (Ressalvados os impostos sobre a renda...) como atribuindo o risco de variao
dos impostos sobre a renda ao concessionrio.
Mas supor que a expresso por sua conta e risco cria um pano de
fundo forte o suficiente para preencher lacunas, suprir omisses relativas alocao legal de riscos , na minha opinio, simplesmente desconhecer os princpios econmicos que devem reger a interpretao e
aplicao do direito no que diz respeito distribuio de riscos contratuais ou legais.
45

1 0 ANOS D A LE I D E P P P | 2 0 ANOS D A LE I D E CONCESSES

Acho que vale a pena fazermos uma breve exegese do texto no qual
consta a expresso por sua conta e risco. Os dispositivos acima citados
falam em delegao pelo Poder Concedente [...] pessoa jurdica ou
consrcio de empresas que demonstre capacidade para seu desempenho,
por sua conta e risco e por prazo determinado.
Observem que o que o dispositivo diz que a pessoa jurdica ou
consrcio de empresas deve demonstrar capacidade de desempenho por
si. Parece-me completamente despropositado extrair desse dispositivo
fora normativa para transferir riscos a um concessionrio. Tambm me
parece despropositada a concluso de que esse dispositivo criaria subsidiariamente (isto em caso de omisso de outros dispositivos) uma
presuno de transferncia de riscos para o concessionrio.

II.1.4. Concluso

Ao cabo desse estudo, parece-me importante assinalar que conveniente, de uma perspectiva econmica, transferir para o Poder Concedente
o risco de variao de todos os tributos (inclusive o IR e a CSLL) e que
no h qualquer vedao legal alocao, em contrato de concesso ou
PPP, desse risco ao Poder Concedente.

46

II.2.

Riscos Ambientais em
Concesses e PPPS
1

Mauricio Portugal Ribeiro

1
Este estudo foi publicado em verso preliminar em 7/6/2014, no link http://pt.slideshare.
net/portugalribeiro/distribuio-de-riscos-ambientais-em-concesses-e-ppps. A sua verso
preliminar continuar disponvel nesse link aps a publicao deste livro.

II.2.1. Introduo

Nos contratos de obra pblica tradicional, a responsabilidade por obter


as licenas ambientais recai sobre a Administrao Pblica, que geralmente contrata a elaborao do projeto bsico da obra e a anlise dos
seus impactos socioambientais e obtm junto ao rgo ambiental competente, pelo menos, a licena prvia do empreendimento e, muitas vezes,
tambm a licena de instalao.
Nos contratos de concesso da dcada de 1990, que na maioria das
vezes eram concesses de projetos j existentes (brownfield) era comum
o tratamento genrico do risco ambiental alocando-o completamente
ao concessionrio, em contexto em que: (a) apesar de em plena operao,
o projeto no detinha licena ambiental operacional (a Administrao
Pblica raramente providencia licenas operacionais para as infraestruturas sob sua responsabilidade); (b) muitas vezes no havia projeto bsico das obras de expanso e melhorias a serem realizadas, apenas um
programa genrico de investimentos, que era, inclusive, insuficiente para
iniciar o processo de licenciamento ambiental dessas melhorias e expanses. Entre os contratos de concesso recentemente modelados e celebrados ainda encontramos contratos desse tipo.
Mas a observao, por exemplo, dos contratos de concesso federal
de rodovias recentes (contratos da 3 Etapa, Fase III, da ANTT Agncia Nacional de Transportes Terrestres), pode-se notar a adoo de estruturas mais sofisticadas de distribuio de riscos ambientais, nos quais
os riscos de licenciamento, cumprimento e custeio de condicionantes
ambientais e remediao e custo de remediao de passivos e de paga49

1 0 ANOS D A LE I D E P P P | 2 0 ANOS D A LE I D E CONCESSES

mento de multas por passivos comeam a ser diferenciados e disciplinados de forma especfica.
Essa diferenciao dos riscos ambientais nos contratos da 3 Etapa, Fase
III, da ANTT foi produto de seguidos debates ocorridos com a iniciativa
privada desde janeiro de 2013,2 quando a minuta de contrato a ser utilizada nesses projetos foi colocada em consulta pblica. E, ainda que, na minha
opinio, haja muito a avanar na direo da disciplina eficiente dos riscos
ambientais em contratos de concesso, preciso reconhecer que, com esses
novos contratos, a ANTT fez uma evoluo relevante nessa direo.
Nos ltimos anos, nas oportunidades que tenho de me manifestar
em pblico sobre os problemas mais comuns na modelagem de concesses e PPPs, tenho mencionado a distncia entre aquilo que detectado
e tratado nos estudos tcnicos e a forma como isso se reflete na modelagem econmico-financeira e, sobretudo, na modelagem do contrato
de concesso ou PPP.3 Por exemplo, nos estudos de viabilidade de um
dado projeto de infraestrutura, ocorre dos estudos socioambientais
detectarem passivos socioambientais relevantes, mas, nas planilhas do
estudo de viabilidade econmico-financeira, no se encontra qualquer
referncia a custos para lidar com esses passivos a previso desse
custo na modelagem econmico-financeira do projeto indispensvel
2
Esse processo se iniciou com a audincia pblica n 131/2013, cujo objetivo era tornar
pblico e colher sugestes, contribuies ao Edital e Contrato para concesso das rodovias
BR-262/ES/MG, BR-050/GO/MG, BR-060/153/262/DF/GO/MG, BR-153/TO/GO, BR-101/
BA, BR-163/MT e BR-163/267/262/MS, integrantes da 3 Etapa das Concesses Rodovirias
Federais Fase III. Disponvel na internet: <http://3etapaconcessoes.antt.gov.br/index.
php/content/view/1970/Audiencias_Publicas.html>
3
O mesmo posicionamento pode ser observado nos seguintes artigos: RIBEIRO, Maurcio
Portugal e PINTO, Gabriela Engler. Concesses de aeroportos e de rodovias federais: o erro
de atribuir ao concessionrio riscos controlados pelo poder concedente e as suas consequncias.
Disponvel na internet: <http://pt.slideshare.net/portugalribeiro/20140204-riscos-controlados-por-uma-parte-e-atribuidos-a-outra-parte-publicado>. RIBEIRO, Maurcio Portugal. Proibio de indenizao por investimentos no amortizados. Disponvel na internet: <http://
pt.slideshare.net/portugalribeiro/proibicao-de-indenizacao-por-investimentos-nao-amortizados>. RIBEIRO, Maurcio Portugal. Erros e acertos no uso do plano de negcios e da metodologia do fluxo de caixa marginal. Disponvel na internet: <http://pt.slideshare.net/
portugalribeiro/erros-e-acertos-no-uso-do-plano-de-negcios-e-da-metodologia-do-fluxo-de-caixa-marginal>. RIBEIRO, Maurcio Portugal. O risco de variao do imposto de renda e
da contribuio social sobre o lucro lquido pode ser alocado ao poder concedente em contratos de concesso e PPP? Dispon vel na i nter net: < ht t p: //pt.sl idesha re.net /
portugalribeiro/o-risco-de-variacao-do-imposto-de-renda-e-da-contribuicao-social-sobre-o-lucro-liquido-em-concessoes-e-ppps-publicado>.

50

R i s c o s Am b i e n t a i s e m C o n c e s s e s e P P P S

se o risco de lidar com os passivos for alocado ao concessionrio. Tampouco se encontram na minuta de contrato de concesso ou PPP clusulas eximindo o concessionrio dos custos e riscos desses passivos.
Essa dissociao entre estudos tcnico-ambientais, modelagem econmico-financeira e minuta de contrato de concesso ou PPP consequncia
da complexidade da tarefa de desenvolvimento de estudos de viabilidade
de projetos de concesso, que requerem coordenao e interao entre as
equipes de especialistas dessas reas. Como muitas vezes os especialistas
e os coordenadores do projeto como um todo tm pouca experincia em
estruturar projetos desse tipo, eles simplesmente no percebem a necessidade de compatibilizar os detalhes dos estudos tcnico-ambientais, com
os detalhes da modelagem econmico-financeira e do contrato.
No caso especificamente do operador do direito encarregado de
prestar assessoria jurdica para a modelagem do projeto, muito comum,
particularmente no nosso ambiente jurdico formalista, que ele entenda
a sua funo como a de um escriba, que utiliza como base um contrato
padro 4 (geralmente o ltimo contrato utilizado naquele setor, pelo
rgo pblico contratante), que modificado somente para transformar
em clusula contratual decises adotadas por outros especialistas (tcnicos, econmico-financeiros etc.).
Mesmo um operador do direito que, preocupado em cumprir adequadamente as suas funes, tente se socorrer da literatura sobre o tema,
provavelmente no ter mais sorte. que nos livros de direito administrativo nada ou quase nada ser encontrado sobre esse tema. No mximo, cumprindo sua funo perinormativa, 5 nossos doutrinadores
4

Discutindo uma vez com um advogado que tinha sido responsvel pela modelagem jurdica de um contrato de concesso de infraestrutura federal que utilizava o fluxo de caixa
marginal como metodologia de recomposio do equilbrio econmico-financeiro, percebi
que ele no tinha compreendido as regras que em tese ele redigiu. Ele no se deu conta que
o processo de reviso do fluxo de caixa marginal previsto naquele contrato transferia o
risco de demanda do concessionrio para o Poder Concedente. Dei-me conta, ento, que ele
no tinha redigido essas clusulas, elas foram apenas copiadas de contrato anterior, e ele
sequer tinha capacidade ou tinha se dado o trabalho de entend-las.
5
Refiro-me ao fato da doutrina jurdica ser construda no Brasil quase sempre em torno
dos dispositivos legais, como se os aspectos juridicamente relevantes de uma realidade fossem
apenas aqueles explicitamente tratados em lei, quando, na prtica, vrias vezes as leis super
regulam aspectos absolutamente irrelevantes de uma realidade e se omitem sobre outros
extremamente relevantes de uma perspectiva jurdica.
51

1 0 ANOS D A LE I D E P P P | 2 0 ANOS D A LE I D E CONCESSES

comentaram o art. 10, inciso VII, da Lei 11.079/2004 (Lei de PPP),


que menciona a necessidade de licena ambiental ou de diretrizes para
licenciamento ambiental do projeto para dar incio licitao. 6 Esse
operador do direito no encontrar, porm, nos livros de comentrio
Lei de PPP ou em qualquer outro livro de direito administrativo qualquer
pista sobre como devem ser tratados os riscos ambientais em contratos
de concesso e PPP.7 E, nos livros sobre direito ambiental, os aspectos
relevantes para uma disciplina em contrato de concesso estaro disseminados em diversas partes e captulos diferentes do livro, o que tornar difcil o sucesso da sua empreitada de busca de referncias para
construir as clusulas contratuais sobre risco ambiental.
Nesse contexto, o presente estudo pretende iniciar reflexo sobre
como devem ser as clusulas dos contratos de concesso e PPP a respeito dos riscos ambientais.
Reconheo desde j o risco de, no sendo especialista nos aspectos
ambientais, tratar de temas tcnicos nessa rea. Creio ser, contudo,
6

O tema foi abordado, por exemplo, nos seguintes trabalhos: LOUREIRO, Caio de Souza.
Apontamento sobre a licitao para contratao de parcerias pblico-privadas e GUIMARES, Fernando Vernalha. Aspectos Jurdicos da licitao na parceria pblico-privada,
In: Revista de Contratos Pblicos RCP, n. 03, Belo Horizonte: Editora Frum, maro/
agosto 2013, p. 14-17;82-85. PRADO, Lucas Navarro. Condies prvias para a licitao
de uma PPP e SILVA, Danilo Tavares da. Licitao na Lei n 11.079/04, In: Estudos
sobre a lei das parcerias pblico-privadas, coordenado por NETO, Floriano de Azevedo
Marques; e SCHIRATO, Vitor Rhein, Belo Horizonte: Editora Frum, 2011, p. 68-69;84-85.
OLIVEIRA, Ferno Justen de. Parceria Pblico-Privada. Aspectos de Direito Pblico Econmico, Belo Horizonte: Editora Frum, 2007, p. 171-173. BLANCHET, Luiz Alberto.
Parcerias Pblico-Privadas. Comentrios Lei 11.079, de 30 de dezembro de 2004, Curitiba: Editora Juru, 2009, p. 67-69.
7
A alocao de riscos em contratos de PPP, embora muitas vezes sem enfoque nos riscos
ambientais, foi objeto de anlise em: GARCIA, Leonardo Lopes. Alocao de riscos, reajuste
e reviso tarifria nas concesses de rodovias federais. Braslia, Instituto Serzedello Corra do
Tribunal de Contas da Unio, 2011. Disponvel na internet: <http://portal2.tcu.gov.br/portal/
pls/portal/docs/2433031.PDF>. ZANCHIM, Kleber Luiz. Contratos de Parceria Pblico-Privada (PPP). Risco e incerteza. So Paulo: Editora Quartier Latin do Brasil, 2012, p. 173.
Danilo Tavares da. Licitao na Lei n 11.079/04 In: Estudos sobre a lei das parcerias
pblico-privadas, coordenado por NETO, Floriano de Azevedo Marques; e SCHIRATO,
Vitor Rhein, Belo Horizonte: Editora Frum, 2011, p. 86-90. Aspectos de Direito Pblico
Econmico, Belo Horizonte: Editora Frum, 2007, p. 167-171. OLIVEIRA, Ferno Justen
de. Parceria Pblico-Privada. Aspectos de Direito Pblico Econmico, Belo Horizonte:
Editora Frum, 2007, p. 167-171. BLANCHET, Luiz Alberto. Parcerias Pblico-Privadas.
Comentrios Lei 11.079, de 30 de dezembro de 2004, Curitiba: Editora Juru, 2009, p.
32-33.
52

R i s c o s Am b i e n t a i s e m C o n c e s s e s e P P P S

necessrio correr esse risco para iniciar o trabalho de construo dessa


ponte entre a Teoria do Direito Administrativo sobre os contratos de
concesso e PPP e as questes de natureza ambiental. 8
Para aconselhar a distribuio de riscos ambientais a seguir descrita,
segui as melhores prticas em distribuio de riscos em contratos, conforme princpios que j enunciei diversas vezes em outros escritos de
minha autoria, aos quais remeto os leitores que tiverem interesse na
compreenso desses princpios.9
II.2.2. Categorias importantes para a distribuio
do risco ambiental

Para distribuio dos riscos ambientais em contratos de concesso e PPP,


importante distinguir as seguintes categorias e atividades:
(a) Conduo do processo de licenciamento perante o rgo ambiental dessa perspectiva preciso definir qual das partes ser
responsvel por assumir a posio de empreendedor no processo de licenciamento ambiental.
(b) Custeio e conduo dos estudos para licenciamento ambiental
preciso definir quem contrata e quem arca com o custo dos
estudos para realizao do licenciamento ambiental, particularmente do EIA Estudo de Impacto Ambiental e o RIMA
Relatrio de Impacto Ambiental.
8

Note-se que j cuidei do tema do tratamento de populaes atingidas pelos projetos de


infraestrutura implantados por meio de contratos de concesso e PPP no artigo de minha
autoria intitulado Desapropriaes e desocupaes em concesses e PPPs: custos, riscos,
sensibilidade poltica, e os Princpios do Equador, disponvel em verso preliminar no seguinte link: http://pt.slideshare.net/portugalribeiro/desapropriao-e-reassentamento-final-para-publicacao .
9
RIBEIRO, Maurcio Portugal. Concesses e PPPs. Melhores prticas em licitaes e
contratos. So Paulo: Editora Atlas, 2001. RIBEIRO, Maurcio Portugal e PINTO, Gabriela Engler. Concesso de aeroportos e de rodovias federais; o erro de atribuir ao concessionrio riscos controlados pelo poder concedente e as suas consequncias. Disponvel na
internet: <http://pt.slideshare.net/portugalribeiro/20140204-riscos-controlados-por-uma-parte-e-atribuidos-a-outra-parte-publicado>. RIBEIRO, Maurcio Portugal e GALPOLO,
Gabriel. Subsdio a investimento em concesses e PPPs. Disponvel na internet: <http://
pt.slideshare.net/portugalribeiro/subsidio-a-investimento-em-concessoes-e-ppps>.
53

1 0 ANOS D A LE I D E P P P | 2 0 ANOS D A LE I D E CONCESSES

(c) Dano ambiental10 ocorrncias que gerem impactos negativos


ao meio ambiente. Esses danos no necessariamente so ilcitos.
Muitas vezes, eles so indispensveis para a implantao ou
operao de uma dada infraestrutura e, por isso, no processo
de licenciamento do empreendimento, a realizao do dano
ambiental tratada por meio do estabelecimento de condicionantes ao licenciamento.
(d) Passivo ambiental11 so situaes de risco eminente de realizao de danos ambientais ou danos ambientais realizados no
passado na rea de domnio do projeto, a ficar sob a responsabilidade do concessionrio. Essas situaes e danos precisam ser
reparados, sob pena inclusive do concessionrio ser responsabilizado por eles.
(e) Condicionantes ambientais12 so as exigncias realizadas
pelos rgos ambientais, ao longo do processo de licenciamento,
para mitigao dos danos que podem ser minorados e compensao daqueles danos que no podem ser minorados.
10
Para dis Milar, dano ambiental a leso aos recursos ambientais, com a consequente
degradao-alterao adversa ou in pejus do equilbrio ecolgico e da qualidade ambiental (MILAR, Edis. Direito Ambiental. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2001. p.
421-422.). Ou, como afirma Leite: o dano ambiental deve ser compreendido como toda
leso intolervel causada por qualquer ao humana (culposa ou no ao meio ambiente),
diretamente como macrobem de interesse da coletividade, em uma concepo totalizante, e
indiretamente a terceiros tendo em vista interesses prprios individualizveis e que refletem
o macrobem (LEITE, Jose Rubens Morato. Dano Ambiental: do individual ao coletivo
extrapatrimonial. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2002, p. 56.)
11
Os passivos ambientais podem ser definidos como as reas ambientalmente degradadas
ou em vias de degradao (Pesquisa e estudos de viabilidade de PPP. Projeto BR-040, p.
231), devendo-se atentar ao seu distanciamento da definio contbil, mais comumente
utilizada, que se contrape aos ativos ambientais e segundo a qual toda agresso que se
praticou/pratica contra o meio ambiente e consiste no valor dos investimentos necessrios
para reabilit-lo, bem como multas e indenizaes em potencial. (Ibracon NPA n 11
Balano e ecologia, item 09, p. 02).
12
Condicionantes so recomendaes definidas pelo rgo Ambiental e que o empreendedor dever atender pois fazem parte da licena ambiental. A necessidade de entregar relatrios peridicos de monitoramento da qualidade da gua ou do ar em determinados prazos,
pode ser um exemplo. Caso o empreendedor no atenda qualquer condicionante da licena,
esta poder ser suspensa, no ser concedida nas etapas sucessivas ou no ser renovada.
(Licenciamento ambiental. O que so condicionantes? Disponvel na internet: <http://www.
ibama.gov.br/supes-ba/licenciamento-ambiental>)

54

R i s c o s Am b i e n t a i s e m C o n c e s s e s e P P P S

II.2.3. A distribuio do risco de licenciamento ambiental


II.2.3.1. Contexto legal em relao ao licenciamento ambiental de projetos a serem implantados por meio de
contratos de concesso ou PPP

No h exigncia legal geral de obteno de licena ambiental antes da


licitao de concesses e PPPs.
A Lei Federal 8.987/95 (Lei Geral de Concesses) no tratou do tema
do licenciamento ambiental.13
A Lei de PPP, contudo, mencionou no seu artigo 10, inciso VII, que
a abertura do processo licitatrio est condicionada obteno de [...]
licena ambiental prvia ou expedio das diretrizes para o licenciamento ambiental do empreendimento, na forma do regulamento, sempre que
o objeto do contrato exigir. Portanto, para os projetos de concesso
comum, no h exigncia legal genrica de haver licena prvia ou diretrizes para licenciamento ambiental para abertura do processo licitatrio. Existe, contudo, essa exigncia para os contratos de PPP.
Essa diferena de tratamento entre as PPPs e as concesses em relao ao licenciamento ambiental a rigor no se justifica. Ela existe
apenas porque a Lei de PPP, sendo mais recente, absorveu diversas
preocupaes que no foram tratadas quando da elaborao da Lei
Geral de Concesses.14
13

A nica meno a questes ambientais na Lei 8.987/95 a constante do art. 29, nos seguintes termos:
Art. 29. Incumbe ao poder concedente:
[...]
X estimular o aumento da qualidade, produtividade, preservao do meio-ambiente e
conservao.
14
A Lei n 8.666/1993 tambm no tratou diretamento sobre a realizao de licenciamento ambiental em obras pblicas, limitando-se a exigir a que as obras e os servios somente podero ser
licitados quando:houver projeto bsico aprovado pela autoridade competente e disponvel para
exame dos interessados em participar do processo licitatrio (Art. 7, 2, I).
Para o TCU, no entanto, Quando da elaborao do projeto bsico, necessrio verificar se
o empreendimento necessita de licenciamento ambiental, conforme dispem as resolues
do Conselho Nacional do Meio Ambiente (Conama) n 001/1986 e n 237/1997 e da Lei n
6.938/1981. Se preciso, deve-se elaborar Estudo de Impacto Ambiental (EIA) e Relatrio de
Impacto Ambiental (RIMA), como partes integrantes do Projeto Bsico. (TCU, Obras
55

1 0 ANOS D A LE I D E P P P | 2 0 ANOS D A LE I D E CONCESSES

Note-se que no h uma interpretao definitiva do que sejam


essas diretrizes para o licenciamento ambiental previstas na Lei de
PPP. O regulamento previsto na lei para estabelecer como devem ser
elaboradas essas diretrizes jamais foi emitido. Sequer tenho notcia
de que algum rgo ambiental tenha se dedicado discusso desse
tema.15
Na falta de regulamento sobre o tema, a interpretao mais comum
tem sido que consubstancia diretrizes para o licenciamento o termo
de referncia aprovado pelo rgo ambiental competente para o licenciamento, com as condies necessrias para a realizao do Estudo de
Impacto Ambiental EIA e do Relatrio de Impacto Ambiental
RIMA para o empreendimento.
Portanto, para incio da licitao de PPPs preciso ou haver licena
ambiental do empreendimento ou haver diretrizes para o licenciamento
ambiental, o que significa, no contexto atual, o termo de referncia para
realizao do EIA-RIMA do projeto, aprovado pelo rgo ambiental
competente para o licenciamento.
J para as concesses comuns, conforme mencionado acima, no h
exigncia legal genrica de qualquer cumprimento de requisito da perspectiva ambiental para dar incio licitao. Em alguns setores, contudo, como as licitaes para explorao de potencial hidreltrico, h
exigncia legal de obteno de licena ambiental antes da licitao da
concesso.16
Pblicas. Recomendaes bsicas para a contratao e fiscalizao de obras de edificaes
pblicas. Braslia: 3 edio, 2013, p. 17). entendimento pacfico na jurisprudncia do
TCU que a Licena Prvia (LP) deve existir antes da instaurao da licitao [de obras pblicas], pois o atendimento das exigncias ambientais determinante na prpria concepo
do objeto. (Processo n TC 017.008/2012-3, Acrdo n 2086/2012, relatora Ministra Ana
Arraes, Plenrio, julgamento realizado em 20/06/2012 e publicado no DOU em 08/08/2012)
15
Existem, no entanto, iniciativas setoriais isoladas para o estabelecimento de diretrizes
para o licenciamento ambiental, tal como a Portaria Interministerial n 288/2013, que institui parmetros para a regularizao ambiental das rodovias federais atravs do Programa
de Rodovias Federais Ambientalmente Sustentveis PROFAS.
16
Lei n 10.847, de 15 de maro de 2004, Art. 4 Compete EPE: [...] VI obter a licena prvia ambiental e a declarao de disponibilidade hdrica necessrias s licitaes envolvendo empreendimentos de gerao hidreltrica e de transmisso de energia eltrica,
selecionados pela EPE..
56

R i s c o s Am b i e n t a i s e m C o n c e s s e s e P P P S

II.2.3.2. Qual a lgica de no se exigir licena prvia ambiental antes da licitao de concesses e PPPs?

Em primeiro lugar, preciso distinguir a concesso de projetos brownfield (existentes e j em operao) da concesso de projetos greenfield
(no existentes, que sero ainda construdos). Em projetos brownfield,
o problema central a regularizao ambiental e obteno da licena
operacional, que a Administrao Pblica raramente se preocupa em
obter para as infraestruturas que opera. Essa regularizao ambiental
e obteno da licena operacional tende a ser muito mais simples do que
o processo de licenciamento para projetos greenfield. Portanto, para as
anotaes a seguir, estarei me referindo aos problemas de licenciamento de projetos greenfield, de projetos novos ainda no implantados,
salvo quando eu especificamente mencionar os projetos brownfield.
preciso tambm separar as situaes ambientais especiais, como
por exemplo, a implantao de projetos na Amaznia Legal ou em
quaisquer tipos de APAs reas de Proteo Ambiental. Evidentemente, projetos a serem implantados nessas reas passaro naturalmente
por processo de licenciamento mais difcil. Para as anotaes a seguir,
estarei me referindo implantao de projetos em situao normal que
no tenham impactos sobre reas especialmente protegidas da perspectiva ambiental.17
Dadas essas premissas, preciso reconhecer, em primeiro lugar, que
a obteno da licena prvia ambiental do empreendimento antes da
licitao do contrato de concesso ou PPP d maior segurana s partes
quanto aos custos envolvidos no cumprimento das condicionantes ambientais estabelecidas para a implantao do empreendimento e quanto
17

O tema regulamentado pela Lei n 9.985/2000, que define as unidades de conservao


como sendo o espao territorial e seus recursos ambientais, incluindo as guas jurisdicionais,
com caractersticas naturais relevantes, legalmente institudo pelo Poder Pblico, com objetivos de conservao e limites definidos, sob regime especial de administrao, ao qual se
aplicam garantias adequadas de proteo, do qual so espcies as rea de Proteo Ambiental APA, rea de Relevante Interesse Ecolgico, Floresta Nacional, Reserva Extrativista, Reserva de Fauna, Reserva de Desenvolvimento Sustentvel, Reserva Particular do
Patrimnio Natural, Estao Ecolgica, Reserva Biolgica, Parque Nacional, Monumento
Natural e Refgio de Vida Silvestre.
57

1 0 ANOS D A LE I D E P P P | 2 0 ANOS D A LE I D E CONCESSES

aos passivos a serem remediados. Por isso que, em regra, seria desejvel
a obteno da licena prvia ambiental do empreendimento antes da
licitao do contrato de concesso ou PPP.
Alm disso, preciso reconhecer tambm que, na maioria dos projetos de concesso e PPP, a razo principal porque o Poder Concedente no obtm a licena prvia ambiental antes da licitao da
concesso ou da PPP so as dificuldades operacionais e os prazos
necessrios para a Administrao Pblica contratar projeto bsico de
engenharia e EIA-RIMA.
Note-se que a Lei de PPP exige atualmente estudos de engenharia em
nvel de detalhamento de anteprojeto18 para incio da licitao de PPP,
enquanto que vrios dos rgos ambientais exigem estudos de engenharia em nvel de detalhamento de projeto bsico para emisso da licena
prvia ambiental.
Nesse contexto, a deciso de obter a licena ambiental antes da licitao da PPP implicaria na obrigao do Poder Concedente contratar e
desenvolver projeto bsico. O problema nesse caso so, como j mencionei acima, os prazos e a capacidade operacional da Administrao
Pblica de contratar esses projetos.
Enquanto que um anteprojeto, de, por exemplo, uma linha de metr
de superfcie de 20 km de extenso em rea urbana, pode ser feito em
quatro ou cinco meses, um projeto bsico precisa de em torno nove
meses a um ano para ser feito adequadamente. Somem-se a isso os prazos para a contratao desse projeto bsico e do anteprojeto.
Alm disso, enquanto o anteprojeto pode ser obtido por meio de uma
PMI Processo de Manifestao de Interesse, que demora algo em
torno de dois meses at incio dos estudos, na maioria das vezes difcil
obter estudos com grau de detalhamento de projeto bsico por meio de
PMI. Isso porque, na PMI, o ente privado autorizado a realizar os estudos corre o risco de no obter o reembolso dos custos do projeto, e o
18

Sobre isso, vide RIBEIRO, Mauricio Portugal. A Lei 12.766 (resultante da converso da
medida provisria 575/12) e o Nivel de Detalhamento dos Estudos de Engenharia em
PPPs. Disponvel na internet: < http://pt.slideshare.net/portugalribeiro/a-lei-1276612-e-odetalhamento-dos-estudos-de-ppp>
58

R i s c o s Am b i e n t a i s e m C o n c e s s e s e P P P S

custo de projeto bsico muito mais alto do que o de um anteprojeto,


de maneira que, muitas vezes, os entes da iniciativa privada esto dispostos a correr o risco de no receber o reembolso do custo do anteprojeto, mas no esto dispostos a correr o risco de no receber o
reembolso do custo do projeto bsico.
Da que o prazo para incio de uma licitao de PPP, que pode ser em
torno de 6 meses (4 meses para realizao do anteprojeto e dois meses
de procedimento de PMI precedentes ao incio do estudo) passa para algo
em torno de onze meses se a iniciativa privada aceitar uma PMI com
exigncia de entrega de projeto bsico (dois meses de procedimento mais
nove meses de execuo do projeto bsico), e passa para algo em torno
de pelo menos quinze meses se o Poder Concedente resolver contratar o
projeto bsico (nove meses para execuo mais seis meses para a licitao).19
Se a inteno for ter licena prvia ambiental antes da licitao, some-se aos prazos para obteno do projeto bsico pelo menos o prazo para
a execuo do EIA-RIMA, que pode ser de um ano.20
Portanto, se exigirmos que a licena prvia ambiental seja emitida
antes da licitao da concesso ou PPP, estaramos falando de adiar o
incio da licitao da PPP ou concesso entre 23 meses (onze meses para
obteno do projeto bsico via PMI e mais um ano para realizao do
EIA-RIMA) e 27 meses (quinze meses para obteno de projeto bsico
contratado por licitao, mais um ano para realizao do EIA-RIMA).
E esse adiamento por dois anos da publicao do edital da concesso
ou PPP tem efeitos relevantes do ponto de vista poltico. Ele pode impli19

Notem que desconsiderei para esses clculos os prazos para processamento e aprovao
interna dos estudos, que em alguns entes governamentais podem ser prazos bastante relevantes de mais de 3 meses.
20
A realizao de licitao pblica para a contratao de EIA-RIMA pode, em situao normal,
demorar mais de 6 meses. E a elaborao do EIA-RIMA pode levar em torno de um ano (algumas vezes necessrio, por exemplo, anlise do potencial impacto ambiental do projeto ao
longo das quatro estaes do ano). Estamos supondo que o prazo da licitao pblica para a
contratao do EIA-RIMA nesse caso pode ser desconsiderado, pois ela poderia ser realizada
ao longo da elaborao do projeto bsico, ou o EIA-RIMA poderia ser contratado, inclusive,
em conjunto com o projeto bsico de engenharia. Note-se que aps o prazo para a realizao
do EIA-RIMA h o prazo para a sua aprovao, que inclui, por exemplo, a realizao de audincia pblica e, finalmente, a emisso propriamente da licena ambiental. Pode-se dizer que
o prazo de um ano que estamos considerando bastante agressivo nesse contexto.
59

1 0 ANOS D A LE I D E P P P | 2 0 ANOS D A LE I D E CONCESSES

car em impedir a contratao da concesso ou PPP dentro do mandato


do Chefe do Poder Executivo, ou impedir que as obras principais decorrentes do contrato de concesso ou PPP fiquem prontas dentro do seu
mandato, o que lamentavelmente eliminaria os incentivos polticos para
a realizao do projeto.
As consideraes acima explicam por que, na prtica, no h incentivos para que os agentes pblicos obtenham licena ambiental prvia
antes da licitao de projetos de concesso ou PPP. Mas necessrio
agora explicar por que em alguns casos faz sentido da perspectiva econmica deixar para obter a licena ambiental prvia aps a contratao
da concesso ou PPP.
Com o objetivo de maximizar a eficincia na execuo do contrato
de concesso ou PPP, muitas vezes o Poder Concedente estabelece no
contrato indicadores quantitativos e qualitativos do servio a ser prestado e delega ao concessionrio a atribuio de encontrar a melhor
forma de alcanar aqueles indicadores de servio, transferindo-lhe, inclusive, a responsabilidade de realizar o projeto bsico e o executivo da
infraestrutura a ser implantada e utilizada para a prestao dos servios.
Note-se que o fato da Lei de PPP exigir atualmente a disponibilizao
pelo Poder Concedente de estudos de engenharia em nvel de detalhamento de anteprojeto, como condio para incio da licitao, no impede o
Poder Concedente de, no contrato de concesso ou PPP, dar ampla liberdade de escolha ao concessionrio da melhor forma de atingir os indicadores de servio. que a funo do anteprojeto exigido na Lei de PPP a
definio do custo de referncia dos investimentos para o estabelecimento
do preo-teto para efeito da licitao. A Lei de PPP no exige, contudo,
que o anteprojeto seja vinculante para o concessionrio. Portanto, os
contratos de PPP (assim, alis, como os de concesso) podem estabelecer
que o concessionrio no est vinculado ao anteprojeto disponibilizado
pelo Poder Concedente; pode, ainda, estabelecer que o concessionrio est
vinculado a apenas alguns aspectos do anteprojeto e no a outros.21
21

Em contratos de PPP e concesso bem feitos, a principal forma de controle do desempenho


do concessionrio a sua vinculao a indicadores de servio previstos no contrato (ainda
que seja necessrio muitas vezes a vinculao tambm a aspectos do anteprojeto ou do projeto bsico de engenharia existente).
60

R i s c o s Am b i e n t a i s e m C o n c e s s e s e P P P S

A transferncia para o concessionrio da obrigao de realizar os


projetos bsico e executivo de engenharia , de um lado, um mecanismo
para lhe dar espao para encontrar a forma mais eficiente (menor custo)
para atingir o nvel de servio estabelecido no contrato. Por outro lado,
ao transferir essa obrigao para o concessionrio, o Poder Concedente
elimina as chances do concessionrio responsabilizar o Poder Concedente por deficincias de projeto de engenharia que eventualmente impeam o concessionrio de atingir os indicadores de servio previstos
no contrato.
Se o contrato no vincular o concessionrio ao anteprojeto, o concessionrio poder adotar solues de engenharia para implantar o
projeto completamente diferentes daquelas pensadas pelo Poder Concedente.
Nesse caso, mesmo que houvesse licena ambiental prvia, seria
necessria a sua alterao.
Nesse contexto, faz sentido deixar a obteno da licena ambiental
para aps a contratao do concessionrio, para que o processo de licenciamento seja realizado em cima das solues de engenharia que
efetivamente sero utilizadas.
II.2.3.3. Quem deve assumir a posio de Empreendedor
para efeito do processo de licenciamento ambiental?

Os contratos de concesso e PPP precisam definir qual das partes assumir a posio de empreendedor no processo de licenciamento ambiental.
Em grandes projetos greenfield, me parece fazer sentido que, formalmente, o empreendedor para efeito do licenciamento ambiental seja o
rgo pblico contratante da PPP, particularmente se o rgo ambiental
competente para licenciamento do projeto for da mesma esfera de governo do rgo contratante da PPP.
que os rgos contratantes geralmente tm interlocuo mais fcil
com o rgo ambiental do que qualquer concessionrio que vier a ser
contratado. Alm disso, o envolvimento formal do rgo contratante
no procedimento de licenciamento ambiental sinaliza para o rgo
61

1 0 ANOS D A LE I D E P P P | 2 0 ANOS D A LE I D E CONCESSES

ambiental e para a iniciativa privada a prioridade poltica da implantao do projeto e isso, na prtica, pode influir no prazo necessrio
para a realizao do licenciamento do projeto.
Note-se que, em projetos cujo licenciamento considerado difcil,
pode-se condicionar a eficcia plena do contrato de concesso ou PPP
obteno da licena prvia pelo Poder Concedente. Imagine-se, por
exemplo, uma PPP para construir uma nova ponte sobre a Baia de Guanabara ou para implantar um tnel de metr subaqutico (ou por baixo
do leito da Baia de Guanabara), ligando a Praa Araribia na Cidade
de Niteri Praa XV na Cidade do Rio de Janeiro, ou ainda uma PPP
de uma ponte cortando a Baia de Todos os Santos, ligando a Ilha de
Itaparica Cidade de Salvador. Se a PPP ou concesso desses projetos
for contratada sem licena prvia ambiental, a depender das dificuldades
esperadas no licenciamento, pode fazer sentido condicionar a eficcia
plena do contrato ou a emisso da ordem de servio para incio da implantao obteno da licena ambiental prvia pelo Poder Concedente no prazo estipulado para tanto no contrato.
comum que, aps a obteno da licena prvia ambiental, o concessionrio assuma a posio de empreendedor para a continuidade do
processo de licenciamento (obteno da licena de instalao e operacional). que, obtida a licena prvia ambiental, o restante do procedimento de licenciamento traz menores riscos em relao ao
descumprimento dos prazos esperados para a sua realizao e em relao ao eventual estabelecimento de novas obrigaes de natureza
socioambiental.
II.2.3.4. Quem deve contratar e custear os estudos de impacto ambiental?

preciso que o contrato de concesso ou PPP estabelea quem deve


custear os estudos de impacto ambiental.
Na minha opinio, faz sentido que esses estudos sejam contratados
pelo concessionrio. que o concessionrio consegue em prazos mais
curtos que o Poder Concedente contratar os estudos de impacto ambien62

R i s c o s Am b i e n t a i s e m C o n c e s s e s e P P P S

tal. Para contratao desses estudos, o Poder Concedente tem que fazer
licitao, o que, como j notamos no item II.2.3.2 acima, pode impactar os prazos para a implantao do projeto.
Alm disso, considerando a facciosidade da cultura em torno da Lei
8.666/93 na direo de contrataes pelo critrio menor preo e as dificuldades de aferir qualidade de empresas de consultoria usando a Lei
8.666/93, a tendncia que, se o Poder Concedente ficar responsvel
pela contratao da consultoria ambiental, ele terminar contratando
empresa que no detm a capacitao adequada.
Em relao ao custo dos estudos, muitas vezes ao longo do processo
de licenciamento, o rgo ambiental exige estudos adicionais, em vista
dos resultados do EIA-RIMA. Essa possibilidade de exigncia de estudos
adicionais cria incerteza sobre o custo dos estudos no momento da licitao do contrato de PPP e concesso. Por isso, acho que a melhor forma
de tratar desse tema no contrato de concesso ou PPP estabelecer um
custo de referncia para esses estudos e estabelecer o direito do concessionrio solicitar a recomposio do equilbrio econmico-financeiro do
contrato se o estudo custar mais que o valor de referncia, e o direito do
Poder Concedente solicitar a recomposio do equilbrio econmico-financeiro se o estudo custar menos que o valor de referncia.

II.2.4. As compensaes e mitigantes ambientais

comum que o processo de licenciamento ambiental estabelea condicionantes que tomam a forma de compensaes ambientais ou de mitigantes ambientais.
As mitigantes ambientais so condicionantes cujo objetivo a reduo do impacto ambiental de um dado projeto.
As mitigantes ambientais podem envolver a exigncia de modificaes
relevantes na obra que alterem substancialmente o seu custo. Por exemplo, imagine-se uma obra de implantao de uma rodovia, cujo projeto
enfrente uma regio pantanosa pelo mtodo de corte e aterro. Caso o
estudo de impacto ambiental detecte que a rea pantanosa tenha flora
63

1 0 ANOS D A LE I D E P P P | 2 0 ANOS D A LE I D E CONCESSES

e fauna nicas, possvel que seja exigida, como mitigao ambiental,


por exemplo, a substituio do corte e aterro por implantao de ponte
com efeito de melhor preservao das caractersticas originrias da regio
pantanosa. Uma exigncia desse tipo pode ter impacto relevante sobre
o custo de implantao do projeto.
J as compensaes ambientais ocorrem quando o impacto ambiental no pode ser evitado ou mitigado e, por isso, deve ser compensado.
Elas tomam em regra a forma de destinao de recursos pecunirios
para fins ambientalmente benficos ou para custeio de programas ambientais compensatrios. H compensaes legalmente pr-estabelecidas.
Por exemplo, a destinao de um percentual do custo de determinado
tipo de obra para fins ambientalmente benficos. Outras compensaes
so estabelecidas discricionariamente pelo rgo ambiental competente
ao longo do processo de licenciamento.
Quando a concesso ou PPP licitada sem licena ambiental prvia,
h grande incerteza sobre a natureza e o custo das mitigantes e compensaes a serem exigidas pelo rgo ambiental, e natural que o contrato de concesso e PPP atribua ao Poder Concedente o risco de variao
do custo das mitigantes ou compensaes ambientais em relao ao
valor estimado nos estudos ambientais disponibilizados pelo Poder
Concedente. Isso significa que o concessionrio ter direito recomposio do equilbrio econmico-financeiro caso as condicionantes e mitigantes exigidas pelo rgo ambiental quando do processo de
licenciamento tenham custo superior ao originalmente estimado pelo
Poder Concedente, nos seus estudos ambientais preliminares.
Mesmo quando o risco de variao do custo das mitigantes e compensaes ambientais atribudo ao Poder Concedente, geralmente o
contrato de PPP ou concesso atribui ao concessionrio a obrigao de
cumprir as mitigantes e condicionantes ambientais. que no faria
sentido que tais mitigantes e condicionantes fossem cumpridas pelo
Poder Concedente: em primeiro lugar, porque o concessionrio ter, de
qualquer modo, que estar mobilizado para realizar a obra. Alm disso,
o Poder Concedente provavelmente no conseguir cumprir com essas
mitigantes e condicionantes diretamente. Ter que contratar terceiros
64

R i s c o s Am b i e n t a i s e m C o n c e s s e s e P P P S

para isso, o que provavelmente atrasaria a implantao da infraestrutura. E, no caso de algumas mitigantes ambientais particularmente
aquelas que dizem respeito a modificaes na soluo de engenharia a
ser adotada para implantao do empreendimento sequer seria possvel o cumprimento por outro ente seno o responsvel pela realizao
da obra.

II.2.5. A distribuio do risco de dano ambiental

Obras de infraestrutura geralmente provocam danos ambientais, impactos negativos que so consequncia da prpria realizao da obra.
Para gerar os incentivos corretos, o risco e os custos dos danos ambientais decorrentes de um dado empreendimento devem ser atribudos
ao responsvel por conduzir a implantao desse empreendimento (nesse caso, o concessionrio), pois ele quem pode prevenir, minorar e
remediar os danos ambientais decorrentes da realizao da obra.
A concessionria, por sua vez, poder, no contrato de construo do
empreendimento, transferir parte desse risco para a construtora que
contratar.

II.2.6. A distribuio do risco de passivos ambientais

Os passivos ambientais podem ser definidos como danos ambientais


ocorridos no passado e que continuam a produzir efeitos ou a demandar
reparao quando da assuno pelo concessionrio da rea na qual ser
implantado o projeto.
Entre os especialistas em Direito Ambiental, h entendimento de que,
por lei, a responsabilidade por passivos ambientais per rem ou in
re ipsa, isto , segue o imvel no qual se situa o passivo.
Esse entendimento cria o risco do concessionrio ser responsabilizado por passivos ambientais para os quais ele no contribuiu, simplesmente em vista da sua relao (de domnio, deteno ou posse, a
65

1 0 ANOS D A LE I D E P P P | 2 0 ANOS D A LE I D E CONCESSES

depender do previsto no contrato de concesso) com o imvel no qual


esses passivos se localizam.
Por essa razo, preciso que o contrato de concesso ou PPP trate o
risco de passivos ambientais conforme descrito nas prximas rubricas.
II.2.6.1. Como o estudo de viabilidade da concesso e o
contrato devem lidar com os passivos ambientais
existentes na rea a ser objeto de concesso?

Em qualquer caso mas particularmente se se tratar de um projeto


brownfield preciso que os estudos de viabilidade do projeto realizados pelo Poder Concedente mapeiem os passivos ambientais existentes e que, quando da publicao do edital de concesso, seja
disponibilizado relatrio tcnico-ambiental com a descrio da localizao e das condies dos passivos ambientais encontrados e, tambm,
o cronograma a ser exigido do concessionrio para a remediao desses passivos (porque, evidentemente, o concessionrio precisar de
tempo para realizar as intervenes necessrias para resolver os passivos existentes).
Com base nessa lista de passivos, vivel geralmente o contrato de
concesso ou PPP transferir para o concessionrio o custo e o risco de
lidar com os passivos constantes da lista.
Ao longo do prazo da consulta pblica e do prazo para elaborao
da proposta, o concessionrio poder avaliar os passivos e verificar o
custo para remedi-los, que constar da sua proposta.
comum atualmente contratos de concesso ou PPP separarem a
responsabilidade pelos passivos conforme o momento da sua ocorrncia: passivos ocorridos antes da transferncia da rea para o concessionrio seriam de responsabilidade do Poder Concedente; passivos
ocorridos aps a transferncia das reas para o concessionrio seriam
de responsabilidade do concessionrio. A dificuldade prtica de utilizao desse sistema que nem sempre fcil definir quando exatamente o passivo ambiental se configurou. Por isso, acho mais
eficiente que a transferncia de responsabilidade sobre os passivos se
66

R i s c o s Am b i e n t a i s e m C o n c e s s e s e P P P S

d com base em um cadastro feito antes da licitao e que defina por


quais passivos o concessionrio ficar responsvel aps a transferncia
das reas.
II.2.6.2. Como o contrato deve lidar com o risco de multa
por passivos ambientais existentes?

Ao assinar o contrato e assumir a rea de domnio da concesso, o


concessionrio poder ser multado pelo rgo ambiental pelos passivos
existentes nessa rea, mesmo se no tiver concorrido para a ocorrncia
desses passivos e mesmo que no tenha havido prazo para remedi-los
desde que assumiu a rea.
Por essa razo, importante que o contrato de concesso ou PPP
proteja o concessionrio contra multas aplicadas pelos rgos ambientais
at o prazo estipulado no contrato para a remediao pelo concessionrio de cada um dos passivos ambientais cadastrados. Evidentemente,
passado o prazo estipulado no contrato para o concessionrio remediar
os passivos, a responsabilidade por eventuais multas deve recair sobre
o concessionrio.
II.2.6.3. Como lidar com o risco de passivos no revelados
pelos estudos de viabilidade disponibilizados pelo
poder concedente?

possvel que existam outros passivos na rea da concesso que no


tenham sido detectados pelos estudos realizados pelo Poder Concedente. Por exemplo, o vazamento subterrneo de substncias perigosas.
Imagine-se que, na rea de domnio onde ser implantado o projeto,
haja um antigo posto de gasolina e que tenha ocorrido um vazamento
subterrneo de combustveis que no tenha sido detectado na vistoria
realizada pelos consultores ambientais do Poder Concedente.
Para lidar com essa situao, preciso criar regra contratual que gere
o incentivo no concessionrio para revelar o passivo ambiental e, alm
disso, lhe d o espao necessrio para remediar o passivo revelado.
67

1 0 ANOS D A LE I D E P P P | 2 0 ANOS D A LE I D E CONCESSES

Na minha opinio, a regra ideal a que estabelea a obrigao do


concessionrio de revelar o passivo, apresentando ao Poder Concedente
(ou agncia reguladora) relatrio com a descrio do passivo, custo e
cronograma para remedi-lo.
O Poder Concedente deve ento analisar a documentao e o passivo descrito no documento e se chegar concluso de que, de fato, no
se trata de passivo causado pelo concessionrio, apreciar o custo e cronograma sugerido pelo concessionrio e estabelecer o custo de referncia e o cronograma em que o passivo deve ser remediado.
A regra contratual deve estipular que o custo definido pelo Poder
Concedente para a remediao do passivo ser objeto de recomposio
do equilbrio econmico-financeiro em favor do concessionrio, de
maneira que a remediao desse passivo no afete as condies econmico-financeiras do concessionrio.
Ao longo do cronograma para a remediao do passivo, o contrato
deve estabelecer que qualquer multa imposta ao concessionrio pelos
rgos ambientais, em virtude da existncia do passivo revelado, lhe
dar direito recomposio do equilbrio econmico-financeiro do
contrato.

68

II.3.

Desapropriaes e desocupaes em
concesses e PPPs: custos, riscos,
sensibilidade poltica, e os Princpios
do Equador
1,2

Mauricio Portugal Ribeiro

Queria agradecer a Gabriela Engler Pinto e a Francisco Andrade Figueira pela reviso
desse artigo. Gabriela fez reviso atenta do texto. Francisco, por sua vez, ajudou na formulao de quadros e na realizao de diversas notas de rodap, inclusive aquelas que fazem
referncia aos Princpios do Equador e aos documentos de suporte do Banco Mundial e do
IFC. Os comentrios do Francisco e da Gabriela contriburam para aperfeioar substancialmente trechos deste artigo.
2
Verso preliminar desse estudo circulou para especialistas no dia 27/3/2013 e ele foi publicado em 9/5/2013, ainda sem reviso detida das notas de rodap, no link http://pt.slideshare.net/portugalribeiro/desapropriao-e-reassentamento-final-para-publicacao. A sua verso
preliminar continuar disponvel nesse link aps a publicao deste livro.

II.3.1. Introduo e contextualizao do tema deste captulo

At a dcada de 1990, os projetos de infraestrutura no Brasil eram implantados geralmente por meio da contratao de obras pblicas. As
desapropriaes (aquisio forada de imveis) e desocupaes (remoo
de eventuais ocupantes irregulares dos imveis) para a implantao
dessas obras eram realizadas diretamente pela Administrao Pblica
contratante da obra, seguindo o Decreto-Lei n 3.365/41.
O foco principal do Decreto-Lei n 3.365/41 a proteo contra
expropriao injusta daqueles que dispem de propriedade formal dos
imveis a serem empregados para a implantao de obras pblicas. Na
poca em que foi criado, o Decreto-Lei n 3.365/41 representou avano
extremamente relevante no direito brasileiro. As prticas administrativas
e a jurisprudncia que se constituram em torno dele nos permitem dizer
que, no Brasil, desde meados do sculo XX, no h o que, na literatura
internacional, se chama geralmente de expropriaes injustas, que a
obteno forada pelo Estado da titularidade dos bens sem indenizao
aos seus proprietrios, a valores de mercado.
Isso um patrimnio institucional inestimvel do nosso pas, particularmente em uma regio como a Amrica Latina, que conviveu, ao
longo dos ltimos 60 anos, com todos os tipos de caudilhos voluntariosos, de direita ou de esquerda, que pouca importncia davam para as
situaes constitudas, quando se tratava de implantar os projetos que
entendiam importantes.
O Decreto-Lei n 3.365/41 separa atos normativos relativos desapropriao, que definem a rea a ser desapropriada, dos atos execu71

1 0 ANOS D A LE I D E P P P | 2 0 ANOS D A LE I D E CONCESSES

trios necessrios efetiva transferncia da titularidade das reas


objeto de desapropriao para o Estado e permite, no seu art. 3, a
transferncia, para os concessionrios de servio pblico, da atribuio
de realizar os atos executrios da desapropriao. Note-se que, em regra,
o ente que recebe a atribuio de realizar os atos executrios da desapropriao fica responsvel tambm pela desocupao das reas irregularmente ocupadas, de modo a disponibiliz-las livres e desimpedidas
para o incio das obras.
At a dcada de 1990, a faculdade de transferir para as concessionrias os atos executrios da desapropriao era utilizada, sobretudo, para
atribuir a empresas estatais a operacionalizao de desapropriaes para
implantao de infraestruturas relacionadas s suas atividades.
Com a implantao do Programa Nacional de Desestatizao e a
celebrao com entes da iniciativa privada, nos mais diversos setores
econmicos, de contratos de longo prazo, como os de concesses e PPPs,
que preveem a obrigao da iniciativa privada implantar ou investir em
melhorias e operar projetos de infraestrutura, o Decreto n 3.365/41
passou, a partir da dcada de 1990, a ser utilizado frequentemente (a)
para transferir a responsabilidade de realizar os atos executrios das
desapropriaes e, muitas vezes tambm, (b) para transferir os riscos
em torno das desapropriaes para entes da iniciativa privada. Juntamente com as atribuies e riscos de realizao de desapropriaes
transferia-se tambm, em regra, para os concessionrios as obrigaes
de realizao de desocupaes.
Essas faculdades de transferir para os concessionrios as atribuies
e riscos de desapropriao e desocupao foram inicialmente utilizadas
em projetos em que as desapropriaes eram pontuais e no representavam nem investimento, nem esforo relevante comparado ao esforo
e ao custo de implantao do projeto como um todo, como por exemplo,
no caso de projetos de rodovias brownfield, nas quais as expanses de
capacidade (construo de terceiras faixas ou duplicaes) fossem realizadas principalmente dentro da sua faixa de domnio j instituda.
Nesses projetos, as desapropriaes se localizavam mormente em
reas rurais, com baixa densidade populacional, o que reduzia tambm
72

D e s a pr o pri a e s e d e s o c u p a e s e m c o n c e s s e s e P P P s

a relevncia poltica da execuo da desapropriao. E as desocupaes


cingiam-se geralmente a realocao de vendedores de frutas ou outros
alimentos, que tinham barracas para tanto montadas, na maioria das
vezes de forma improvisada e precria, no acostamento da rodovia.
Contudo, mais recentemente, nos mais diversos projetos de infraestrutura que se pretende implantar e operar por meio de contratos de
concesso e PPP inclusive em setores como o de mobilidade urbana,
ou at mesmo em alguns projetos greenfield de rodovias que cortam
regies metropolitanas de grandes cidades (como os rodoanis ou arcos
metropolitanos), tem sido comum, tanto no mbito da Unio, quanto
nos Estados e Municpios, a previso nos contratos de concesso da
transferncia para a iniciativa privada tanto da atribuio da realizao
dos atos executrios da desapropriao e de todos os atos relativos s
desocupaes, quanto de alguns dos riscos relacionados com essas atribuies, como, por exemplo, o risco de variao do preo dos imveis
e o risco de atrasos na desapropriao e desocupao.
Essa transferncia para a iniciativa privada das atribuies e dos
riscos em torno das desapropriaes e desocupaes, lamentavelmente,
nem sempre est sendo feita de maneira refletida, conscienciosa e seguindo melhores prticas.
Particularmente, tem sido comum ignorar que:
a) as desapropriaes e desocupaes, em vista da sensibilidade
poltica do tema, se tornaram itens no financiveis pelos bancos,
que no querem o nus poltico de formalmente custe-las;
b) todos os grandes bancos de desenvolvimento ( exceo, por
enquanto, do BNDES) e todos os grandes bancos comerciais so
signatrios dos Princpios do Equador, e exigem que os concessionrios sigam os Princpios do Equador, como condio para
aprovao dos financiamentos.
Os Princpios do Equador so um conjunto de regras que inspirados nos Padres de Desempenho (Performance Standards) do IFC
International Finance Corporation estabelece atualmente os pa73

1 0 ANOS D A LE I D E P P P | 2 0 ANOS D A LE I D E CONCESSES

rmetros mais elevados para pases em desenvolvimento em relao ao


cumprimento de obrigaes sociais e ambientais. Eles estabelecem
normas bastante detalhadas sobre como deve se realizar a aquisio
forada de terras ou a realocao involuntria de populaes para implantao de projetos de infraestrutura, com impacto extremamente
relevante tanto nos custos, quanto nos prazos para a realizao das
desapropriaes e desocupaes.3
Note-se que o fato do BNDES ser o principal financiador de projetos
de infraestrutura no pas e no ser at aqui signatrio dos Princpios do
Equador, na prtica, no exonera os concessionrios de seguirem Princpios do Equador nas desocupaes e desapropriaes, em primeiro
lugar porque vrias vezes o BNDES financia projetos indiretamente, por
meio do sistema de repasse, nos quais o BNDES transfere recursos para
um banco privado, que por sua vez faz toda anlise e toma o risco do
financiamento do projeto. Como deixo claro no item II.3.6.2 abaixo, os
principais bancos repassadores de recursos do BNDES so signatrios
dos Princpios do Equador, e exigem, por isso, que os seus clientes sigam
Princpios do Equador.
Alm disso, no incomum que o banco comercial, quando signatrio dos Princpios do Equador, para a realizao do financiamento-ponte, preliminar ao financiamento de longo prazo pelo BNDES, exija
que a concessionria se comprometa a seguir Princpios do Equador
quando do financiamento de longo prazo.
O fato do custo de desapropriaes no ser financivel e o fato de
praticamente todos os bancos privados serem signatrios dos Princpios
do Equador (inclusive aqueles que so os repassadores de recursos do
BNDES) torna a realizao das desapropriaes e desocupaes pela
iniciativa privada em concesses e PPPs mais caras e mais demoradas
do que as desapropriaes realizadas sob o Decreto-Lei n 3.365/41 e
as desocupaes realizadas com base na legislao federal brasileira
sobre reintegrao de posse.
3

A verso oficial, em portugus, dos Princpios do Equador encontra-se disponvel no seguinte link: http://www.equator-principles.com/resources/equator_principles_portuguese.pdf
74

D e s a pr o pri a e s e d e s o c u p a e s e m c o n c e s s e s e P P P s

Nesse contexto, dois problemas desencadearam a elaborao do presente estudo. O primeiro problema que os rgos governamentais
responsveis pela estruturao de concesses e PPPs tm ignorado nos
seus estudos de viabilidade e nos editais e contratos de concesso e PPP
os efeitos (de aumento de preo e prazo) da incidncia das regras dos
Princpios do Equador sobre os projetos de infraestrutura. Isso fica claro quando verificamos que os custos considerados nos estudos de viabilidade para a realizao de desapropriaes e desocupaes e os prazos
estipulados nos contratos de concesso e PPP para a realizao pelos
entes privados das obras que requerem prvia desapropriao e desocupao de reas no so compatveis com o uso dos Princpios do Equador.4-5
O segundo problema que, mesmo em projetos em que o custo das
desapropriaes e desocupaes relevante comparado ao valor do
investimento total, tem sido comum aparecer nas minutas de contrato
que vo consulta pblica a previso de transferncia para o concessionrio do risco de variao dos preos dos imveis. Isso, como mostraremos mais abaixo, contraria a lgica que deveria ser adotada na
distribuio de riscos de contratos de concesso e PPP, e fatalmente
resultar em preos mais caros para o usurio e para o Poder Pblico
e criar espao para seleo adversa na licitao.
Perceba-se, alm disso, que a tendncia de se adotar regras com preocupaes sociais mais amplas para a realizao de desocupaes e
desapropriaes com protees especficas, por exemplo, aos ocupantes irregulares das reas onde ser implantado o projeto no ficou
4
Note-se que, ao assinalar que h uma tendncia dos projetos no Brasil seguirem Princpios
do Equador e que a Administrao Pblica geralmente no est considerando isso nos seus
estudos de viabilidade, no estamos emitindo juzo de valor sobre a escolha das regras para
as desapropriaes e desocupaes. O que queremos assinalar que, atualmente, sempre que
o Poder Pblico transfere para o concessionrio a atribuio de realizar os atos executrios
da desapropriao, muitas vezes, implicitamente, est se tomando a deciso de aplicao dos
Princpios do Equador. Nesse contexto, indispensvel que os estudos de viabilidade e os
prazos contratuais para a realizao de desapropriaes e desocupaes reflitam a aplicao
dos Princpios do Equador.
5
Vide prazos para realizao das desapropriaes e desocupaes e implantaes de obras
iniciais de expanso de capacidade a serem feitas no princpio dos contratos de concesso
dos 7 lotes de rodovias federais, da III Etapa, 3 Fase, da ANTT Agncia Nacional de
Transportes Terrestres, que foi a consulta pblica no princpio desse ano. Cf.:
http://3etapaconcessoes.antt.gov.br/index.php/content/view/1169/3__Etapa__fase_III_.html

75

1 0 ANOS D A LE I D E P P P | 2 0 ANOS D A LE I D E CONCESSES

restrita iniciativa privada ou ao setor financeiro. A sensibilidade poltica do tema das desapropriaes e desocupaes levou diversas entidades governamentais e rgos pblicos envolvidos na implantao de
obras pblicas a desenvolver nos ltimos anos regras outorgando direitos s populaes afetadas pela implantao de obras pblicas. Como
exemplo, pode-se citar, entre outros, a Lei 7.597/1998 e o Decreto
11.283/2003 do Municpio de Belo Horizonte e o Decreto 43.415/12 do
Estado do Rio de Janeiro, que estabeleceram regras para a proteo de
pessoas em situao de vulnerabilidade social, inclusive os ocupantes
irregulares de reas a serem utilizadas para a implantao de projeto de
infraestrutura.
Nas linhas a seguir, pretendemos:
(i) evidenciar a sensibilidade poltica do tema das desocupaes e
desapropriaes, que tanto deram origem ao surgimento de regras protetivas da populao mais vulnervel no mbito dos
Estados e Municpios, quanto tornaram no financiveis pelos
bancos comerciais e rgos multilaterais as desapropriaes e
desocupaes;
(ii) evidenciar as consequncias financeiras para a concessionria
da no financiabilidade das desapropriaes e desocupaes;
(iii) revisar a teoria sobre distribuio de riscos para mostrar em que
casos e sob que arranjos faz sentido transferir o risco de desapropriao e desocupaes para o concessionrio;
(iv) trazer a conhecimento do leitor os limites de aplicao dos Princpios do Equador e evidenciar as diferenas entre as regras legais
brasileiras e os Princpios do Equador a respeito tanto dos benefcios concedidos s pessoas afetadas pelo projeto, quanto dos
procedimentos para a realizao das desapropriaes e desocupaes, de modo a dar ao leitor noo de porque geralmente tende
a ser mais caro e mais demorado utilizar os Princpios do Equador.
A concluso que decorre deste artigo que necessrio os agentes
pblicos encarregados da modelagem de projetos de infraestrutura
76

D e s a pr o pri a e s e d e s o c u p a e s e m c o n c e s s e s e P P P s

sopesarem, caso a caso, se faz sentido (e em que termos faz sentido)


transferir para a iniciativa privada a obrigao de realizao de desapropriaes e desocupaes em projetos de infraestrutura. Esse juzo
deveria ser informado por uma anlise simplificada de custo/benefcio
dos efeitos sociais e econmicos da transferncia dessas atribuies e
riscos para iniciativa privada. Para tanto, indispensvel que os agentes
pblicos responsveis pela estruturao de PPPs e concesses se capacitem sobre o tema e contratem consultores capazes de realizar essas
anlises. Lamentavelmente, a nossa prtica de estruturao de projetos
ainda est distante disso.
O objetivo deste artigo chamar ateno para o tema, de modo a
contribuir para a mudana dessa situao.

II.3.2. A sensibilidade poltica das desapropriaes e desocupaes e


a criao de regras estaduais e municipais para proteo de
populaes vulnerveis

Parece-me desnecessrio assinalar a sensibilidade poltica do tema das


desapropriaes e desocupaes para implantao ou expanso de projetos de infraestrutura.
O fato por si dos bancos se negarem a financiar esse item dos projetos de infraestrutura evidencia os riscos reputacionais nsitos execuo
de desapropriaes e desocupaes.
Por isso, nessa rubrica, vou me focar em evidenciar as consequncias
da sensibilidade poltica do tema das desapropriaes na evoluo das
normas que o disciplinam.
Em primeiro lugar, importante notar que a competncia para legislar sobre desapropriaes por utilidade pblica (modalidade geralmente utilizada para a implantao de projetos de infraestrutura) da Unio
(Art. 22, II da Constituio Federal).
A principal norma federal sobre desapropriaes, como j mencionado acima, o Decreto-Lei n 3.365/41, que, como tambm j notei
acima, foca-se na proteo daqueles que possuem a propriedade formal
77

1 0 ANOS D A LE I D E P P P | 2 0 ANOS D A LE I D E CONCESSES

dos bens a serem usados na implantao do projeto. 6 Em outras palavras,


no h no Decreto-Lei n 3.365/41 como, alis, em regra, no havia
em legislaes sobre o tema aprovadas na dcada de 1940 preocupao com outros impactos da implantao do projeto diversos da perda
de propriedade.
Por exemplo, no h no Decreto-Lei n 3.365/41 qualquer regra sobre
o tratamento de pessoas que perdem empregos em decorrncia da implantao dos projetos de infraestrutura7, ou regras sobre pessoas que sejam
especialmente vulnerveis ao processo de desapropriao e desocupao
(v.g. pessoas que no possuem a titularidade dos imveis em que residem,
ou pessoas que residem em imvel to degradado que a indenizao a
valor de mercado pela perda desse imvel no lhe garantiria a aquisio
de outra moradia). Em suma, o Decreto-Lei n 3.365/41 foca-se em proteger as pessoas que possuem propriedades a serem expropriadas para
implantao de projetos e a sua compensao pela perda de titularidade
desses bens est restrita ao valor de mercado desses bens.
Note-se, ademais, que, rigorosamente, o Decreto-Lei n3.365/41
abrange apenas as desapropriaes, sendo as desocupaes tratadas no
mbito das aes de reintegrao de posse, disciplinadas no Cdigo de
Processo Civil. que as ocupaes irregulares so tratadas pela legislao federal apenas como posse ou deteno irregular de bens de titularidade de terceiros. A medida, portanto, que o expropriante teria contra
os ocupantes irregulares de bens necessrios implantao de projetos
de infraestrutura seria a ao de reintegrao de posse, no havendo na
legislao federal sobre essas aes qualquer dispositivo especfico para
tratar populaes especialmente vulnerveis.
A indenizao, quando cabvel no caso das desocupaes, pela legislao federal se restringiria s acesses8 e benfeitorias. Como a terra
6

Esse foco percorre todo o Decreto-Lei, e se manifesta, por exemplo, quando exige a comprovao do ttulo de proprietrio para o levantamento do depsito feito pelo expropriante para
o pagamento da indenizao (Art. 34, Decreto-Lei 3.365/41). Ou seja, caso no haja prova da
propriedade, ou ttulo, no pode haver pagamento pelo Estado, segundo o Decreto-Lei.
7
Em decorrncia da realocao de atividades econmicas.
8
Agradeo a Francisco Andrade Figueira a percepo de que no apenas as benfeitorias,
mas tambm as acesses so objeto de indenizao.
78

D e s a pr o pri a e s e d e s o c u p a e s e m c o n c e s s e s e P P P s

nua no indenizada no caso de desocupaes, dificilmente a pessoa ou


famlia que recebesse a indenizao pelas acesses e benfeitorias teria
condies de adquirir moradia com as mesmas condies de localizao
e qualidade. No caso especificamente de populaes de baixssima renda, por exemplo, moradores de favelas, a indenizao por benfeitorias
muitas vezes sequer seria suficiente para adquirir qualquer moradia.
Alm disso, no h na legislao federal a previso de indenizao
dos custos de transao relativos aquisio de novo imvel e de qualquer tipo de apoio na realocao e reassentamento das populaes em
novas comunidades.
Na Tabela 3, constante do item II.3.6.9 abaixo, fao, sem muito rigor,
um cruzamento entre as categorias de pessoas atingidas por projetos de
infraestrutura e os benefcios que elas recebem quando submetidas legislao federal brasileira e quando submetidas aos Princpios do Equador.9
Esse quadro evidencia que os benefcios previstos pela legislao
federal sobre desapropriaes e desocupaes esto muito distantes dos
previstos nos Princpios do Equador, que se constituem, a rigor, na
principal referncia internacional de melhores prticas para compensaes a populaes atingidas pela implantao de projetos de infraestrutura em pases em desenvolvimento.10
A lenta evoluo da legislao federal sobre esse tema e a sua distncia em relao aos melhores padres atuais de compensao a pessoas
atingidas por projetos de infraestrutura levou Estados, Municpios e as
entidades por eles controladas a criarem normas que atribuem outros
benefcios s pessoas afetadas por projetos de infraestrutura, isso apesar
da competncia para legislar sobre desapropriaes e desocupaes ser
formalmente da Unio.
As normas emitidas por Estados e Municpios sobre esse tema focam-se, em regra, nas desocupaes e s vezes abrangem as desapro9
Esse quadro utilizou como base quadro elaborado pela JGP Consultoria para fazer um
cruzamento entre os benefcios cabveis e as pessoas atingidas pelos projetos sob as regras
do Princpios do Equador, e que constou em anexo ao contrato de concesso da BA 093.
10
O critrio, em verdade, para pases no membros da OCDE ou no considerados de Alta
Renda e est inserido no princpio n 3.

79

1 0 ANOS D A LE I D E P P P | 2 0 ANOS D A LE I D E CONCESSES

priaes por utilidade pblica, ou por interesse social. Em todo caso,


a preocupao central dessas normas disciplinar de modo mais
amplo as aes sociais realizadas por entidades governamentais (incluindo, entre essas aes, o pagamento de indenizaes e de aluguel
social) para minorar as consequncias gravosas da implantao de
projetos de infraestrutura sobre a populao mais diretamente afetada e mais vulnervel.
H nessa legislao, especialmente, preocupao em disciplinar o
reassentamento, em condio jurdica regular, de pessoas afetadas
pelo projeto que originalmente residiam em imveis com situao
irregular.
Apenas como exemplo, creio que vale a pena citar a legislao
sobre esse tema do Municpio de Belo Horizonte e do Estado do Rio
de Janeiro.
Em Belo Horizonte, a Lei municipal 7.597/1998 cria o Programa
Municipal de Assentamento do municpio de Belo Horizonte, depois
regulamentado pelo Decreto n 11.283/2003. Esse programa se aplica
a pessoas afetadas por projetos, que residam em reas pblicas, possuam benfeitorias ou acesses11 realizadas nessas reas e se enquadrem em
um limite mximo de renda.12 Alm dos deveres de oferta pelo Poder
Pblico de opes de reassentamento populao afetada pelo projeto
com esse perfil, essa legislao exige, por exemplo, a garantia de uma
vaga em instituio de ensino quando o reassentamento do ncleo familiar envolver uma criana ou um adolescente.13
De uma maneira ampla, as regras instituem a obrigao do ente
governamental emissor da norma prestar apoio material, assistencial e
jurdico s pessoas de baixa renda ou em situao vulnervel afetadas
pelo projeto.
11
Francisco Andrade Figueira me alertou que o uso do conceito de benfeitoria na legislao
estadual carece de rigor. A construo em terreno alheio constitui acesso, e no benfeitoria,
de acordo com o art. 1.255 do Cdigo Civil. No entanto, como algumas das normas apresentadas utilizam a expresso benfeitoria, optei por manter a coerncia com a fonte.
12
Art. 2 da Lei 7.597/1998. apesar da prpria lei depois atenuar essas exigncias, a critrio
da administrao: Art. 4 da Lei Municipal 7.459.
13
Art. 3 da Lei 7.597/1998.

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No caso do Estado do Rio de Janeiro, o Decreto Estadual n 43.415/12


reconhece o direito indenizao dos ocupantes dos imveis por benfeitorias e acesses, em esforo de disciplinar os benefcios a serem
atribudos e o processo para a realizao de reassentamento de ocupantes irregulares de imveis, com o objetivo de promover real melhoria
das condies de habitao das pessoas afetadas por projetos.
De acordo com as caractersticas do projeto, os recursos disponveis
e a especificidade de cada beneficirio, sero dadas trs opes de compensao para as famlias afetadas pelo projeto: (i) nova moradia no
local, prevista no projeto ou num empreendimento do Minha Casa
Minha Vida, (ii) indenizao em dinheiro ou (iii) compra de uma nova
moradia, preferencialmente prxima ao local em que residia anteriormente implantao do projeto e em rea de boa acessibilidade que no
envolva riscos. 14
Entre o perodo da remoo e o da indenizao final ou do reassentamento definitivo, deve ser pago uma quantia a ttulo de aluguel social.15 Nos casos de pessoas atingidas pelo projeto que residam em ou
utilizem imveis alugados, esse aluguel dirigido ao locatrio original,
enquanto o titular do imvel ou das acesses e benfeitorias recebe a
indenizao final.
A acesso ou benfeitoria deve ser indenizada conforme valores estipulados em tabela prevista no prprio Decreto.16 O valor pode ser
acrescido em at 80% em razo de sua localizao e acesso a servios
pblicos, ou reduzido em razo de estado de conservao ou de clculo
de rea equivalente de construo. Outras variveis podem influenciar
no valor final, como o uso comercial do imvel.
As opes oferecidas aos reassentados de diferentes tipos de construes podem incluir: ao proprietrio de edificao exclusivamente comercial ou institucional, a oferta de uma nova edificao comercial,
indenizao ou compra de outra benfeitoria, enquanto, ao proprietrio
de edificao mista (comercial e residencial), pode ser oferecida nova
14

Pargrafo 1.2 do Anexo A do Decreto 43.425/2012


Pargrafo 1.2.5 do Anexo A do Decreto 43.415/2012
16
Pargrafo 1.5 e seguintes do Anexo A do Decreto 43.415/2012
15

81

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unidade habitacional e espao para explorao da atividade comercial,


se previsto no planejamento da obra. 17
Alm disso, esse Decreto tem tambm uma preocupao marcada
com o processo para realocao das populaes e reassentamento. H
regras sobre a participao dos assentados no processo de definio do
plano de realocao e assentamento.18
Em suma, a relevncia poltica das desapropriaes e desocupaes
para implantao de projetos de infraestrutura e a necessidade de mitigar e compensar os impactos sociais da implantao de projetos de infraestrutura, especialmente sobre as populaes mais vulnerveis, levou
ao desenvolvimento no mbito de vrios Estados e Municpios de regras
sobre esse tema, apesar da competncia legislativa para desapropriaes
e desocupaes (reintegraes de posse) ser da Unio.
Mesmo Estados, como o Estado de So Paulo, que no desenvolveram
parmetros genricos para isso e que tm considerado, em tese, ilegais
as decises judiciais que exigem a realizao pela Administrao Pblica de trabalhos sociais como condio para emisso de ordem judicial
necessria ao desimpedimento de reas para implantao de projetos
na prtica, tm cedido e realizado os trabalhos sociais, seja por ao
da CDHU Companhia de Desenvolvimento Habitacional e Urbano,
do Estado de So Paulo, ou pelo rgo responsvel pela implantao do
respectivo projeto.19
Portanto, atualmente, mesmo quando a Administrao Pblica ou
suas entidades controladas realizam diretamente as desapropriaes e
desocupaes, elas terminam seguindo muitas vezes parmetros sociais
mais elevados do que os exigidos pela legislao federal. natural,
portanto, que, ao transferir para o concessionrio a obrigao de realizar os atos executrios das desapropriaes e desocupaes, a Administrao Pblica exija que sejam seguidos pelo menos esses parmetros.
17

Pargrafo 1.8 e seguintes do Anexo A do Decreto 43.415/2012


Pargrafo 1.1. do Anexo A do Decreto 43.415/2012
19
Por exemplo, no projeto da Linha 06 do Metr, a Companhia do Metr incluiu como
anexo da minuta de contrato de concesso regras especficas para tratamento das populaes
vulnerveis nos processos de desapropriao e desocupao.
18

82

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II.3.3. A sensibilidade financeira do tema: Desapropriaes e desocupaes como itens no financiveis e o impacto disso na
modelagem financeira dos projetos

Como j mencionamos acima, as desapropriaes e desocupaes so


atualmente itens no financiveis dos projetos de infraestrutura no
mercado bancrio e nas agncias de desenvolvimento (incluindo, evidentemente, o BNDES), que so as fontes de recurso atualmente mais utilizadas para financiamento da implantao desses projetos no Brasil.
de conhecimento comum que as duas principais fontes de recursos
para o investimento em concesses e PPPs o capital prprio (aportado
pelos acionistas da concessionria) e o capital de terceiros, constitudo
de recursos provindos de endividamento da concessionria junto aos
financiadores do projeto, que so, geralmente, os bancos comerciais ou
agncias de fomento. Como o capital de terceiros tem preferncia sobre
o capital prprio nos pagamentos da concessionria, o risco envolvido
em financiar menor que o risco envolvido em investir em uma concessionria. Da que os financiadores cobram remunerao pelos recursos
que emprestam concessionria menor do que a remunerao cobrada
pelos investidores, pelos recursos que aportam na concessionria.
Por essa razo que, quanto maior o montante de capital prprio
necessrio para implantar um projeto de infraestrutura, maior tende a
ser o custo financeiro do projeto; quanto maior, por outro lado, a quantidade de capital de terceiros empregado, menor, em tese, tende a ser o
custo do projeto.
Por isso que, como estratgia para minimizar os custos financeiros
do projeto e aumentar a rentabilidade sobre o capital prprio investido,
os investidores costumam aumentar a alavancagem do projeto at o
mximo admitido pelos financiadores, isto , aumentar a proporo de
capital de terceiros, endividando a concessionria at o limite permitido
pelos financiadores. Isso beneficia no s o investidor, mas tambm o
usurio e o Poder Pblico, pois quanto menores forem os custos financeiros estimados do projeto, menor tende a ser a tarifa ao usurio a ser
proposta no processo licitatrio.
83

1 0 ANOS D A LE I D E P P P | 2 0 ANOS D A LE I D E CONCESSES

Como os custos com desapropriaes e desocupaes no so financiveis, a execuo de desapropriaes e desocupaes tem que
ser custeada com capital prprio, que, como j notamos acima, o
capital mais caro, em vista do maior risco do seu investimento na
concessionria.
Por isso, a deciso da Administrao Pblica de transferir para o
concessionrio os custos da desapropriao e desocupaes pode ter
impacto financeiro relevante no custo final do servio ao usurio e/ou
ao Poder Pblico.
Se o custo final das desapropriaes e desocupaes for relevante
vis--vis o custo total de investimento do projeto, a transferncia para
o concessionrio da obrigao de custear as desapropriaes e desocupaes impactar de forma relevante a alavancagem do projeto e isso
tornar o custo final para o usurio e/ou para o Poder Pblico sensivelmente mais alto.
Pelas razes acima, nos parece importante que o Poder Pblico faa
ao menos uma reflexo de custo/benefcio para a tomada de deciso
sobre a transferncia do custeio da desapropriao e desocupao para
os concessionrios.

II.3.4. A razo central por que a obrigao de execuo das


desapropriaes e desocupaes est sendo transferida para
concessionrios: Capacidade de cumprimento de prazos

Em vista da sensibilidade poltica e financeira do tema das desapropriaes e desocupaes, importante questionar por que o Poder Pblico
tem preferido transferir para concessionrios a execuo das desapropriaes e desocupaes?
O temor que os rgos pblicos encarregados das desapropriaes
e desocupaes no consigam disponibilizar os locais para as obras em
prazos compatveis com o cumprimento do cronograma poltico para
incio e entrega dessas obras o que motiva geralmente a transferncia
84

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para os concessionrios da atribuio de realizao das desapropriaes


e desocupaes.
As dificuldades operacionais dos rgos pblicos os tornam pouco
aptos a cumprirem os prazos estipulados para a execuo de desapropriaes e desocupaes. Esses prazos so condio para incio e, portanto, tambm, para a entrega de obras. E o incio e a entrega das obras
de implantao de grandes projetos de infraestrutura tm sempre impacto poltico relevante.
Portanto, a eficincia operacional do concessionrio e a sua suposta
capacidade de cumprir os prazos desejados pelo Poder Pblico para
implantao do projeto seria a justificativa central para transferncia da
obrigao de realizar as desapropriaes e desocupaes para os concessionrios.
Por um lado, verdade que h custos sociais relevantes em no se
ter uma dada infraestrutura disponvel em determinado prazo. Dessa
perspectiva, faz sentido utilizar-se a capacidade de cumprimento de
prazos da iniciativa privada para realizao das desapropriaes e
desocupaes.
Por outro lado, como mencionamos acima, e como demonstraremos
mais detalhadamente abaixo, h custos adicionais relevantes em se
transferir a execuo das desapropriaes e desocupaes para os concessionrios, particularmente em um contexto em que eles terminam
submetidos a padres e exigncias para a realizao das desapropriaes
e desocupaes muito mais altos (Princpios do Equador) do que aqueles
em regra utilizados pelo Poder Pblico.
Da a necessidade de se realizar, caso a caso, anlise de custo/benefcio da transferncia da responsabilidade de realizao das desapropriaes e desocupaes para o concessionrio, a vista das peculiaridades
do projeto.
Essa anlise de custo/benefcio deve considerar no caso concreto as
vantagens e desvantagens do emprego dos arranjos de distribuio de
riscos que paream mais efetivos na obteno dos objetivos da Administrao Pblica.
85

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II.3.5. Distribuio dos riscos das desapropriaes e desocupaes


II.3.5.1. Quais so os principais riscos em torno das desapropriaes e desocupaes em concesses e PPPs? Esses
riscos so controlveis pelo concessionrio?

Da perspectiva dos concessionrios, os principais riscos envolvidos na


execuo das desapropriaes e desocupaes so:
(a) a variao do custo das indenizaes;
(b) o atraso na implantao do projeto.
O risco de variao do custo das indenizaes impactado pelo grau
de detalhamento dos estudos realizados antes da realizao da licitao
da concesso. A tendncia que, quanto maior o grau de detalhamento
e a qualidade dos estudos, menor ser a variao entre o preo estimado antes da licitao e o custeio das indenizaes efetivamente pagas e
dos outros benefcios necessrios realizao de desocupaes e desapropriaes.
Perceba-se que, mesmo com estudos com alto grau de detalhamento,
h sempre algo de impondervel na estimativa do custo das desapropriaes e desocupaes. Como comum que entre o trmino dos estudos
tcnicos e a assinatura de um contrato de concesso ou PPP haja um
interregno de mais que 6 meses, possvel que o mercado imobilirio
sofra mudanas relevantes nesse perodo e que os preos das indenizaes
variem por essa razo.
Note-se que a definio do valor das indenizaes para efeito de
desapropriaes e desocupaes realizado no Brasil seguindo a NBR
n 14.653/2001, que estabelece a metodologia para avaliao a valores
de mercado dos bens a serem expropriados e das benfeitorias a serem
indenizadas a ocupantes irregulares de imveis.
Para realizao das avaliaes seguindo essa NBR, necessrio levantamento de campo para definir o exato perfil dos bens a serem expropriados e para avaliar as benfeitorias a serem indenizadas. Isso
86

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implica a necessidade de realizao de cadastramento detalhado dos


imveis, o que s possvel fazer adentrando-os de modo a identificar
claramente o seu perfil, estado e benfeitorias.20
Por essa razo, geralmente esses levantamentos de campo detalhados
s so realizados aps a emisso do Decreto que declara de utilidade
pblica a rea onde ser implantado o projeto.
Note-se que, em tese, seria possvel o Poder Pblico aumentar o grau
de detalhamento dos estudos disponibilizados iniciativa privada
quando da licitao de concesso ou PPP. Por exemplo, seria possvel
Administrao Pblica antecipar a emisso do Decreto que declara
a rea de utilidade pblica e realizar antes da licitao esses estudos,
de modo que todos os participantes da licitao tenham disponveis,
quando da realizao das suas respectivas propostas, estudos detalhados sobre o custo esperado das indenizaes e benefcios por desapropriao e desocupao.
Na prtica, contudo, uma das razes pelas quais o Poder Pblico
transfere para a iniciativa privada a obrigao de realizao das desapropriaes e desocupaes evitar a realizao direta desses estudos pelo
Poder Pblico e a contratao de consultorias para a realizao desses
estudos. Por isso, em regra, o Poder Pblico deixa para emitir o decreto
de declarao de utilidade pblica aps a contratao da concesso, com
base nas informaes e estudos realizados pelo concessionrio.21 H casos,
contudo, em que o Poder Pblico realiza os estudos preliminares emisso do decreto de declarao de utilidade pblica, e publica o edital de
concesso ou PPP somente aps a emisso do referido decreto.22
O outro risco envolvido nas desapropriaes e desocupaes o de
atraso na implantao do projeto. Particularmente, em projetos greenfield, tal atraso implica em demora no incio da percepo das receitas
do concessionrio e, portanto, em queda na sua rentabilidade.
Esse risco parcialmente controlvel, eis que o prazo para realizao
dos estudos necessrios declarao de utilidade pblica das reas pode
20

Vide item II.3.6.10 deste artigo sobre metodologia de avaliao de bens.


Isso tem vantagens em relao a assegurar coerncia entre esse decreto e o projeto.
22
Vide o caso da Linha 06 do Metr de So Paulo, atualmente em licitao.
21

87

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ser controlado pelo concessionrio. Contudo, a emisso em si do Decreto de declarao de utilidade pblica e o processamento judicial do
pedido de imisso da posse so atos fora do controle do concessionrio.
Apenas para resumir o objeto dessa rubrica: os principais riscos
envolvidos na transferncia das desapropriaes e desocupaes para o
concessionrio so os riscos de variao do custo dos benefcios a serem
pagos para desocupaes e desapropriaes e o risco de atraso.
O risco de variao dos custos no controlvel pelo concessionrio.
Quanto mais detalhados forem os estudos de campo preliminares licitao, menor tende a ser a variao desse custo em relao ao estimado originalmente. Portanto, esse risco, apesar de no ser controlvel pelo
concessionrio, poderia ser parcialmente mitigado pela realizao de
estudos detalhados pelo Poder Concedente ou por seus consultores.
O risco de atraso das desapropriaes e desocupaes parcialmente controlvel pelo concessionrio. Ele tem controle sobre a realizao
dos atos preparatrios para a emisso do Decreto de utilidade pblica
e sobre os atos preparatrios para o pedido judicial de imisso de posse.
O concessionrio, contudo, no tem controle sobre o prazo para emisso
do decreto pela Administrao Pblica, nem sobre o prazo para processamento e deferimento da imisso da posse pelo Judicirio.
II.3.5.2. Regras para distribuio de riscos e o custo das
desapropriaes e desocupaes como risco no
controlvel pelo concessionrio23

Uma das regras mais elementares sobre a distribuio de riscos em contratos de concesso e PPP que no se deve transferir para concessionrio riscos sobre os quais ele no tem controle. Isso porque, se o
23
Nessa rubrica, utilizamos como base para sua redao o texto, com modificaes pontuais, constante de Mauricio Portugal Ribeiro, O risco de variao do imposto de renda e da
contribuio social sobre o lucro lquido pode ser alocado ao poder concedente em contratos
de concesso e ppp, publicado em verso preliminar no link: http://www.slideshare.net/
portugalribeiro/o-risco-de-variacao-do-imposto-de-renda-e-da-contribuicao-social-sobre-o-lucro-liquido-em-concessoes-e-ppps-publicado, e cuja verso final consta do item II.1 do
presente livro.

88

D e s a pr o pri a e s e d e s o c u p a e s e m c o n c e s s e s e P P P s

concessionrio no tem controle sobre um risco que lhe alocado pelo


contrato, provavelmente, por ocasio da sua participao na licitao,
ele vai provisionar um valor para lidar com o risco no controlvel que
lhe foi transferido.24 Se o evento gravoso relativo a esse risco se materializa, o concessionrio usar o valor provisionado para lidar com ele.25
Se, contudo, o evento gravoso, no se materializa, ento o valor provisionado vira margem, lucro, do concessionrio.
Nesse contexto, faz mais sentido alocar o risco do evento no controlvel ao Poder Concedente, de maneira que, caso ocorra o evento
gravoso, o Poder Concedente (ou o usurio) pague por ele. Se, contudo,
o evento gravoso no se materializar, nem o Poder Concedente, nem o
usurio pagar por ele.
Tabela 1 Cenrios de alocao de riscos de eventos
no controlveis pelo concessionrio e no segurveis
Cenrios de
alocao do risco

Se no ocorre o
evento gravoso,
quem paga?

Se ocorrer
o evento gravoso,
quem paga?

Avaliao

Ao Concessionrio

Usurio/Poder
Pblico (proviso
vira lucro)

Usurio/Poder
Pblico (proviso
utilizada para cobrir
evento gravoso)

Menos vantajoso
para o Poder
Pblico/Usurio

Ao Poder Concedente

Ningum paga

Usurio/Poder
Pblico (mediante
reequilbrio do
contrato)

Mais vantajoso para


o Poder Pblico/
Usurio.

Observe-se que o cenrio em que a alocao do risco no controlvel


feita ao Poder Concedente muito mais vantajoso para o Poder Concedente e para o usurio, do que o cenrio em que a alocao do risco
no controlvel feita ao concessionrio, pois no cenrio em que esse
24
Outra forma de lidar com esse problema exigir uma rentabilidade maior do projeto para
compensar essa transferncia de risco no controlvel.
25
Essa proviso muitas vezes ocorre por meio de exigncia de taxa mnima de rentabilidade
para entrada no projeto mais alta que a exigida caso o risco que lhe fosse atribudo fosse
controlvel.

89

1 0 ANOS D A LE I D E P P P | 2 0 ANOS D A LE I D E CONCESSES

risco alocado ao concessionrio, o Poder Concedente paga pelo evento gravoso em qualquer circunstncia (mesmo que ele no ocorra); enquanto que, no cenrio em que o risco no controlvel alocado ao
Poder Concedente, o Poder Concedente e os usurios s pagam por esse
risco quando o evento gravoso se materializa.
Portanto, em situaes normais, mais vantajoso que os riscos de
eventos no controlveis sejam atribudos ao Poder Concedente (e no
ao concessionrio).
Considerando que os riscos de atraso e de variao do custo das indenizaes (que so os principais riscos na transferncia para a iniciativa privada da atribuio de realizar desocupaes e desapropriaes) so
ambos parcialmente controlveis pelo concessionrio, preciso que os
arranjos para distribuio dos riscos sejam complexos o suficiente para
transferir para o concessionrio apenas os riscos controlveis por ele.
II.3.5.3. Transferncia de riscos sobre os quais no h informao e no h possibilidade de controle e seleo
adversa na licitao

Como o risco de variao do custo de desapropriaes e desocupaes


no controlvel pelo concessionrio, e como nem sempre vivel obter
informaes precisas sobre os custos das indenizaes e demais benefcios a serem custeados pelos concessionrios nos processos para a realizao de desapropriaes e desocupaes, a transferncia pura e simples
do risco de variao do custo da desapropriao e desocupao para o
concessionrio pode criar seleo adversa na licitao particularmente se, como ocorre frequentemente em projetos de infraestrutura, os
custos reais das desapropriaes forem superiores aos custos estimados
pela Administrao Pblica. Isso porque, nesse caso, os participantes
da licitao que mais investirem em estudar o tema terminaro formulando propostas mais caras e, por isso, pouco competitivas na licitao.
Esse problema ser mais agudo se o custo das desapropriaes e desocupaes for relevante em relao aos custos totais de investimento no
projeto.
90

D e s a pr o pri a e s e d e s o c u p a e s e m c o n c e s s e s e P P P s

II.3.5.4. Comparando o arranjo de distribuio de riscos de


desapropriao e desocupao tradicional com a
transferncia total dos riscos de desapropriao e
desocupao para o concessionrio
II.3.5.4.1. Arranjo tradicional para a distribuio de
riscos em torno da desapropriao e da desocupao em concesses

O arranjo mais utilizado para transferncia para concessionrios da


atribuio de realizar as desapropriaes e desocupaes o descrito
abaixo.
Note-se que o arranjo descrito abaixo busca transferir para o concessionrio apenas os riscos que ele pode controlar, atribuindo os demais
riscos para o Poder Pblico.
Essa uma diretriz que deveria ser seguida em qualquer arranjo para
a distribuio de riscos, pois, como notei com mais vagar no item II.3.5.2
acima, isso contribui para maximizao da eficincia do contrato de
concesso ou PPP.
a) Em relao ao risco de variao do custo da desapropriao:
i. O edital estabelece valor que o concessionrio dever considerar na sua proposta para a realizao das desapropriaes e desocupaes. Esse valor deve ser estabelecido com
base nas estimativas de custo de desapropriao e desocupao realizadas pelo Poder Concedente quando da elaborao dos estudos de viabilidade do projeto.
ii. O contrato estabelece que, se os custos de desapropriao e
desocupao excederem o valor da verba estipulada no
edital, o Poder Pblico ou reembolsar o concessionrio
(pagar em dinheiro) ou reequilibrar o contrato de concesso, pelo valor excedente verba estipulada no contrato.
iii. Nesse arranjo, geralmente, no se prev no contrato a devoluo de valores para o Poder Pblico caso as desapropriaes
91

1 0 ANOS D A LE I D E P P P | 2 0 ANOS D A LE I D E CONCESSES

e desocupaes custem menos do que a verba reservada para


tanto, nem a recomposio do equilbrio econmico-financeiro em favor do Poder Pblico, caso as desapropriaes e
desocupaes custem menos do que a verba prevista no
edital. Por essa razo, a tendncia que o Poder Pblico
estime a verba para desapropriao e desocupao em valor
intencionalmente abaixo do que o custo esperado das desapropriaes e desocupaes. Dessa forma, evita-se a necessidade de prever no contrato a devoluo de valores para o
Poder Pblico, ou o reequilbrio do contrato em favor do
Poder Pblico, caso o concessionrio realize a desapropriao ou desocupao por custos mais baixos do que a verba
estimada para tanto. Outra forma de lidar com essa questo
seria criar uma clusula que previsse o reembolso ao Poder
Pblico ou reequilbrio do contrato em favor do Poder Pblico caso o custo das desapropriaes ou desocupaes
fossem mais baixos do que a verba prevista no contrato.
Uma crtica que j se fez a esse arranjo que ele no geraria os incentivos para o concessionrio buscar reduzir os custos de desapropriao e desocupao, excedentes verba prevista no contrato, uma vez
que qualquer que seja o custo excedente ele ser coberto pela Administrao Pblica. Essa crtica, contudo, no considera as prprias dificuldades de obteno de reequilbrio ou reembolso a ser recebido pelo
concessionrio do Poder Pblico, que, por si s, j se constituiria em
estmulo ao concessionrio para buscar manter o custo das desapropriaes e desocupaes abaixo da verba estimada.26
b) Em relao ao risco de atraso na desapropriao:
i. O contrato transfere o risco de atraso da desapropriao
para o concessionrio.
26

Discutindo esse tema com Mario Engler Pinto Jr., ele sugeriu alocar uma pequena parcela do custo excedente verba ao concessionrio, de modo que o concessionrio tenha incentivo claro para buscar reduzir o custo global da desapropriao.
92

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ii. O contrato estabelece, contudo, prazo para emisso pelo


Poder Concedente do decreto de declarao de utilidade
pblica, contado da data da entrega da documentao para
tanto pelo concessionrio ao Poder Concedente.
iii. Como at o presente a obteno de deciso judicial de emisso na posse em processo de desapropriao ou de reintegrao de posse era algo que ocorria geralmente em, no
mximo, 2 meses do pedido, em regra no havia nos contratos proteo contra atrasos na imisso na posse. Contudo, uma vez que tem havido em alguns Estados dificuldade
de obteno da imisso na posse27, parece-nos razovel que
se inclua nos contratos de agora em diante disposio que
proteja o concessionrio contra isso.
II.3.5.4.2. A transferncia do risco de desapropriao e
desocupao para a iniciativa privada em projetos de transportes: O caso da linha 06 do Metr
de So Paulo e o caso da concesso da ferrovia
entre Aailndia e o Porto de Vila do Conde

Quando a primeira verso desse estudo circulou em 27/3/2013 para


comentrios entre alguns especialistas em concesses e PPPs, a minuta
de contrato de concesso patrocinada para implantao e operao da
Linha 06 do Metr de So Paulo, publicada originalmente para licitao,
transferia para o concessionrio a obrigao de realizar os atos executrios das desapropriaes e desocupaes.28
A referida minuta de contrato praticamente atribua ao concessionrio todos os riscos relativos s desapropriaes e s desocupaes, com
exceo da obrigao de realizar expropriaes de imveis de titularidade de outros entes pblicos.
27

Vide o caso das desapropriaes do Arco Rodovirio do Rio de Janeiro, onde o Governo
do Estado teve dificuldades relevantes de obteno da imisso na posse, por razes que dificilmente poderiam ser controladas pelo Estado ou por um eventual concessionrio.
28
Vide, particularmente, a Clusula 37.1.
93

1 0 ANOS D A LE I D E P P P | 2 0 ANOS D A LE I D E CONCESSES

Se fosse mantido esse desenho de distribuio de riscos, supondo que


os participantes da licitao so entes racionais, a tendncia seria que o
Estado de So Paulo e os usurios pagassem mais caro pela implantao
e operao desse projeto do que pagariam em um cenrio em que a
distribuio de riscos fosse feita de maneira a retirar do concessionrio
os riscos por eventos que no podem ser por ele controlados.
Consignei isso na primeira verso desse estudo.
A minha preocupao em relao a esse arranjo era que ele no fosse copiado por outros projetos de mobilidade urbana em estruturao
no pas, pois isso implicaria em disseminar o que considero um erro,
cujo efeito, como j mencionei, seria encarecer desnecessariamente os
projetos para os usurios e o Poder Pblico.
Contudo, em 29/04/2013, foi republicado o edital de concesso da
linha 06 do Metr de So Paulo e a nova verso da minuta de contrato
estabeleceu mecanismo de compartilhamento do risco de alterao nos
preos dos imveis a serem desapropriados para implantao do projeto. Esse mecanismo basicamente implicava em atribuir ao concessionrio 10% do risco de variao do custo dos imveis da seguinte forma:
se os custos excederem em 10% o previsto originalmente, o concessionrio arca com os 10% iniciais de aumento e o Poder Concedente arca com o que exceder a esses 10%;
se os custos de desapropriao forem menores que o estimado em
at 10%, o concessionrio se apropria do ganho decorrente disso.
Se os custos, contudo, forem menores que 90% do valor estimado
da desapropriao, ento o Poder Concedente tem direito a recomposio do equilbrio pelo montante a menor que 90% do
custo de desapropriao em relao ao valor estimado originalmente da desapropriao.
Portanto, criou-se um sistema de distribuio de riscos pelo qual o
concessionrio responsvel pelo risco do custo de desapropriao em
uma banda de 10% para cima ou para baixo do valor estimado originalmente do custo das desapropriaes.
94

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O contrato, contudo, condiciona a aplicao dessa distribuio de


riscos realizao pelo concessionrio de todas as desapropriaes pela
via judicial.
Alm disso, a nova minuta de contrato da Linha 06 do Metr atribui
ao Poder Concedente o risco de atraso nas decises judiciais de imisso
da posse que no sejam atribuveis ao concessionrio.
Sem dvida, a adoo desses mecanismos o compartilhamento do
risco do preo das desapropriaes e a transferncia para o Poder Concedente do risco de atraso nas decises judiciais de imisso na posse
uma evoluo em relao ao que estava previsto na primeira verso
da minuta de contrato de concesso da Linha 06 do Metr e contribuir para reduzir o preo final desse projeto ao usurio e ao Poder Pblico.
preciso, entretanto, notar que o sistema de compartilhamento de
riscos adotado criou incentivo para que todas as desapropriaes sejam
realizadas pela via judicial, quando as melhores prticas em relao s
desapropriaes e desocupaes aconselham que o uso de meios litigiosos seja o ltimo recurso.
Em relao ao PIL Programa de Investimento em Logstica, por
meio do qual o Governo Federal pretende obter investimentos privados
em rodovias (esperava-se, na poca de redao da verso originria
desse estudo, conceder mais de 6.000 km a iniciativa privada, o que foi
realizado ao longo de 2013 e 2014), ferrovias (espera-se implantar em
torno de 10.000 km de novos trechos ferrovirios), aeroportos etc.,
expressei minha preocupao sobre as regras de desapropriao e desocupao que foram publicadas na minuta de edital da ferrovia entre
Aailndia Porto Vila do Conde, que foi consulta pblica pela
primeira vez no primeiro semestre de 2013.
Note-se que esse era um projeto de ferrovia greenfield entre as cidades de Aailndia e o Porto de Vila do Conde, e o modelo de edital e
contrato que fosse utilizado para esse trecho em tese seria utilizado
tambm para as prximas ferrovias que o Governo pretende implantar
por meio de contratos de concesso.
A minuta de contrato que foi consulta pblica estipula verba para
realizao das desapropriaes e estabelece que, caso o valor das desa95

1 0 ANOS D A LE I D E P P P | 2 0 ANOS D A LE I D E CONCESSES

propriaes exceda verba estipulada, o concessionrio arcar com


50% do custo das desapropriaes excedente verba.
Note que, ao contrrio da verso final do contrato de concesso da
Linha 06 do Metr de So Paulo, o contrato de concesso da ferrovia
Aailndia Porto Vila do Conde no estabelecia qualquer sistema de
compartilhamento de riscos quando os custos da desapropriao fossem
mais baixos do que a verba prevista no contrato. Isso criava o incentivo
para que o concessionrio buscasse reduzir o custo de desapropriao
para algo abaixo do valor da verba prevista, pois, caso ele tenha sucesso nisso, ele se apropriar dos ganhos que decorrerem dessa reduo do
custo de desapropriao.
Contudo, se houver a percepo pelo concessionrio de que o valor
da verba para desapropriao est subestimada a tal ponto que seja
invivel realizar as desapropriaes no limite da verba estipulada
como, alis, comum acontecer , o concessionrio no teria em tese
incentivo para buscar minimizar os custos de desapropriao, por saber
que a sua ao nesse sentido no ser suficiente para trazer tais gastos
para um patamar abaixo da verba estipulada no contrato (que a condio para haja ganhos para o concessionrio).
A razo para a atribuio iniciativa privada de 50% do custo da
desapropriao excedente da verba prevista no contrato o incentivo
para o concessionrio buscar a reduo dos custos da desapropriao.
Contudo, em contexto como o nosso em que os proprietrios das reas
a serem expropriadas tm direito ao pagamento do valor de mercado
das reas, h limites em quanto o concessionrio consegue reduzir o
custo das desapropriaes. Em outras palavras, ainda que se possa supor
que se o concessionrio se empenhar ele vai conseguir alguma reduo
do custo da desapropriao, no me parece razovel achar que ele tenha
tal controle sobre o custo das desapropriaes que faa sentido ele arcar
com 50% do risco desse custo exceder verba estipulada.
verdade que, como se tratava de um projeto greenfield de ferrovia,
talvez o concessionrio tivesse alguma flexibilidade de reduzir o custo de
desapropriao por meio da alterao do traado. Mas essa flexibilidade
de reduo dos custos da desapropriao tinha limites porque em regra
96

D e s a pr o pri a e s e d e s o c u p a e s e m c o n c e s s e s e P P P s

implica em outros custos por exemplo, o desvio de uma rea em que as


terras so especialmente caras, ou em que h conurbao implica aumento da extenso do traado e, por isso, aumento do custo da obra em si.
De qualquer modo apesar disso ser algo cuja confirmao depende
de estudos detalhados mesmo em caso de projeto de infraestrutura linear greenfield (como uma ferrovia) no me parece que faa sentido que
50% do custo excedente de desapropriao seja atribudo ao concessionrio.
Alm disso, creio que essa clusula estava apoiada em uma percepo
equivocada sobre os incentivos do concessionrio em relao aos valores
excedentes verba prevista para desapropriao. comum que agentes
do Governo tenham a percepo que uma vez que o concessionrio
tenha direito ao reequilbrio por 100% do valor excedente verba contratualmente prevista para tanto o concessionrio no teria incentivos
para reduzir os custos da desapropriao. Essa percepo, contudo,
extremamente equivocada.
Observe-se que o reequilbrio econmico-financeiro do contrato (que
a forma mais comum de compensar o concessionrio pelos custos excedentes verba de desapropriao), na prtica, nunca realizado por pagamento vista pela Administrao Pblica ao concessionrio dos valores
excedentes verba estipulada. Em regra, a Administrao Pblica ou dilui
o pagamento na tarifa ao longo dos anos, ou aumenta o prazo do contrato, ou reduz ou adia investimentos previstos no contrato. Essas maneiras
de reequilibrar o contrato, apesar de serem aptas a compensarem o concessionrio economicamente, de modo a manter a rentabilidade do contrato, no curto prazo, significa que o concessionrio ter que arcar com
um desencaixe no seu fluxo de caixa decorrente do custo excedente ao da
verba. Isso, em fase de investimento inicial de uma concesso, s pode ser
sanado por aumento do equity, isto , da contribuio de capital do
acionista e perceba-se que, como a desapropriao em regra item no
financivel pelos bancos, o concessionrio ter dificuldade de usar o mercado bancrio para financiar o custo excedente da desapropriao.
A necessidade de obter equity para financiar a desapropriao na
medida em que seu custo exceder o da verba prevista no contrato , por
si, um grande incentivo para o concessionrio buscar reduzir o custo de
desapropriao em qualquer cenrio.
97

1 0 ANOS D A LE I D E P P P | 2 0 ANOS D A LE I D E CONCESSES

Geralmente, os trmites internos em empresas de infraestrutura para


aprovao de novo equity para lidar com esse tipo de situao so sempre tortuosos, o que , em si, um desincentivo para os executivos da
concessionria pleitearem novo equity e um incentivo para executarem
as desapropriaes com o menor custo possvel. Isso porque, mesmo nos
casos em que claro que haver posteriormente o reequilbrio econmico do contrato mantendo a rentabilidade do projeto como um todo,
a necessidade de usar novo equity, causa, por si, um desequilbrio financeiro nas contas da concessionria e tambm do seu acionista.
A solicitao de novo equity pode ocorrer em momento em que os
acionistas da concessionria no tm liquidez e, por isso, precisam recorrer ao mercado financeiro para lidar com esse tipo de situao, fazendo emprstimos corporativos no mbito da(s) empresa(s)
controladoras da concessionria, o que torna esse processo de obteno
de equity ainda mais longo e difcil.
Essas consideraes so para dizer que o concessionrio tem sempre
o incentivo para no exceder a verba de desapropriao prevista no
contrato, mesmo que a Administrao Pblica seja responsvel (como,
alis, sempre era no passado) por 100% do custo excedente verba de
desapropriao. A premissa, portanto, de que necessrio transferir
para o concessionrio 50% do custo excedente verba de desapropriao para que ele tenha incentivo em buscar reduzir o custo de desapropriao , na minha opinio, equivocada.
Pelas razes acima, eu defendi, em verses anteriores deste estudo, a
importncia de se modificar os critrios de distribuio do risco relativo
ao custo excedente s desapropriaes para os novos editais de ferrovias
do Governo Federal.
Contudo, no segundo semestre de 2013, o Governo Federal desistiu
de iniciar as concesses de ferrovias pela licitao do trecho Aailndia
Porto de Vila Conde em vista do baixo grau de detalhamento dos
estudos de engenharia disponveis. Resolveu a seguir que o trecho piloto do novo programa de concesses de ferrovias seria o Lucas do Rio
Verde Campinorte, cujo edital e contrato foram consulta pblica
j com modificao da regra acima comentada.
98

D e s a pr o pri a e s e d e s o c u p a e s e m c o n c e s s e s e P P P s

At o momento de fechamento do presente livro, a regra constante


das verses do contrato de concesso de infraestrutura ferroviria do
trecho Lucas do Rio Verde Campinorte que tive acesso estabeleciam
que o concessionrio s arcaria com 50% do custo excedente ao preo-teto contratualmente estipulado das desapropriaes e desocupaes
se os custos adicionais fossem consequncia do concessionrio modificar
o traado para alm da faixa de domnio estipulada para efeito de licenciamento ambiental.
Se, contudo, os custos excedentes ocorressem em traado que respeitasse a faixa de domnio do licenciamento ambiental, ento eles seriam
integralmente de responsabilidade do Poder Concedente.
A inteno dessa regra incentivar que o concessionrio considere o
custo global do empreendimento quando decidir adotar solues que
reduzam o custo de engenharia saindo da faixa de domnio do licenciamento. O temor da ANTT que o concessionrio encontre solues
que, saindo da faixa de domnio, reduzam o custo de construo da
ferrovia (que responsabilidade do concessionrio), mas que aumentem
de forma substancial o custo de desapropriaes e desocupaes (que,
quando excedentes do teto contratual, so exclusivamente de responsabilidade do Poder Concedente).

II.3.6. Os princpios do Equador

A seguir exponho sobre as normas constantes dos Princpios do Equador,


com o objetivo de dar ao leitor, ao mesmo tempo, a percepo das suas
virtudes e da razo por que a sua aplicao implica custos mais altos e
prazos mais extensos para a realizao de desapropriaes e desocupaes.
Como os Princpios do Equador veiculam, sobre vrios temas em
torno das desocupaes e desapropriaes, normas genricas, para tornar
a nossa descrio dessas normas mais palpvel, utilizamos como referncia as regras sobre aquisio de terras e reassentamento redigidas pela
JGP Gesto Ambiental para constar como anexo do contrato de concesso do sistema rodovirio da BA-093, do Estado da Bahia, que nos parece uma interpretao adequada e cuidadosa dos Princpios do Equador.
99

1 0 ANOS D A LE I D E P P P | 2 0 ANOS D A LE I D E CONCESSES

II.3.6.1. Origem dos princpios do Equador

Os Princpios do Equador foram criados em 2003, por meio da adaptao para aplicao a todas s instituies financeiras que viessem a
assin-los das normas seguidas j ento h diversos anos pelo IFC
International Finance Corporation, rgo do Sistema Banco Mundial,
para avaliao, reduo, mitigao e compensao dos impactos ambientais e sociais dos projetos que financia.
O IFC o rgo do Sistema Banco Mundial voltado para o apoio
iniciativa privada em pases em desenvolvimento. Criado em final da
dcada de 1950, sua atuao mais tradicional como financiador da
iniciativa privada (algo assim como um BNDES do Sistema Banco Mundial), mas mais recentemente ele tambm desenvolve atividades de consultoria.
Foi como parte da sua atividade de financiamento iniciativa privada em pases em desenvolvimento que o IFC desenvolveu as regras sobre
avaliao, reduo, mitigao e compensao dos impactos ambientais
e sociais de projetos implantados por seus clientes.29
II.3.6.2. Os principais bancos repassadores de recursos do
BNDES so signatrios dos princpios do Equador

Os principais bancos repassadores de recursos do BNDES so signatrios


dos Princpios do Equador. Isso significa que, mesmo que o financiamento a um concessionrio seja realizado por esses bancos com recursos
do BNDES, o concessionrio ter que seguir Princpios do Equador.
Conforme quadro abaixo, os seguintes bancos so os principais repassadores de recursos do BNDES: Banco do Brasil, Bradesco, Ita e
Santander. Nos ltimos trs anos, somados os desembolsos que realizaram, foram responsveis por, em mdia, 64% dos financiamentos
realizados com recursos do BNDES.
29

A verso oficial da histria da criao dos Princpios do Equador est disponvel no seguinte link: http://www.equator-principles.com/index.php/about-ep/about-ep/history-of-the-eps .
100

101

18.203.272.029

17.339.046.863

2.528.025.211

7.863.073.492

7.823.638.462

6.074.593.215

59.831.649.272

93.759.700.036

Banco do Brasil

Bradesco

Caixa Econmica Federal

Ita BBA

Ita BM

Santander

Total do financiamento por


repasse

Total do BNDES somando


financiamento direto e
repasse
100

62

18

19

38

Tabela elaborada por Francisco de Andrade Figueira. Fonte: BNDES

33.928.050.764

R$

Financiamento direto do
BNDES (sem repassador)

Banco

% dos
emprstimos
com recursos
do BNDES

2010

84.249.345.931

52.640.639.080

2.776.047.518

7.583.574.800

5.924.991.814

2.835.181.407

15.403.743.009

18.117.100.532

31.608.706.851

R$

100

62

18

22

38

% dos
emprstimos
com recursos
do BNDES

2011

84.082.051.551

54.867.526.468

2.951.480.078

6.453.295.515

5.304.469.665

3.813.988.930

12.308.135.758

24.036.156.522

100

67

15

29

33

% dos
emprstimos
com recursos
do BNDES

2012

29.214.525.083

R$

Tabela 2 Instituies financeiras repassadoras de recursos do BNDES


D e s a pr o pri a e s e d e s o c u p a e s e m c o n c e s s e s e P P P s

1 0 ANOS D A LE I D E P P P | 2 0 ANOS D A LE I D E CONCESSES

De acordo com a lista de signatrios dos Princpios do Equador,


disponvel na internet 30 , todos os bancos referidos na tabela acima so
signatrios dos Princpios do Equador, com exceo do BNDES.
II.3.6.3.

Foco e limites de aplicao dos princpios do Equador

Os Princpios do Equador aplicam-se apenas ao financiamento de


projetos na modalidade de project finance isto , aos casos em que
as receitas geradas pelo prprio projeto so a garantia mais relevante
do financiador com custos de investimento iguais ou superiores a
U$ 10 milhes. 31
Como praticamente todos os projetos de infraestrutura realizados
por meio de contratos de concesso ou PPP so financiados pretensamente32 sob a forma de project finance, os Princpios do Equador
aplicam-se praticamente a todos os financiamentos de concessionrias
para implantao de infraestruturas que tenham impactos ambientais e
sociais relevantes. Por outro lado, os Princpios do Equador no se aplicam a outras formas de financiamento, como, por exemplo, os emprstimos comuns (apenas com garantias corporativas), ou os
financiamentos que utilizam o mercado de capitais, como as securitizaes de recebveis, debntures etc.
Apesar dos Princpios do Equador no se aplicarem retroativamente,
eles se aplicam a project finances para expanso ou atualizao de infraestruturas que criem impactos sociais e ambientais relevantes.
Os Princpios do Equador tambm se aplicam aos casos em que a
instituio financeira realize apenas consultoria para estruturao do
project finance. Nesse caso, o compromisso da instituio financeira
conscientizar o cliente do contedo e benefcios da aplicao dos
30

Cf.: lista dos bancos signatrios dos Princpios do Equador: http://www.equator-principles.


com/index.php/members-reporting .
31
Cf.: Princpios do Equador, prembulo.
32
Pretensamente porque na grande maioria dos casos, na prtica, exigem-se garantias corporativas dos acionistas da concessionria pelo menos at o trmino do perodo de obras e
incio da operao integral do projeto.
102

D e s a pr o pri a e s e d e s o c u p a e s e m c o n c e s s e s e P P P s

Princpios do Equador e solicitar que o cliente comunique instituio


financeira a sua inteno de aderir s exigncias dos Princpios do
Equador no momento de financiamento do projeto.
Como os Princpios do Equador definiram project finance apenas
pela sua estrutura (a garantia do financiamento ser sobretudo as receitas
a serem geradas pela infraestrutura a ser implantada), algumas questes
sobre os limites de aplicabilidade dos Princpios do Equador precisam
ser investigadas.
Em primeiro lugar, preciso saber se os Princpios do Equador se
aplicam ao financiamento-ponte para o project finance. Uma anlise da
lgica dos Princpios do Equador nos levaria a dizer que o financiamento-ponte que se destina ao suprimento das necessidades financeiras de
uma concessionria at a estruturao de um project finance s deveria
ser realizado por um banco signatrio dos Princpios do Equador mediante compromisso de que o cliente seguir os Princpios do Equador
na estruturao do project finance.
Por outro lado, uma interpretao formalista das normas constantes
dos Princpios do Equador levaria a no aplic-los aos financiamentos-ponte. Isso porque os financiamentos-ponte, a rigor, no caracterizam
project finance, pois so realizados com base em garantias corporativas
do empreendedor (e no nas receitas futuras do projeto).
Alm disso, preciso saber se caracteriza project finance, para efeito
de incidncia dos Princpios do Equador, os casos em que, apesar das
receitas do prprio projeto serem a garantia principal do financiamento,
a fonte do financiamento seja o mercado de capitais (ao invs de bancos
comerciais ou agncias de desenvolvimento).
Preliminarmente, vale notar que essa uma situao pouco comum,
porque, na minha experincia, muito raramente o mercado de capitais
tem apetite para tomar os riscos inerentes a uma estrutura de project
finance, ao menos no perodo anterior ao trmino dos investimentos em
implantao, expanso e/ou melhoria de infraestruturas.
As excees so os rarssimos casos de project bond, isto , ttulos
de dvida (debntures) emitidos por uma concessionria cujas receitas
103

1 0 ANOS D A LE I D E P P P | 2 0 ANOS D A LE I D E CONCESSES

decorrem quase que exclusivamente da explorao do projeto que ser


construdo ou objeto de expanso e/ou melhorias.33
Poderia haver dvidas sobre a incidncia dos Princpios do Equador
sobre a securitizao de receitas de pedgio, j em operao de uma
concesso de rodovia, com a finalidade de obter recursos para custear
a expanso de capacidade da rodovia. A mesma dvida surgiria no caso
de debnture de uma empresa concessionria j em operao, com a
finalidade de custear a expanso de capacidade da rodovia, em que, por
meio da montagem de uma estrutura complexa envolvendo contas vinculadas, as receitas de pedgio funcionem como instrumento de garantia, ou de pagamento das debntures.
Parece-me que nesses casos no se aplicaria os Princpios do Equador.
que se trata de financiamentos usando receitas decorrentes de um
projeto j implantado, j em operao. Perceba-se que as receitas de
pedgio usadas como garantia dos financiamentos mencionados so
geradas pela infraestrutura j implantada (e no pela expanso de capacidade a ser implantada). Da que, rigorosamente, esse financiamento
no poderia ser caracterizado como project finance, pois as receitas que
so usadas em garantia do financiamento no so as a serem geradas
pelo projeto (no so as receitas a performar, com o perdo do neologismo criado no mercado financeiro), mas sim as que j esto sendo
geradas por uma infraestrutura anteriormente implantada (receitas
performadas).
Por outro lado, no caso excepcional do financiamento ter como fonte o mercado de capitais e as receitas futuras do projeto serem de fato a
garantia principal do financiamento, acho que preciso separar duas
situaes diferentes. A primeira a situao em que a instituio financeira signatria dos Princpios do Equador apenas estruturadora do
financiamento. Nesse caso, no parece ser obrigatria a aplicao dos
Princpios do Equador. H apenas a obrigao da instituio financeira
informar o cliente sobre os benefcios de aplicao dos Princpios do
33

At onde consegui investigar, no setor de infraestrutura, h apenas um caso at aqui no


Brasil que o da concessionria Rota das Bandeiras.
104

D e s a pr o pri a e s e d e s o c u p a e s e m c o n c e s s e s e P P P s

Equador. Contudo, se a instituio financeira garantir a aquisio ou


adquirir os ttulos ou as quotas do financiamento que estruturar, me
parece que, nesse caso, se aplicaria os Princpios do Equador.
II.3.6.4. Natureza voluntria da adeso e da aplicao dos
princpios do Equador

A adeso pelas instituies financeiras aos Princpios do Equador


voluntria e a sua interpretao e aplicao realizada por cada instituio financeira signatria, isto , no h uma autoridade superior
prpria instituio financeira que determine como os Princpios do
Equador devem ser interpretados e aplicados.
Isso, por um lado, cria flexibilidade para que cada instituio financeira signatria estabelea e aplique o seu entendimento em torno dos
Princpios do Equador. Por outro lado, isso cria espao para interpretaes e aplicaes muito diversas, tornando difcil a definio do que
seria a interpretao e aplicao, por assim dizer, autntica.
II.3.6.5. Aplicao s desapropriaes e desocupaes de
outras normas emitidas pelo sistema Banco Mundial por consequncia da sua referncia nos princpios do Equador

Os Princpios do Equador determinam que se apliquem outras normas


emitidas pelo IFC a situaes nele descritas. Por exemplo, para os casos
de riscos sociais decorrentes da realocao de populaes necessrias
implantao de projetos, os Princpios do Equador exigem a aplicao
dos Padres de Desempenho do IFC. 34
Os Padres de Desempenho do IFC, por sua vez, fazem referncia a
outras normas emitidas pelo prprio IFC ou pelo IBRD International
Bank for Reconstruction and Develoment (o rgo do Sistema Banco
Mundial responsvel pelo financiamento de governos soberanos).

34

A referncia feita no Princpio de n 3, dos Princpios do Equador.


105

1 0 ANOS D A LE I D E P P P | 2 0 ANOS D A LE I D E CONCESSES

Portanto, a adeso da instituio financeira aos Princpios do Equador implica na prtica vinculao a diversas normas emitidas pelo Sistema Banco Mundial sobre avaliao, mitigao e compensao de
impactos ambientais e sociais dos projetos financiados.
Nas rubricas a seguir, a expresso Princpios do Equador inclui o
conjunto de regras que so aplicveis s desapropriaes e desocupaes
por consequncia da sua referncia direta ou indireta no texto dos Princpios do Equador. Para os objetivos deste artigo particularmente
importante o Padro de Desempenho n 5 do IFC e as suas Notas Explicativas (Guidance Notes), que integram os Princpios do Equador.
II.3.6.6. Os princpios do Equador e as desapropriaes e
desocupaes cujos atos executrios so realizados pela administrao pblica

Quando os atos executrios das desapropriaes e desocupaes so


realizados pela Administrao Pblica em projetos cuja implantao
realizada por um ente privado financiado por uma instituio signatria
dos Princpios do Equador, o ente privado financiado (por exemplo, uma
concessionria do projeto) deve monitorar as atividades de desapropriao e desocupao realizada pelo Governo para garantir que essas atividades no desviem substancialmente do Padro de Desempenho n 5
do IFC (que o conjunto de regras adotado pelos Princpios do Equador
para disciplinar esse assunto). 35
Se necessrio, o concessionrio deve realizar um Plano Complementar de Reassentamento, a ser preparado e executado em paralelo desapropriao.36
35

Pargrafo 13 do Padro de Desempenho n 5 do IFC. preciso notar que essa exigncia


completamente irrealista. Qual concessionrio se atreveria a denunciar atos do Governo
contrrios aos Princpios do Equador? Notem que o Governo o principal cliente do concessionrio, aquele a quem o concessionrio quer agradar. A nica razo que levaria
concessionrios a fazer denncia desse tipo seria se ele corresse risco de ser responsabilizado
pelas consequncias dos atos praticados pela Administrao Pblica.
36
Pargrafo 30 do Padro de Desempenho n 5 do IFC.
106

D e s a pr o pri a e s e d e s o c u p a e s e m c o n c e s s e s e P P P s

Se o processo de desapropriao j estiver concludo quando os bens


forem disponibilizados para o concessionrio, em tese ele deveria avaliar
a convenincia de realizar Plano Complementar de Reassentamento.
Portanto, uma aplicao rigorosa dos Princpios do Equador aos
projetos de concesso comum ou PPP em que a Administrao Pblica
fosse responsvel pelas desapropriaes e desocupaes tornaria necessrio que o concessionrio avaliasse o cumprimento pela Administrao
Pblica das regras constantes do Padro de Desempenho n 5 do IFC e
que, caso houvesse descumprimento substancial dessas regras, o concessionrio realizasse aes para aproximar as compensaes obtidas
pelas pessoas atingidas pelos projetos daquelas a que fariam jus caso
fossem aplicados os Princpios do Equador.
No encontrei, contudo, nenhum caso no Brasil em que bancos signatrios dos Princpios do Equador exigissem de seus clientes que fosse
realizado monitoramento da atividade de desapropriao e desocupao
realizada pela Administrao Pblica e muito menos casos em que a
instituio financeira tenha exigido do concessionrio a realizao de
atividades (por meio de um Plano Complementar de Reassentamento)
para aproximar as compensaes recebidas pelas pessoas atingidas pelo
projeto daquelas que decorrem da aplicao dos Princpios do Equador.
II.3.6.7. Os objetivos dos princpios do Equador em relao a
desocupaes e desapropriaes

O objetivo central dos Princpios do Equador em relao s desapropriaes e desocupaes reduzir, mitigar e compensar os impactos
sociais perversos da implantao de projetos de infraestrutura, garantindo que a populao atingida pelo projeto no sofra piora nas suas
condies de vida37 e que possa desfrutar dos benefcios trazidos pelo
projeto.38
37
38

Pargrafo n 2 do Padro de Desempenho n 5 do IFC.


Pargrafo 9 do Padro de Desempenho n 5 do IFC.
107

1 0 ANOS D A LE I D E P P P | 2 0 ANOS D A LE I D E CONCESSES

A busca de reduo de impacto sobre as condies de vida da populao implica compensao pela perda de bens, mas tambm recomposio dos meios de vida, criando oportunidades de gerao de renda e
qualidade de vida para a populao atingida, pelo menos equivalentes
s que existiam antes da implantao do projeto.
Os seguintes princpios se aplicam nas atividades de desapropriao,
desocupao e reassentamento de populaes quando empregadas as
normas dos Princpios do Equador: (a) prevalncia da regra mais benfica para a populao afetada, quando houver conflitos entre as
regras legais locais e as normas constantes dos Princpios do Equador;
(b) Princpio da Isonomia, que deve se manifestar por meio da transparncia, clareza e razoabilidade dos critrios de elegibilidade das
pessoas a benefcios; (c) garantia de que toda pessoa afetada pelo
projeto ser informada de maneira oportuna e correta; (d) disponibilizao s pessoas afetadas pelo projeto de oportunidades de participar
no processo de planejamento, implantao e monitoramento; (e) fornecimento de assistncia e suporte s pessoas afetadas pelo projeto
durante o perodo de transio; (f) identificao das pessoas vulnerveis afetadas pelo projeto e fornecimento de assistncia especial; (g)
prioridade para a aquisio amistosa e negociada dos bens necessrios
implantao do projeto, reduzindo ao mnimo possvel o uso de
meios litigiosos.
Alm disso, quando for cabvel o benefcio do reassentamento das
pessoas afetadas pelo projeto, os Princpios do Equador exigem (i) que
ele seja realizado sempre em locais com regularidade legal, (ii) que seja
disponibilizado auxlio s pessoas afetadas pelo projeto na integrao
social e econmica nas comunidades anfitris, (iii) que seja dada assistncia s comunidades anfitris quando necessrio para prepar-las para
o recebimento das pessoas afetadas pelo projeto, e (iv) que o cronograma de implantao do projeto seja compatvel com os cronogramas dos
reassentamentos.39

39

Princpio n 5 dos Princpios do Equador.


108

D e s a pr o pri a e s e d e s o c u p a e s e m c o n c e s s e s e P P P s

II.3.6.8. O procedimento para a realizao de desocupaes,


desapropriaes e reassentamentos seguindo princpios do Equador

Aps a constituio da equipe de planejamento dos reassentamentos,


essa equipe dever obter informaes sobre as pessoas atingidas pelo
projeto, elaborar os planos de reassentamento, avaliar e definir as medidas a serem adotadas e os benefcios a serem disponibilizados para
compensao das pessoas atingidas do projeto, individualizar os benefcios, conceder os benefcios e executar o processo de realocao e
assentamento e monitoramento ps-implantao.
A obteno de informaes sobre as pessoas atingidas pelo projeto
e avaliao e definio das medidas para reassentamento realizada
por meio:40
a)

do cadastramento e avaliao socioeconmica das pessoas atingidas pelo projeto;


b) da classificao das pessoas conforme categorias, para efeito de
definio dos benefcios/compensaes que recebero (ver coluna 1, da Tabela 3 abaixo, para a categorizao de pessoas atingidas pelo projeto utilizada sob Princpios do Equador);41
c) da avaliao da propriedade individual e definio do programa
de compensao individual e das medidas para reassentamento
(ver a linha 1, da Tabela 3, para a categorizao das medidas
compensatrias/benefcios geralmente utilizada sob Princpios
do Equador).
Com todas essas informaes em mos, a equipe de planejamento
elaborar os planos de reassentamento.42

40

Pargrafo n 12 do Padro de Desempenho n 5.


Pargrafo n 17 do Padro de Despenho n 5.
42
Pargrafo n 1 do Padro de Desempenho n 5.
41

109

1 0 ANOS D A LE I D E P P P | 2 0 ANOS D A LE I D E CONCESSES

preciso que a equipe de planejamento d conhecimento s pessoas


afetadas pelo projeto do plano de reassentamento, e que sejam dadas
oportunidades s pessoas afetadas pelo projeto de se manifestarem sobre
o planejamento do reassentamento. Toda manifestao de pessoa afetada pelo projeto deve ser processada e respondida pela concessionria.43
Para facilitar a manifestao das pessoas afetadas pelo projeto e
cumprir adequadamente os objetivos dos Princpios do Equador, necessria a instalao de centros de atendimento, nos quais as reclamaes
das pessoas afetadas pelo projeto possam ser registradas.44 As reclamaes apresentadas devem ser processadas estatisticamente, para definio
das medidas a serem adotadas para soluo dos problemas apontados.
A seguir, o concessionrio deve elaborar o Plano de Ao para o
Reassentamento, executar o reassentamento e as medidas compensatrias. Aps a concluso das medidas de compensao, necessria, de
acordo com o tamanho do impacto inicialmente estabelecido, a consulta de uma auditoria externa que concluir sobre a possibilidade de encerrar o processo de monitoramento.
II.3.6.9.

Diferenas dos benefcios recebidos por pessoas


afetadas pelo projeto sob os princpios do Equador
e sob a Legislao Brasileira

A Tabela 345 a seguir faz um cruzamento entre as categorias de pessoas afetadas pelo projeto e os benefcios a que elas teriam direito pelos
Princpios do Equador e pela legislao brasileira.
J mencionei acima que, em relao delimitao das pessoas que
tm direito a compensaes e benefcios em virtude dos processos de

43
44

Pargrafo n 10 do Padro de Desempenho n 5.


Princpio n 6 dos Princpios do Equador e Pargrafo n 11 do Padro de Desempenho n

5.

45

Essa tabela foi inspirada em tabela elaborada pela JGP Consultoria para cruzamento da
categorizao de pessoas atingidas pelo projeto e de medidas compensatrias decorrentes
das regras dos Princpios do Equador para o projeto de concesso da BA 093.
110

D e s a pr o pri a e s e d e s o c u p a e s e m c o n c e s s e s e P P P s

desocupao e desapropriao, a legislao brasileira foca-se nos proprietrios de imveis e benfeitorias.

111

112

PE

LF/PE

LF/PE

Comerciantes com
estabelecimentos
comerciais permanentes
(alvenaria) e com
titulao

Proprietrios no
ocupantes de imveis e/
ou benfeitorias
enquadradas nas
categorias acima

PE

PE

PE

PE

PE

PE

LF/PE

Moradores em
construes residenciais
tituladas

PE

Comerciantes com
estabelecimentos
comerciais provisrios
(sem titulao)

PE

Moradores em
construes residenciais
irregulares

PE

PE

PE

PE

PE

LF

LF

PE

PE

Reassentamento
Apoio ao
AlternatiPrograma
Apoio
Apoio
Prioridade
provisrio
resgate de
vas de
Indenizade Requalijunto a
logstico
relocao em
em casos de
materiais
o em reassentaficao
entidades
de
Clusters
conflitos de
de
mento
dinheiro
Profissional
financeiras
mudana
titularidade
construo
residencial
ou similares

PE = Princpios do Equador
LF = Legislao Federal Brasileira (Decreto-Lei n3.365/41, Cdigo Civil e Cdigo de Processo Civil)
Encaminhamento de
pessoas
vulnerveis a
instituies
de assistncia
social

Tabela 3 Pessoas atingidas por projetos e benefcios a que tm direito pela Legislao Federal brasileira

1 0 ANOS D A LE I D E P P P | 2 0 ANOS D A LE I D E CONCESSES

LF/PE

LF/PE

Proprietrio de imveis
e/ou benfeitorias com
titularidade contestada

Proprietrios de terrenos
(com ou sem
benfeitorias) com
titulao

113

Funcionrios
empregados nos
estabelecimentos
comerciais que venham
a ser realocados e que
venham a sofrer perda
de emprego com a
relocao.

PE

Ocupantes de
propriedades com
benfeitorias cedidas
de terceiros

PE

PE

PE
PE

PE

PE

Inquilinos em imveis a
relocar

PE

LF/PE

Proprietrio de imveis
regulares com hipoteca
ou nus similar

PE

PE

PE

PE

PE

PE

LF

LF/PE

LF

PE

PE

Reassentamento
Apoio ao
AlternatiPrograma
Apoio
Apoio
Prioridade
provisrio
resgate de
vas de
Indenizade Requalijunto a
logstico
relocao em
em casos de
materiais
o em reassentaficao
entidades
de
Clusters
conflitos de
de
mento
dinheiro
Profissional
financeiras
mudana
titularidade
construo
residencial
ou similares

Encaminhamento de
pessoas
vulnerveis a
instituies
de assistncia
social

D e s a pr o pri a e s e d e s o c u p a e s e m c o n c e s s e s e P P P s

1 0 ANOS D A LE I D E P P P | 2 0 ANOS D A LE I D E CONCESSES

J os Princpios do Equador utiliza a noo de pessoas afetadas pelo


projeto, para delimitar qual o conjunto de pessoas a ser objeto de algum
tipo de compensao pela implantao do projeto, independentemente
dessas pessoas experimentarem ou no a perda da titularidade de bens
(expropriaes) por consequncia da implantao do projeto.
No reassentamento de populaes que residem ou que possuem atividade comercial em reas irregulares (sem titulao ou com titulao incompleta), os Princpios do Equador exigem a oferta de lugares para o
reassentamento em reas regulares e, somente se a pessoa afetada no projeto preferir, a oferta de indenizao em dinheiro pelas benfeitorias.46,47
Note-se que a exigncia pelos Princpios do Equador de compensao
pessoa que ocupa irregularmente a rea a ser utilizada para implantao do projeto com a entrega de rea em situao regular eleva o
custo da atividade desocupao para algo semelhante ao custo da atividade de desapropriao, vez que o concessionrio ter que custear a
aquisio de terra nua, mesmo que a pessoa atingida pelo projeto no
tivesse originalmente direitos sobre a terra que ocupa.
Nos casos de reas com titularidade imperfeita, os Princpios do
Equador exigem, mesmo para a imisso provisria na posse pelo concessionrio, a indenizao prvia, alm de assistncia a mudana da
pessoa afetada pelo projeto e pagamento de aluguel por 6 meses at a
soluo do problema de titularidade da rea. Tambm em caso de conflitos de titularidade, os Princpios do Equador exigem reassentamento
provisrio e pagamento de aluguel social.
Quando a desapropriao ou desocupao causar a resciso de contratos de trabalho, os Princpios do Equador exigem que o concessionrio custeie as verbas rescisrias. Alm disso, o concessionrio deve
realizar medidas para a reintegrao do empregado demitido no mercado, como, por exemplo, a promoo de cursos e treinamentos para a
sua requalificao.48
46

Notas guia do Padro de Desempenho n 5, GN 52.


Esta informao est prevista nas Notas Guia do Padro de Desempenho n 5 dos Princpios do Equador, na GN 51.
48
Pargrafos 27 a 20 do Padro de Desempenho n 5 e Notas Guia, GN 59.
47

114

D e s a pr o pri a e s e d e s o c u p a e s e m c o n c e s s e s e P P P s

Os Princpios do Equador exigem que o concessionrio disponibilize


apoio logstico mudana e apoio ao resgate de materiais de construo
das pessoas afetadas pelo projeto que sofram realocao.49 Alm disso,
quando a propriedade a ser expropriada for financiada e estiver em
curso pagamento de emprstimo realizado pelo seu proprietrio para
aquisio do imvel, o concessionrio dever dar apoio ao proprietrio
do imvel na sua negociao com a instituio financeira.
Por fim, quando se tratar de reassentamento de estabelecimentos
comerciais, h prioridade para a sua realocao em clusters quando
os reassentados manifestarem interesse nessa soluo.
II.3.6.10. Critrios e metodologia para avaliao dos bens
expropriados

Os Princpios do Equador exigem que a indenizao dos proprietrios e


dos titulares de benfeitorias seja realizada a valor de mercado acrescido
dos custos de transao necessrios para aquisio de bens equivalentes.
As normas aplicveis para avaliao dos bens a valor de mercado so
iguais tanto sob a gide da legislao brasileira quanto sob a gide dos
Princpios do Equador.
A norma tcnica principal no Brasil para avaliao de bens a NBR
14.653, que se divide em:



NBR 14.653-1/01 Avaliao de Bens Parte 1: Procedimentos.


NBR 14.653-2/04 Avaliao de Bens Parte 2: Imveis urbanos.
NBR 14.653-3/04 Avaliao de Bens Parte 3: Imveis rurais.
NBR 14.653-4/04 Avaliao de Bens Parte 4: Empreendimentos.
NBR 14.653-5/06 Avaliao de Bens Parte 5: Mquinas,
equipamentos, instalaes e bens industriais em geral.
NBR 14.653-6/08 Avaliao de Bens Parte 6: Recursos
naturais e ambientais.

49

Notas guia do Padro de Desempenho n 5, pargrafo GN 44


115

1 0 ANOS D A LE I D E P P P | 2 0 ANOS D A LE I D E CONCESSES

Essa norma utilizada para estabelecer os critrios e as metodologias


para a avaliao dos bens expropriados.
II.3.6.10.1. Avaliao de terra nua

Apenas para dar ao leitor entendimento do nvel de detalhamento dessas


normas e uma noo preliminar das metodologias nela definidas, vamos
descrever a metodologia de avaliao de terra nua.
A NBR 14.653 estabelece que deva ser utilizado o Mtodo Comparativo Direto de dados de mercado, por meio de investigao cientfica,
utilizando anlise estatstica por regresso mltipla.
Para isso, o avaliador deve definir zonas de valor homogneo e definir amostra com elementos diretamente comparveis aos imveis a serem
cobertos por laudos individuais de avaliao.
Alm disso, o avaliador dever formular lista de variveis qualitativas
contnuas, discretas ou dicotmicas, considerando as variveis que possivelmente influenciam o estabelecimento do valor de mercado dos
imveis. A seguir, ele dever selecionar as variveis que influenciam o
valor de mercado.
Aps isso, o avaliador dever fazer um estudo de comportamento da
amostra, formulando equaes e adotando aquelas que melhor se ajustam amostra.
Por fim, o avaliador dever fazer uma anlise estatstica avanada da
amostra (teste de regresso, anlise de varincia etc.), verificando a
correlao, coerncia e consistncia do modelo desenvolvido para avaliao dos imveis, ajustando o peso de cada varivel, at conseguir um
modelo que espelhe com preciso adequada os valores praticados em
cada zona homognea.
II.3.6.10.2. Avaliao de benfeitorias diversas

No caso de avaliao de acesses e benfeitorias, geralmente invivel a


determinao do valor de venda por meio de regresso estatstica, por
dificuldade de obteno de base de dados para comparao de preos.
116

D e s a pr o pri a e s e d e s o c u p a e s e m c o n c e s s e s e P P P s

Por isso, o mais comum que a avaliao seja feita com base na determinao de custos de reposio, utilizando cotaes atuais de materiais,
mo de obra, servios auxiliares, despesas indiretas, admitindo-se a
depreciao pelo mtodo do valor decrescente, em funo da idade
aparente da benfeitoria.
II.3.6.11. Definio da indenizao trabalhista por perda de
emprego decorrente de realocao do estabelecimento comercial

Os Princpios do Equador exigem que a concessionria arque com as


indenizaes trabalhistas referentes resciso sem justa causa de contratos de trabalho com prazo indeterminado em razo do deslocamento
de atividades econmicas. No Brasil, essa indenizao abrange:
Saldo de salrio: total de dias trabalhados desde o ltimo pagamento, calculado de forma proporcional.
Aviso Prvio: exceto se o empregador informar o funcionrio
sobre a dispensa com a antecedncia de 30 (trinta) dias, o funcionrio receber um salrio mensal nominal.
Frias integrais e/ou frias proporcionais.
O funcionrio tem direito ao pagamento de um salrio nominal
por ano de trabalho.
Dcimo-terceiro salrio.
FGTS.
Indenizao adicional correspondente a um salrio mensal, no
caso da dispensa sem justa causa ocorrer no perodo de 30 dias
anteriores ao incio da vigncia de reajustamento salarial coletivo.
Note-se que a concessionria no est obrigada a se responsabilizar
por indenizaes em caso de resciso de situaes de emprego sem registro. Contudo, se qualquer direito for formalmente reconhecido ao
empregado em razo da resciso desse vnculo informal, a concessionria dever arcar com os nus da resciso desse vnculo.
117

1 0 ANOS D A LE I D E P P P | 2 0 ANOS D A LE I D E CONCESSES

II.3.6.12. As alternativas de reassentamento residencial


oferecidas no caso da concesso da BA 093

Quando a pessoa atingida pelo projeto no tiver direito a indenizao


no valor do terreno no qual reside (por exemplo, por se tratar de imvel
ocupado irregularmente), mas apenas o direito a indenizao pelas
benfeitorias, o concessionrio dever oferecer pessoa atingida pelo
projeto, alm da opo de indenizao em dinheiro apenas pelas benfeitorias, alternativas de reassentamento residencial.
A oferta dessas alternativas de reassentamento residencial condicionada ao compromisso da pessoa atingida pelo projeto de ocupar a
residncia que lhe for oferecida por 10 anos, em regime de comodato
intransfervel, antes de receber efetivamente o ttulo de propriedade.
No caso do projeto da BA 093, o prprio contrato de concesso
previu no seu anexo sobre aquisio de terras e reassentamento 3 opes
de reassentamento residencial que deveriam ser oferecidas pelo concessionrio s pessoas atingidas pelo projeto que estivessem nas condies
de elegibilidade acima descritas. Essas opes de reassentamento residencial esto previstas na Tabela 4 abaixo.
Tabela 4 Alternativas de reassentamento residencial
para pessoas que no tm direito indenizao pelos terrenos
(ocupantes irregulares)
Dimenso
Alternativa 1 Mdulo bsico
residencial de 28,0
m 2 em terreno
urbanizado de
125,0 m 2 .

Descrio
O mdulo bsico
residencial ser
constitudo
minimamente de
quarto, banheiro e
cozinha, totalizando
28,0 m 2 de rea
construda em lote
urbanizado com cerca
de 125,0 m 2 .

118

A quem est direcionada?


Soluo para grupamentos
familiares reduzidos, com
at 5 pessoas, e para
famlias que privilegiem a
expanso do mdulo inicial
por autoconstruo e que
prefiram, portanto, receber
um terreno maior.

D e s a pr o pri a e s e d e s o c u p a e s e m c o n c e s s e s e P P P s

Dimenso
Alternativa 2 Mdulo bsico
residencial de 45,0
m 2 em terreno
urbanizado de
80,0 m 2 .

Descrio
No mnimo, ter que
ter sala, 2 quartos,
banheiro e cozinha,
totalizando 45,0 m 2 de
rea construda em lote
urbanizado com cerca
de 80 m 2 .

Alternativa 3 Disponibilizao de No h pr-definio


da dimenso no
unidades em
contrato de concesso.
conjunto
habitacional de
interesse social.

A quem est direcionada?


Soluo direcionada a
famlias que prefiram
receber um mdulo bsico
residencial maior em
detrimento de uma rea de
terreno menor.
Aplicar-se-ia apenas a
pessoas atingidas pelo
projeto que no precisem ser
realocadas no curto prazo.

A escolha de uma das alternativas acima descritas ou da indenizao


em dinheiro apenas pelas benfeitorias dever ser realizada pelas pessoas afetadas pelo projeto no processo de cadastramento socioeconmico.
Em relao Alternativa 3 (disponibilizao de imvel em conjunto habitacional de interesse social), a concessionria far pr-avaliao
da demanda potencial por conjuntos habitacionais nas regies de interesse e realizar os atos necessrios a incluir as pessoas atingidas
pelo projeto interessadas nas listas de beneficirios junto aos rgos
responsveis pela produo das unidades habitacionais. Se houver
custo para incluso dos interessados nessas listas, ou custos para a
aquisio dos imveis para as pessoas atingidas pelo projeto, esse custo ser da concessionria.
condio prvia determinao da elegibilidade da pessoa atingida pelo projeto para a Alternativa 3 a verificao dos custos projetados
de moradia no conjunto habitacional vis--vis as condies econmicas
para arcar com tais custos.
Para as pessoas atingidas pelo projeto que optem pelas Alternativas
1 e 2 acima mencionadas, o concessionrio dever disponibilizar auxlio jurdico para a formao de cooperativa para autoconstruo por
mutiro e assistncia tcnica para autoconstruo, por meio da disponibilizao de profissionais do ramo (arquitetos, engenheiros, mestres
de obra etc.).
119

1 0 ANOS D A LE I D E P P P | 2 0 ANOS D A LE I D E CONCESSES

O concessionrio ter que divulgar o valor a preo de custo de cada


uma das Alternativas, incluindo custos do terreno, infraestrutura, projetos e aprovao e construo, no podendo acrescer qualquer sobretaxa ou valor de remunerao adicional. Em outras palavras, o
concessionrio no pode lucrar com as obras necessrias atribuio
dos benefcios constantes das Alternativas 1, 2 e 3.
Alm disso, se os direitos indenizatrios das pessoas afetadas pelo
projeto excederem ao valor a preo de custo da alternativa de reassentamento escolhida pela pessoa atingida, esta ter direito ao recebimento da diferena em dinheiro.
II.3.6.13. Dificuldade de coibir atividade especulativa

Um dos desafios prticos da aplicao dos Princpios do Equador a


processos de desocupao e desapropriao evitar a atividade especulativa que pode surgir de uma eventual divulgao dos benefcios a serem
disponibilizados para as pessoas atingidas pelo projeto.
Essa atividade especulativa pode se manifestar por meio, por exemplo, da invaso da rea a ser utilizada pelo projeto por populaes que
no a ocupavam antes de se tornarem pblicos os eventuais benefcios
a serem atribudos s pessoas afetadas pelo projeto.
A dificuldade prtica principal para evitar especuladores que a
linha de corte entre a populao atingida pelo projeto e os eventuais
especuladores s pode ser traada aps cadastramento daquelas pessoas. 50 Mas a prpria realizao do cadastramento, mesmo quando
realizado com cuidados em torno da sua comunicao, muitas vezes,
atrai especuladores. Por isso, de extrema relevncia que sempre que
possvel o Poder Pblico e seus consultores realize esse cadastramento,
por ocasio da realizao dos estudos de viabilidade do projeto, de
modo a criar linha de corte clara, que minimize as consequncias da
especulao.

50

Pargrafo 12 do Padro de Desempenho n5.


120

D e s a pr o pri a e s e d e s o c u p a e s e m c o n c e s s e s e P P P s

II.3.6.14. O acompanhamento meramente formal dos princpios do Equador pelas instituies financeiras e o
falso cumprimento dos princpios do Equador

Durante a investigao desse tema, percebemos que alguns bancos comerciais signatrios dos Princpios do Equador realizam acompanhamento meramente documental do cumprimento, por parte de seus
clientes, das obrigaes relativas aos Princpios do Equador.
Chamo de acompanhamento meramente documental o acompanhamento despreocupado com o cumprimento substancial dos Princpios
do Equador e focado apenas na verificao da produo pelo financiado
de documentao comprobatria da realizao dos passos formais necessrios ao cumprimento dos Princpios do Equador.
Essa forma de acompanhamento d margem ao falso cumprimento
dos Princpios do Equador pelos financiados e, claro, modifica os
custos do concessionrio envolvidos nas desapropriaes e desocupaes
que s supostamente seguem os Princpios do Equador.
Evidentemente, difcil recolher informao sobre a ocorrncia e
sobre o impacto nos custos do concessionrio do falso cumprimento dos
Princpios do Equador em relao a desapropriaes e desocupaes.
Tambm difcil prever se haver um fortalecimento seja do regramento em torno da aplicao dos Princpios do Equador seja dos departamentos nos bancos responsveis pela superviso do cumprimento
desses princpios pelos seus clientes.

II.3.7. guisa de concluso

Ao cabo deste estudo sobre a transferncia da obrigao de realizao


de desapropriaes e desocupaes por concessionrios, vale a pena
chamar ateno para o seguinte:
A sensibilidade poltica do tema das desapropriaes e desocupaes tal que Estados e Municpios esto desenvolvendo regras
121

1 0 ANOS D A LE I D E P P P | 2 0 ANOS D A LE I D E CONCESSES

para a concesso de benefcios s pessoas atingidas pelos projetos,


apesar de, em tese, a competncia para emisso de regras sobre
ambos os temas ser da Unio. Essa concesso de benefcios por
Estados e Municpios tem sido o instrumento principal de atualizao das prticas de entes pblicos no Brasil, no que toca a desapropriaes e desocupaes. Particularmente, essas regras
reconhecem direitos e benefcios a populaes vulnerveis e a
pessoas que ocupam irregularmente reas a serem utilizadas pelos
projetos; direitos e benefcios esses que no seriam reconhecidos
em aplicao seca da legislao federal sobre o assunto.
A sensibilidade poltica do tema das desapropriaes e desocupaes tambm levou rgos multilaterais e bancos comerciais a
torn-las itens no financiveis dos projetos de infraestrutura. A
consequncia disso que desapropriaes e desocupaes, quando realizadas por concessionrio, utilizam sempre recursos provindos dos acionistas, que o recurso mais caro utilizado na
implantao de projetos de infraestrutura. Por isso, a depender da
dimenso do custo das desocupaes e desapropriaes vis--vis
o custo total do investimento do projeto, elas podem reduzir a
alavancagem do projeto e, assim, ter impacto relevante no preo
final do projeto ao usurio e ao Poder Pblico.
A razo principal por que a obrigao de realizar desapropriaes
e desocupaes tem sido transferida para concessionrios a eficincia de cumprimento de prazos da iniciativa privada, quando
comparada Administrao Pblica. vista, contudo, dos custos
adicionais e das dificuldades de realizao de desapropriaes e
desocupaes por concessionrios, preciso realizar estudo, ainda que sumrio, de custo/benefcio da transferncia da obrigao
de realizar desapropriaes e desocupaes para concessionrios.
Existem riscos em torno das desapropriaes e desocupaes que
no so controlveis por concessionrio, como, por exemplo, o
risco de variao do preo de imveis. Para maximizar a eficincia
econmica da contratao e obter a melhor relao custo/benefcio para o usurio e para o Poder Pblico, os contratos de conces122

D e s a pr o pri a e s e d e s o c u p a e s e m c o n c e s s e s e P P P s

so e PPP deveriam sempre atribuir ao Poder Pblico os riscos no


controlveis pelo concessionrio.
A realizao da licitao sem conhecimento adequado da dimenso dos problemas envolvidos na realizao das desapropriaes
e desocupaes para implantao de dado projeto pode levar
seleo adversa na licitao, isto , o participante da licitao que
mais investir em conhecer sobre o tema tender a ter proposta
menos competitiva.
Os Princpios do Equador se constituem no parmetro mais exigente de cumprimento de obrigaes sociais e ambientais para
pases em desenvolvimento. A aplicao dos Princpios do Equador
na realizao de desapropriaes e desocupaes no Brasil implica aumento de custo relevante dessas atividades quando comparadas sua realizao seguindo a legislao nacional, e esses
custos e prazos dilatados devem ser considerados nos estudos de
viabilidade de projetos de infraestrutura realizados pela Administrao Pblica, quando estiver claro que fatalmente os concessionrios tero que seguir Princpios do Equador.
O fato dos rgos multilaterais e atualmente praticamente todos
os grandes bancos serem signatrios dos Princpios do Equador
cria necessidade de concessionrios seguirem as regras decorrentes
dos Princpios do Equador.
Para alm das notas acima, o presente artigo buscou fazer uma descrio sumria do procedimento e das compensaes e benefcios a serem
disponibilizados por concessionrios s pessoas atingidas por projetos
sob as regras dos Princpios do Equador. Desse modo, evidenciou-se que
os custos e o esforo de realizao de desapropriaes e desocupaes
por concessionrios que tenham que segui-los podem ser substancialmente mais altos que os custos e o esforo para a realizao de desapropriaes e desocupaes seguindo as regras da legislao nacional.
Essas diferenas lamentavelmente no tm sido consideradas no
processo decisrio sobre a transferncia da obrigao de executar as
desapropriaes e desocupaes para concessionrios. Tampouco os
123

custos adicionais de se seguir Princpios do Equador tm sido considerados nos estudos de viabilidade dos projetos de infraestrutura em que
se transferem essas obrigaes para concessionrios.
Parece-nos, contudo, indispensvel que os consultores do Poder Pblico para a modelagem e estruturao de projetos de infraestrutura
levantem as informaes necessrias para a realizao ao menos de uma
anlise sumria de custo/benefcio sobre a transferncia para concessionrios da obrigao de realizar desocupaes e desapropriaes, e caso
opte-se pela transferncia, os estudos de viabilidade devem considerar
o custo do concessionrio em realizar as desapropriaes e desocupaes
seguindo Princpios do Equador.

II.4.

Concesses de aeroportos e de
rodovias federais: o erro de atribuir
ao concessionrio riscos controlados
pelo poder concedente e as suas
consequncias
1,2

Mauricio Portugal Ribeiro


Gabriela Engler Pinto

Os autores gostariam de agradecer a Francisco Figueira por ter nos ajudado com a pesquisa sobre o terceiro aeroporto de So Paulo. Eventuais erros e omisses so responsabilidade exclusiva dos autores.
2
Esse estudo foi publicado em verso preliminar em 10/04/2014, no link http://pt.slideshare.net/portugalribeiro/20140204-riscos-controlados-por-uma-parte-e-atribuidos-a-outra-parte-publicado. A sua verso preliminar continuar disponvel nesse link aps a publicao
deste livro.

II.4.1. Introduo

Contratos de concesso de infraestrutura aeroporturia e rodoviria


recentemente celebrados pela Unio alocaram a seus concessionrios o
risco de ocorrncia de eventos que esto sob controle direto ou indireto
do Poder Concedente e/ou da agncia reguladora.
Por exemplo, a variao da demanda pela implantao de novos
aeroportos risco que foi atribudo aos concessionrios pelos contratos
de concesso de infraestrutura aeroporturia recentemente licitados.
Dias aps o leilo da concesso dos aeroportos do Galeo e de Confins e meses aps a assinatura do contrato de concesso dos aeroportos
de Guarulhos, Braslia e Viracopos, a Presidente da Repblica anunciou
a inteno do Governo Federal de implantar o terceiro aeroporto de So
Paulo. Tal deciso do Governo Federal configura materializao de
evento gravoso relativo a risco que o contrato de concesso aloca ao
concessionrio.
Essa deciso, se levada a cabo, impactar substancialmente a rentabilidade dos contratos de concesso pelo menos dos aeroportos de
Guarulhos, Viracopos e do Galeo, o que pode at mesmo inviabiliz-los, de um ponto de vista econmico-financeiro, considerando, particularmente, as obrigaes de pagamento de outorga assumidas nos
leiles.3

Valor de outorga de R$ 16,21 bilhes em Guarulhos, com gio de 373,51%; R$ 3,82


bilhes em Viracopos, com gio de 159,75%; e R$ 19,018 bilhes no Galeo, com gio
de 293%.
127

1 0 ANOS D A LE I D E P P P | 2 0 ANOS D A LE I D E CONCESSES

Evidentemente que concessionrios de aeroportos ou de outras infraestruturas no se deixaro espoliar.4 Exigiro compensaes e, no limite, usaro o Poder Judicirio para obstar quaisquer condutas
oportunistas do Governo tendentes a impactar a rentabilidade de seus
investimentos nas concesses.
O mesmo erro de alocar riscos controlados pelo Poder Concedente
e/ou agncia reguladora ao concessionrio ocorreu em outros casos que
tambm analisaremos neste artigo: a atribuio aos concessionrios de
rodovias federais da variao dos custos do asfalto, que controlado
direta ou indiretamente pela Unio, por meio da Petrobras; e a atribuio a concessionrios, em projetos em que o Poder Concedente a Unio,
dos riscos relativos variao do custo e das condies de financiamento disponibilizadas pelos bancos pblicos federais, particularmente
BNDES Banco Nacional de Desenvolvimento Econmico e Social,
Caixa Econmica Federal e Banco do Brasil, que, como cedio, so
controlados pelo Governo Federal.
O presente artigo se destina a mostrar a contrariedade ao interesse
pblico das situaes criadas pela alocao ao concessionrio de riscos
controlados direta ou indiretamente pelo Poder Concedente e/ou pela
agncia reguladora, como ocorreu nos exemplos citados acima.
A situao criada pela impercia governamental na alocao de riscos
abre espao para contencioso cujo resultado pode ser inclusive o legtimo no cumprimento pelos concessionrios de obrigaes importantes
dos contratos de concesso, o que poder penalizar diretamente os
usurios do servio.
Como se ver a seguir, no faltaro fundamentos jurdicos para o
concessionrio afastar o cumprimento de obrigaes contratuais, por
4
O Presidente da Concessionria do Aeroporto de Viracopos disse em entrevista ao G1,
publicada no dia 10/1/2014: Fizemos um plano de investimentos e agora lanar um terceiro aeroporto no meio dos dois obviamente querer gerar confuso. A notcia menciona que,
de acordo com o empresrio, h a inteno de discutir o assunto com o Governo Federal,
mas este no especificou uma data.
Cf.: Presidente de Viracopos diz que novo aeroporto seria injustia concesso. Disponvel
na internet: < http://m.g1.globo.com/sp/campinas-regiao/noticia/2014/01/presidente-de-viracopos-diz-que-novo-aeroporto-seria-injustica-concessao.html>. Acesso em: 17 de janeiro
de 2014.

128

C o n c e s s e s d e a e r o p o r t o s e d e r o d o vi a s f e d e r a i s

consequncia de deciso do Poder Concedente e/ou agncia reguladora


espoliativa dos concessionrios, aps ter-lhes atribudo o risco das consequncias de tais decises.
Por outro lado, como, em contratos relacionais como so os de concesso, o contencioso sempre pernicioso para todas as partes. Inclusive, para a agncia reguladora, h diversas solues negociais mais
eficientes para as partes que o contencioso e que no esto adstritas
necessariamente aos cnones republicanos, ou ao mbito de cada contrato de concesso.
Este artigo ter atingido seu objetivo se servir de alerta aos agentes
pblicos (tcnicos ou polticos) sobre as consequncias do erro e da
impercia na alocao de riscos em contratos de longo prazo, como os
de concesso e PPP. Em suma, a situao criada por essas alocaes
incorretas de risco fragilizam os contratos, abrem espao para contencioso, e, ao final, terminam por prejudicar, sobretudo, o usurio.
Para isso, nas linhas a seguir, primeiro vamos explicar5 as regras elementares de distribuio de riscos em contratos de concesso e PPP, evidenciando, assim, como as clusulas que pretendemos analisar fogem das
melhores prticas de distribuio de riscos e como os participantes da licitao trataram, em regra, essas clusulas ao longo dos processos licitatrios.
Depois, vamos reproduzir, como exemplo, as clusulas que atribuem
aos concessionrios de infraestrutura aeroporturia e rodoviria riscos
cuja ocorrncia de eventos gravosos so controlados pelo Poder Concedente e/ou pelas agncias reguladoras.
A seguir, vamos evidenciar como o Poder Concedente ou agncia
reguladora controla direta ou indiretamente, nos casos a serem analisados, a ocorrncia do evento gravoso que risco atribudo ao concessionrio e fazer exposio sumria, em cada um dos exemplos citados,
sobre eventuais fundamentos jurdicos para os concessionrios evitarem
as consequncias gravosas de eventual deciso espoliativa adotada pelo
Poder Concedente e pela agncia reguladora.
5
J tratamos desse tema pelo menos nos seguintes trabalhos: RIBEIRO, Mauricio Portugal.
Concesses e PPPs: melhores prticas em licitaes e contratos. So Paulo: Editora Atlas,
2011; no Captulo II.1; e, no Captulo II.3 da presente obra.

129

1 0 ANOS D A LE I D E P P P | 2 0 ANOS D A LE I D E CONCESSES

Por fim, vamos tecer consideraes sobre os efeitos da deciso do Poder


Concedente ou agncia reguladora de materializar o evento gravoso, a
possibilidade de ocorrncia de contencioso, fragilizao do contrato de
concesso e, por fim, a tendncia ocorrncia de soluo negociada.

II.4.2. Como deveriam ser distribudos riscos em contratos de concesso e PPP e o que aconteceu nos casos a serem analisados6

Uma das regras mais elementares sobre a distribuio de riscos em contratos de concesso e PPP que no se deve transferir para um concessionrio riscos sobre os quais ele no tem qualquer controle e, muito
menos, riscos que so controlados pela outra parte do contrato. Isso
porque, se o concessionrio no tem controle nenhum sobre um risco
que lhe alocado pelo contrato, provavelmente, por ocasio da sua
participao na licitao, ele vai provisionar, na sua proposta, um valor
para lidar com o risco no controlvel que lhe foi transferido.
Se o evento gravoso relativo a esse risco se materializa, o concessionrio usar o valor provisionado para lidar com ele. Se, contudo, o
evento gravoso no se materializa, ento o valor provisionado vira
margem, lucro, do concessionrio.
Nesse contexto, faz mais sentido alocar o risco do evento no controlvel ao Poder Concedente, de maneira que, caso ocorra o evento
gravoso, o Poder Concedente (ou o usurio) pague por ele. Se, contudo,
o evento gravoso no se materializar, nem o Poder Concedente, nem o
usurio, pagar por ele.
Observe-se que o cenrio em que a alocao do risco no controlvel
feita ao Poder Concedente muito mais vantajosa para o Poder Concedente e para o usurio, do que o cenrio em que a alocao do risco
no controlvel feita ao concessionrio, pois, no cenrio em que esse
risco alocado ao concessionrio, o Poder Concedente paga pelo evento gravoso em qualquer circunstncia (mesmo que ele no ocorra), en6

Os primeiros pargrafos desse item repetem ipsi literis a argumentao que realizei no
item II.1.2.1 acima.
130

C o n c e s s e s d e a e r o p o r t o s e d e r o d o vi a s f e d e r a i s

quanto que, no cenrio em que o risco no controlvel alocado ao


Poder Concedente, o Poder Concedente e os usurios s pagam por esse
risco quando e se o evento gravoso se materializar.
Portanto, em situaes normais, mais vantajoso que os riscos de
eventos no controlveis e no segurveis pelo concessionrio sejam
atribudos ao Poder Concedente (e no ao concessionrio).
Nos casos analisados neste artigo, alocou-se aos concessionrios
riscos no apenas no controlados pelos concessionrios, mas claramente controlados direta ou indiretamente pelo Poder Concedente e/ou pela
agncia reguladora, subvertendo completamente a lgica da alocao
de riscos eficiente em um contrato de longo prazo.
Em pelo menos um dos exemplos a seguir discutidos, os participantes da licitao da concesso perceberam a impercia na atribuio ao
concessionrio de riscos controlados pelo Poder Concedente e/ou pela
agncia reguladora e questionaram isso ao longo do processo de consulta pblica da licitao. Nesse caso, a agncia reguladora responsvel
pela licitao confirmou a atribuio ao concessionrio do risco controlado pelo Poder Concedente e pela agncia reguladora.7
Ao longo do processo de elaborao da proposta nos exemplos a
seguir citados, cada participante da licitao enfrentou um dilema difcil. Se eles considerassem que o Poder Concedente e/ou a agncia reguladora estavam de m-f e que iriam decidir pela materializao do
evento gravoso pouco tempo aps o leilo (v.g. criao de terceiro aeroporto de So Paulo), a sua proposta seria elaborada j considerando o
7

A exemplo do questionamento n 407 do Ato de Esclarecimentos referente ao Leilo 01/2013


(Galeo e Cofins): Tendo em vista que a autorizao para implantao de uma nova infraestrutura aeroporturia depende de prvia avaliao e autorizao do Poder Pblico Federal,
notadamente do Poder Concedente, portanto, sendo elemento absolutamente fora da atuao
ou influncia da Concessionria, mas que poder impactar fortemente sobre o equilbrio
econmico-financeiro do contrato ao atingir diretamente a demanda que referencia a remunerao da Concessionria, tem-se certo que este risco deve ser assumido integralmente pelo
Poder Concedente. Confirma este entendimento?, que foi respondido pela comisso da
seguinte maneira: O entendimento no est correto. A clusula 5.4.3 do Contrato determina expressamente que risco da Concessionria: a no efetivao da demanda projetada ou
sua reduo por qualquer motivo, inclusive se decorrer da implantao de novas infraestruturas aeroporturias dentro ou fora da rea de influncia do Aeroporto, com exceo apenas
do disposto no item 5.2.3. (Disponvel na internet: < http://www2.anac.gov.br/concessoes/
arquivos/Ata_de_esclarecimentos.pdf>. Acesso em: 18 de janeiro de 2014, p.125 e 126.)
131

1 0 ANOS D A LE I D E P P P | 2 0 ANOS D A LE I D E CONCESSES

impacto desse evento gravoso no contrato de concesso sob licitao. O


participante da licitao que adotasse essa premissa teria pouqussimas
chances de se sagrar vencedor da licitao.
A outra possibilidade seria supor a boa-f do Poder Concedente e da
agncia reguladora no considerar na sua proposta o impacto de novos
aeroportos e, assim, ter uma proposta mais competitiva. Essa opo traria,
como ltimo recurso, a confiana de que se a m-f do Poder Concedente
e da agncia reguladora se manifestasse, ento, buscar-se-ia a tutela judicial para se exigir o cumprimento do princpio da boa-f objetiva, ou como
preferem dizer os publicistas, o princpio da proteo confiana legtima.8
Essa escolha dos participantes da licitao, apesar de juridicamente
arriscada, trouxe licitao propostas evidentemente melhores para os
usurios e para o Poder Concedente.

II.4.3. A distribuio de riscos sobre a criao de novos aeroportos nos contratos de concesso dos aeroportos de Guarulhos, Viracopos e Galeo
II.4.3.1. Os contratos atribuem claramente o risco de variao de demanda por implantao de novo aeroporto ao concessionrio

Os contratos de concesso dos aeroportos de Guarulhos e de Viracopos


estabelecem o seguinte:
8

certo que o futuro no pode ser um perptuo prisioneiro do passado, nem podem a segurana jurdica e a proteo confiana se transformar em valores absolutos, capazes de petrificar a ordem jurdica, imobilizando o Estado e impedindo-o de realizar as mudanas que o
interesse pblico estaria a reclamar. Mas, de outra parte, no igualmente admissvel que o
Estado seja autorizado, em todas as circunstncias, a adotar novas providncias em contradio com as que foram por ele prprio impostas, surpreendendo os que acreditaram nos atos
do Poder Pblico. SILVA, Almiro do Couto. O Princpio da Segurana Jurdica (Proteo
Confiana) no Direito Pblico Brasileiro e o direito da Administrao Pblica de anular seus
prprios atos administrativos: o prazo decadencial do art. 54 da lei do processo administrativo da Unio (Lei n 9.784/99). Revista Eletrnica de Direito do Estado, Salvador, Instituto
Brasileiro de Direito Pblico da Bahia, n 2, abril/maio/junho, 2005. Disponvel na Internet:
<http://www.direitodoestado.com.br/redae.asp>. Acesso em: 14 de janeiro de 2014, p. 6.
132

C o n c e s s e s d e a e r o p o r t o s e d e r o d o vi a s f e d e r a i s

5.3. Observado o disposto no item 5.2, constituem riscos suportados


exclusivamente pela Concessionria:
[...]
5.3.3. no efetivao da demanda projetada ou sua reduo por qualquer motivo, inclusive se decorrer da implantao de novas infraestruturas aeroporturias dentro ou fora da rea de influncia do Aeroporto,
com exceo apenas do disposto no item 5.1.3; (grifei)

Por sua vez o item 5.1.3 do contrato estabelece que:


5.1. Constituem riscos suportados exclusivamente pelo Poder Concedente, que podero ensejar Reviso Extraordinria, nos termos deste
contrato:
[...]
5.1.3. restrio operacional decorrente de deciso ou omisso de entes
pblicos, exceto se decorrente de fato imputvel Concessionria.

Nos contratos de concesso dos aeroportos do Galeo e Confins, h


clusulas com exatamente o mesmo teor das citadas, todavia, com numerao diferente: esto no item 5.4.3 e no item 5.2.3.
Portanto, os contratos de concesso atribuem aos concessionrios o
risco de impacto sobre a demanda da criao de novos aeroportos dentro ou fora da rea de influncia do respectivo aeroporto.
II.4.3.2. O risco de criao de novo aeroporto controlado
pela ANAC

No difcil demonstrar que a construo e entrada em operao de


novos aeroportos depende de deciso da Administrao Direta ou Indireta da Unio, controlada pelo Governo Federal.
A Lei n 11.182/05 que criou a ANAC Agncia Nacional da Aviao Civil atribui-lhe competncia para aprovar e fiscalizar a construo
e reforma de aeroportos.
133

1 0 ANOS D A LE I D E P P P | 2 0 ANOS D A LE I D E CONCESSES

Art. 8. Cabe ANAC adotar as medidas necessrias para o atendimento do interesse pblico e para o desenvolvimento e fomento da aviao
civil, da infra-estrutura aeronutica e aeroporturia do Pas, atuando
com independncia, legalidade, impessoalidade e publicidade, competindo-lhe:
[...]
XXIV conceder ou autorizar a explorao da infra-estrutura aeroporturia, no todo ou em parte;
XXV estabelecer o regime tarifrio da explorao da infra-estrutura
aeroporturia, no todo ou em parte;
XXVI homologar, registrar e cadastrar os aerdromos;
[...]
XXVIII fiscalizar a observncia dos requisitos tcnicos na construo,
reforma e ampliao de aerdromos e aprovar sua abertura ao trfego;
(Redao dada pela Lei n 12.462, de 2011)
XXIX expedir normas e padres que assegurem a compatibilidade,
a operao integrada e a interconexo de informaes entre aerdromos.
(grifo nosso)

Aerdromos, conforme artigo 27, da Lei n 7.565, de 19 de dezembro


de 1986, toda rea destinada a pouso, decolagem e movimentao de
aeronaves. Os aeroportos so espcie do gnero aerdromo. Caracterizam-se como aeroportos, conforme o artigo 31, inciso I, da mesma lei, os
aerdromos pblicos, dotados de instalaes e facilidades para apoio de
operaes de aeronaves e de embarque e desembarque de pessoas e cargas.
Conforme artigo 8, inciso XXVI, da Lei n 11.182/05, citado acima,
foi atribuda ANAC a competncia para homologar, registrar e cadastrar aerdromos.
Com base nessa competncia, a ANAC emitiu a Resoluo 158/10,
que regulamentou a emisso de autorizao prvia para a construo
de aeroportos9 e seu cadastramento.
9

Resoluo ANAC n 158/10, Art. 2 A construo de reas destinadas a pouso e decolagem e movimentao de aeronaves e a modificao de suas caractersticas dependem de
134

C o n c e s s e s d e a e r o p o r t o s e d e r o d o vi a s f e d e r a i s

Portanto, competncia da ANAC a emisso da autorizao para


construo e abertura ao trfego de novos aeroportos.
A ANAC, o mesmo ente que formalmente modelou os contratos de
concesso e que tomou a deciso de atribuir nesses contratos ao concessionrio o risco de variao da demanda, tomar formalmente a deciso
de implantar novos aeroportos dentro ou fora da rea de influncia dos
aeroportos j concedidos.
II.4.3.3. A relevncia da demanda efetiva e das estimativas
de demanda nas concesses aeroporturias

Nos contratos de concesso de aeroportos, os custos estimados dos


investimentos e a demanda estimada10 foram as variveis mais importantes para que os potenciais participantes da licitao definissem
o valor a ser oferecido na licitao em pagamento da outorga da
concesso.
Como o valor da tarifa fixada, o nmero de passageiros a utilizar
o aeroporto extremamente importante porque ele define o montante
de receitas tarifrias da futura concessionria e, indiretamente, o
montante de receitas no tarifrias (decorrentes sobretudo da explorao dos espaos comerciais nos terminais dos aeroportos). Portanto,
a demanda pelo aeroporto central para definio das receitas da
concessionria.

autorizao prvia da ANAC, exigida como etapa preparatria a seu cadastramento como
aerdromo e respectiva atualizao. [...]
2 A autorizao de que trata o caput deste artigo compreende a construo inicial, bem
como toda e qualquer modificao de caractersticas fsicas de aerdromo existente.
10
Conforme informaes disponibilizadas no site da ANAC quando da divulgao da minuta do edital de concesso, O Aeroporto Internacional Antnio Carlos Jobim (Galeo)
recebe anualmente 17,5 milhes de passageiros e o segundo mais movimentado do pas. A
projeo de demanda para o Galeo de 60 milhes de passageiros/ano em 2038 (fim da
concesso). O Aeroporto Internacional Tancredo Neves (Confins), com 10,4 milhes de
passageiros por ano, o quinto mais movimentado do pas. A demanda prevista para o
Aeroporto de Confins at 2043 (fim da concesso) de movimentar 43 milhes de passageiros/ano. (ANAC divulga minuta de edital de concesso de GIG e CNF. Disponvel na internet: <http://www.anac.gov.br/Noticia.aspx?ttCD_CHAVE=1007>. Acesso em: 19 de
janeiro de 2014).
135

1 0 ANOS D A LE I D E P P P | 2 0 ANOS D A LE I D E CONCESSES

As outras variveis fundamentais para o clculo de quanto uma


concessionria pode pagar ao Poder Concedente pela outorga da concesso so os custos dos investimentos e os custos operacionais.
Com essas variveis, e, considerando o valor mnimo do pagamento pela outorga, o participante da licitao verifica qual a remunerao
potencial a ser obtida na explorao do aeroporto. Com esse dado, ele
decide qual o montante que ele pode ofertar sob a forma de pagamento adicional ao mnimo pela outorga, e qual o montante ele pretende
reter para si, a ttulo de remunerao pelo seu investimento e pelos
riscos que correr.
Note-se que, apesar de, em regra, nos contratos recentes de concesso, as obrigaes do concessionrio serem definidas como obrigaes de desempenho, vinculadas manuteno de ndices de
qualidade do servio, h nesses contratos tambm diversas obrigaes
de investimento, isto , obrigaes de realizao de obras e aquisio
e implantao de equipamentos, cujo cumprimento exigvel pelo
Poder Concedente independentemente do seu impacto nos nveis de
servio estipulados no contrato. Por exemplo, a exigncia constante
do item 8.5.1, do Anexo 2 do Contrato de Concesso, de construo
de novas instalaes de embarque e desembarque de passageiros, fisicamente conectadas ao Terminal de Passageiros, com pelo menos
26 (vinte e seis) pontes de embarque adicionais e respectivas posies
de ptio com rea equivalente adequada para atender aeronaves
Cdigo C.11
Observe-se, ademais, que os participantes da licitao dos aeroportos
de Guarulhos, Viracopos e Galeo contaram certamente com a eventual concorrncia entre esses trs aeroportos e tambm com os eventuais
tetos de expanso de capacidade que existem nesses aeroportos. Se a
demanda por um aeroporto aumenta, mas por imposies da rea em
que est localizado no h possibilidade de expanso, essa demanda
tende a ser atendida por outro aeroporto da regio.
11

Item 8.5.1 do Anexo 2 Plano de Explorao Aeroporturia do Contrato de Concesso


do Aeroporto do Galeo.
136

C o n c e s s e s d e a e r o p o r t o s e d e r o d o vi a s f e d e r a i s

II.4.3.4. O anncio do terceiro aeroporto de So Paulo

Em 18 de dezembro de 2013, a Presidente da Repblica anunciou publicamente12 a inteno do Governo de implantar o terceiro aeroporto
a servir Cidade de So Paulo, a se situar no Municpio de Caieiras.13
Isso apenas alguns dias aps o leilo de concesso dos aeroportos do
Galeo e de Confins e alguns meses aps a assinatura dos contratos de
concesso dos Aeroportos de Guarulhos e de Viracopos.
A Presidente no deixou claro quando seria a implantao desse
terceiro aeroporto. Apenas esclareceu que est trabalhando para isso e
que, em pouco tempo, o Governo anunciaria quando seria a implantao desse novo aeroporto.
II.4.3.5. Fundamentos para o litgio e as consequncias
prticas do litgio para os usurios e para o poder
concedente

Com o anncio do terceiro aeroporto de So Paulo, desenha-se um cenrio, no mnimo, preocupante para execuo pelo menos dos contratos
de concesso de infraestrutura aeroporturia de Guarulhos, Galeo e
Viracopos, que so provavelmente os aeroportos concedidos que tero
a demanda pelos seus servios mais impactada pela implantao do novo
aeroporto.
12

Mesmo antes da entrada em vigor de um texto jurdico normativo, pronunciamentos


oficiais podem antecipar o modo como uma norma ser empregada pelo Estado. Se essas
declaraes j foram capazes de frustrar uma expectativa, o princpio da proteo da confiana est autorizado a atuar. (ARAJO, Valter Shuenquener. O princpio da proteo da
confiana, Editora Impetus, ano, p. 84)
13
Cf., entre outras, as seguintes notcias publicadas na internet: http://economia.estadao.
com.br/noticias/economia-brasil,dilma-diz-que-sao-paulo-tera-terceiro-aeroporto,173357,0.
htm; http://g1.globo.com/sao-paulo/noticia/2013/12/dilma-anuncia-terceiro-aeroporto-na-regiao-metropolitana-de-sao-paulo.html; http://veja.abril.com.br/noticia/economia/dilma-aprova-a-construcao-do-nasp-o-3-aeroporto-de-sp; http://noticias.terra.com.br/brasil/
politica/governo-vai-autorizar-funcionamento-de-mais-um-aeroporto-em-sp-diz-dilma,92
2ef13472103410VgnCLD2000000dc6eb0aRCRD.html; http://noticias.band.uol.com.br/
brasil/noticia/100000652483/prefeito-de-caieiras-e-a-favor-da-construcao-de-aeroporto.
html.
137

1 0 ANOS D A LE I D E P P P | 2 0 ANOS D A LE I D E CONCESSES

Ao anunciar a implantao do terceiro aeroporto de So Paulo apenas


semanas aps o leilo do Galeo e poucos meses aps a assinatura dos
contratos de Guarulhos e Viracopos se o anncio realizado pela
Presidente for consequente e se traduzir na efetiva implantao do aeroporto a conduta do Poder Concedente (Unio) e da ANAC, na
nossa opinio, pode, facilmente, ser enquadrada como descumprimento
do princpio da proteo confiana14 ou da boa-f objetiva,15 que,
tambm, na nossa opinio, perfeitamente aplicvel aos contratos administrativos.16
Nesse contexto, no nos parece difcil obter-se no Judicirio a suspenso pelo concessionrio do cumprimento de obrigaes contratuais
que impliquem em desembolso de recursos relevantes (investimentos e
pagamentos pela outorga) que levam em considerao uma projeo de
demanda a ser frustrada pela implantao do novo aeroporto.
14

J h decises do STF baseadas no Princpio da Proteo da Confiana, como, entre outros,


o julgado cuja ementa a seguinte: Obrigatoriedade da observncia do princpio da segurana jurdica enquanto subprincpio do Estado de Direito. Necessidade de estabilidade das
situaes criadas administrativamente. Princpio da confiana como elemento do princpio
da segurana jurdica. Presena de um componente de tica jurdica e sua aplicao nas relaes jurdicas de direito pblico. (RTJ 119/1170, Relator: Gilmar Mendes)
15
[...] da boa-f nascem, mesmo na ausncia de regra legal ou previso contratual especfica, os deveres, anexos, laterais ou instrumentais de considerao com oalter, de proteo,
cuidado, previdncia e segurana com a pessoa e os bens da contraparte; de colaborao
para o correto adimplemento do contrato; de informao, aviso e aconselhamento; e os de
omisso e segredo, os quais, enucleados na concluso e desenvolvimento do contrato, situam-se, todavia, tambm nas fases pr e ps contratual [...] (MARTINS-COSTA, Judith.O
Direito Privado como um sistema em construo: as clusulas gerais no Projeto do Cdigo
Civil brasileiro.Jus Navigandi, Teresina, ano 5, n. 41, 1 maio 2000. Disponvel em: <http://
jus.com.br/revista/texto/513>. Acesso em:18 de janeiro 2014).
16
Destacamos os seguintes trechos que do a ver que tanto o STF quanto o STJ j deram
guarida ao Princpio da Proteo da Confiana e da Boa-F Objetiva na sua jurisprudncia:
Na realidade, os postulados da segurana jurdica, da boa-f objetiva e da proteo da
confiana, enquanto expresses do Estado Democrtico de Direito, mostram-se impregnados
de elevado contedo tico, social e jurdico, projetando-se sobre as relaes jurdicas, mesmo
as de direito pblico (STF, AC 3172 MC-AGR / DF, Relator: Celso de Mello, julgamento
realizado em 19/2/2013). Princpio da confiana como elemento do princpio da segurana
jurdica. Presena de um componente de tica jurdica. Aplicao nas relaes jurdicas de
direito pblico. (STF, MS n 24.268 MG, Relator para o acrdo: Gilmar Mendes,
julgamento realizado em 5/2/2004. DJU: 17/9/2004). Em consonncia com o entendimento
exarado pelo STJ, segundo o qual Os contratos administrativos no esto imunes aos
princpios da boa-f e do equilbrio econmico. (STJ, RMS 1694/RS, Relator: Humberto
Gomes de Barros, Primeira Turma, DJ 25/4/1994, p. 9196).
138

C o n c e s s e s d e a e r o p o r t o s e d e r o d o vi a s f e d e r a i s

Cultores tradicionais do Direito Administrativo considerariam fato


da administrao o evento de criao de novo aeroporto na rea de
influncia dos aeroportos concedidos e alegariam que, por se tratar de
evento extraordinrio,17 isso daria direito ao concessionrio de obter a
recomposio do equilbrio econmico-financeiro do contrato, luz do
art. 65, inciso II, alnea d, da Lei 8.666/93.
Esse tipo de argumento ainda encontra eco no nosso Poder Judicirio,
apesar do contrato ser explcito em atribuir o risco ao concessionrio.18
E no nos surpreenderia que por a os concessionrios conseguissem
judicialmente a recomposio do equilbrio econmico-financeiro do
contrato e, eventualmente, a suspenso do cumprimento de obrigaes
contratuais mais onerosas, enquanto o contrato no for reequilibrado.
Note-se que h outros tantos argumentos que poderiam ser usados
pelos concessionrios para minorarem as consequncias gravosas da perda
de demanda, por meio da suspenso de obrigaes previstas no contrato.
Por exemplo, a depender do impacto do terceiro aeroporto de So Paulo
sobre o cumprimento dos contratos de concesso no seria descabido
alegar onerosidade excessiva no cumprimento do contrato, e, assim, solicitar a suspenso judicial do cumprimento de obrigaes de investimento.
Enfim, a alocao ao concessionrio de riscos que so controlados
pelo Poder Concedente e pela agncia reguladora e ato continuo a eventual deciso do Poder Concedente de materializar o evento gravoso relativo a esses riscos, impactando substancial e negativamente as
condies econmico-financeiras dos contratos de concesso de aeroportos que foram assinados ainda h pouco, pode dar cabida a conten17
Maria Sylvia Zanella Di Pietro assim define lea econmica extraordinria: [...] a lea
econmica consiste em circunstncias externas ao contrato, estranhas vontade das partes,
imprevisveis, excepcionais, inevitveis, que causam desequilbrio muito grande, tornando
a execuo do contrato excessivamente onerosa para o contratado (DI PIETRO, Maria
Sylvia Zanella. Direito Administrativo, 21. ed..So Paulo: Atlas, 2008, p. 262)
18
No nosso entendimento, esse argumento no cabvel porque o prprio texto do art. 65,
inc. II, alnea d, da Lei 8.666/93, condiciona a sua incidncia ocorrncia de lea extracontratual. Como, no caso em tela, o contrato atribuiu expressamente ao concessionrio o
risco de impacto sobre a demanda decorrente da criao de terceiro aeroporto, o nosso entendimento que, nesse caso, essa uma questo contratual (e no extracontratual), o que
afastaria a incidncia do artigo citado da Lei 8.666/93.

139

1 0 ANOS D A LE I D E P P P | 2 0 ANOS D A LE I D E CONCESSES

cioso que certamente por em risco o cumprimento dos prprios


contratos, com possveis impactos negativos sobre os usurios do servio dos aeroportos concedidos.
II.4.3.6. Como normalmente se disciplina o risco de novas
infraestruturas em contratos de concesso?

A forma tradicional de disciplinar o risco de novas infraestruturas


a seguinte: atribui-se a concessionrios o risco das infraestruturas j
previstas nos instrumentos governamentais de planejamento e ao Poder
Concedente o risco de decidir implantar novas infraestruturas, diversas
das j previstas nos instrumentos estatais de planejamento.
Mesmo a forma tradicional de alocao desse risco tem defeitos e
dificuldades relevantes.
O principal instrumento estatal de planejamento de investimentos
o PPA Plano Plurianual. Sabe-se, contudo, que o fato de um projeto
estar previsto no PPA no significa que ele ser realizado em breve; sequer
significa que ele ser em algum momento realizado.
A forma tradicional de alocao do risco de implantao de novas
infraestruturas concorrentes implica em supor que os participantes da
licitao estimaro com base na sua experincia com Governos e no
seu conhecimento das dificuldades de implantao de cada um dos
projetos previstos no PPA se esses projetos sero, de fato, implantados
e quando eles sero implantados. A atividade de realizao dessas estimativas praticamente uma aposta. No h um clculo racional dependente da competncia de cada concessionrio.
Da que a nossa opinio que, mesmo a forma tradicional de alocao de riscos mencionada acima, no adequada, pois ela transfere para
o concessionrio riscos que ele no tem como controlar, o que contraria
os princpios para a distribuio eficiente de riscos em contratos de
concesso, conforme explicamos no item II.4.2 acima.
Isso prova que temos que progredir das formas mais tradicionais
de alocao desse risco, em direo atribuio ao Poder Concedente
nos contratos de concesso do risco de surgimento de novas infraestruturas concorrentes.
140

C o n c e s s e s d e a e r o p o r t o s e d e r o d o vi a s f e d e r a i s

Nos contratos de concesso de infraestrutura aeroporturia recentemente licitados, contudo, lamentavelmente, evolumos para o sentido
errado.
Em relao ao novo aeroporto de So Paulo, nem o PPA Plano Plurianual, de 2012, da Unio, nem o do Estado de So Paulo preveem especificamente a criao de aeroportos. O da Unio apenas menciona como
meta a expanso da oferta de transporte areo regular19 e o do Estado de
So Paulo fala em modernizao da infraestrutura aeroporturia que
consiste em executar obras e servios de melhorias e segurana nos aeroportos do estado em parcerias com os governos federal (programa federal de auxlios a aeroportos PROFAA) e municipal (convnios).20

II.4.4. A alocao a concessionrios de infraestrutura rodoviria de riscos sobre o preo de insumos controlados pela
Petrobrs
II.4.4.1. As clusulas contratuais que alocam os riscos
relativos aos custos das obras aos concessionrios

Os contratos de concesso de infraestrutura rodoviria da 3 Etapa,


Fase III, do Governo Federal (tambm chamados de contratos de concesso de rodovias do PIL Programa de Investimento em Logstica),
alocam aos concessionrios de forma genrica o risco de variao de
custos das obras, nos seguintes termos:
19

Vale destacar ainda, o papel dos aeroportos de So Paulo Congonhas e Guarulhos


como principais pontos de origem e destino das rotas de maior densidade de trfego, bem
como o de Braslia para a distribuio de voos entre as Regies Norte/Nordeste e Sul/Sudeste. Por isso, um dos principais eixos do Programa a expanso da oferta de transporte areo
regular (incorporao de novos aeroportos e novas rotas) ampliar para 150 o nmero de
aeroportos atendidos por transporte areo regular de passageiros e cargas [...]. (Plano Plurianual 2012, Polticas de infraestrutura, p. 199 e 200. Disponvel na internet: <http://www.
planejamento.gov.br/secretarias/upload/Arquivos/spi/PPA/2012/mp_005_dimensao_tatico_infra.pdf>. Acesso em: 14 de janeiro de 2014)
20
Plano Plurianual 2012 de So Paulo, Vol. II. Programa 1607, Modernizao da infraestrutura aeroporturia, p.78. Disponvel na internet: <http://www.ppa.sp.gov.br/arquivos/
legislacao/PPA_2012_2015_vol_II.pdf>)
141

1 0 ANOS D A LE I D E P P P | 2 0 ANOS D A LE I D E CONCESSES

21.1. Com exceo das hipteses da subclusula 21.2, a Concessionria integral e exclusivamente responsvel por todos os riscos relacionados Concesso, inclusive, mas sem limitao, pelos seguintes riscos:
21.1.6. custos excedentes relacionados s obras e aos servios objeto
da Concesso, exceto nos casos previstos na subclusula 21.2 abaixo;
21.1.7 custos para execuo dos servios previstos nas Frentes de Recuperao e Manuteno, Ampliao e Manuteno do Nvel de Servio, Conservao e Servios Operacionais de todas as Obras de
Ampliao de Capacidade e Melhorias da Frente de Ampliao e Manuteno do Nvel de Servio.

A clusula 21.2 citada no dispositivo acima a que estabelece explicitamente os riscos alocados ao Poder Concedente.
Na clusula transcrita acima, o risco de variao do custo da obra
alocado genericamente ao concessionrio. No h especificao sobre
o risco de variao do custo dos insumos das obras.
II.4.4.2. O impacto de eventual variao do custo do asfalto

Todo concessionrio de rodovias contrata com construtoras a realizao


de obras de engenharia de implantao de rodovias novas (greenfield)
ou de restaurao das faixas de rodovias existentes ou expanso de sua
capacidade (brownfield). Por isso, ao tratarmos do custo do asfalto h
uma diferena relevante entre o impacto do custo do asfalto para o
construtor e para o concessionrio.
Estima-se que o preo do asfalto responsvel por em mdia 40% a
50% do custo direto das obras para o construtor no caso da implantao de rodovias novas e em torno de 70% do custo das obras para o
construtor no caso de reabilitao de rodovias existentes.21
Para o concessionrio da rodovia, 10% do preo do EPC (sigla em
ingls, representativa do contrato de empreitada integral por preo global
contratado pelo concessionrio para a implantao das obras da concesso) est relacionado ao custo de ligantes betuminosos, e de 10% a 15%
21

Dados obtidos por estimativa em entrevista com tcnicos de construtoras.


142

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do preo do EPC a outros insumos para a pavimentao asfltica. Portanto, em torno de 20% a 25% do custo total da obra e servios de engenharia para o concessionrio est relacionado ao preo do asfalto.
Isso significa que, em uma concesso de rodovia, variaes relevantes
no custo do asfalto que no possam ser repassados para os usurios ou
para o Poder Concedente podem significar a diferena entre uma concesso lucrativa e a quebra do concessionrio.
II.4.4.3. A Petrobrs controla no mercado interno o custo
do principal insumo do asfalto

O preo do asfalto est diretamente relacionado ao preo do petrleo,


pois em torno de 90% do custo de produo do asfalto22 , direta ou
indiretamente, a aquisio e processamento do petrleo.23
J h vrios anos a Petrobras vem mantendo o preo do asfalto artificialmente baixo apesar da subida nos ltimos anos no preo dos seus
insumos, particularmente o petrleo, no mercado internacional.
H no Brasil atualmente para o mercado de concesses de rodovias
dois fornecedores principais de asfalto: a Petrobras e a Greca Asfaltos.
A Greca compra da Petrobrs os insumos derivados do petrleo para a
confeco da mistura asfltica. O aumento dos preos dos insumos do
asfalto pela Petrobras levaria necessariamente a Greca a, em pouco
tempo, ajustar tambm os seus preos.
II.4.4.4. O aumento do custo do asfalto por deciso da
Petrobrs impactaria mais diretamente os novos
concessionrios

Se a Petrobras resolvesse ajustar o preo do asfalto para alinh-lo com


preos internacionais e se a ANTT entendesse que as clusulas dos
contratos de concesso atribuem o risco de variao dos custos de asfalto aos concessionrios, isso, sem dvida, espoliaria os concessionrios.
22
23

Essa estimativa considera apenas a produo, sem incluir o custo da logstica.


O asfalto formado de produtos que so refugo do processo de refino do petrleo.
143

1 0 ANOS D A LE I D E P P P | 2 0 ANOS D A LE I D E CONCESSES

Descabe aps todos esses anos de controle de preos dos combustveis por deciso do controlador da Petrobras para minorar seu
impacto na inflao e da consequente depredao do valor da companhia e espoliao dos acionistas minoritrios imaginar que as regras
atuais do mercado de capitais brasileiro e o funcionamento da entidade que fiscaliza a sua aplicao (a CVM Comisso de Valores
Mobilirios) se constituam em limites fixao pela Unio, sua
vontade, via Petrobras, dos preos dos derivados do petrleo no mercado interno. 24
Note-se que, apesar de eventual aumento do custo do asfalto afetar
todos os concessionrios de rodovias, esse aumento tende a ser especialmente nefasto para os concessionrios dos contratos recentemente
firmados, aqueles da 3 Etapa, Fase III, das concesses de rodovias
federais.
que, nos contratos de concesso de rodovias h geralmente, nos
primeiros anos do contrato, grande concentrao do investimento do
concessionrio em expanso de capacidade das rodovias e em melhoria
da qualidade dos pavimentos. Portanto, os contratos recentemente celebrados, nos quais os concessionrios no fizeram ainda os grandes
investimentos iniciais sero os mais impactados pelo eventual aumento
do preo do asfalto ou dos seus insumos.
II.4.4.5. Enquadramento jurdico da variao do custo do
asfalto que impacte de forma relevante e negativamente a rentabilidade do concessionrio

Como o contrato de concesso no expresso em relao atribuio


concessionria do risco de variao dos insumos, e como a variao
do custo do asfalto est sob o controle do Poder Concedente, uma das
possibilidades seria classificar a alterao do custo do asfalto como fato
24
A CVM escuda a sua atuao na possibilidade do acionista controlador poder voltar a
sua atuao para atendimento do interesse pblico, conforme artigo 238, da Lei das Sociedades Annimas.

144

C o n c e s s e s d e a e r o p o r t o s e d e r o d o vi a s f e d e r a i s

da administrao, pois, neste caso, seria vivel caracterizar esse risco


como evento extraordinrio e extracontratual (eis que no houve atribuio explcita desse risco ao concessionrio), com base no art. 65,
inciso II, alnea d, da Lei 8.666/93.
O sucesso desse pleito implicaria em atribuir ao concessionrio o
direito recomposio do equilbrio econmico-financeiro em virtude
da variao do custo do asfalto, e poderia ser combinado com o pedido
de suspenso do cumprimento pelo concessionrio de quaisquer necessidades de investimento exigidas pelo contrato, at que a recomposio
do equilbrio econmico-financeiro seja realizada.
Essa linha de enquadramento enfrentaria as seguintes dificuldades:
(a) alguns poderiam ver, na linguagem genrica constante dos itens
21.1.6 e 21.1.7 dos contratos de concesso de infraestrutura rodoviria acima citados, a atribuio ao concessionrio do risco de variao
do custo do asfalto, o que afastaria em princpio a extracontratualidade ensejadora da aplicao do art. 65, inc. II, alnea d, da Lei
8.666/93; 25 (b) de uma forma mais geral, possvel que haja questionamento sobre a aplicao subsidiria do art. 65, inc. II, alnea d,
por se entender que ele estabelece regras para distribuio de riscos
incompatvel com contratos de concesso e PPP e que, por essa razo,
ele estaria afastado pelas disposies da Lei 8.987/95, que mandam
aplicar as disposies da legislao geral sobre contratos administrativos apenas no que couber (arts.1 e 14, da Lei 8.987/95).
Isso apesar da tendncia comum na Administrao Pblica e no Judicirio de entender que a Lei 8.666/93 se aplica integralmente aos
contratos de concesso, tendncia essa que decorrncia da prpria
dificuldade de juzes, gestores pblicos e procuradores dos rgos estatais de entenderem as diferenas econmicas entre as concesses e os
contratos administrativos em geral regidos pela Lei 8.666/93.
Outra linha de enquadramento possvel seria o questionamento da
aplicabilidade da clusula atributiva do risco de variao do asfalto por
25

Apesar da doutrina tradicional do direito administrativo e da jurisprudncia no dar a devida importncia a isso, a alnea d, do inciso II, do artigo 65, da Lei 8.666/93 estabelece expressamente que sua aplicao depende da ocorrncia de lea extraordinria e extracontratual.
145

1 0 ANOS D A LE I D E P P P | 2 0 ANOS D A LE I D E CONCESSES

descumprimento do princpio da proteo confiana ou da boa-f


objetiva, consubstanciado na deciso do Poder Concedente de dar materialidade ao evento gravoso relativo ao risco aps aloc-lo aos concessionrios, em contratos que preveem investimentos extremamente
relevantes em aumento de capacidade das rodovias, em alguns casos
inclusive desvinculados das necessidades de trfego do momento em que
se exige o investimento em expanso de capacidade. Nesse caso, o pleito mais provvel seria de suspenso pelo concessionrio de obrigaes
de realizar investimentos at que seja ajustada alguma forma de recomposio do equilbrio entre as prestaes das partes.
A depender do impacto da mudana do preo do asfalto em cada
contrato de concesso, eventualmente, a alegao de violao do princpio da proteo confiana ou da boa-f objetiva pode ser combinada com a alegao de onerosidade excessiva no cumprimento das
obrigaes contratuais, em virtude de evento causado por deciso do
prprio Poder Concedente.

II.4.5. A variao do custo de financiamento em relao s condies disponibilizadas pelos bancos pblicos para o projeto
antes da licitao26

Os contratos de concesso de infraestrutura rodoviria do PIL alocaram


aos concessionrios o risco de obteno do financiamento e de variao
dos seus custos.
Seguindo determinao do Governo Federal, o BNDES, Caixa e BB
(Bancos Pblicos) publicaram em conjunto carta (Carta de Financiamento) anunciando as condies de financiamento que pretendiam
disponibilizar para esses projetos, antes da publicao dos editais de

26
Queremos agradecer a Paulo Meira Lins, com quem comentamos sobre o contedo da
presente nota, aps a sua primeira verso estar redigida. Em conversa informal sobre o tema,
ele percebeu que o risco de financiamento de infraestruturas um exemplo de risco atribudo a uma das partes, mas sob controle da outra parte. Isso nos levou a elaborar o presente
item 5 dessa nota.

146

C o n c e s s e s d e a e r o p o r t o s e d e r o d o vi a s f e d e r a i s

licitao.27 A Carta de Financiamento foi publicada pela ANTT juntamente com todo o material e documentao relativa s concesses de
rodovias do PIL, antes da publicao dos editais de concesso.
Essas condies de financiamento subsidiadas foram consideradas
pelos participantes da licitao quando formularam as suas propostas
nas licitaes. E qualquer participante da licitao que no utilizasse
essas condies subsidiadas de financiamento dificilmente teria qualquer
chance de vencer a licitao.
Os contratos dos financiamentos de longo prazo das concesses
dessas rodovias aparentemente no foram assinados (com exceo do
Consrcio Planalto), mas os contratos de concesso j o foram, com
exceo do da BR-153.
Imagine-se agora que, por qualquer motivo, os Bancos Pblicos modifiquem as condies para financiamento das concesses, aps a assinatura dos contratos de concesso, mas antes do fechamento dos
contratos de financiamento de longo prazo dessas concesses.
Essa deciso dos Bancos Pblicos (que, enfatize-se, so controlados,
como mencionado acima, pelo Governo Federal) configuraria materializao de evento gravoso relativo a risco atribudo pelos contratos de
concesso aos concessionrios.
Essa deciso teria claro efeito espoliativo sobre os concessionrios
que no teriam outras opes de financiamento com preos comparveis no mercado e que estando com os preos das tarifas j definidas nos seus contratos de concesso, no teriam outra escolha seno
aceitar o novo custo de financiamento estipulado pelos Bancos Pblicos, reduzindo, assim, a rentabilidade do seu investimento na
concesso.
Note-se que, em condies normais do mercado de crdito privado,
as concesses das rodovias mencionadas no seriam viveis com as tarifas-teto que foram estabelecidas para as licitaes. Se fossem mantidas
27

A rigor, pode-se dizer que as concesses de rodovias federais da 3 Etapa, Fase III, so PPPs
em que o subsdio pblico se faz por meio do financiamento subsidiado e da atribuio ao
DNIT Departamento Nacional de Infraestrutura de Transportes da responsabilidade pela
execuo de obras relevantes na rodovia concedida e concomitantemente ao perodo de concesso. A realizao desses projetos como PPPs explicitaria os custos fiscais envolvidos na sua
realizao, em vista das exigncias previstas, entre outros, no artigo 10, da Lei 11.079/04.
147

1 0 ANOS D A LE I D E P P P | 2 0 ANOS D A LE I D E CONCESSES

as tarifas-teto, mas fosse deixado claro para os concessionrios que eles


teriam que se financiar em condies de mercado, as licitaes certamente teriam dado vazias.
S foi possvel ampla participao na licitao porque os participantes da licitao confiaram que os Bancos Pblicos de fato disponibilizariam financiamento subsidiado nas condies que divulgaram antes
das licitaes.
A mudana nas condies de financiamento pelos Bancos Pblicos
que como cedio so controlados pelo Poder Concedente das concesses de infraestrutura rodoviria sem dvida espoliaria os concessionrios, que teriam rentabilidade menor do que a esperada por mera
deciso do Governo Federal.
II.4.5.1. As clusulas dos contratos de concesso de infraestrutura rodoviria que atribuem o risco de
variao das condies de financiamento ao
concessionrio

Os contratos de concesso de infraestrutura rodoviria da 3 Etapa,


Fase III, da ANTT estabelecem, na sua clusula de distribuio de riscos,
o seguinte:
21.1 Com exceo das hipteses da subclusula 21.2, a Concessionria integral e exclusivamente responsvel por todos os riscos relacionados Concesso, inclusive, mas sem limitao, pelos seguintes riscos:
21.1.13 aumento do custo de capital, inclusive os resultantes de aumentos das taxas de juros.

Esse dispositivo transfere para o concessionrio o risco de aumento


do custo de capital. Como o dispositivo citado acima no especifica que
a referncia a custo de capital abrange no apenas o custo de capital
prprio, mas tambm o custo de capital de terceiros (custo de financiamento), apenas para os efeitos desse artigo, vamos supor que o risco
148

C o n c e s s e s d e a e r o p o r t o s e d e r o d o vi a s f e d e r a i s

transferido para o concessionrio nesses contratos o de aumento do


custo de capital tanto prprio quanto o de terceiros.
E, a seguir, a clusula sobre financiamentos, dos mesmos contratos
de concesso, estabelece o seguinte:
26.1 A Concessionria a nica e exclusiva responsvel pela obteno
dos financiamentos necessrios explorao da Concesso, de modo a
cumprir, cabal e tempestivamente, com todas as obrigaes assumidas
no Contrato.

Portanto, em vista das clusulas citadas acima, vamos considerar


para os efeitos deste trabalho que os contratos atribuem aos concessionrios tanto o risco de obteno do financiamento, quanto o risco de
variao dos custos do financiamento.28
II.4.5.2. Comparando as condies de financiamento disponibilizadas para o PIL e as condies ordinrias de
financiamento de infraestrutura rodoviria
pelo BNDES

Abaixo, comparamos as condies de financiamento disponibilizadas


pelos Bancos Pblicos para o PIL para concesses de infraestrutura
rodoviria e as condies ordinrias do FINEM Financiamento a
Empreendimentos, que o programa tradicional do BNDES para financiamento dos setores de infraestrutura.
O modelo de financiamento adotado para o PIL muito semelhante
ao que o BNDES utiliza para o FINEM.
No FINEM, as taxas de juros dos emprstimos do BNDES geralmente so compostas da seguinte forma:
a) No caso de apoio direto isso no caso em que o BNDES
empresta diretamente ao empreendedor: a taxa de juros com28

No h, contudo, nos contratos nenhuma meno expressa ao risco de variao das


condies de financiamento, por exemplo, o prazo.
149

1 0 ANOS D A LE I D E P P P | 2 0 ANOS D A LE I D E CONCESSES

posta do Custo Financeiro somado Remunerao Bsica do


BNDES e somada Taxa de Risco de Crdito.
b) No caso de apoio indireto (operao de repasse) o BNDES
repassa os recursos para bancos pblicos ou privados que, por
sua vez, emprestam esses recursos aos empreendedores: a taxa
de juros composta do Custo Financeiro somado Remunerao Bsica do BNDES somado Taxa de Intermediao Financeira e somada Remunerao da Instituio Financeira
Credenciada.
Note-se que, no caso de operao de repasse, o BNDES prov fundos
subsidiados aos bancos repassadores, e assume o risco de crdito apenas
desses bancos. Os bancos credenciados, por sua vez, recebem os recursos do BNDES e os repassam para os empreendedores, assumindo o
risco dos empreendedores e dos projetos.
Comparao das condies de financiamento FINEM com PIL

FINEM
Custo financeiro

PIL1

70% TJLP e 30%


TJ-462 (que igual a
TJLP + 1,0% a.a.)

O que mais
vantajoso para o
concessionrio?

100% TJLP
PIL

Remunerao bsica 1,3% a.a.


do Banco Pblico

2% a.a.. Em tese,
estaria contido
nesse valor a
Taxa de risco de
4,18% a.a., conforme o
remunerao
crdito
risco de crdito do
bsica do Banco
cliente.
Pblico, a taxa de
0,1% a.a. para micro,
Taxa de
risco de crdito, a
pequenas e mdias
Intermediao
taxa de
empresas e 0,5% a.a.
Financeira
intermediao
para as mdia-grandes e financeira e a
grandes empresas.
remunerao da
instituio
Estipulada entre a
Remunerao da
financeira
instituio financeira instituio financeira
credenciada e o cliente. credenciada.
credenciada

150

PIL

C o n c e s s e s d e a e r o p o r t o s e d e r o d o vi a s f e d e r a i s

Alavancagem

Prazo

FINEM

PIL1

Por regra 60% dos itens


financiveis. Pode ser
estendida at 90% dos
itens financiveis. Em
rodovias, o normal
70%. Apesar de isso no
estar expresso nas
condies pblicas, o
ndice de cobertura do
servio da dvida igual
ou maior que 1,2 ou 1,3
a depender do projeto.

At 70% dos itens


ordinariamente
financiveis pelo
BNDES, Caixa e
Banco do Brasil,
observado o
ndice de
cobertura do
servio da dvida
maior ou igual a
1,2.

Para rodovias,
normalmente, 20 anos,
com 5 anos de carncia e
15 de amortizao.

25 anos, com 5
anos de carncia e
20 anos de
amortizao.

O que mais
vantajoso para o
concessionrio?

Condies
semelhantes

PIL

Observe-se que, para os projetos do PIL, no esto claras as condies


em que os bancos privados participariam dos financiamentos, apesar de
ter ficado claro que a inteno trazer bancos privados para atuarem
por meio do sistema de repasses.
Na nossa avaliao, contudo, se o Governo de fato cumprir o custo
limite do financiamento previsto na carta mencionada acima, no ser
vivel a participao de bancos privados, pois ao custo de TJLP mais
2% a.a., no nos parece possvel atrair bancos privados para realizarem
operaes de repasse. A consequncia disso que todo o financiamento
ser provavelmente realizado por meio de operaes diretas dos bancos
pblicos com os empreendedores.
Propositalmente, estamos deixando de fora da comparao entre
FINEM e PIL as condies do emprstimo-ponte, porque, tradicionalmente, os Bancos Pblicos no faziam emprstimos-ponte para os
setores de infraestrutura de transportes. Os financiamentos de infraestrutura de transportes com recursos subsidiados eram realizados
exclusivamente pelo BNDES, que se focava apenas nos emprstimos
151

1 0 ANOS D A LE I D E P P P | 2 0 ANOS D A LE I D E CONCESSES

de longo prazo. A partir da crise financeira de 2008, o BNDES passou


a fazer emprstimos-ponte, alm dos financiamentos de longo prazo.
No inclumos tambm na tabela acima as condies relativas s
garantias do financiamento. O tradicional que, no perodo pr-operacional, os Bancos Pblicos exijam garantias corporativas dos acionistas
das concessionrias e que essas garantias s sejam parcialmente liberadas aps o, assim chamado, completion financeiro do projeto, que
ocorre em regra de 1 a 2 anos aps a entrega das obras principais,
quando a gerao de caixa atinge ndices financeiros pr-estabelecidos.
Contudo, os massivos montantes de investimentos previstos no PIL e o
nvel de endividamento dos investidores tradicionais em infraestrutura
no Brasil inviabilizariam que fossem exigidas garantais corporativas
mesmo no perodo pr-operacional. Por essa razo, para o PIL, em regime de melhores esforos, os bancos pblicos se comprometeram a,
sempre que possvel, preferir no perodo pr-operacional outras garantias
(ESA Equity Suport Agreement, com limite de 20% do investimento
total estimado para cobertura de sobrecustos de obra, seguro-garantia
de cumprimento de contrato, entre outros) em lugar das garantias corporativas (fiana-bancria ou aval corporativo). Isso significa que os
Bancos Pblicos se comprometeram a, em regime de melhores esforos,
utilizar, para os financiamentos de concesses de rodovias do PIL, a
estrutura de Project Finance Limited Recourse, na qual os bancos recebem como garantia do financiamento, mesmo no perodo pr-operacional, garantias no corporativas.29
Por fim, enfatize-se que as condies de financiamento do PIL so
muito melhores, muito mais subsidiadas que as do FINEM. E que tanto as condies do PIL quanto do FINEM esto extremamente distantes
de condies de financiamento do mercado bancrio privado.
29

Geralmente, os bancos privados, quando utilizam a modalidade de financiamento de


Project Finance Limited Recourse cobram taxas de juros mais altas do que quando recebem
garantias corporativas. Isso porque eles avaliam que a limitao no uso de garantias corporativas, em regra, aumenta o risco do projeto para o financiador. Isso refora a nossa percepo, j anunciada acima, de que no ser vivel a participao de bancos privados no
financiamento dos projetos de rodovias do PIL nas condies de preo e prazo anunciadas
pelo Governo, nem mesmo no sistema de repasses de recursos.
152

C o n c e s s e s d e a e r o p o r t o s e d e r o d o vi a s f e d e r a i s

II.4.5.3. O que aconteceria se o Governo Federal resolvesse, por qualquer motivo, no disponibilizar condies de financiamento subsidiadas conforme
prometido?

Como j mencionamos acima, os participantes das licitaes consideraram, para efeito de formulao das suas respectivas propostas, os
custos de financiamento anunciados pelos Bancos Pblicos na Carta de
Financiamento.
Se o Governo Federal decidisse, por qualquer motivo, quebrar a
promessa representada pela Carta de Financiamento essa seria uma
deciso to relevante que no acreditamos que os Bancos Pblicos a
tomariam sem autorizao para tanto do Ministrio da Fazenda ou da
Presidncia da Repblica e estabelecer, aps a assinatura dos contratos de concesso, ao longo da discusso do financiamento de longo
prazo, condies de financiamento piores que aquelas prometidas na
Carta de Financiamento, como (a) o impacto disso nas concesses seria
extremamente relevante (o financiamento abaixo dos padres tradicionais do BNDES foi uma das principais formas de subsidiar as tarifas
ao usurio a serem cobradas nesses projetos) e (b) como os concessionrios no encontrariam no mercado condies de financiamento semelhantes quelas prometidas na Carta de Financiamento, no restaria
aos concessionrios outra opo a no ser buscar judicialmente a suspenso da exigibilidade das suas obrigaes principais dos contratos de
concesso at que os Bancos Pblicos cumprissem as condies previstas na Carta de Financiamento.
E, como j mencionamos acima, nos itens II.4.3.5 e II.4.4.5 deste
trabalho, no faltariam fundamentos jurdicos para a obteno pelo
concessionrio de deciso judicial que suspenda o cumprimento de suas
obrigaes no contrato de concesso. Isso, como j apontamos acima,
teria diversas consequncias perniciosas para a concesso: fragilizao
do contrato, contencioso e espao para solues negociadas (no necessariamente republicanas).
153

1 0 ANOS D A LE I D E P P P | 2 0 ANOS D A LE I D E CONCESSES

II.4.6. Soluo negociada nos casos em que o poder concedente


decida materializar eventos gravosos

Contratos de concesso so contratos relacionais, que dependem de


cooperao entre as partes para lidar com a complexidade e as vicissitudes envolvidas na prestao dos servios.
Cientes disso, e da sua dependncia da cooperao do Poder Concedente e da agncia reguladora, concessionrios experientes geralmente
evitam grandes contenciosos contra os seus respectivos Poderes Concedentes e agncias reguladoras, pois percebem que conflitos desabridos
tendem a ser ruins para todas as partes.
Por isso, a nossa percepo que, no caso da materializao pelo
Poder Concedente de evento gravoso que espolie o concessionrio e cujo
risco foi atribudo ao concessionrio pelo contrato de concesso, se as
negociaes entre o Poder Concedente, respectivas agncias reguladoras
e concessionrios forem racionais, haver sempre solues capazes de
acomodar as pretenses das partes, que so mais eficientes que o conflito. Aplica-se aqui, em toda a sua extenso, o provrbio mais vale um
mau acordo que uma boa demanda.
Por isso, como cidados, temos esperana que, nos casos em que o
Poder Concedente e a agncia reguladora resolverem dar materialidade
aos eventos gravosos cujo risco foi alocado ao concessionrio alguma
soluo seja encontrada que evite o conflito e que, sobretudo, no tire
dos concessionrios o incentivo para cumprir os contratos.

II.4.7. Lio a ser aprendida: Seguir as melhores prticas na distribuio de riscos reduz as chances de contencioso e de descumprimento de contratos

A possibilidade de criao de contencioso para os Poderes Concedentes


e agncias reguladoras e as incertezas em torno do cumprimento dos
contratos de concesso poderiam ter sido evitadas se o Poder Concedente e a agncia reguladora tivessem seguido em seus contratos regras
154

C o n c e s s e s d e a e r o p o r t o s e d e r o d o vi a s f e d e r a i s

elementares de distribuio de riscos, atribuindo o risco das ocorrncias


a quem tem maior controle sobre elas, e, nos casos em que nenhuma das
partes tem controle sobre os riscos, atribu-los ao Poder Concedente.
Claramente, o risco de implantao de um terceiro aeroporto, de
variao do custo do asfalto e de variao das condies e custos de
financiamento deveriam ter sido assumidos pelo Poder Concedente.
Geralmente esses erros realizados pelos responsveis por modelar
contratos de concesso e PPP so produto da combinao do seguinte:
(a) viso ingnua de que proteger o Errio e o usurio do servio
transferir indiscriminadamente riscos iniciativa privada;
(b) repetio das clusulas previstas em contratos anteriores, em face
das quais agentes pblicos nefitos na estruturao de contratos
de concesso e PPP muitas vezes tm uma postura reverencial;
(c) incompreenso dos princpios bsicos sobre a alocao de riscos
em contratos de concesso e PPP;
(d) insensibilidade s provocaes e questionamentos trazidos ao
conhecimento dos responsveis pela licitao ao longo do processo de consulta pblica e ao longo do road show do projeto,
quando houver.
O que nos importa documentar esses erros e suas consequncias na
esperana de que eles no sejam repetidos.

155

II.5.

Erros e acertos no uso do plano de


negcios e da metodologia do fluxo de
caixa marginal
1, 2 , 3

Mauricio Portugal Ribeiro

Esse estudo dedicado a Patricia Lelis Assuno e a Marcelo Rangel Lennertz que, em
um mesmo dia, sem se conhecerem e sem saberem um da existncia do outro, notaram a
utilidade que poderia ter a publicao nesse momento de um artigo sobre esse tema.
2
Queria agradecer a Mario Engler Pinto Jr. a leitura atenta das primeiras minutas deste
estudo e as diversas provocaes que fez sobre o tema, que me fizeram estender ou mudar
partes significativas deste artigo. Queria agradecer tambm a Marcelo Rangel Lennertz que
comentou em detalhes uma primeira verso deste estudo, o que contribuiu para melhorar
bastante a sua qualidade em vrios aspectos. H diversas notas de rodap e explicaes no
corpo deste artigo que s existem em virtude desses comentrios do Marcelo Lennertz e do
Mario Engler Pinto Junior.
3
Esse estudo foi publicado em verso preliminar em 17/2/2013, no link http://pt.slideshare.net/portugalribeiro/erros-e-acertos-no-uso-do-plano-de-negcios-e-da-metodologia-do-fluxo-de-caixa-marginal. A sua verso preliminar continuar disponvel nesse link aps a
publicao deste livro.

II.5.1. Usos e desconforto recente do Governo Federal com o


plano de negcios de concesses e PPPs

O Plano de Negcios (PN) geralmente utilizado na regulao e


acompanhamento de contratos de concesso ou PPP e nos respectivos
processos de contratao para:
a) Julgar a inexequibilidade de propostas para essa funo ele
geralmente entregue pelo participante da licitao ao rgo
licitante juntamente com a sua proposta econmica ou tcnica,
ou com os documentos de habilitao (algumas vezes a ttulo de
metodologia de execuo do contrato).
b) Recompor o equilbrio econmico-financeiro do contrato para
essa funo bastaria ele ser entregue pelo adjudicatrio ao Poder
Concedente no final da licitao, como condio de assinatura
do contrato de concesso.
Portanto, a depender do uso que se pretenda fazer do PN, ele pode
ser solicitado de formas diversas ao longo do procedimento de contratao. 4
4

Parece-me que vale a pena trazer a descrio do plano de negcios que realizei em escrito anterior sobre o tema:
Preliminarmente, vale a pena entender o que geralmente chamado de plano de negcios,
para esse efeito. Muito embora a expresso plano de negcios designe o conjunto de informaes necessrias para caracterizar um novo negcio ou empreendimento inclusive informaes sobre o setor no qual est inserido, mercado alvo, estratgia, demanda, receitas,
custos principais, principais insumos, etc., e, por fim, fluxo de caixa estimado do negcio,
considerando alguns cenrios possveis no caso dos planos de negcio exigidos nas lici159

1 0 ANOS D A LE I D E P P P | 2 0 ANOS D A LE I D E CONCESSES

Nos setores de transportes, no mbito da Unio, houve uma demonizao poltica do PN: ele visto como instrumento que cria risco de
atrasos desnecessrios nas licitaes e que permite ganhos inadequados
do concessionrio nos processos de recomposio do equilbrio econmico-financeiro dos contratos. Particularmente, comum atualmente, no
mbito do Governo Federal, culpar o PN pelo atraso de mais de um ano
na celebrao do contrato de concesso da BR-101 (ES), por conta de
disputa judicial. A discusso na esfera administrativa e judicial em torno
do preenchimento adequado das rubricas do PN pelo participante que
ofertou a proposta mais competitiva retardou a assinatura do contrato.
Alm disso, tambm no mbito do Governo Federal, culpa-se o PN
pelos problemas recentemente detectados na rea de fiscalizao de
contratos de concesso rodoviria da ANTT. Nesse caso, o argumento
seria que o PN daria ao regulador uma liberdade que, em contexto de
eventual captura do regulador pelo regulado, permitiria a espoliao dos
usurios pelo concessionrio e por agentes pblicos mal intencionados.
A soluo subministrada para dar consequncia a essas crticas no
mbito do Governo Federal so as seguintes:
taes de concesso comum e PPP, podemos distinguir claramente trs partes, que terminam
tendo funes diferentes na licitao:
A primeira, que podemos denominar de estratgica, na qual o participante da licitao
prov informaes sobre o negcio, suas caractersticas, principais riscos, custos, e receitas,
e sobre como ele pretende se financiar e se organizar para explor-lo;
A segunda, a qual tem natureza mais tcnica, que envolve estudo preliminar e anteprojeto,
conceituao e plantas esquemticas, cortes, elevaes, perspectivas, ou equivalentes, tudo
a depender evidentemente do tipo de obra, servio ou equipamentos envolvidos na consecuo do objeto da concesso;
A terceira, que consubstancia fluxo de caixa, na qual apresentada um conjunto de planilhas,
geralmente em meio digital, preenchidas pelo participante da licitao, com base em modelos
(templates) disponibilizados pelo Poder Pblico juntamente com o edital, das quais constam
informaes sobre estimativas de receitas e custos de investimento e operao ano a ano,
custos financeiros, de capital prprio e de terceiros, forma de financiamento, e demais premissas financeiras utilizadas pelo participante da licitao para planejamento da concesso.
Feita uma primeira definio do plano de negcios, duas notas precisam ser feitas.
Em primeiro lugar, importante observar que as discusses sobre o plano de negcios podem
ser desdobradas em dois tpicos correlatos: o primeiro, sobre a sua utilizao na licitao,
como instrumento para selecionar participantes; e, o segundo sobre seu uso enquanto anexo
do contrato, para mera informao do Poder Concedente, ou como instrumento vinculante
para a recomposio do equilbrio econmico-financeiro do contrato.
Cf.: RIBEIRO, Mauricio Portugal. Concesses e PPPs melhores prticas em licitaes e
contratos. So Paulo: Editora Atlas, 2011, p. 33 e seguintes.
160

Err o s e a c e r t o s n o u s o d o p l a n o d e n e g c i o s

a)

b)

Excluir o plano de negcios do processo de licitao conviver-se-ia com a situao algo esdrxula em que os bancos apresentam cartas assinalando que leram e aprovaram um plano de
negcios, mas ele no trazido ao conhecimento do Poder Pblico no processo licitatrio ou seja, teramos o plano de
negcios oculto nas licitaes.
Substituir o mtodo tradicional de uso do PN para recomposio
do equilbrio econmico-financeiro pela metodologia do fluxo
de caixa marginal e pela adoo de uma srie de outros mecanismos que supostamente automatizam a recomposio do
equilbrio econmico-financeiro do contrato.5

Ainda que as crticas a alguns usos do PN possam ter mrito, e ainda que os problemas nos quais a crtica se baseia sejam reais e demandem reflexo e busca de soluo, o tema que eu quero abordar nesse
artigo que a demonizao poltica do PN, no mbito do Governo
Federal, levou busca por coibi-lo a qualquer custo, desconsiderando-se os limites tcnicos dos prprios mecanismos substitutivos do PN,
como, por exemplo, os limites do uso tecnicamente consistente da metodologia do fluxo de caixa marginal.
Esse uso dos mecanismos substitutivos do PN para alm da sua prpria capacidade tcnica cria uma srie de outros problemas na regulao
dos contratos que tm sido em regra ignorados nos processos de modelagem dos contratos. So esses problemas que eu gostaria de trazer
tona no presente trabalho.
Nas linhas a seguir, pretendo: (a) trazer tona, avaliar e revisar as
crticas aos usos do PN em licitaes e contratos de concesso e PPP; (b)
explicar os fundamentos econmicos e jurdicos da recomposio do
equilbrio econmico-financeiro por eventos que o contrato estabelece
que so risco de uma parte, mas que atingem negativamente a outra
parte do contrato, focando particularmente na discusso sobre a taxa
5

Refiro-me ao fator D, fator C, fator Q etc. previstos nos contratos de concesso de rodovias e aeroportos federais.
161

1 0 ANOS D A LE I D E P P P | 2 0 ANOS D A LE I D E CONCESSES

a ser utilizada para diluio no tempo da compensao financeira


parte atingida por evento que risco da outra parte; (c) mostrar os limites da metodologia do fluxo de caixa marginal quando empregada
para a recomposio de equilbrio econmico-financeiro por eventos
que so risco de uma parte, mas atingem a outra parte do contrato, e
os limites dessa metodologia tambm para a recomposio do equilbrio
econmico-financeiro por novos investimentos.
O modo como esse estudo foi redigido pressupe alguma familiaridade do leitor com o funcionamento do PN nas licitaes de concesses
e PPPs e na regulao dos contratos.

II.5.2. O plano de negcios como instrumento para julgamento da


exequibilidade de proposta

Eu sempre fui bastante ctico quanto utilizao do PN como instrumento para definio da inexequibilidade de proposta. 6 que me
parece extremamente difcil distinguir em um processo licitatrio
formal como o brasileiro, no qual invivel dilogo competitivo uma
proposta simplesmente agressiva, mas exequvel, de uma proposta
inexequvel.
Para entender por que, vale a pena distinguir os dois ngulos possveis
de anlise de um plano de negcios em uma licitao.
O primeiro o de coerncia interna entre as informaes nele veiculadas.
O segundo o de correspondncia entre as estimativas nele veiculadas e a realidade.
A anlise de coerncia interna pode ser feita no processo licitatrio.
A anlise, contudo, da correspondncia com a realidade dos valores
dos custos, estimativas de quantitativos para dimensionamento dos
investimentos, demanda etc. extremamente difcil de ser realizada. Em
um contexto em que as licitaes fossem menos formalistas e que hou6

RIBEIRO, Mauricio Portugal. Concesses e PPPs melhores prticas em licitaes e


contratos. So Paulo: Editora Atlas, 2011, p. 33 e seguintes.
162

Err o s e a c e r t o s n o u s o d o p l a n o d e n e g c i o s

vesse no Brasil um sistema de dilogo competitivo, talvez fosse possvel


realizar esse tipo de anlise, por meio do questionamento pelo Poder
Concedente, ao longo do processo de dilogo competitivo, por exemplo,
dos nmeros, estimativas etc. de um participante da licitao que destoasse dos demais participantes.7
Todas as vezes que estive no Poder Pblico responsvel pela conduo
de uma licitao, ou como assessor do Poder Pblico, parecia-me sempre
que o PN era apenas um instrumento para sistematizar informaes cuja
correspondncia com a realidade dificilmente poderia ser checada ao
longo da licitao.
Nesse sentido, a nica coisa que me parecia vivel analisar no mbito de uma licitao era a coerncia interna das informaes veiculadas
pelo PN.
Sempre pairava para mim a questo sobre se essa possibilidade de
anlise da coerncia interna do PN era suficiente para justificar a sua
exigncia na licitao. Na grande maioria das vezes, me parecia que no.
Atualmente, com o recente glamour em torno do Brasil e dos projetos de infraestrutura, tenho visto, contudo, licitaes em que os
valores ofertados parecem completamente descolados da realidade,
to assim que difcil imaginar um PN internamente coerente que
articule essas informaes. Ao mesmo tempo, h uma clara percepo
de que essas ofertas agressivas tm resultado na assinatura de contratos que no so executados adequadamente, os investimentos so
adiados e o usurio termina, na prtica, penalizado, como tem ocor7

Vale trazer a tona nota constante do escrito anterior de minha autoria: O Poder Concedente poderia, em casos como esse, abrir diligncia, com base no artigo 43, 3, da Lei 8.666/93
e solicitar as informaes necessrias para esclarecimento do problema. A dificuldade, neste
caso, que as incertezas quanto aderncia dos custos a realidade so de tal monta, que um
mero procedimento desse tipo no traria necessariamente mais segurana para o Poder Pblico. Alm disso, ao apontar falhas menores no preenchimento do plano de negcios, o Poder
Pblico abre o espao para que esse ponto vire objeto de questionamento pelos outros participantes da licitao, e no formalismo do nosso processo licitatrio essas falhas menores
e formais podem levar a desqualificao ou desclassificao de proponentes srios. Por isso,
na prtica, uma comisso de licitao experimentada s converteria em diligncia falhas
extremamente relevantes e que pudessem ser sanadas sem por em risco o processo licitatrio.
Cf.: RIBEIRO, Mauricio Portugal. Concesses e PPPs melhores prticas em licitaes e
contratos. So Paulo: Editora Atlas, 2011, nota de rodap 144, pgina 113.
163

1 0 ANOS D A LE I D E P P P | 2 0 ANOS D A LE I D E CONCESSES

rido, por exemplo, com alguns dos 7 lotes de rodovias federais que
foram licitados em 2007. 8
Nesse contexto, tenho me perguntado em que medida exigir dos
participantes da licitao que articulem o seu clculo em um plano de
negcios poderia ao menos garantir um mnimo de coerncia entre as
informaes sobre o projeto usadas pelos participantes da licitao para
realizar as suas propostas.9
Seria vivel, por exemplo, requerer que os participantes da licitao
entregassem planos de negcios em formato de planilha Excel, que satisfizessem a um conjunto de testes, por exemplo, relativos ao ndice
mnimo de cobertura da dvida, alavancagem mxima e outros estabelecidos em coerncia com as condies de mercado para projetos desse
tipo.10 A rigor, isso no impediria que um participante da licitao
simplesmente fizesse estimativa completamente dissociada da realidade,
mas que satisfizesse a esses testes. Mas, de qualquer modo, isso daria
alguns limites ainda que formais proposta.
Note-se ainda que, na estrutura das licitaes atualmente utilizadas
no Governo Federal para os setores de transportes, a utilizao do PN
para controle de exequibilidade de propostas iria requerer uma reflexo
sobre a sua compatibilizao com a lgica de lances em viva-voz ou
eletrnico. que, ao realizar lances em viva-voz ou eletrnicos, quaisquer
que sejam os nmeros colocados no PN entregue juntamente com a
proposta ou com os documentos de habilitao se tornam invlidos, j
8

Note-se que para esses 7 lotes havia a exigncia de entrega, ao longo da licitao do PN
e isso no evitou a realizao de ofertas de valor de tarifa extremamente agressivas, que
terminaram no sendo honradas pelos concessionrios, pois os principais investimentos
previstos nos contratos ou foram feitos muitos anos depois do neles previsto ou no foram
ainda realizados.
9
No mbito do financiamento desses projetos, o BNDES tem tratado a distncia entre as
propostas e a realidade por meio da estipulao de mecanismos que, em ltima anlise, leva
o BNDES a no tomar o risco propriamente do projeto. Permanecem em vigor, ao longo do
contrato de financiamento, mecanismos que permitem ao banco exigir novos aportes dos
controladores da concessionria, sempre que as receitas da concesso no sejam suficientes
para cobrir os custos do financiamento e da operao da concessionria.
10
A sugesto de incluir esses testes no plano de negcios em licitao me foi feita pela
primeira vez por Adriano Maia, a quem agradeo pelo aprendizado que tive na discusso
que tivemos recentemente sobre esse tema.
164

Err o s e a c e r t o s n o u s o d o p l a n o d e n e g c i o s

que a proposta final, vencedora do certame, ter valor diferente daquela espelhada no PN.11
Uma alternativa seria o PN prever, alm do preo consignado na
proposta, margem de variao do preo at onde o participante acha
ser vivel executar a proposta. Se esse sistema fosse adotado, todavia, a
questo que emergiria : por que no fazer, ento, uma licitao com
apenas a fase de propostas escritas, excluindo-se a fase em viva-voz? Se
a ideia que a proposta escrita (e o respectivo PN) reflita o valor da
melhor proposta do participante da licitao, ento a licitao com
apenas uma fase de propostas escritas em envelopes fechados seria a
melhor forma de realizar o certame.
Um uso do PN que tem me parecido til particularmente em projetos em que h custos no revelados, ou de difcil identificao e no
qual o Governo, por razes polticas, no queira dar prazo suficiente
iniciativa privada para a realizao de estudos profundos o suficiente
para revelar esses custos incluir no edital exigncia do participante
da licitao consignar no PN valores mnimos para lidar com custos
(por exemplo, de compensaes ambientais, desapropriaes etc.) que
o Poder Pblico j saiba existir.
Esse uso do PN diminui:
(a) a assimetria de informaes entre o Poder Concedente e os participantes da licitao (por meio desse mecanismo o Poder Pblico transfere informao sobre o custo estimado para lidar
com os problemas relacionados ao projeto); e, o que mais
importante,
(b) a assimetria de informaes entre os participantes da licitao,
de modo a evitar a seleo adversa na licitao evita que
participantes que estudem mais profundamente o problema
percam competitividade por inclurem em suas respectivas pro11

Marcelo Lennertz me chamou ateno, com razo, de que esse problema ocorre mesmo
sem a exigncia de apresentao de PN. Na rodada passada de licitao de concesso de
aeroportos, a instituio financeira declarava que a proposta escrita era exequvel, mas no
era chamada a ratificar o lance vencedor no leilo em viva-voz.
165

1 0 ANOS D A LE I D E P P P | 2 0 ANOS D A LE I D E CONCESSES

postas o custo de lidar com o problema, que participantes que


no realizaram esforo para obter as informaes no consideraro nas respectivas propostas e, por isso, esses ltimos tero
propostas mais competitivas.12

II.5.3. O plano de negcios como instrumento para recomposio


do equilbrio econmico-financeiro

O instituto do equilbrio econmico-financeiro dos contratos administrativos abrange basicamente dois tipos de compensaes financeiras
entre as partes:
a) A compensao financeira pela ocorrncia de eventos que so
risco de uma das partes, mas que afetam negativamente a outra
parte.
b) A compensao financeira pela incluso de novos investimentos
no contrato ou por mudanas no seu escopo.
Ambas essas compensaes financeiras podem ser feitas utilizando
como referncia o PN originrio do contrato. Os contratos de concesso
de rodovias federais a partir de 2009, por consequncia inclusive de
crticas que fiz no passado, limitaram o uso do PN s compensaes
financeiras pela ocorrncia de eventos que so risco de uma parte, mas
afetam a outra parte.
A seguir, tanto a ANTT (neste caso por exigncia do TCU13) como
a ARTESP evoluram no sentido de adotar, para novos investimentos,
mesmo em contratos em curso, a recomposio do equilbrio econmico-
12
H, certamente, outras opes para resolver o problema da seleo adversa na licitao.
Uma delas seria simplesmente atribuir o risco relativo ao objeto sobre o qual h dificuldade
de obteno de informao ao Poder Pblico. Isso faria com que esse objeto no afetasse a
concorrncia na licitao, pois qualquer que seja o custo envolvido na remediao do problema, esse custo ser de responsabilidade do Poder Pblico.
13
Acrdo TCU, n 2.154/2007. As exigncias constantes desse acrdo foram responsveis
por gerar a Resoluo ANTT n. 3.651/11, de 7 de abril de 2011.

166

Err o s e a c e r t o s n o u s o d o p l a n o d e n e g c i o s

financeiro por fluxo de caixa marginal. O uso do PN como referncia


para as compensaes financeiras ficava, ento, restrito quelas situaes
em que ocorre evento gravoso que risco de uma parte, mas afeta a
outra parte do contrato.
A partir de ento, foi comum buscar-se limitar ou at mesmo abolir o
uso do PN para realizao da recomposio do equilbrio econmico-financeiro. Por exemplo, nos contratos de concesso dos aeroportos de
Guarulhos, Braslia e Viracopos, e, depois nos contratos dos aeroportos
de Galeo e Confins e das rodovias federais da 3 Etapa, Fase III, da ANTT,
licitadas em 2013 e 2014, o PN foi abolido como instrumento de recomposio do equilbrio econmico-financeiro e foi adotada, para ambas as
hipteses acima descritas, a metodologia do fluxo de caixa marginal.14
A seguir, vou descrever e avaliar as crticas ao PN como instrumento para a recomposio do equilbrio econmico-financeiro. O objetivo
definir quais crticas tm mrito, em que casos faz sentido continuar
usando o PN e em que casos ele deve de fato ser substitudo.
II.5.3.1. Crticas ao plano de negcios

Estudando, a partir de 2002, o uso tradicional do PN pela ANTT e ARTESP no setor de rodovias, fui possivelmente um dos primeiros a fazer
publicamente duas crticas sobre o plano de negcios como instrumento
para a realizao do equilbrio econmico-financeiro em concesses:15
(a) A primeira sobre as distores que o uso tradicional do PN realizava na matriz de riscos contratual.
(b) A segunda sobre os ganhos auferidos por concessionrios por
consequncia do uso da rentabilidade estimada no PN como re14

Cf.: Clusula 6.26 da minuta de contrato de concesso (anexo 25 do Edital) e anexo 5


(Fluxo de Caixa Marginal) dos editais e contratos daquelas concesses.
15
Essas crticas foram o ponto de partida para desenvolvimento da Clusula sobre recomposio do equilbrio econmico-financeiro constante do contrato de concesso das rodovias
BR 116/324. Mas elas s ganharam forma analtica no meu livro sobre melhores prticas em
licitaes e contratos de concesso e PPPs. Cf.: RIBEIRO, Mauricio Portugal. Concesses e
PPPs melhores prticas em licitaes e contratos. So Paulo: Editora Atlas, 2011, itens
XV.2.3 e seguintes.
167

1 0 ANOS D A LE I D E P P P | 2 0 ANOS D A LE I D E CONCESSES

ferncia para novos investimentos, cuja deciso de realizao era


tomada vrios anos aps a assinatura do contrato de concesso.
Como vou mostrar a seguir, essas crticas foram ouvidas e se desenvolveram mecanismos16 para resolv-las, de maneira que, atualmente:
i)

Para resolver a crtica relativa distoro da matriz de riscos


praticamente todos os contratos que preveem o uso do PN
como instrumento para recomposio do equilbrio econmico-financeiro dizem claramente que o concessionrio s
pode solicitar recomposio do equilbrio quando o evento
for risco atribudo pelo contrato ao Poder Concedente.17
ii) Para resolver a crtica relativa ao uso das premissas financeiras do PN para novos investimentos foi desenvolvida
a recomposio do equilbrio econmico-financeiro por
fluxo de caixa marginal.

A seguir vou descrever em mais detalhes as crticas aos usos inadequados do PN e os remdios que foram e esto sendo adotados para
resolver os problemas que apontei.
II.5.3.1.1. Plano de negcios e a distoro da matriz
de riscos

O PN era utilizado como referncia para a manuteno da rentabilidade do negcio (taxa interna de retorno do projeto) muitas vezes sem
qualquer preocupao com a distribuio de riscos contratual.
16

Eu mesmo tive oportunidade de participar de projetos em que mecanismos para isso


foram desenvolvidos, como, por exemplo, clusulas contratuais sobre a recomposio do
equilbrio econmico-financeiro, que deixavam claro que a solicitao pelo concessionrio
da recomposio do equilbrio econmico-financeiro s pode se realizar se o risco do evento causador do desequilbrio estiver claramente atribudo ao Poder Concedente.
17
Clusula com redao nesse sentido foi includa no contrato de concesso das rodovias
BR 116/324 e depois copiada e reproduzida em todos os contratos de concesso ou PPP
modelados pela EBP e pela parceria IFC, BNDES e BID para estruturao de projetos.
168

Err o s e a c e r t o s n o u s o d o p l a n o d e n e g c i o s

Nesse contexto, o PN virava um instrumento para fazer mark up


de preos. Se o concessionrio, por exemplo, no conseguia gerir adequadamente um risco que o contrato lhe atribua e isso reduzia a sua
rentabilidade, ele simplesmente mostrava ao regulador que a sua rentabilidade real era menor do que a estimada no PN e, solicitava, por
essa razo, a recomposio do equilbrio para atingir a rentabilidade
estimada.
Essa prtica distorcia completamente a distribuio de riscos contratual, e terminava por garantir ao concessionrio a rentabilidade prevista em sua proposta independentemente do concessionrio ter o
desempenho na prestao dos servios necessrio para obter aquela
rentabilidade.
Isso, contudo at como consequncia da crtica que fiz e do trabalho de desenvolvimento de um novo modelo de contrato de concesso
de rodovias, realizado em torno do projeto da concesso da BR 116/324
(e depois fartamente reutilizado em projetos federais e estaduais) foi
resolvido pela utilizao de contratos com matrizes de riscos muito mais
detalhadas que aquelas que originalmente constavam dos contratos de
concesso de rodovias pr-2005 (ano em que foi desenvolvida a minuta
de contrato da BR 116/324).
Todos os contratos de concesso de rodovias (e nos demais setores
em que o mesmo modelo foi utilizado) a partir de ento passaram a
consignar que s cabvel a recomposio do equilbrio econmico-financeiro a favor do concessionrio se o evento causador do desequilbrio
for risco atribudo pelo contrato ao Poder Concedente.
A farta utilizao em outros projetos do conjunto de clusulas que
constou do projeto da BR 116/32418 e a disseminao da crtica que eu
fazia viso tradicional de equilbrio econmico-financeiro de contratos
que tornava isso vivel, praticamente resolveram o problema da distor18

O BNDES e as suas parceiras com a EBP Estruturadora Brasileira de Projetos e como


o IFC e o BID foram os responsveis por difundir para outros setores de infraestrutura os
mecanismos que foram desenvolvidos no contrato da BR 116/324. Alguns desses mecanismos
sofreram aperfeioamentos, outros, no entanto, tiveram usos diversos da sua concepo
originria, como o caso do que ocorreu com o fluxo de caixa marginal, conforme apontaremos no item II.5.5 abaixo.
169

1 0 ANOS D A LE I D E P P P | 2 0 ANOS D A LE I D E CONCESSES

o da matriz de riscos, que ocorria por consequncia do uso tradicional


do PN, particularmente no setor de rodovias, pela ANTT e ARTESP.
A grande maioria dos contratos de concesso e PPP nos setores de
transportes atualmente consigna que a recomposio do equilbrio em
favor do concessionrio s pode ser realizada quando o risco do evento
causador do desequilbrio tiver sido contratualmente atribudo ao Poder
Concedente. Por isso, na minha viso, esse problema, da perspectiva da
modelagem contratual, est resolvido. Trata-se, portanto, de uma crtica que se refere a um problema passado, muito comum nos contratos
celebrados pr-2005.
A questo que ainda paira saber se, na prtica, os reguladores esto
de fato fazendo a verificao que o evento causador do desequilbrio
responsabilidade contratual do Poder Concedente antes da realizao
da recomposio do equilbrio econmico-financeiro a favor do concessionrio, No tenho dados sobre isso e bastante difcil fazer levantamento para obt-los. Mas a minha experincia que, ao menos no
mbito do Governo Federal, at pelo temor da atividade fiscalizatria
dos rgos de controle, tem sido condio da obteno do reequilbrio
por concessionrios a prova de que o risco do evento que causou o desequilbrio est atribudo ao Poder Concedente.
II.5.3.1.2. Plano de negcios como instrumento para
recomposio do equilbrio econmico-financeiro por novos investimentos

O outro problema que eu apontava no uso tradicional do PN era a utilizao das suas premissas financeiras para a recomposio do equilbrio
econmico-financeiro pela incluso de novos investimentos, em contexto em que a melhoria da situao macroeconmica do pas havida nos
ltimos 20 anos tornava as condies originrias do PN extremamente
benficas para o concessionrio, quando utilizadas como referncia para
a modelagem de novos investimentos.
Eu dizia, ento, que a utilizao do PN como instrumento para recomposio do equilbrio por novos investimentos levava a que o con170

Err o s e a c e r t o s n o u s o d o p l a n o d e n e g c i o s

cessionrio se apropriasse sozinho de ganhos que decorriam de eventos


fora do seu controle (melhoria da situao macroeconmica do pas).
Foi nesse contexto que desenvolvi, tambm no mbito da estruturao do projeto da BR 116/324, em conjunto com diversos colegas do
Governo Federal,19 as clusulas para aplicao, pela primeira vez no
Brasil, da metodologia do fluxo de caixa marginal para a recomposio
do equilbrio econmico-financeiro.
importante notar que essas clusulas, quando foram desenvolvidas,
estavam voltadas apenas para a recomposio do equilbrio econmico-financeiro por novos investimentos. No havia, ento, a inteno de
aplicar o fluxo de caixa marginal recomposio do equilbrio econmico-financeiro pela ocorrncia de riscos atribudos a uma parte, mas
cujas consequncias gravosas atingissem a outra parte do contrato.
Alis, a minha percepo j nessa poca era que, pelas razes que
exponho no item II.5.5.2 abaixo, a utilizao da metodologia do fluxo
de caixa marginal para a recomposio do equilbrio econmico-financeiro por qualquer ocorrncia que no seja a incluso de novos investimentos no contrato configura, em regra, impropriedade tcnica.

II.5.4. O parmetro para a compensao financeira da parte atingida por evento que risco da outra parte

A compensao pela ocorrncia de eventos cujo risco atribudo pelo


contrato a uma das partes, mas que afetam a outra parte, deveria restabelecer a condio econmico-financeira da parte atingida anterior
ao evento gravoso.
Qualquer metodologia que implique em deixar a parte atingida em
condio pior do que a que tinha antes da ocorrncia do evento gravo19

Estiveram envolvidos entre outros, pelo BNDES, Marcos Barbosa Pinto, Henrique do
Amarante da Costa Pinto, Marcelo Miterhof, Rodolfo Torres, Cleverson Aroeira e Paulo de
Meira Lins; pelo Ministrio do Planejamento, Oramento e Gesto, Ruy Moraes, Barbara
Brito, Lucas Prado, Bernardo Figueiredo, Antonio Henrique Silveira, Arno Meyer, Antonio
Jos Alves e outros.
171

1 0 ANOS D A LE I D E P P P | 2 0 ANOS D A LE I D E CONCESSES

so inadequada para esse fim, pois reduz a eficcia da prpria matriz


de riscos contratual.
II.5.4.1. Opes temporais em relao recomposio do
equilbrio econmico-financeiro para investimentos
previstos no contrato originrio

Existem duas opes temporais para a recomposio do equilbrio


econmico-financeiro em concesses e PPPs:
a) A primeira o pagamento vista de indenizao parte afetada por evento que risco de outra parte.
b) A segunda a diluio do pagamento dessa compensao financeira no fluxo de caixa da concessionria.
Quando se trata de evento que risco do Poder Concedente, mas
que afeta negativamente o fluxo de caixa da concessionria, o Poder
Concedente geralmente no quer pagar vista concessionria. Isso
porque um pagamento vista a um concessionrio, apesar de ser algo
completamente legtimo, possivelmente geraria manchetes de jornais
desfavorveis.
Alm disso, possivelmente, para realizar tal pagamento, o Poder
Executivo teria que aprovar uma modificao da lei oramentria junto
ao Poder Legislativo. E isso tambm tem custos polticos que so difceis
de serem assumidos pelo Poder Executivo quando o evento em si (isto
, o pagamento ao concessionrio) no gerar bnus polticos nem para
o Poder Executivo, nem para o Poder Legislativo.
Essas notas vm a propsito de dizer que, na prtica, o Poder Concedente nunca paga ao concessionrio vista para compens-lo financeiramente por ter sofrido as consequncias gravosas de riscos que so
do Poder Concedente. Portanto, na prtica, o Poder Concedente diluir
no tempo a compensao financeira aos concessionrios por eventos
que so risco do Poder Concedente, mas cuja ocorrncia afeta negativamente ao concessionrio.
172

Err o s e a c e r t o s n o u s o d o p l a n o d e n e g c i o s

A questo central, nesse contexto, qual a taxa a ser utilizada para


diluir no tempo esse adiamento da compensao ao concessionrio por
ter sofrido consequncias de riscos que so do Poder Concedente. Essa
discusso sobre a taxa leva tambm a uma discusso sobre a fonte dessa taxa (se ela dever contratual, se ela deve ser objeto de regulamento
etc.).
Observe-se, por fim, que apesar da taxa contratual (para diluio no
tempo da compensao por eventos gravosos que atinge uma das partes,
mas que risco da outra) ser em tese uma via de mo dupla (incidiria
sobre a diluio no tempo da compensao por eventos que so risco de
qualquer das partes), na prtica, como o concessionrio, na condio
de quem implanta e opera diretamente projeto, est muito mais exposto a ser atingido por riscos que so de responsabilidade do Poder Concedente do que o Poder Concedente est exposto a riscos de
responsabilidade do concessionrio eventuais diferenas entre a taxa
de rentabilidade do concessionrio e a taxa para diluio no tempo da
compensao financeira tender a ter impacto muito maior para o concessionrio que para o Poder Concedente.
Na prxima rubrica, vou tratar da discusso sobre a fonte dessa taxa.
No item seguinte, vou tratar da metodologia para a sua estipulao.
II.5.4.2. A fonte da taxa a ser utilizada para diluir no tempo
eventual compensao por eventos gravosos que
so risco de uma parte, mas afetam negativamente
outra parte

A discusso sobre qual a taxa a ser utilizada para diluir no tempo a


compensao das partes (mas que em regra, como j notei acima, atingir o concessionrio) tem dois aspectos: o primeiro a fonte onde se
obtm essa taxa; o segundo a relao entre o valor dessa taxa e a taxa
de atratividade do negcio estipulada pelo concessionrio. Como se ver
abaixo esses dois aspectos se entretecem na discusso sobre a fonte da
taxa a ser utilizada.
Em relao fonte, a discusso se a taxa deve ser:
173

1 0 ANOS D A LE I D E P P P | 2 0 ANOS D A LE I D E CONCESSES

(a) estabelecida pelo Poder Concedente, em regulamento ou no


contrato de concesso; ou,
(b) uma taxa estipulada pela concessionria em sua proposta
nesse caso a vinculao das partes a essa taxa seria contratual.
Em relao fonte, a minha percepo que faz sentido que ela seja
ou estabelecida no contrato, ou estipulada pelo concessionrio em sua
proposta originria. Em ambos esses casos, a vinculao das partes
taxa teria origem no contrato.
No me parece fazer nenhum sentido que a fonte dessa taxa seja
regulamento da agncia reguladora que pode ser modificado a qualquer
tempo, de maneira que o concessionrio fica completamente a merc da
deciso do regulador sobre um aspecto que pode impactar de maneira
peremptria a sua rentabilidade.
Essa soluo de remeter a regulamento da agncia a definio da taxa
para diluio no fluxo de caixa das compensaes financeiras foi adotada nos recentes editais/contratos de concesso dos aeroportos de
Guarulhos, Braslia, Viracopos, Galeo, Confins e em todos os contratos de concesso de rodovias da 3 Etapa, Fase III, da ANTT que remeteram ao processo de reviso contratual a definio da taxa de
desconto a ser utilizada na metodologia do fluxo de caixa marginal.
Naqueles contratos, esse fluxo a forma de recomposio do equilbrio
econmico-financeiro adotada para ambos os casos, compensaes por
novos investimentos ou compensaes por riscos atribudos a uma parte, mas cujas consequncias afetam a outra parte.
O fato de no haver clareza sobre essa taxa no ato de assinatura do
contrato tira a credibilidade da prpria distribuio de riscos. Isso
porque a incerteza sobre a taxa cria incerteza sobre se uma parte ser
adequadamente compensada quando vier a sofrer as consequncias
gravosas de riscos atribudos outra parte. Ora, isso atinge a prpria
efetividade da distribuio de riscos.
Por essa razo, parece-me um erro tcnico remeter a regulamento a
definio da taxa a ser utilizada para diluio no tempo das compensaes por riscos a serem atribudos a uma parte, mas cujos eventos gravosos impactam outra parte.
174

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Restam, portanto, duas opes que me parecem razoveis como


fonte da taxa para diluio no tempo da compensao financeira.
A primeira seria estabelecer no contrato que ser utilizada a taxa de
rentabilidade prevista no PN. A taxa nesse caso seria estipulada pelo
vencedor da licitao, ou ao tempo em que realizou a sua proposta, ou
como condio da assinatura do contrato a depender do momento
em que as regras da licitao exigiram a entrega do PN.20 21
Essa opo tem o mrito de trazer para o contrato a taxa de rentabilidade declarada pelo investidor. Eventuais diluies no tempo de
compensaes financeiras ao concessionrio por riscos que so do Poder
Concedente, se realizadas utilizando essa taxa, estariam usando a taxa
de atratividade do negcio estipulada pelo prprio participante da licitao (que se tornou concessionrio), de maneira que, rigorosamente,
,

20
No passado, critiquei vrias vezes a ideia, expressada de forma irrefletida por alguns dos
nossos doutrinadores do Direito Administrativo, de que a taxa interna de retorno prevista no
PN necessariamente vinculante para efeito de recomposio do equilbrio econmico-financeiro. De fato, a minha opinio que, para efeito de recomposio do equilbrio econmico-financeiro, o que importa o que est estabelecido no contrato. Se o contrato de concesso
diz que a taxa prevista no PN ser utilizada para diluir no tempo as compensaes financeiras,
ento essa regra que vale. Se o contrato, por sua vez, estabelece, por exemplo, uma frmula
para clculo da recomposio do equilbrio, vale o que est previsto no contrato.
No fazia e continua sem fazer qualquer sentido para mim o argumento s vezes usados
por doutrinadores tradicionais do Direito Administrativo de que haveria uma vinculao
intrnseca do direito recomposio do equilbrio econmico-financeiro taxa de retorno
do projeto prevista no PN. Na minha opinio, o que faz sentido econmica e juridicamente
que valha a regra prevista no contrato, pois foi com base nessa regra que o concessionrio
estipulou o preo da sua proposta (quando ainda na condio de participante da licitao).
21
Observe-se que, se essa soluo for adotada, talvez seja conveniente tornar as referncias
de custo do plano de negcios vinculantes para efeito de recomposio do equilbrio econmico-financeiro por eventos cujo risco de uma parte, mas cuja ocorrncia afeta a outra
parte. que se esses itens de custo no forem vinculantes, haver incentivo para o concessionrio, por ocasio da formulao do seu plano de negcios, subestimar os custos para
maximizar a rentabilidade estimada no plano de negcios. que, em contexto em que a taxa
de rentabilidade for vinculante, mas os custos no o sejam, o concessionrio ter incentivo
para superestimar a taxa de rentabilidade e reduzir artificialmente os custos para efeito de
confeco do plano de negcios, de maneira que, sempre que houver a recomposio do
equilbrio econmico-financeiro a rentabilidade a ser utilizada seja a mais alta possvel. Se,
contudo, os custos forem vinculantes, o concessionrio perder o incentivo para superestimar
a sua rentabilidade. que, quando for realizada a recomposio do equilbrio econmico-financeiro, os custos estimados no plano de negcios sero usados tambm como referncia
de maneira que empurr-los artificialmente para baixo quando da confeco do plano de
negcios pode no ser uma boa estratgia para o concessionrio no longo prazo.

175

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essa diluio do pagamento no tempo se faria neutra, de uma perspectiva econmica, para o concessionrio, eis que realizada usando a sua
taxa de rentabilidade estimada (e declarada) como condio para entrada na concesso.22
A outra opo seria prever uma frmula no contrato de concesso
para a diluio no tempo dessas compensaes. Nesse caso, a taxa seria
estipulada pelo Poder Concedente quando da definio da minuta de
contrato submetida licitao.
Essa taxa, a rigor, ser superior ou inferior quela que o concessionrio usou na sua estimativa de rentabilidade para o negcio.
Da perspectiva do Poder Concedente, essa ser em regra percebida
como uma taxa justa, eis que calculada com premissas que ele estabeleceu.
Essa percepo, contudo, nem sempre ser a mesma para o concessionrio.
Para o concessionrio, eventual diferena entre a taxa contratual
para diluio no tempo de compensaes por riscos que so da outra
parte ser percebida em si como um risco: o risco de que a sua compensao por riscos que so do Poder Concedente seja insuficiente para
lhe por na condio anterior ocorrncia do evento gravoso; risco esse
que, como j disse acima, afeta a credibilidade do sistema contratual de
distribuio de riscos.
A depender de quo grande for a diferena entre a taxa estipulada
no contrato pelo Poder Concedente e as taxas de mercado para implantar e operar projetos semelhantes, talvez os potenciais participantes da
licitao resolvam no entrar na licitao, por terem a percepo de que
o sistema de compensao pela ocorrncia de eventos que afetem o
concessionrio, mas que so risco do Poder Concedente, simplesmente
no srio.
22

Note-se que apesar de nesse caso essa diluio ser economicamente neutra para o concessionrio, ela no o financeiramente. que no curto prazo o concessionrio e seus
acionistas tero que arcar com as consequncias financeiras de desencaixe de caixa decorrente da ocorrncia de eventos que, pelo contrato, so risco do Poder Concedente. Da que
da diluio no tempo do pagamento ao concessionrio como meio para recomposio do
equilbrio econmico-financeiro recompe o equilbrio econmico do contrato, mas, rigorosamente, no recompe o equilbrio financeiro.
176

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O problema descrito se aplica perfeitamente tentativa muito comum


atualmente de utilizao da metodologia do fluxo de caixa marginal
para a diluio no tempo da compensao financeira a concessionrio
em caso de ocorrncia de risco do Poder Concedente.
Por isso, extremamente importante que, quando o Poder Pblico
estipular essa taxa contratual, considere a viso de mercado sobre a
rentabilidade necessria para implantar e operar um projeto com nvel
de risco semelhante.
Creio que vale a pena comentar a seguir as estratgias para estipulao dessa taxa contratual para diluio no tempo de eventuais compensaes pela ocorrncia de eventos que so risco de uma das partes, mas
afetam a outra parte.
II.5.4.3. Estipulao da taxa a ser utilizada para diluir no
tempo eventual compensao financeira por eventos gravosos que so risco de uma parte, mas afetam negativamente a outra parte

Existem algumas estratgias que tm sido utilizadas pelos entes estatais


para estabelecer a taxa para diluir no tempo as compensaes financeiras decorrentes de riscos atribudos no contrato a uma parte por eventos
que, quando ocorrem, geram consequncias negativas na outra parte:
a)

Estipular frmula que represente a diferena entre o risco especfico do projeto (medido por um WACC estimado no contrato
em funo da soma entre uma taxa de mercado como, por
exemplo, a CDI, TJLP etc. e um spread pr-definido na frmula. Esse spread a diferena entre o risco, por exemplo da
CDI (risco mdio do setor bancrio nacional) e o risco especfico do projeto no momento em que ele foi modelado 23 os

23
Essa uma forma de fixar a taxa de desconto de maneira a dar segurana ao concessionrio que o risco especfico do projeto ser remunerado por uma taxa acima, por exemplo,
8 pontos percentuais de uma taxa de mercado, como, por exemplo, o CDI. Isso d previsibilidade ao concessionrio sobre qual ser a taxa a ser utilizada em caso de diluio no
tempo dos efeitos de eventual recomposio do equilbrio econmico-financeiro.

177

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projetos que usaram frmulas desse tipo o fizeram apenas para


novos investimentos, mas no o fizeram para a diluio da compensao financeira por riscos atribudos a uma parte, mas cujos
eventos afetam a outra. Veja-se o exemplo dos contratos de
concesso federal da BR 116/324 e da rodovia, do Estado da
Bahia, BA093, que estabeleceram a seguinte frmula paramtrica para fixar a taxa de desconto do fluxo de caixa marginal,
que estabiliza, ao longo da concesso, a diferena entre o WACC
utilizado no estudo de viabilidade e a TJLP:
(1 + TJLP + 8%) 1
1+
Onde: equivale meta de inflao estabelecida pelo
Conselho Monetrio Nacional para o respectivo ano em
que ocorrer a recomposio do equilbrio econmico-financeiro e a TJLP a vigente na data da definio da
recomposio do equilbrio econmico-financeiro.
b) Estipular frmula que represente o WACC do negcio frmula semelhante est sendo utilizada nas novas concesses de
rodovias federais (cf.: item 22.5.2 da minuta de contrato das
concesses da 3 Etapa, Fase III, da ANTT). Nesse caso, na
verdade, ser necessrio estimar o WACC de um negcio semelhante concessionria, pois, como cedio o WACC real da
concessionria, como sociedade de propsito especfico, s ser
conhecido quando da extino do contrato de concesso (eis que
a remunerao do capital prprio sempre algo residual e incerA pressuposio da adoo desse tipo de frmula que a relao entre o risco especfico do
projeto e as taxas de mercado estvel no tempo. Essa pressuposio sequer tem a pretenso
de ser algo preciso empiricamente. Trata-se de uma simplificao til para dar s partes a
segurana necessria quanto definio da taxa, mantendo-a atrelada, contudo, variao
de outras taxas de mercado.
178

Err o s e a c e r t o s n o u s o d o p l a n o d e n e g c i o s

to, e, por isso, o custo real do capital prprio s conhecido no


ato de extino do contrato).24
Em todos esses casos, o grande problema que a taxa contratualmente estabelecida ser diferente da rentabilidade de referncia estimada pelo concessionrio quando participante da licitao. E esse
descolamento entre a taxa de referncia utilizada pelo concessionrio
quando da tomada de deciso sobre o investimento e a taxa contratualmente estabelecida pode em caso de ocorrncia dos eventos gravosos que atingem uma parte, mas so risco da outra em tese levar a:
i) Aumento da rentabilidade da parte atingida pelo evento
isso se a taxa estabelecida contratualmente for maior que
a taxa estipulada como referncia pelo concessionrio para
a realizao do investimento.
ii) Reduo da rentabilidade da parte atingida pelo evento
isso se a taxa estabelecida contratualmente for menor que

24

Conversando uma vez com um tcnico de uma agncia reguladora federal, comentei com
ele que, na minha opinio, impercia deixar para estabelecer posteriormente em regulamento a taxa de rentabilidade a ser usada como referncia para recomposio do equilbrio
econmico-financeiro por eventos que so risco de uma parte, mas atingem outra. Esse
tcnico me explicou que a razo por que a agncia tinha evitado estabelecer a taxa de rentabilidade quando da elaborao do edital e contrato dessas concesses era porque, se o fizessem naquele momento, essas taxas seriam estipuladas pelo Ministrio da Fazenda e,
portanto, sofreriam as distores que decorrem delas terem se tornado objeto de ateno dos
agentes polticos e da imprensa. Segundo esse tcnico, o adiamento pela agncia da definio
da taxa de retorno era uma estratgia para evitar a influncia do Ministrio da Fazenda
sobre os valores dessas taxas e ter oportunidade de fazer algo tecnicamente mais robusto.
Na minha opinio, o depoimento desse tcnico, cuja identidade manterei annima, mostra
a derrocada institucional da forma como os nossos projetos de infraestrutura so atualmente modelados. No faz sentido o Ministrio da Fazenda estipular a taxa de rentabilidade de
referncia de projetos, muito menos se imiscuir no modo como os reguladores estabelecem
a taxa a ser utilizada como referncia para a recomposio do equilbrio econmico-financeiro. Os reguladores, sem suporte poltico e sem os mecanismos institucionais para exercer
a sua independncia no cumprimento das suas atribuies (mecanismos esses que foram
dizimados nos ltimos anos), defendem-se da ascendncia poltica do Ministrio da Fazenda
por meio do adiamento da definio das taxas. Isso aumenta o risco regulatrio dos projetos
e leva usurios e Poder Concedente a pagar mais do que pagariam se o ambiente institucional fosse adequado.
179

1 0 ANOS D A LE I D E P P P | 2 0 ANOS D A LE I D E CONCESSES

a taxa estipulada como referncia pelo concessionrio para


a realizao do investimento.
Como, contudo, as taxas usadas pelo Governo Federal para modelagem desses projetos tm sido sempre muito mais baixas que as taxas
exigidas pelo mercado para projetos similares, 25 a ocorrncia de evento
que risco de uma das partes e impacta a outra parte levar necessariamente reduo da rentabilidade dos concessionrios porque, na
prtica, as taxas contratuais nos projetos do Governo Federal sero

25

Isso nos levaria a perguntar por que, ento, essas licitaes no do vazias. No h uma
explicao genrica para isso. preciso olhar cada projeto para entender a razo do sucesso
da licitao. No caso das rodovias federais e dos aeroportos recentemente licitados, o sucesso das licitaes teve a ver, sobretudo, com a superficialidade dos estudos de demanda realizados pelo Poder Concedente nos seus estudos de viabilidade preliminares licitao. Era
notrio entre os potenciais concessionrios que o CAPEX, particularmente no caso das
rodovias, estava subestimado, como consequncia, inclusive, do baixo detalhamento dos
estudos realizados pela ANTT/EBP/BNDES e dos padres seguidos pelo TCU na sua anlise desses projetos. Mas como os estudos de demanda foram realizados com nvel de detalhamento e qualidade questionvel, os estudos de demanda contratados pela iniciativa privada
mostravam possibilidades de ocorrncia de receitas maiores que as estimadas pelo Poder
Concedente, e foi isso que gerou o espao para descontos nas tarifas de referncia.
Note-se que no mbito do Governo Federal o anncio das taxas de rentabilidade estimada
dos projetos virou um tema de relevncia poltica. Para aparecer como um Governo preocupado em limitar o lucro empresarial, o Governo divulga taxas de rentabilidade estimadas
dos projetos para efeito de definio de preo-teto da licitao completamente desalinhadas
da rentabilidade necessria para que investidores srios assumam o risco dos respectivos
projetos. No plano do estudo de viabilidade, a correo dessa situao dada pela utilizao
de custos de financiamento subsidiados (no caso dos projetos do PIL Programa de Investimento em Logstica, TJLP +2%), por meio dos quais se obtm o efeito de aumento da taxa
interna de retorno estimada do investidor. Em outros casos, como, por exemplo, nos 7 lotes
de concesso rodoviria federais licitados em 2007, o sucesso das licitaes pode estar intimamente ligado ao insucesso no cumprimento dos contratos. Em outras palavras, apesar das
licitaes no darem vazias, o contratado simplesmente no cumpriu no prazo pactuado as
obrigaes de investimento previstas no contrato. Parece que a estratgia nesse caso foi o
adiamento de investimentos exigidos no contrato, por exemplo, por meio de falso esforo
para obteno das licenas ambientais (entrega pelo concessionrio ao rgo ambiental de
estudos deficientes que levaram o rgo ambiental a no emitir as licenas) e uso do suposto
radicalismo dos rgos ambientais como desculpa para no obteno das licenas. Isso
ocorreu em projetos de concesso brownfield, isto , projetos em que j existe infraestrutura implantada e que, por isso, a cobrana das tarifas ou percepo de outras receitas pelo
concessionrio vivel mesmo antes da realizao de investimentos relevantes. Da que
talvez a soluo desse problema seja modelar os projetos de modo a dar-lhes caractersticas,
da perspectiva financeira, semelhantes s de projetos greenfield.
180

Err o s e a c e r t o s n o u s o d o p l a n o d e n e g c i o s

sempre menores que aquelas estabelecidas pelos concessionrios como


referncia para a realizao do investimento.26 27
Isso quer dizer que a ocorrncia de evento gravoso que impacta o
concessionrio, mas que risco do Poder Concedente levar reduo
da rentabilidade do primeiro. Em outras palavras: o sistema de compensao ao concessionrio por riscos que so atribudos ao Poder Concedente ser insuficiente para coloc-lo na mesma condio anterior
ocorrncia do evento gravoso. E isso o que materialmente caracterizaria, do ponto de vista jurdico, enriquecimento sem causa. No haveria, contudo, enriquecimento sem causa nesse caso simplesmente porque,
como essas metodologias so, em regra, estipuladas no contrato, a
causa do enriquecimento nesse caso seria a natureza e estrutura do
prprio contrato que as partes celebraram.
Parece-me, contudo, mais controversa a relao entre a figura jurdica da onerosidade excessiva, prevista no artigo 478 a 480, do Cdigo
Civil, e a circunstncia descrita acima.28
,

26

Isso decorre das premissas geralmente utilizadas, particularmente, pelo Ministrio da


Fazenda para clculo do WACC a ser utilizado como referncia para os projetos. A impresso que s vezes fica a um observador atento que se define um nmero cabalstico de TIR
de projeto (por exemplo, 8%), se define o custo da dvida e a alavancagem por referncia s
regras de financiamento do BNDES para o setor, e a resultante disso o TIR do investidor.
A metodologia do CAPM Capital Asset Princing Model para definio da TIR do investidor de referncia nesse contexto parece ser usada apenas como um instrumento para justificar o valor do TIR do investidor resultante dessa conta. A extenso da srie histrica
utilizada para definio do risco Brasil e a metodologia para clculo do setorial so os
alvos de ajustes para justificar o nmero j estabelecido pelo exerccio acima mencionado.
27
Note-se que no incomum que os prprios consultores do Governo, nessas circunstncias, para que as decises governamentais sejam respeitadas sem por em risco a atratividade
do projeto, tenham desenvolvido, por exemplo, entre outros artifcios para tanto, formas de
aumentar os custos de investimento/operacionais na modelagem, de maneira que esses custos
mais altos compensem a diferena entre as taxas de rentabilidade de mercado e aquelas declaradas pelo Governo.
28
Um tema que tenho visto ser discutido no mbito do Poder Pblico a possibilidade de
uso do instituto da onerosidade excessiva para reduzir a rentabilidade de contratos de concesso assinados vrios anos atrs pelo fato da sua rentabilidade parecer excessivamente alta
em vista das condies macroeconmicas atuais.
O meu entendimento que no vivel usar o instituto da onerosidade excessiva nesse caso.
Note-se que (a) a rentabilidade de uma concesso algo que no se sabe qual ser at o dia
que se extingue o contrato, portanto, no me parece fazer sentido buscar mudar a rentabilidade real do concessionrio, ideia de alterar o contrato por onerosidade excessiva com base
na comparao entre a rentabilidade estimada originalmente para o contrato e a rentabilidade estimada em vista das condies atuais macroeconmicas do pas no me parece fazer
181

1 0 ANOS D A LE I D E P P P | 2 0 ANOS D A LE I D E CONCESSES

Como exemplo, imagine-se a existncia de contrato de concesso que


fixa taxa contratual para diluio no tempo da compensao financeira
por riscos de uma parte, mas cujos eventos gravosos afetam a outra.
Suponha-se que essa taxa menor do que a taxa de rentabilidade de referncia fixada pelo concessionrio por ocasio da sua proposta (como
comum acontecer recentemente nos projetos do Governo Federal). Imagine-se, agora, que, por circunstncias fora do controle das partes, ao
longo do contrato de concesso, se materializem diversos eventos que so
risco do Poder Concedente, mas que afetam diretamente o concessionrio.
sentido; (b) a rentabilidade de referncia do Plano de Negcios, se a regulao do contrato
for feita adequadamente, nada tem a ver com a rentabilidade real efetiva do concessionrio,
que depende fundamentalmente da sua eficincia na gesto dos riscos que o contrato lhe
atribu; (c) por fim, o concessionrio, ao tomar a deciso de investimento no projeto, o faz
por 25-30 anos, e ele no tem opo de simplesmente deixar o investimento, retirar os seus
recursos e investir em outro projeto. Ele fica trancado dentro do projeto at a extino do
contrato. Nesse contexto, qualquer mudana de regras sobre sua remunerao afeta substancialmente a lgica da deciso de investimentos e a prpria idoneidade do processo licitatrio
e da celebrao do contrato; (d) a taxa de rentabilidade estimada no plano de negcios originrio considerou esse trancamento do concessionrio no investimento por 25-30 anos
considerando as outras opes de investimento com perfil semelhante no momento em que a
deciso de investimento foi tomada, e com base em processo licitatrio que em tese avaliou
quem precificou mais baixo esse custo estar trancado dentro do investimento. Uma mudana do contrato por onerosidade excessiva simplesmente desvirtuaria essa tomada de deciso e reduziria a rentabilidade do concessionrio que no teve e no teria a opo de tirar
os recursos desse investimento para realizar outros caso esse investimento no fosse rentvel.
Portanto, rever contratos em curso por onerosidade excessiva por conta das taxas de rentabilidade previstas nas estimativas dos seus planos de negcios algo que no faz sentido para mim.
Vale lembrar, por fim, que apesar dessa ideia parecer sedutora ao Poder Pblico nesse momento, imagine-se que a situao macroeconmica do pas tivesse piorado ao longo de todos
esses anos de contrato, o Poder Concedente admitiria reviso dos contratos em favor do
concessionrio por isso? Observe-se que no me parece que estamos muito longe de testemunhar piora dos fundamentos macroeconmicos do pas. Se isso ocorrer, ser dado aos
concessionrios revisarem os contratos a seu favor?
Tecnicamente, me parece que se admitir a alegao de onerosidade excessiva dos contratos
pelo fato da taxa de rentabilidade estimada dos planos de negcio serem excessivamente
altas vista das condies macroeconmicas atuais do pas seria quebrar a prpria lgica
desses contratos e abrir a porta para revises de parte a parte que no fundo desconsideram
a prpria distribuio de riscos contratual.
O aumento da aleatoriedade dos contratos e perda da credibilidade da distribuio de riscos
contratual, no mdio prazo, resultaro em custos maiores para os usurios e para o prprio
poder pblico, porque ou sero atrados para esses contratos apenas os apostadores aventureiros (caso em que os contratos s eventualmente sero cumpridos, particularmente em
relao s obrigaes de investimento) ou sero atrados os participantes srios, mas com
remunerao do seu capital muito mais alto em vista das inseguranas decorrentes da aleatoriedade dos contratos.
182

Err o s e a c e r t o s n o u s o d o p l a n o d e n e g c i o s

Como descrito acima, a cada vez que o Poder Concedente diluir no


tempo a compensao ao concessionrio pela ocorrncia desses eventos,
ele reduzir a rentabilidade do projeto para o concessionrio, em comparao com a rentabilidade de referncia estipulada pelo concessionrio quando entrou no negcio.
Nesse contexto se a discusso do enriquecimento sem causa parece pouco promissora, pois se trata de enriquecimento com base em
contrato celebrado e, portanto, produto da manifestao de vontade das
partes parece-me, por outro lado, que a situao acima descrita, a
depender das consequncias econmico-financeiras para o concessionrio, pode ser enquadrada na categoria jurdica de onerosidade excessiva,
prevista no arts. 478 a 480, do Cdigo Civil, o que daria a possibilidade da parte afetada (que, em regra, ser o concessionrio) requerer a
resoluo do contrato ou a sua alterao.
II.5.4.3.1. Diluio no tempo de valor certo (no dependente do desempenho do concessionrio) vs.
diluio de valor dependente de desempenho
do concessionrio

Tem sido comum discutir-se em processos de recomposio de equilbrio


econmico-financeiro de projetos de concesso ou PPP se faria sentido
estabelecer taxas diferentes para diluio no tempo:
a)

de receitas futuras dependentes do desempenho do concessionrio por exemplo, quando a recomposio do equilbrio econmico-financeiro se d por aumento de prazo do contrato;
b) de receitas futuras que no dependem do desempenho do concessionrio nesse caso o valor a ser recebido pelo concessionrio j est definido, o seu pagamento, contudo, diludo em
parcelas, por exemplo, no caso em que o Poder Concedente, em
uma PPP, resolve reequilibrar o contrato por meio do pagamento em 5 parcelas anuais de um valor reconhecidamente devido
ao concessionrio.
183

1 0 ANOS D A LE I D E P P P | 2 0 ANOS D A LE I D E CONCESSES

A ideia que se tem trazido discusso que, no caso da recomposio do equilbrio econmico-financeiro por meio de pagamentos futuros
no dependentes do desempenho do concessionrio, a taxa para diluio
do pagamento no tempo deveria ser menor que a taxa contratual que
reflete a rentabilidade do contrato (e, portanto, o risco de desempenho
do concessionrio).
Essa discusso como vrias outras em torno do equilbrio econmico-financeiro de contratos aparece em situaes em que os contratos de
concesso so omissos ou pouco claros sobre a exata metodologia a ser
empregada para a recomposio do equilbrio econmico-financeiro.
Na minha opinio, na situao descrita acima, no faz sentido a
distino entre a hiptese em que h risco de desempenho e a hiptese
em que no h risco de desempenho do concessionrio para efeito de
definio de taxas diversas para diluio no tempo do pagamento.
Todas as vezes que o Poder Concedente empurrar para o futuro o
pagamento ao concessionrio de alguma compensao, ele estar reduzindo a rentabilidade do concessionrio; ele estar retendo capital do
concessionrio relacionado ao projeto, sem dar-lhe a remunerao
equivalente rentabilidade que o concessionrio estimou obter no projeto. Por isso, para que o concessionrio seja compensado adequadamente isto , para que ele no perca rentabilidade em virtude de
riscos que so do Poder Concedente todas as vezes que houver atraso na percepo de valores devidos ao concessionrio, ele dever ser
compensado com remunerao equivalente rentabilidade estimada em
vista dos riscos do projeto, conforme os critrios previstos no contrato
de concesso ou PPP (taxa prevista no PN, ou taxa estimada nos estudos
de viabilidade elaborados originariamente pelo Poder Concedente etc.).
O argumento contrrio que, quando o valor da compensao financeira se tornar certo, mas apenas o seu pagamento for diludo no
tempo como no exemplo j citado acima, no qual o Poder Concedente resolve em uma PPP pagar a compensao sob a forma de contraprestao pblica fixa, diluda em vrias prestaes anuais o
concessionrio no estaria em tese correndo o risco do projeto, o risco
de desempenhar bem ou mal na execuo de obrigaes contratuais
184

Err o s e a c e r t o s n o u s o d o p l a n o d e n e g c i o s

relativas ao projeto. Tratar-se-ia de um pagamento certo, s que diludo


no tempo. Os defensores desse argumento geralmente creem que a taxa
para diluio no tempo desse valor deve ser menor que a rentabilidade
do projeto para o concessionrio, uma vez que, nesse caso, o nico
risco que o concessionrio estaria correndo o de no pagamento, e no
propriamente todos os riscos do projeto.
Contra esse argumento, basta dizer que, ao reter o valor devido ao
concessionrio sem remuner-lo pela rentabilidade contratualmente
estabelecida (supondo-se que essa rentabilidade seja igual rentabilidade estimada do concessionrio), o Poder Concedente estar a reduzir a
rentabilidade geral do projeto para o concessionrio. E isso me parece
suficiente para afastar a posio que gostaria de remunerar nesses casos
o capital do concessionrio por uma taxa menor que aquela estipulada
para o projeto como um todo, simplesmente porque nesse caso o concessionrio no estaria correndo risco de desempenho.
Note-se que o raciocnio que supe que a remunerao dos recursos
deve ser menor que a taxa de rentabilidade contratual em caso de reteno para pagamento a prazo de valores certos de compensao financeira para recomposio de equilbrio econmico-financeiro de
contrato parece equiparar o investimento voluntrio do concessionrio
com a reteno compulsria realizada pelo Poder Concedente porque
no quer pagar vista ao concessionrio. Se o concessionrio resolvesse investir os seus recursos em uma aplicao qualquer, com o nvel de
risco da reteno de valores para pagamento a prazo pelo Poder Concedente, ele possivelmente poderia concordar com remunerao mais
baixa que a rentabilidade contratual, mas no isso que est ocorrendo
nesse caso: a reteno da sua compensao por riscos do Poder Concedente feita compulsoriamente (da perspectiva do concessionrio) e,
medida que essa reteno se realiza, a sua rentabilidade no projeto cai.
Portanto, na minha opinio, qualquer diluio no tempo da recomposio da situao do concessionrio anterior a ocorrncia do evento
que risco do Poder Concedente deve ser feita seguindo a taxa de rentabilidade do projeto contratualmente estabelecida (supondo que ela reflete o risco de investimento e operao do projeto como um todo). Isso
185

1 0 ANOS D A LE I D E P P P | 2 0 ANOS D A LE I D E CONCESSES

porque a utilizao de qualquer outra taxa menor que essa levaria


perda da rentabilidade do projeto para o concessionrio pela ocorrncia
de evento que o contrato estabeleceu que risco do Poder Concedente.

II.5.5. Limites no uso da metodologia do fluxo de caixa marginal

Com as licitaes de concesses dos aeroportos de Guarulhos, Viracopos e Braslia, o Governo Federal passou a utilizar, em seus contratos
de concesso de infraestruturas, a metodologia do fluxo de caixa marginal em substituio ao PN para realizao da recomposio do equilbrio econmico-financeiro por riscos que so atribudos a uma das
partes, mas cujos eventos gravosos afetam a outra parte.
A seguir, pretendo descrever rapidamente a metodologia do fluxo de
caixa marginal e mostrar que ela tem limites como substituto do PN
para a compensao financeira por riscos que so de uma parte, mas
cujos eventos gravosos afetam a outra parte.
II.5.5.1.

Descrevendo a metodologia do fluxo de caixa


marginal

A metodologia do fluxo de caixa marginal foi desenvolvida para compensao de concessionrios pela incluso de novos investimentos no
contrato.
A ideia fundamental dessa metodologia privilegiar o contexto econmico do momento em que tomada a deciso do novo investimento.
Isso se ope ideia tradicional de utilizao das premissas financeiras
do PN originrio para reger as condies do novo investimento.
Note-se que o PN elaborado antes da assinatura do contrato. Por
isso, quando h a deciso de incluso de um novo investimento, por
exemplo, no dcimo ou dcimo-quinto ano do contrato de concesso ou
PPP, provvel que j tenha havido mudana relevante nas condies
macroeconmicas, financeiras e tcnicas de execuo do contrato, e, por
isso, as premissas financeiras do PN muitas vezes so inadequadas para
a modelagem de novo investimento.
186

Err o s e a c e r t o s n o u s o d o p l a n o d e n e g c i o s

A metodologia do fluxo de caixa marginal utiliza 2 instrumentos


para privilegiar o contexto econmico do momento da incluso do novo
investimento no contrato:
a) utiliza taxa de desconto, que pode ser obtida por uma frmula
pr-estipulada no contrato, e que deveria se basear em uma taxa
de mercado, como, por exemplo, o CDI a verso j citada
includa no contrato de concesso da rodovia BR 116/324 usou
como referncia a TJLP;
b) utiliza custos de mercado no dimensionamento dos custos operacionais e de investimentos para a modelagem do novo investimento, isso se ope a ambos (i) a utilizao de sistemas de
preos pblicos como o SICRO II 29 e (ii) a utilizao das referncias originrias do PN.
Alm disso, tem sido comum transferir, em relao aos novos investimentos o risco de demanda do concessionrio para o Poder Pblico,
isso por meio do ajuste peridico do modelo financeiro utilizado para
os novos investimentos, nos processos de reviso do contrato, substituindo-se as estimativas de demanda constante do modelo financeiro
pelo valor da demanda real mantendo-se todas as outras variveis e
premissas do modelo.
II.5.5.2. Limitaes do equilbrio por fluxo de caixa marginal para compensao de riscos de uma parte, mas
cujos eventos afetam a outra parte

Como mencionado acima, a metodologia do fluxo de caixa marginal,


quando prevista adequadamente no contrato, fixa no contrato a taxa a
ser usada para desconto do fluxo de caixa do novo investimento.
Quando o contrato estabelece que a metodologia do fluxo de caixa
marginal ser utilizada para diluir no tempo a compensao financeira
29

Em alguns contratos, contudo, a metodologia foi distorcida para utilizar sistemas de


custos pblicos ao invs de custos de mercado.
187

1 0 ANOS D A LE I D E P P P | 2 0 ANOS D A LE I D E CONCESSES

pelos eventos que so risco de uma das partes, mas cuja ocorrncia
afeta a outra, a taxa para desconto do fluxo do novo investimento passa a ser utilizada para diluio no tempo da mencionada compensao
financeira.
Isso como j notamos implica, na prtica, em ter uma taxa contratual para diluio no tempo da compensao financeira de uma parte
por riscos que so da outra parte menor que a taxa de rentabilidade
esperada do concessionrio.
Essa circunstncia, como j notamos acima:
(a) reduz a credibilidade da prpria distribuio de riscos contratual, por insuficincia do sistema estabelecido para compensao
financeira por riscos de uma parte, mas cujos eventos gravosos
afetam a outra parte o concessionrio receber compensao
financeira por ter sido atingido por eventos que so risco do
Poder Concedente que, a rigor, no lhe coloca na situao anterior ocorrncia do evento gravoso. Em outras palavras, o
concessionrio ter as condies econmicas e financeiras do
seu contrato atingidas por riscos que so atribudos pelo contrato ao Poder Concedente;
(b) cria risco relevante de ocorrncia de situaes caracterizveis
juridicamente como onerosidade excessiva do contrato para a
parte atingida por riscos que o contrato atribui outra parte.
Mas h um problema ainda mais grave que a metodologia do fluxo
de caixa marginal no consegue equacionar. E acho que a melhor forma
de explic-lo com um exemplo.
Imagine-se um projeto de concesso de rodovias, cujo contrato estabelea: (i) a obrigao do Poder Concedente de emitir o DUP Decreto que declara de Utilidade Pblica as reas lindeiras rodovia
existente para efeito de desapropriao, em at 60 dias da assinatura do
contrato; e (b) a obrigao tambm do Poder Concedente de obter a
licena prvia para o projeto de duplicao dessa rodovia. Como o processo de licenciamento prvio estava avanado na poca da modelagem
188

Err o s e a c e r t o s n o u s o d o p l a n o d e n e g c i o s

do contrato, o contrato de concesso estabeleceu prazo mximo de 120


dias para o Poder Concedente disponibilizar essa licena, contados da
assinatura do contrato.
Imagine, alm disso, que esse um projeto que envolve investimentos
relevantes nos primeiros anos, e, por essa razo, o vencedor da licitao,
alm de ter aportado montante relevante de recursos na sociedade de
propsito especfico, como condio da assinatura do contrato, obteve
emprstimo-ponte e reservou recursos adicionais para os aportes que
seriam necessrios caso a obra tivesse incio.
Agora, suponha que o Poder Concedente simplesmente no consiga
obter nem o DUP nem licena prvia ambiental nos prazos estipulados
no contrato. Esse atraso implicaria em empurrar receitas e investimentos
para o futuro, o que significa na prtica perda de rentabilidade para o
investidor, porque (a) ele estar pagando taxa pela disponibilidade e no
uso do recurso do emprstimo-ponte junto ao banco (os bancos no
assumem risco de atraso de projetos); (b) o investidor estar com recurso prprio disponvel, mas sem uso (ele no poder fazer qualquer aplicao de mais longo prazo e risco mais alto, porque a qualquer
momento o recurso precisar estar disponvel, para o caso da obteno
das licena prvia e do DUP pelo Poder Concedente); (c) o adiamento do
incio da percepo das receitas do projeto tambm implica em perda de
rentabilidade e isso geralmente no compensado pelo simples atraso
das obrigaes de investimento. Enfim, a no utilizao dos recursos
voltados para o projeto ao tempo e hora leva a perda de rentabilidade
do investidor, perda essa que diretamente proporcional ao atraso.
Nesse contexto, ser necessrio recompor o equilbrio econmico-financeiro do contrato, para que o concessionrio no sofra as consequncias gravosas decorrentes de risco atribudo ao Poder Concedente.
Mas em um contrato de concesso em que o PN no levado ao
conhecimento do Poder Concedente e o sistema de reequilbrio por
fluxo de caixa marginal a questo central : como fazer o reequilbrio
nesse caso?
Como estabelecer o valor dos custos esperados do concessionrio e
o valor das suas receitas se no h PN, nem qualquer outra referncia
189

1 0 ANOS D A LE I D E P P P | 2 0 ANOS D A LE I D E CONCESSES

para isso? Como, enfim, prever os efeitos financeiros sobre a concessionria ou sobre o seu investidor do adiamento que risco do Poder
Concedente?
O grande problema neste caso que a concessionria no tem ainda
um fluxo de caixa, ela no tem qualquer receita, e os custos que ela teve
so apenas os iniciais relativos montagem da empresa, contratao de
pessoas, eventualmente a contratao dos projetos das obras etc.. Ento,
no h (a) nem custos estimados no PN nos quais as Partes poderiam se
basear, (b) nem referncias de custos reais (decorrentes dos investimentos e operao da prpria concessionria).
Alis, nessa situao, a nica referncia disponvel para se projetar
o fluxo de caixa do projeto so os estudos de viabilidade do projeto
elaborados pelos consultores do Poder Concedente. Para evitar, contudo,
que esses estudos sejam utilizados para gerar responsabilidade para o
Poder Concedente por erros, equvocos nas suas projees, o contrato
de concesso ou PPP nesse exemplo hipottico que estamos descrevendo
estabelece claramente que esses estudos so referenciais e no vinculam
nem o concessionrio, nem o Poder Pblico.
Se houvesse PN, seria relativamente simples definir-se a compensao
ao concessionrio pelo atraso. Bastaria prever o atraso no PN, incluir
como custo adicional as penalidades pagas pelo concessionrio a terceiros por consequncia desse atraso (por exemplo, a taxa pela disponibilidade dos recursos do emprstimo-ponte) e verificar como o Poder
Concedente iria compensar o concessionrio mantendo-se a mesma meta
de rentabilidade prevista no PN poderia ser por aumento da tarifa,
aumento do prazo de contrato, atraso ou supresso de investimentos
etc., sempre mantendo como meta a rentabilidade do projeto para o
concessionrio.
Mas sem o PN e considerando que a metodologia do fluxo de
caixa marginal simplesmente um instrumento inapto a dar soluo a
esse problema a indispensvel compensao do Poder Concedente ao
concessionrio pelo atraso vai virar um processo de pura negociao.
Portanto, nesse caso, o esforo de afastar e de no utilizar a qualquer
custo o PN e a extenso tecnicamente inconsistente da metodologia
190

Err o s e a c e r t o s n o u s o d o p l a n o d e n e g c i o s

do fluxo de caixa marginal para compensao de riscos que so de uma


parte, mas cujos eventos gravosos atingem outra parte transformar o processo de recomposio do equilbrio econmico-financeiro em
pura negociao. E a minha pergunta : ser que isso protege, ser que
isso tutela os interesses do Poder Concedente? Ser que isso protege os
interesses do usurio e do Poder Pblico? A minha percepo que no.
E o pior que isso mais cedo ou mais tarde vai levar as questes
arbitragem ou ao Judicirio, pois, mesmo que os agentes pblicos envolvidos na regulao e fiscalizao dos contratos entendam que uma
situao como a descrita no exemplo acima demande a recomposio do equilbrio econmico-financeiro do contrato, a falta de critrios
para realizar a tal recomposio vai criar uma situao extremamente
desconfortvel para que esses agentes pblicos aprovem a recomposio
do equilbrio econmico-financeiro, particularmente em situao como
a atual em que os rgos de controle da Administrao Pblica certamente vo questionar qualquer critrio que venha a ser usado para essa
recomposio, baseado em mera negociao.
O resultado disso que, para evitar conflitos ou problemas com os
rgos de controle, os agentes pblicos vo simplesmente se negar a
fazer a recomposio do equilbrio econmico-financeiro na via administrativa, e isso vai levar a soluo da questo para a arbitragem ou
para o Judicirio, o que aumentar os prejuzos e incertezas para todas
as partes, e, certamente, resultar mais cedo ou mais tarde, direta ou
indiretamente, em aumento do custo total do servio para o usurio.
II.5.5.3. Limitaes da metodologia do fluxo de caixa marginal para novos investimentos

J defendi vrias vezes no passado e continuo achando que a metodologia do fluxo de caixa marginal um excelente instrumento para a recomposio do equilbrio econmico-financeiro por novos investimentos.
H, entretanto, algumas limitaes que tenho percebido, seja pela
evoluo da minha reflexo sobre o tema, seja por deficincias que o
prprio uso prtico da metodologia tem demonstrado.
191

1 0 ANOS D A LE I D E P P P | 2 0 ANOS D A LE I D E CONCESSES

A primeira decorre do fato da metodologia do fluxo de caixa marginal estabelecer uma taxa contratual para desconto dos fluxos para novos
investimentos.
Como j notamos acima, a prpria estipulao de uma taxa contratual cria o risco de que essa taxa seja maior ou menor que a rentabilidade estimada pelo concessionrio em relao ao projeto. Nos projetos
do Governo Federal, em regra a taxa contratual menor do que rentabilidade estimada do concessionrio. Nesse contexto, cada vez que se
inserir um novo investimento no contrato, haver uma queda da rentabilidade geral do projeto para o concessionrio. E, quanto maior for o
novo investimento a ser inserido, maior ser a queda da rentabilidade
para o concessionrio.
Da que acho razovel que o contrato preveja:
(a) ou limites incluso de novos investimentos no contrato de
concesso, por exemplo, limite como percentual do valor estimado do contrato o contrato poderia estabelecer que investimentos maiores que esse limite seriam objeto de negociao da
taxa de desconto entre as partes, ou o Poder Concedente seria
obrigado a fazer nova licitao para o projeto ou custear o novo
investimento por meio de outros contratos;30
(b) ou a possibilidade do concessionrio se negar a realizar o novo
investimento, caso em que as Partes poderiam acordar fazer o
novo investimento em condies negociadas, ou o Poder Concedente poderia realiz-lo por meio de contrato de obra pblica.
A rigor o meu entendimento sobre esse tema, j expressado em
artigo j publicado31, que, a no ser que o contrato preveja
expressamente a obrigao do concessionrio realizar o novo
investimento (caso em que sequer se poderia dizer que a rigor
novo investimento), o concessionrio no tem obrigao de
30

Nos novos contratos de concesso de infraestrutura ferroviria, esta hiptese est em


discusso entre a ANTT e a iniciativa privada.
31
Ver RIBEIRO, Maurcio Portugal; PRADO, Lucas Navarro. Alterao de Contratos de
Concesso e PPP por Interesse da Administrao Pblica Problemas Econmicos, Limites Tericos e Dificuldades Reais. Revista de Contratos Pblicos RCP. Belo Horizonte,
ano 2, n. 2, set. 2012/ fev. 2013..
192

Err o s e a c e r t o s n o u s o d o p l a n o d e n e g c i o s

aceitar a incluso de novo investimento no contrato. Isso porque


no se aplica automaticamente aos contratos de concesso e PPP
o 1, do art. 65, da Lei 8.666/93, que estabelece obrigao do
contratado da Administrao Pblica em aceitar alteraes
quantitativas no contrato dentro dos limites que estabelece.
O regramento sobre a possibilidade do concessionrio se negar a
realizar o novo investimento enfrenta uma srie de desafios, entre eles
o desenvolvimento das normas contratuais para lidar com as interfaces
entre o contrato de concesso e os contratos eventualmente celebrados
pelo Poder Concedente, caso ele decida realizar, por outros meios, investimento que o concessionrio se negue a realizar.32

32

Nessa situao, ser comum haver a ameaa velada do Poder Pblico de encampar o
projeto. Por isso, o concessionrio ter pouco incentivo para no realizar o novo investimento. Na verdade, o poder que o contrato lhe der para resistir ser utilizado na negociao
para obteno de uma rentabilidade maior que a desejada pelo Poder Concedente nesse novo
investimento.
193

II.6.

Financiamento de concesses e PPP:


Sugestes sobre como lidar com os
riscos de encampao e resciso
1,2

Mauricio Portugal Ribeiro


Paulo Vitor Torres da Matta3

1
Os autores gostariam de agradecer e confessar dvida com Adriano S de Seixas Maia e
Mariana Deperon Grimaldi de Oliveira, advogados em So Paulo/SP, pelas diversas contribuies que realizaram para a redao do presente artigo. Agradecem sua disponibilidade
para discutir abertamente ideias em torno do tema, o que melhorou substancialmente o seu
contedo e deixou a exposio do assunto mais escorreita. Quaisquer erros ou omisses so,
contudo, de exclusiva responsabilidade dos autores.
2
Esse estudo foi publicado em verso preliminar em 23/2/2014, no link: http://pt.slideshare.net/portugalribeiro/risco-politico-em-financiamento-de-concessoes-final. A sua verso
preliminar continuar disponvel nesse link aps a publicao deste livro.
3
Paulo Vitor Torres da Matta advogado no Portugal Ribeiro Advogados (paulo@portugalribeiro.com.br).

II.6.1. Introduo

Em contratos de concesso e PPP, chama-se de encampao a extino


antecipada do contrato, por iniciativa do Poder Concedente, por motivao poltica. E chama-se de resciso a extino antecipada do contrato por iniciativa do Concessionrio, por descumprimento do contrato
pelo Poder Concedente. Encampao e resciso so manifestaes do
risco poltico no que toca extino dos contratos de concesso e PPP.
No Brasil, em contratos de financiamento do parceiro privado ou
concessionrio, mesmo nos casos em que o crdito concedido por uma
agncia de fomento ou banco de desenvolvimento (chamaremos nesse
estudo a agncias de fomento e os bancos de desenvolvimento, em conjunto, de instituies de fomento4), os financiadores buscam transferir o risco poltico de extino do contrato ao concessionrio e at aos
acionistas do concessionrio, obrigando-os a garantir o pagamento do
saldo da dvida, mesmo no caso de resciso ou encampao do contrato de concesso ou PPP.
Contudo, a ocorrncia dos eventos ensejadores de resciso (inadimplemento do Poder Concedente) e encampao (deciso por interesse
pblico) no controlvel pela concessionria ou por seus acionistas e,
atualmente, no h no mercado brasileiro seguro disponvel que permita ao ente privado diluir socialmente tal risco.
Nesse contexto, as orientaes mais elementares de alocao eficiente de riscos em contratos de concesso aconselhariam que os riscos de
4

So instituies de fomento no Brasil o BNDES, a Caixa Econmica Federal, o BNB, o


BASA, o BDMG, a SUDENE, entre outros.
197

1 0 ANOS D A LE I D E P P P | 2 0 ANOS D A LE I D E CONCESSES

resciso e encampao fossem assumidos pelo Poder Concedente.5 No


entanto, as regras constantes da Lei 8.987/95 (Lei de Concesses), a
ausncia de clusulas detalhadas nos contratos de concesso e PPP e a
superficialidade da viso doutrinria e das decises judiciais sobre o
tema terminam por atribuir, na prtica, parcela relevante desse risco ao
concessionrio e at a seus acionistas.
Buscando contribuir para o desenvolvimento de melhores prticas na
estruturao de contratos de financiamento de infraestrutura, as perguntas que gostaramos de tratar no presente estudo so as seguintes:
(i) Em cenrio ideal, como deveriam ser a legislao e as clusulas contratuais sobre encampao e resciso dos contratos
de concesso e PPP? E como deveriam ser as clusulas dos
contratos de financiamento de concessionrios ou parceiros
privados acerca da distribuio de riscos sobre encampao
e resciso de contratos de concesso ou PPP?
(ii) No cenrio atual, como so a legislao e as clusulas contratuais sobre encampao e resciso dos contratos de concesso e PPP? Qual a dimenso exata desses riscos? Quem,
na prtica, assume o risco de encampao e resciso nos
contratos de concesso e PPP e nos contratos de financiamento de parceiros privados?
(iii) Que medidas legislativas e contratuais seriam desejveis para
aproximarmos o cenrio real do ideal?

II.6.2. O cenrio ideal: O poder concedente assume os riscos de


extino do contrato de concesso por razes polticas

Como os riscos de extino de contrato por encampao e a ocorrncia


dos eventos ensejadores de resciso contratual no so controlveis pelo
5
Sobre as regras para alocao eficiente de riscos em contratos de concesso e PPP, vide
RIBEIRO, Mauricio Portugal. Concesses e PPPs: melhores prticas em licitaes e contratos. So Paulo: Atlas, 2011, p. 78-104.

198

Financiamento de concesses e PPP

parceiro privado, em cenrio ideal, esses riscos deveriam ser completamente assumidos pelo Poder Concedente em contratos de concesso
e PPP.
Tanto no caso de encampao, quanto no caso de resciso, o Poder
Concedente deveria indenizar, em dinheiro, previamente, o concessionrio pelos investimentos no amortizados (incluindo, na indenizao
o fluxo de distribuio de dividendos previstos para os acionistas da
SPE, trazido a valor presente por uma taxa de mercado, como, por
exemplo, a SELIC). 6
No caso de encampao, j h exigncia legal expressa de que a indenizao seja prvia (art. 37 da Lei de Concesses).
No caso de resciso, h dois momentos que precisam ser tratados
pelas normas legais e contratuais. O primeiro o momento do litgio
para definir se houve descumprimento do contrato e se ele d cabida ao
direito de resciso. O segundo aps o trmino do litgio, caso seja
declarada a resciso.
Em relao ao momento do litgio, preciso haver regras sobre as
condies financeiras para o concessionrio continuar prestando o servio at a deciso final do litgio. Imagine-se, por exemplo, que o fundamento do pedido de resciso seja o descumprimento pelo Poder
Concedente das suas obrigaes de pagamento de contraprestao, em
uma concesso administrativa na qual todas as receitas do concessionrio provenham de pagamento pblico, por exemplo, nas PPPs de presdios. Se no houver fixao da obrigao do Poder Concedente pagar a
contraprestao ao longo do prazo necessrio deciso do litgio,
provvel que o concessionrio venha a falir muito antes de qualquer
6
regra basilar dos contratos de concesso e PPP que uma das consequncias de qualquer
caso de sua extino antecipada seja a indenizao pelo Poder Concedente ao concessionrio
por investimentos no amortizados. Isso porque ao extinguir a concesso, revertem para o
Poder Concedente todos os bens indispensveis prestao dos servios, mesmo que eles no
estejam amortizados, ou seja, no estejam totalmente pagos ao concessionrio que os construiu ou adquiriu. Quando se extingue um contrato privado, a parte que fez investimentos,
que adquiriu bens, poderia alienar esses bens e, assim, amortizar, ao menos parcialmente, o
investimento que realizou. Contudo, nos contratos de concesso, todos os bens necessrios
prestao de servio obrigatoriamente devem ser transferidos para o Poder Concedente.
Por isso, o concessionrio deve ser indenizado pelos investimentos no amortizados em bens
da concesso, evitando-se o enriquecimento sem causa do Poder Concedente.

199

1 0 ANOS D A LE I D E P P P | 2 0 ANOS D A LE I D E CONCESSES

deciso sobre a resciso. Por isso, indispensvel que, no ato da configurao do litgio sobre a resciso, o Judicirio ou a Corte Arbitral fixe
imediatamente as condies econmico-financeiras para que o concessionrio d continuidade prestao do servio at a deciso final sobre
a resciso.7
Uma vez que haja deciso final declaratria da resciso, preciso que
a indenizao e o pagamento pelo Poder Concedente de multas ao concessionrio se d antes e como condio da ruptura do contrato. Para
isso, o ideal seria que o juiz, ao decidir sobre a resciso, estabelea,
desde logo, o valor da indenizao pelos ativos no amortizados, ou,
caso seja do interesse do ente privado, condicione a resciso ao pagamento dessa indenizao pelo Poder Concedente.
O momento mais sensvel no caso da resciso durante o litgio.
Quanto mais longo for o litgio, maior o risco para ambas as partes.8
Por isso, o ideal seria que a deciso final fosse tomada o mais rapidamente possvel. Da a importncia de ser possvel decidir esse conflito
por meio de arbitragem, j que no Judicirio brasileiro seriam necessrios anos para se atingir uma deciso transitada em julgado.
Como mencionado anteriormente, no cenrio ideal, todo o risco de
encampao e da ocorrncia de eventos ensejadores de resciso seria
atribudo ao Poder Concedente. A SPE Sociedade de Propsito Especfico signatria do contrato de PPP ou concesso, os acionistas da SPE
e os seus financiadores no seriam impactados por esses riscos, o que
quer dizer que eles estariam protegidos tanto do risco de, no momento
da extino do contrato, a indenizao pelos investimentos no amortizados ser menor que o saldo da dvida captada perante os financiadores somado aos investimentos privados efetuados, quanto do risco de
atraso no pagamento da referida indenizao.
7

Isso , inclusive, uma condio para a prpria efetividade da deciso judicial sobre a
resciso e, por isso, do ponto de vista do processo civil, razovel que ela seja obtida como
tutela judicial de urgncia.
8
Note-se que o pargrafo nico do art. 39 da Lei de Concesses estabelece a obrigao
do concessionrio de dar continuidade prestao dos servios at a deciso sobre a resciso.
200

Financiamento de concesses e PPP

Para isso, no cenrio ideal, seria necessrio que os contratos de concesso e PPP estabelecessem regras adequadas para clculo da indenizao pelos investimentos realizados pelo ente particular e no
amortizados.

II.6.3. Dificuldades reais em torno da distribuio de riscos de


resciso e encampao

A seguir, enumeramos os obstculos ocorrncia do cenrio ideal acima


descrito:
a) Os contratos de concesso, em regra, no estabelecem a metodologia de clculo do valor da indenizao pelo investimento no a mor t i z ado. Q u a ndo mu ito, e st ab ele c em o
procedimento para definio desse valor (por exemplo, indicao de auditores para realizao de levantamentos e clculo do valor da indenizao). Cria-se o risco da indenizao
pelos investimentos no amortizados ser menor que o saldo
da dvida e risco de atraso para definio do valor da indenizao. H alguns contratos que dizem claramente que a indenizao deve ser suficiente para cobrir o saldo da dvida, mas
esses so exceo.
b) Em relao resciso, a Lei 8.987/95 estabelece que o concessionrio tenha que continuar prestando o servio at a deciso
transitada em julgado de resciso (pargrafo nico, do art. 39),
sem nenhuma referncia s condies econmico-financeiras
para a continuidade da prestao do servio. H, portanto, o
risco do concessionrio ser forado a prestar o servio at a
deciso judicial ou arbitral transitada em julgado sobre a resciso, sem ter a contrapartida econmico-financeira necessria
para tanto.
c) A lei no estabelece expressamente que o pagamento da indenizao tem que ser anterior efetivao resciso. Diante do
201

1 0 ANOS D A LE I D E P P P | 2 0 ANOS D A LE I D E CONCESSES

inadimplemento do Poder Concedente e consequente resciso


do contrato por culpa deste ltimo, apesar da legitimidade do
recebimento de indenizao prvia pelo concessionrio ser patente, haveria risco do Judicirio ou Corte Arbitral decidir pela
resciso do contrato, a se efetivar imediatamente sem determinar
o pagamento, em dinheiro da indenizao prvia, o que faria
com que o concessionrio precisasse buscar a definio e a satisfao do seu direito indenizao pelas vias ordinrias. 9
Decises desse tipo aumentariam o risco de atraso no pagamento da indenizao. Esse risco, no contexto atual, tem sido lanado sobre o concessionrio e at mesmo sobre seus acionistas,
j que, mesmo as instituies de fomento tm exigido que o
acionista seja responsabilizado pelo pagamento do saldo da
dvida nesse caso, independentemente do direito do concessionrio de obteno da indenizao.
d) Alguns questionam a possibilidade da existncia de deciso
sobre a resciso contratual ser tomada pela via arbitral, devendo
ser necessria deciso judicial transitada em julgado para tanto.
Essa posio foi veiculada recentemente nas respostas a questionamentos na consulta pblica das concesses de rodovias da
ANTT10 e nos parece completamente despropositada. Entendemos que as questes em torno da extino dos contratos podem
sim ser resolvidas por meio de arbitragem, inclusive no que diz
9
o que tem acontecido nas decises do STJ sobre extino dos contratos de concesso por
decurso do prazo, nos quais tem se exigido que o concessionrio busque seu direito a indenizao pelas vias ordinrias. Veja-se os resultados dos julgamentos do REsp n 1.197.430/
SC e do AgRg na SS n 1.307/PR, nos quais registrou-se que, em tais situaes, a efetividade do direito indenizao da concessionria, caso devida, deve ser garantida nas vias ordinrias..
10
Assim aconteceu, por exemplo, durante as Consultas Pblicas n 131/2013 e n 132/2013
da ANTT, nas quais se discutiam os contornos legais e econmicos dos editais de licitao
e contratos referentes 3 Etapa do Programa de Concesses de Rodovias Federais. Em
resposta aos pedidos de alterao das clusulas que limitam o campo de incidncia da arbitragem, a ANTT registrou que as sugestes no poderiam ser acolhidas, uma vez que a
resciso do contrato um direito indisponvel, no sujeito a arbitragem, alm do fato de que
a ao judicial a ser proposta est expressamente prevista na Lei n 8.987/95.

202

Financiamento de concesses e PPP

respeito indenizao por investimentos no amortizados.11


Eventual predominncia da posio acima mencionada aumentaria substancialmente o risco de delonga na deciso sobre a
resciso bem como sobre a indenizao por investimentos no
amortizados.

II.6.4. Na realidade atual, quais seriam os riscos atribudos


concessionria em relao encampao e resciso do
contrato de concesso?

Os principais riscos da concessionria em caso de encampao ou resciso do contrato de concesso so:


a)

A indenizao pelos investimentos em bens no amortizados ser


menor do que o valor dos investimentos efetuados, incluindo-se
o saldo da dvida com financiadores.
b) A demora de pagamento pelo Poder Concedente da indenizao
pelo investimento efetuado e no amortizado.

11
Originalmente, a Lei 8.987/95 no mencionava a possibilidade de adoo da arbitragem
para soluo de conflitos em contratos de concesso. Ela falava apenas da possibilidade de
soluo de conflitos por meios amistosos, o que alguns juristas consideravam insuficiente
para utilizao da arbitragem. A ausncia de meno expressa arbitragem se justificava
pelo fato de que a Lei 9.307 (Lei de Arbitragem) s seria publicada quase um ano e meio
depois da Lei de Concesses. A legislao precisa ser interpretada luz desse fato, ou seja,
de maneira sistemtica. Como atualmente h regras expressas tanto na Lei 8.987/95 (art.
23-A), quanto na Lei 11.079/04 (art. 11, inciso III) autorizando o uso de arbitragem nos
contratos de concesso e PPP, parece-nos fora de propsito discutir a viabilidade jurdica do
uso da arbitragem. Na nossa opinio, perfeitamente possvel o uso da arbitragem para
soluo de quaisquer questes de fato ou de direito e, particularmente as questes econmico-financeiras, relativas a contratos de concesso ou PPP. Nesse sentido, todas as referncias
que existiam na legislao sobre a necessidade de deciso judicial (por exemplo, o art. 39,
da Lei 8.987/95) devem ser entendidas como exigindo deciso arbitral, nos casos em que os
contratos preverem a submisso dos conflitos a arbitragem. Por isso, entendemos que, por
exemplo, a verificao do descumprimento do contrato pelo Poder Concedente para decretao da resciso pode ser realizada por arbitragem. Tambm achamos perfeitamente vivel
o uso da arbitragem para a definio do valor da indenizao por investimentos no amortizados em bens concesso, em qualquer dos casos de extino do contrato.

203

1 0 ANOS D A LE I D E P P P | 2 0 ANOS D A LE I D E CONCESSES

II.6.4.1. O risco do saldo da dvida ser maior que a indenizao pelo investimento no amortizado

Como a dvida captada junto aos financiadores custeia apenas parte do


investimento (a outra parte custeada pelo capital prprio do acionista),
em tese, a indenizao pelo investimento no amortizado deveria sempre
ser maior que o saldo da dvida.
Essa afirmativa tende a ser verdadeira especialmente considerando
que o prazo para amortizao dos financiamentos a concessionrios
tende a ser menor que o prazo total da amortizao do conjunto de
investimentos das concesses.
A certeza de que a indenizao pelo investimento no amortizado
cobriria a dvida seria reforada pelo critrio previsto no contrato para
estipulao da indenizao pelo investimento no amortizado.
O tema dos critrios de indenizao dos investimentos no amortizados em concesses e PPPs no foi ainda entre ns tratado com a devida seriedade.12 Talvez a explicao para isso seja o fato da extino
antecipada dos contratos ser considerada evento improvvel, j que no
existe notcia de ter ocorrido recentemente.
As regras constantes dos contratos de concesso e PPP sobre esse
tema no estabelecem critrios e metodologias para o clculo da indenizao. Elas simplesmente limitam-se a repetir a lei dizendo que a indenizao devida.
A forma exata de clculo dessa indenizao acaba por ser definida
quando da ocorrncia da encampao ou resciso.
Ento, sem prejuzo de oportunamente tratarmos do tema dos critrios
de indenizao, achamos razovel afirmar, para os efeitos desse estudo,
que geralmente h incerteza nos contratos acerca dos efetivos critrios e
metodologias para estabelecimento do valor das indenizaes, o que gera
risco de discusso sobre o valor de indenizao ao concessionrio.
12

A nica exceo a essa regra PRADO, Lucas Navarro. Extino de contratos de PPP e
concesso: breves reflexes sobre o clculo de indenizaes considerando os parmetros. In:
OLIVEIRA, Gesner; FILHO, Luiz Chrysostomo de Oliveira. Parcerias Pblico-Privadas:
experincias, desafios e propostas. Rio de Janeiro: LCT, 2013.
204

Financiamento de concesses e PPP

II.6.4.2. O risco de atraso no pagamento da indenizao

O risco de atraso no pagamento da indenizao substancialmente


maior no caso de resciso do que no caso de encampao.
No caso de encampao, o art. 37 da Lei 8.987/95 exige expressamente prvia indenizao para a realizao da encampao. Isso reduz
o risco de demora no pagamento da indenizao, pois a prpria ocorrncia da encampao est claramente vinculada ao efetivo pagamento
da indenizao. A encampao, portanto, s poder produzir efeitos
(extinguir o contrato, assuno da prestao de servio pelo Poder Concedente etc.) quando a indenizao j estiver paga.
O caso da resciso diferente do de encampao na medida em que
a exigncia de pagamento prvio da indenizao no est expressa na lei.
Alm disso, a deciso de encampao uma deciso poltica e ela
est, em regra, desvinculada da necessidade de apurao dos fatos que
lhe do origem. J no caso da resciso, como a causa do pedido de resciso pelo concessionrio o descumprimento pelo Poder Concedente
do contrato, preciso haver um prvio processo para apurao do descumprimento do contrato.
Considerando que a causa da resciso pode ser um descumprimento
do contrato pelo Poder Concedente que inviabilize a continuidade do
pagamento dos juros e amortizao do principal da dvida aos
financiadores,13 h na resciso dois pontos a serem equacionados.
O primeiro o pagamento dos juros e amortizao do principal da
dvida at o momento da tomada de deciso sobre a procedncia do pleito de resciso. Concomitantemente ao ajuizamento do pedido de resciso,
provavelmente, o concessionrio solicitar a estipulao, pelo juiz ou
rbitro da causa, liminarmente, das condies de cumprimento do contrato pelo Poder Concedente at deciso final do pleito. que o pargrafo nico do art. 39 da Lei 8.987/95 estabelece a obrigao de o
13

Um exemplo disso seria o no pagamento pelo Poder Concedente da contraprestao,


numa PPP em que a remunerao do concessionrio provenha exclusivamente de contraprestao pblica.
205

1 0 ANOS D A LE I D E P P P | 2 0 ANOS D A LE I D E CONCESSES

concessionrio continuar a prestar o servio at a deciso que declarar a


resciso do contrato. Para que essa obrigao seja cumprida, preciso
que o juiz da causa estipule a obrigao do Poder Concedente de continuar cumprindo o contrato at a deciso sobre a resciso. Isso indispensvel para que o concessionrio tenha condies econmico-financeiras
para continuar a prestar o servio. Mas no h nenhuma meno expressa na lei sobre a necessidade de o juiz ou rbitro da causa faz-lo, apesar
de ser claro para qualquer especialista no tema a necessidade de se exigir
que o Poder Concedente cumpra o contrato regularmente at a deciso
da resciso.
O segundo ponto a ser equacionado o do momento do pagamento
da indenizao, uma vez tomada a deciso sobre a resciso.
Em relao ao momento do pagamento da indenizao, h dois cenrios muito diferentes.
O primeiro cenrio lamentavelmente o mais improvvel de ocorrer na prtica o decisor (juiz ou rbitro) estabelecer, no ato de declarao da resciso do contrato, o valor da indenizao e tornar
exigvel, lquida e certa a indenizao j na sentena que declarar a
extino do contrato, prevendo, inclusive, o pagamento de imediato,
prvio extino do contrato, como na encampao.
O segundo cenrio seria a declarao, pelo juiz ou rbitro, da resciso do contrato com o envio s vias ordinrias para a deciso sobre o
direito e o valor da indenizao, significando que o Concessionrio teria
que ajuizar uma ao de conhecimento em separado para obter provimento jurisdicional sobre a indenizao. E isso evidentemente atrasaria
ainda mais o recebimento da indenizao, especialmente no mbito do
Poder Judicirio (considerando o tempo necessrio para obteno de
uma deciso transitada em julgado no Poder Judicirio, estamos falando de um prazo certamente maior que cinco anos).
Em ambos os cenrios (no caso da deciso da indenizao juntamente com a resciso, ou no caso em que a indenizao lanada para
deciso separada nas vias ordinrias), uma questo que impactaria
substancialmente o prazo para recebimento da indenizao se o
206

Financiamento de concesses e PPP

concessionrio teria que executar essa deciso pela forma ordinria


de execuo contra a Administrao Pblica (sistema precatorial).
Idealmente a lei deveria reforar a necessidade de pagamento de indenizao prvia.14
Enfim, atualmente, na prtica, os concessionrios acabam assumindo o risco de atraso no pagamento de indenizao por investimentos
efetuados e no amortizados.
H, contudo, cenrios menos provveis, mas que reduziriam o prazo necessrio obteno da indenizao pelo concessionrio. O primeiro desses cenrios o do valor da indenizao ser estabelecido na
prpria sentena declaratria de resciso. A outra possibilidade, tambm de difcil implantao, pois dependeria do interesse do concessionrio, seria a converso do direito indenizao pelos ativos no
amortizados em direito de reequilbrio do contrato, por meio do aumento de prazo, aumento da tarifa etc. Nesse caso, o direito de rescindir o contrato ficaria suspenso at a amortizao dos investimentos,
fazendo-se necessrio, eventualmente, renegociar as dvidas contradas
junto a financiadores.
Por fim, uma questo que impacta substancialmente o momento de
pagamento da indenizao em caso de resciso a incluso de clusula
compromissria nos contratos. A arbitragem reduz substancialmente os
prazos necessrios obteno de decises definitivas sobre a resciso e
com isso mitiga o risco de atraso da indenizao.
14

A jurisprudncia do STJ tem caminhado no sentido de se o prazo do contrato estiver


vencido, ento o Poder Concedente tem direito a assumir o servio e a execuo da indenizao se faz fora do contrato. A respeito disso, confira-se o AREsp n 144.449/SC, rel.
Min. Herman Benjamin, j. 10.09.2012, da onde se extrai que o STJ firmou o entendimento de que, extinto o contrato de concesso por decurso do prazo de vigncia, cabe ao Poder
Pblico a retomada imediata da prestao do servio, at a realizao de nova licitao, a
fim de assegurar a plena observncia do princpio da continuidade do servio pblico, no
estando condicionado o termo final do contrato ao pagamento prvio de eventual indenizao referente a bens reversveis, que, em sendo devida, deve ser garantida nas vias ordinrias.. Assim tambm ocorreu no julgamento do REsp n 1.059.137/SC, no qual a
Primeira Turma do STJ, seguindo o voto do Relator Min. Francisco Falco, decidiu que
o termo final do contrato de concesso de servio pblico no est condicionado ao pagamento prvio de eventual indenizao referente a bens reversveis no amortizados ou
depreciados.
207

1 0 ANOS D A LE I D E P P P | 2 0 ANOS D A LE I D E CONCESSES

II.6.5. O que deveria ser feito para aproximar o cenrio real do


ideal?

As seguintes providncias deveriam ser adotadas para que os riscos de


encampao e de resciso do contrato de concesso sejam alocados de
forma mais eficiente:
a)

Os contratos de concesso e PPP deveriam estabelecer os critrios


e metodologias a serem utilizados para indenizao por investimentos realizados e no amortizados. Assim, no caso de extino antecipada do contrato, no haveria o risco da indenizao
ser inferior ao saldo da dvida contrada para realizao desses
investimentos.
b) A Lei 8.987/95 deveria ser alterada para estabelecer: (b.1) que,
em caso de pedido de resciso pelo concessionrio, o juiz ou
rbitro determinar liminarmente a obrigao do Poder Concedente cumprir o contrato naquilo que afete s condies econmico-financeiras da concessionria at a deciso final do feito,
de modo a resguardar a efetividade da deciso final do juiz ou
rbitro sobre o pedido de resciso deixar que o Poder Concedente continue descumprindo o contrato pode levar falncia
do concessionrio, o que tornaria a deciso judicial ou arbitral
sobre o pedido de resciso perdesse toda a sua efetividade; (b.2)
a necessidade do pagamento prvio da indenizao para realizao da resciso, semelhana das regras existentes sobre
encampao.
c) O Governo Federal, por meio do FGIE/ABGF, deveria disponibilizar para PPPs e concesses firmadas pela Unio, Estados e
Municpios seguro contra o risco poltico que, entre outras coberturas, abranja os riscos de encampao e de resciso. Possivelmente, para isso, o FGI E /A BGF exigiria do ente
governamental contratante contragarantia.
d) A Lei Federal deveria deixar claro que todos os aspectos relativos extino antecipada de contratos de concesso e PPP e
208

Financiamento de concesses e PPP

e)

f)

relativos indenizao por investimentos no amortizados podem ser objeto de deciso arbitral.
O contrato dever estabelecer a obrigao das partes submeterem todos os litgios sobre extino antecipada do contrato
arbitragem.
Alterar a legislao do CADIP Sistema de Registro de Operaes de Crdito com o Setor Pblico para sempre que os
bancos receberem em garantia de financiamentos a concessionrio crditos contra o Poder Concedente em contratos de PPP
ou concesso, os bancos poderem registrar isso junto ao CADIP
e registrar tambm eventuais inadimplncias do Poder Concedente no contrato de concesso que atinjam o pagamento ou
a garantia de pagamento o financiador. Essa alterao das
regras sobre o CADIP e a sua operacionalizao levanta diversos desafios, que, contudo, est fora do escopo do presente
artigo deslindar.

II.6.6. No cenrio atual, como deveriam ser os contratos de


financiamento de concesso celebrados com instituies
de fomento?

Mas o que fazer enquanto as alteraes sugeridas acima no so implantadas? Faz sentido as instituies de fomento assumirem riscos de encampao e de resciso dos contratos?
Na nossa opinio, sim, pelas seguintes razes:
a) A iniciativa privada tem dificuldade de assumir esses riscos e
isso inibe ou deixa substancialmente mais caro para os usurios
e para o Poder Concedente a participao privada em contratos
de concesso ou PPP.
b) Ao tomarem para si os riscos polticos relativos extino de
contratos de concesso ou PPP, as instituies de fomento sinalizam para o mercado que, pelo menos, elas avaliam o risco
209

1 0 ANOS D A LE I D E P P P | 2 0 ANOS D A LE I D E CONCESSES

c)

poltico como algo em patamares aceitveis. Se nem as instituies de fomento, que so entidades integrantes da Administrao
Pblica, confiam que os contratos sero cumpridos, dificilmente a iniciativa privada confiar. Ou, pelo menos, se a iniciativa
privada o fizer, significa que resolveu realizar investimento de
alto risco e, para isso, exigir remunerao altura.
No Brasil, como os bancos de desenvolvimento federais, que so
os principais financiadores de concessionrios, tm papel relevante no financiamento de Estados e Municpios, dificilmente
os chefes do Poder Executivo de Estados e Municpios inadimpliro suas obrigaes em relao aos contratos de concesso ou
PPP se souberem que isso afetar a sua capacidade de se endividar perante as instituies de fomento federais. Nesse cenrio,
quanto mais as instituies de fomento estiverem expostas em
contratos de financiamento ao risco poltico, menores sero os
incentivos para que Estados e Municpios descumpram os contratos. Se a prpria assuno de riscos polticos pelas agncias
de fomento reduz a probabilidade dos eventos gravosos relativos
a esses riscos se materializarem isto , se o prprio envolvimento da instituio de fomento reduz a chance de extino
antecipada de contratos por risco poltico ento pode-se
afirmar que, em contratos de financiamento dos parceiros privados ou concessionrios, a alocao mais eficiente de riscos
aquela que atribui instituio de fomento os riscos polticos
relativos extino antecipada dos contratos.

Por essas razes, nos parece razovel que, enquanto as condies


previstas no item II.6.5 acima no se realizarem, as instituies de fomento tomem risco de encampao e de resciso.
Isso significa que, em caso de encampao, a instituio de fomento
no ter garantia do acionista da concessionria. E, em caso de resciso,
a instituio de fomento deveria, alm de assumir o risco de diferena
entre o valor da indenizao e o saldo da dvida, em casos em que o
descumprimento do contrato pelo Poder Concedente seja tal que im210

Financiamento de concesses e PPP

pacte a capacidade do concessionrio de continuar amortizando a dvida, prever um perodo e/ou uma metodologia (ex: pagamento apenas
de juros, sem amortizao do principal) de cura a ocorrer entre o pedido de resciso pelo concessionrio e a deciso judicial ou arbitral sobre
a resciso.
Para tornar sustentvel essa prtica, o ideal que a assuno desses
riscos pelo financiador passe a se refletir na sua poltica de preos de
financiamento.

211

III.

Subsdios em concesses e PPPs e


o aporte de recursos

III.1.

Subsdio a investimento em
concesses e PPPs
1, 2 , 3, 4

Mauricio Portugal Ribeiro


Gabriel Galpolo5

Este estudo foi feito quando iniciou a discusso dos problemas que deram origem a Medida Provisria n 575/12, que alterou a Lei de PPP para prever, entre outros, a possibilidade
de pagamento de aporte pblico por investimentos em bens reversveis no perodo pr-operacional do projeto. Essa Medida Provisria foi posteriormente convertida na Lei 12.766/12.
Os autores estiveram profundamente envolvidos na redao e discusso do texto da referida
Medida Provisria, tanto no Poder Executivo quanto na sua tramitao no Poder Legislativo. O tratamento do tema realizado nesse estudo baseou vrias discusses que foram realizadas para a gerao, tramitao e aprovao da referida Medida Provisria. Por essa razo,
foi preservado no processo de reviso desse estudo a linguagem e as referncias temporais
originrias. Portanto, por exemplo, todas as vezes que o estudo se refere a projetos que
ainda no haviam sido licitados, preservou-se no corpo do estudo o texto originrio, realizando a sua atualizao em nota de rodap.
2
Este estudo fruto do desdobramento, reviso, modificao e expanso pelos autores de
artigo publicado, em 26/3/2012, por Mauricio Portugal Ribeiro, com ttulo Aspectos relevantes do subsdio a investimento em concesses e PPPs, no website: http://www.slideshare.
net/portugalribeiro/aspectos-relevantes-do-subsidio-a-concessoes-e-ppps.
3
Queremos agradecer s contribuies do Professor Mario Engler Pinto Junior, que leu
atentamente a verso anterior deste artigo e discutiu com os autores os temas nele tratados.
4
Este estudo foi publicado em verso preliminar em 23/4/2012, no link: http://pt.slideshare.net/portugalribeiro/subsidio-a-investimento-em-concessoes-e-ppps. A sua verso preliminar continuar disponvel nesse link aps a publicao deste livro.
5
Gabriel Galpolo economista especializado na estruturao e modelagem de projetos
nos setores de infraestrutura, trabalhou como consultor na estruturao de projetos que se
candidataram ao PAC Mobilidade e Professor do Departamento de Economia da PUC-SP.

III.1.1. Descrio de situao comum nos setores de infraestrutura

Um Governo Estadual ou Municipal quer implantar um projeto em


setor de infraestrutura, por exemplo, no setor de transportes metropolitanos, como um metr ou um veculo leve sobre trilhos, e ter assegurada a sua manuteno e operao adequada por prazos longos, por
meio de uma concesso ou uma PPP.
Os altos custos do investimento na infraestrutura desse projeto tornam invivel a sua sustentao somente com a cobrana de tarifa ao
usurio, e, por isso, ser preciso a realizao de alguma sorte de transferncia de recursos pblicos ao(s) contratado(s) para a sua implantao,
operao e manuteno.
O Governo (estadual ou municipal) possui parcela relevante dos recursos para a realizao do investimento em caixa ou tem acesso a
transferncias do PAC para viabilizar a implantao do projeto.
O Governo quer viabilizar o incio de operao do projeto em prazo
curto, em vista da necessidade de atender a um cronograma de eventos,
como o da Copa e da Olimpada.
O Governo percebe, alm disso, que ao incluir o investimento do
projeto em um contrato de PPP, o valor das contraprestaes pblicas
fica extremamente alto quando comparado ao custo estimado desse
investimento se arcado pelo Poder Pblico diretamente. Isso porque ao
realizar o pagamento pelo investimento ao parceiro privado, sob a forma de contraprestao, criam-se ineficincias financeiras e tributrias.
De um ponto de vista financeiro, a dilao temporal entre o investimento e o pagamento da contraprestao leva necessidade de remunerar, pelo perodo da dilao, o capital investido do concessionrio.
217

1 0 ANOS D A LE I D E P P P | 2 0 ANOS D A LE I D E CONCESSES

De um ponto de vista tributrio, o pagamento como contraprestao


por servio atrai a incidncia de todos os tributos federais que incidem
sobre receita (PIS, COFINS) alm do ISS e dos tributos sobre a renda
(IR, CSLL).

III.1.2. Plano desse artigo

Pretendemos, nas prximas linhas, vista da situao acima descrita,


em primeiro lugar, no item III.1.3 abaixo, mapear as atribuies a serem
alocadas entre as partes (Governo e seus contratados) e agrup-las nos
contratos necessrios para a consecuo dos projetos com o perfil acima
mencionado.
A seguir, no item III.1.4 abaixo, elencaremos os principais critrios
a serem utilizados para a tomada de deciso sobre o modelo de contrato a ser utilizado para implantao e operao dos projetos. Nessa
ocasio trataremos de temas como:
a)

as vantagens de realizao de contratos como os de concesso e


PPP para implantao de projetos com esse perfil (item III.1.4 a
seguir);
b) a necessidade de projeto bsico e de especificaes com o grau
de detalhamento de projeto bsico para a realizao de contratos de obra ou de fornecimento de equipamentos (item III.1.4.1
abaixo);
c) as questes em torno da contabilidade pblica para a realizao
de subsdio por meio de contratos de concesso e PPPs, e sua
relao com a Lei de Concesses e com a Lei de PPPs (item
III.1.4.2 abaixo);
d) a desonerao tributria da subveno a investimento (item
III.1.4.3 abaixo);
e) o carregamento dos custos financeiros entre a realizao do
investimento pela SPE Sociedade de Propsito Especfico e o
218

S u b s di o a i n v e s t im e n t o e m c o n c e s s e s e P P P s

pagamento do subsdio pelo Poder Concedente (item III.1.4.4


abaixo);
f) a utilizao das debntures para transferncia de recursos do
Poder Concedente para a SPE (item III.1.4.5 abaixo);
g) a proibio no Estado de So Paulo de subsdio a servio concedido (item III.1.4.6 abaixo); e,
h) a influncia do Governo Federal na deciso sobre os modelos de
contrato a serem adotados, por meio do PAC mobilidade (item
III.1.4.7 abaixo).
Por fim, vamos, no item III.1.5, tratar dos aspectos fiscais do subsdio
a investimento por meio de contratos de concesso ou PPP e guisa de
concluso enumerar, no item III.1.6, de forma resumida, o que extramos
dessa investigao.

III.1.3. Atribuies a serem alocadas entre as partes e seu agrupamento em contratos a serem celebrados para a consecuo
dos projetos

H, nesse contexto, basicamente 4 atribuies que podem ser agrupadas


e alocadas entre as partes de diversas formas:
a) A realizao da obra civil para implantao da infraestrutura.
b) O fornecimento de material rodante e fornecimento e instalao
de sistema eltrico e de sistemas de controle e comunicao.
c) A manuteno da infraestrutura e do material rodante.
d) A operao do transporte.
O Poder Pblico pode agrupar as atribuies para consecuo do
projeto pelo menos nos seguintes contratos:
i.

contrato de obra, para implantao da infraestrutura, combinado com um contrato de concesso ou PPP para operao
219

1 0 ANOS D A LE I D E P P P | 2 0 ANOS D A LE I D E CONCESSES

ii.

iii.

iv.

v.

e manuteno neste caso, o Governo faria o investimento na obra, e tornaria, assim, possvel a realizao de concesso comum, ou PPP (com baixa contraprestao) para
operao e manuteno da infraestrutura;
contrato de concesso administrativa para implantao e
manuteno da infraestrutura, combinado com um contrato de concesso (comum ou patrocinada) para operao do
transporte;
contrato de obra e de fornecimento de material rodante e
sistemas, combinado com um contrato de concesso comum
para manuteno da infraestrutura e do material rodante/
sistemas e para operao do transporte;
contrato de concesso patrocinada para implantao e
manuteno da infraestrutura, fornecimento de material
rodante e sistemas e sua manuteno e operao do
t ransporte;
contrato de aquisio do material rodante/sistemas (h algumas eficincias tributrias em deixar a aquisio do
material rodante a cargo do Poder Concedente), combinado
com uma concesso para a realizao de obra, manuteno
da infraestrutura e do material rodante/sistemas e para
operao do transporte.

III.1.4. Critrios para tomada de deciso quanto forma do(s)


contrato(s) a ser(em) empregado(s) para implantao e
operao do projeto

Existem diversas vantagens na implantao do projeto por meio de


contrato de longo prazo no qual o contratado fica responsvel tanto pela
realizao do investimento quanto pela operao e manuteno.
Apenas para enumerar sumariamente algumas dessas vantagens, que,
alis, so mencionadas com frequncia na literatura sobre o assunto:
220

S u b s di o a i n v e s t im e n t o e m c o n c e s s e s e P P P s

a) resume em um contrato todas as atribuies necessrias para a


disponibilizao e prestao do servio aos usurios, o que significa que ser feita s uma licitao, uma audincia pblica,
uma consulta pblica o modo tradicional de implantar e
operar o projeto implicaria em celebrar um contrato de obra,
outro para fornecimento do material rodante, outro ainda para
os sistemas eltrico, de comunicao e sinalizao e outros para
a manuteno e operao; e, tambm, na grande maioria dos
casos, outros tantos contratos para endividamento do ente governamental para obteno de recursos no mercado ou de transferncias estatais para realizao do investimento 6 , alm
evidentemente da realizao de concurso pblico para contratao dos funcionrios do ente pblico que vier a operar o servio;
b) transfere para o contratado, entre outros, o risco de sobrecusto
e atraso nas obras e fornecimento do material rodante e sistemas,
o que tem se mostrado um mecanismo eficaz para coibir os
sobrecustos e atrasos comuns nas formas de contratao pblica tradicionais;
c) introduo de uma lgica de longo prazo na gesto do ativo
pblico, na medida em que o mesmo ente que realizar o investimento ser responsvel por mant-lo por prazo longo, o que
tende a tornar o investimento mais eficiente, pois no seu dimensionamento e definio de qualidade, o contratado considerar
os custos de manuteno e operao da infraestrutura pelo
prazo do contrato;
d) possibilidade dos rgos pblicos responsveis pela prestao
dos servios focarem seus esforos na definio, regulao e
6

No caso da aquisio de material rodante e sistemas por empresa estatal, como os equipamentos so geralmente importados, a fonte de financiamento mais comum a obteno
de recursos junto a agncias estatais (do pas de origem dos equipamentos) de fomento s
exportaes ou agncias multilaterais. Se, para isso, for necessria a obteno de aval soberano ou aumento do limite de endividamento do ente governamental que pretende endividar-se, haver ainda um trmite a ser feito junto ao Tesouro Nacional, COFIEX etc. para a
realizao disso. Por tudo isso, a celebrao desses contratos pode demorar mais que 1 ano
e impactar de maneira relevante o prazo para implantao do projeto.
221

1 0 ANOS D A LE I D E P P P | 2 0 ANOS D A LE I D E CONCESSES

fiscalizao dos padres de servio, deixando ao concessionrio


a responsabilidade de cuidar de todos os insumos necessrios
para atingi-los.
Essas vantagens deveriam impelir os entes governamentais a realizarem a contratao de projeto com esse perfil, por meio de concesso ou
PPP. H, entretanto, outros elementos que trataremos com mais detalhes
abaixo que, no contexto atual de necessidade de implantao de projetos de mobilidade urbana para viabilizao da Copa e da Olimpada,7
terminam se destacando no processo de tomada de deciso sobre a
implantao desses projetos.
III.1.4.1. A necessidade de projeto bsico quando envolver
contrato de obra ou de fornecimento do material
rodante/sistemas

Em todas as opes de implantao do projeto que envolve ou um


contrato de obra ou um contrato de fornecimento de material rodante/sistemas a ser celebrado pelo Poder Pblico ser necessria a prvia
realizao de projeto bsico, como condio do incio do processo de
contratao dessa obra (art. 7, 2, inc. I, da Lei 8.666/93), e a especificao (projeto) do material rodante e sistemas como condio
da realizao da licitao para seu fornecimento (art. 14 e 15, 7,
inc. I).
Para fazer esses projetos e especificaes, o Poder Pblico ter que,
em regra, licitar os contratos para a realizao do projeto bsico da
obra e especificaes do material rodante e sistemas 8 e depois aguar7

Nota de Reviso: na poca em que foi escrito este estudo, ainda havia tempo para realizao de contratao de PPPs de mobilidade urbana, que estariam em operao pelo menos na
Olimpada.
8
No caso de material rodante, contudo, empresas como a Companhia do Metr do Estado
de So Paulo e a CPTM possuem capacidade interna para definir as especificaes de material rodante e sistemas, inclusive com nvel de detalhamento que seria equivalente ao de
projeto executivo de obra, de maneira que, para essas empresas, no seria, em regra, necessria a contratao externa dessa expertise.
222

S u b s di o a i n v e s t im e n t o e m c o n c e s s e s e P P P s

dar e acompanhar a sua execuo, o que significa gastar em torno de


4-5 meses para a licitao e mais pelo menos 3-6 meses para realizao do projeto. Esses prazos muitas vezes vo inviabilizar o incio de
operao do servio de transporte no prazo desejado pelo Poder
Pblico.
Nos casos de projetos relacionados Copa do Mundo e a Olimpada,
por conta da incidncia do Regime Diferenciado de Contratao, ser
vivel iniciar a obra/fornecimento utilizando apenas o anteprojeto da
obra, material rodante e sistemas, o que pode abreviar de forma relevante o prazo necessrio para incio da licitao da obra ou do fornecimento (vide art. 12 da Lei Federal 12.462/11).9 10
O anteprojeto o nvel de detalhamento do estudo de engenharia
geralmente exigido tambm para incio da licitao da concesso/PPP.
Portanto, se o RDC incidir sobre o projeto, a opo por uma forma de
implantao que inclua a celebrao de contrato de obra ou de fornecimento de material rodante e sistemas no implicar em atraso do projeto, em comparao com o cronograma para sua implantao por meio
de concesso ou PPP.11
Uma possibilidade que no foi ainda experimentada no Brasil a
realizao de uma licitao nica para celebrao de dois contratos: um
contrato de obra para implantao de infraestrutura e um contrato de
concesso para fornecimento de material rodante e sistemas e operao
do servio.
,

Existem projetos de mobilidade urbana que no foram includos nas matrizes de responsabilidade para projetos da Copa assinadas entre Unio, Estados e Municpios porque se
acreditava que tais projetos no ficariam prontos em tempo para a Copa de 2014. Por outro
lado, esses projetos podero ser implantados at 2016, de maneira a contriburem para a
melhoria da mobilidade nas respectivas cidades. Note-se que vrias das cidades sedes da
Copa do Mundo no Brasil sero subsedes Olmpicas para os jogos do Campeonato Olmpico de Futebol. Para que seja usado o RDC nesses casos, basta que o projeto esteja previsto
ou na matriz de responsabilidade da Copa, ou na Carteira de Projetos Olmpicos, definida
pela APO Autoridade Pblica Olmpica.
10
Nota de reviso: nessa poca, a utilizao do RDC estava limitada a projetos vinculados
Copa e Olimpada.
11
Nesse caso, seria necessrio avaliar quais os riscos para implantao do projeto trazidos
pelo fato do RDC ser objeto de duas Aes Diretas de Inconstitucionalidade ainda no julgadas pelo STF.
223

1 0 ANOS D A LE I D E P P P | 2 0 ANOS D A LE I D E CONCESSES

Nessa forma de implantar o projeto, o vencedor da licitao assinaria ambos os contratos: o de obra diretamente, e o de concesso por
meio de SPE a ser por ele constituda e controlada.
Perceba-se que, como o pagamento pelo investimento na obra ser
feito por medio ou por etapas de obra, evitar-se-, nesse caso, ao
menos para o valor investido na obra, as ineficincias tributrios e financeiras mencionadas nos itens III.1.4.3 e III.1.4.4 abaixo.
Alm disso, como o mesmo grupo econmico que realizar a obra
ficar encarregado da manuteno e operao do servio pelo prazo de
concesso, ele ter incentivo para maximizar a eficincia do seu investimento, sopesando se faz sentido fazer um investimento maior na infraestrutura e ter um custo de manuteno e operao menor ao longo
dos anos, ou se faz sentido fazer um investimento menor na infraestrutura e ter um custo maior de operao e manuteno.
Essa estrutura de contratao ser especialmente til em projetos,
que, por sua vinculao Copa ou Olimpada, estejam submetidos ao
RDC. que nesses projetos seria vivel iniciar a contratao conjunta
(em uma s licitao) da obra (por meio da modalidade de contratao
integrada) e da concesso comum ou PPP, ambos com estudos em nvel
de detalhamento de anteprojeto, de maneira a evitar os atrasos causados
muitas vezes pela necessidade de realizao prvia da contratao e
realizao do projeto bsico, como condio da abertura da licitao
da obra.
Note-se, ademais, que, nesse caso, a reduo do nvel de detalhamento dos estudos de engenharia para a realizao da obra (exigncia do
anteprojeto, em lugar do projeto bsico) , do ponto de vista econmico,
compensada pela transferncia para o mesmo grupo econmico que
realizar a obra da obrigao de mant-la e oper-la por prazos longos,
o que cria o incentivo para que o contratado para obra tome decises
sobre a qualidade do investimento compatveis com o prazo de vida til
do ativo. Isso quer dizer que, nesse contexto, no haver incentivos para
o contratado usar da sua prerrogativa de realizar o projeto bsico da
obra para reduzir sua qualidade, sob pena dele mesmo ter que arcar com
as consequncias disso ao longo do prazo da concesso.
224

S u b s di o a i n v e s t im e n t o e m c o n c e s s e s e P P P s

III.1.4.2. As questes relativas lei de contabilidade pblica e sua relao com a lei de concesses e com a
lei de PPP

Antes de tratar das regras de contabilidade pblica incidentes sobre o


problema em tela, ser preciso especificar alguns conceitos para evitar
confuses vocabulares. Por isso, ao longo dessa e das rubricas seguintes deste artigo, ser preciso fazer pelo menos 2 distines: a primeira
entre os conceitos econmicos de subsdio e contraprestao; a segunda entre os conceitos contbeis de subveno e transferncia de
capital. Aps isso, ser preciso especificar a noo tributria de subveno a investimento e como ela se relaciona com aqueles outros
conceitos.
Subsdio um conceito econmico e pode ser utilizado para qualquer
caso em que um ente (geralmente, mas no necessariamente, o Estado)
paga parcialmente ou totalmente por uma utilidade a ser usufruda por
um terceiro.
nesse sentido que comum falar-se em subsdio tarifrio (quando, por exemplo, o Estado paga ao prestador de um servio pblico,
parcela do custo do servio para reduzir o valor da tarifa ao usurio
desse servio); ou subsdio cruzado (quando, por exemplo, um usurio
custeia parcialmente o servio a ser provido a outro usurio); ou, ainda
subsdio para investimento, quando, por exemplo, um ente governamental transfere recursos para uma empresa estatal ou privada para
realizar investimentos em uma infraestrutura para a prestao de servios pblicos.12
possvel, contudo, verificando as circunstncias de uso do conceito de contraprestao e do de subsdio, constatar uma diferena
relevante.
12

Nesse sentido econmico, genrico, de subsdio, poder-se-ia at mesmo chamar a contraprestao pblica, por exemplo, em uma concesso patrocinada, de subsdio. Para evitar
confuses, contudo, vamos trabalhar neste texto com um conceito de subsdio que tem
como limite e oposio o conceito de contraprestao. Portanto, nos limites deste texto, a
contraprestao pblica no integra a ideia de subsdio.
225

1 0 ANOS D A LE I D E P P P | 2 0 ANOS D A LE I D E CONCESSES

O conceito de contraprestao se refere geralmente a pagamento em


contrato bilateral, sinalagmtico, e aponta, portanto, para alguma proporcionalidade entre as obrigaes das partes: entre, de um lado, o
pagamento; e, do outro, o servio prestado, ou o ttulo ou direito sobre
bem que foi transferido pelo contrato.
J o conceito de subsdio aponta geralmente para a cobertura de
custos, para um apoio financeiro dado por um ente estatal para tornar
vivel a realizao de empreendimentos ou obras de interesse pblico
ou a prestao de servios de interesse ou utilidade pblica.
Da perspectiva, contudo, da contabilidade pblica, o subsdio conferido pelo Poder Concedente ao concessionrio ou parceiro privado
pode ser caracterizado ou como subveno, quando se tratar de subsdio dado para custeio das atividades dessas empresas, isto , cobertura de deficit operacionais; ou como transferncia de capital, quando
se tratar de subsdio para a realizao pelo ente beneficiado de investimentos em obras, fornecimento de equipamentos etc.
A Lei de Contabilidade Pblica (Lei Federal 4.320/64) diferencia
claramente as subvenes e as transferncias de capital das contraprestaes pela aquisio de servios e bens (art. 12, 2, 3 e 6). Vincula,
assim, as subvenes e as transferncias de capital cobertura de deficit
dos entes beneficirios: deficit operacional, no caso das subvenes, e
deficit decorrente da realizao de investimento, no caso das transferncias de capital.
Em relao s subvenes, a Lei 4.320/64 condiciona a sua realizao
a empresas lucrativas (como o so as SPEs signatrias de contratos de
concesso comum, administrativa ou patrocinada) autorizao em lei
especial (art. 19, da Lei 4.320/64).
No que toca s transferncias de capital, h na Lei 4320/64 a proibio de sua realizao quando os investimentos se incorporam ao patrimnio de empresas privadas de fins lucrativos (art. 21). Da que essas
transferncias de capital s podem ser realizadas quando os investimentos se referirem a ativos de natureza pblica, inclusive aqueles que, por
efeito da reversibilidade dos bens afetos prestao do servio pblico,
retornam para o patrimnio de ente estatal.
226

S u b s di o a i n v e s t im e n t o e m c o n c e s s e s e P P P s

Note-se que a Lei Federal 4.320/64 foi recepcionada pela Constituio Federal de 1988, como Lei Complementar. Por essa razo, o
regramento previsto nessa lei sobre as subvenes para empresas lucrativas e sobre as transferncias de capital para empresas privadas s
poderia ser alterado por norma do mesmo grau hierrquico (Lei Complementar) ou superior (Emenda Constitucional). Decorre disso que
nem a Lei Geral de Concesses (Lei Federal 8.987/95), nem a Lei de
PPPs (Lei Federal 11.079/04) poderiam alterar as condies estabelecidas na Lei 4.320/64 para realizao de subvenes ou transferncias
de capital.
Apesar da impossibilidade da Lei Geral de Concesses alterar o regime genrico das subvenes e das transferncias de capital previstas
na Lei 4.320/64, ela disps indiretamente sobre o assunto no seu art.
17, que, com o objetivo de evitar quebra da isonomia entre as propostas
dos concorrentes em licitaes de concesso, previu que as propostas s
podem consignar os subsdios (termo que abrange tanto as subvenes
quanto as transferncias de capital) necessrios sua viabilizao, que
estejam previstos em lei.
Esse dispositivo apesar de claramente no ter sido essa a preocupao que norteou a sua redao foi interpretado de modo a condicionar a realizao de subsdios tarifrios prvia autorizao
legislativa.
Sem dvida, contudo, essa interpretao perfeitamente harmnica
com a exigncia de autorizao legislativa para as subvenes, constante do art. 19, da Lei Federal 4.320/64.
Em relao s transferncias de capital em geral (inclusive os auxlios
a investimentos), no havia na Lei 4.320/64 exigncia de prvia autorizao em lei especial (sendo, contudo, evidentemente, indispensvel a
previso da transferncia na LOA Lei Oramentria Anual da entidade governamental a realizar a transferncia de capital). Como a regra
do artigo 17, da Lei 8.987/95, abrange qualquer tipo de subsdio, a interpretao usual desse dispositivo que ele teria por efeito a exigncia
de autorizao legislativa para transferncia de capital do Poder Conce227

1 0 ANOS D A LE I D E P P P | 2 0 ANOS D A LE I D E CONCESSES

dente para a SPE signatria de contrato de concesso comum, patrocinada e administrativa.13


Sobre o tema da necessidade de autorizao legislativa para os auxlios a investimento, h ainda a discusso em torno do art. 26, da LRF
Lei de Responsabilidade Fiscal. Esse dispositivo estabelece as condies para a realizao de transferncias de recursos de entes estatais
para quaisquer pessoas fsicas e jurdicas. No 2 desse dispositivo,
enumera-se os tipos de transferncia que requerem autorizao legislativa, nos seguintes termos:
2 Compreende-se includa a concesso de emprstimos, financiamentos e refinanciamentos, inclusive as respectivas prorrogaes e a composio de dvidas, a concesso de subvenes e a participao em
constituio ou aumento de capital.

Observe-se que, apesar desse dispositivo mencionar a concesso de


subvenes (que so, como se disse acima, os subsdios para custeio) e
vrias formas de despesas de capital (participao em constituio ou
aumento de capital), no h qualquer meno aos auxlios a investimento. Isso nos permite sustentar que mesmo em face do art. 26, da LRF,
no necessria autorizao legislativa especfica (alm, claro, da
previso no oramento) para realizar auxlio a investimento. Contudo
conforme nos chamou ateno Andr Marques, Subsecretrio de PPPs
e Concesses da Casa Civil da Prefeitura da Cidade do Rio de Janeiro
a questo tem comportado tantas interpretaes equivocadas, que,
13

Faria sentido indagar se pode a Lei 8.987/95 dispor sobre as condies para realizao de
subsdio por Estados e Municpios, j que, a rigor, isso matria de direito financeiro, reservada, portanto, a Lei Complementar. A pertinncia temtica com as licitaes de concesso
sem dvida um argumento a favor da possibilidade da Lei 8.987/95 regrar as condies de
disponibilizao de subsdios para concessionrias privadas de servio pblico. O argumento contrrio que, ainda que indiretamente, a Lei Federal 8.987/95 estaria interferindo com
a liberdade oramentria dos entes subnacionais. No meu entendimento, uma soluo para
esse problema seria interpretar o art. 17, da Lei 8.987/95, conforme a sua inteno, que,
claramente, exigir a disponibilizao a pblico, antes da licitao, da informao sobre os
eventuais subsdios a serem aplicveis ao contrato de concesso, de modo a assegurar a isonomia de propostas na licitao dos contratos de concesso e PPP, sem, entretanto, exigir que
eventuais transferncias de capital estivessem previstas em lei diversa da oramentria.
228

S u b s di o a i n v e s t im e n t o e m c o n c e s s e s e P P P s

mesmo que a autorizao legislativa no seja necessria, os potenciais


participantes de licitao no setor privado preferem que haja tal autorizao para reduo de riscos.
Voltando ao tema do tratamento pela Lei de Concesses do tema dos
subsdios, na verso aprovada pelo Congresso da Lei Federal 8.987/95,
havia dispositivo que permitia a garantia de receita bruta mnima pelo
Poder Concedente ao concessionrio (art. 24). Esse artigo foi, contudo,
vetado pelo Poder Executivo exatamente porque ele estava na contramo
dos objetivos do Governo de utilizar as concesses prioritariamente
como instrumento para melhoria da situao fiscal do pas, e, por isso,
no fazia sentido permitir a criao de comprometimentos de recursos
oramentrios, por meio da celebrao de contratos de concesso.
Alguns juristas interpretaram que esse veto teria tornado invivel a
realizao de subsdio a concessionrio comum de servio pblico (e por
extenso tambm a parceiro privado em concesso patrocinada ou administrativa), e alguns chegam a manter esse entendimento mesmo na
presena da autorizao legislativa em lei especial no mbito do Poder
Concedente, para realizar o subsdio.
Esse entendimento parece-nos equivocado. que, em primeiro lugar,
a criao de restrio, por meio de legislao federal, realizao de
subsdio por ente subnacional (Estado ou Municpio) tema de Direito
Financeiro, e, por isso, conforme art. 163, inc. I, da Constituio Federal, s poderia ser feita por Lei Complementar nos moldes da Lei
4.320/64, que permitiu a subveno econmica empresa lucrativa
(inclusive concessionria de servio pblico) se houver, para tanto, autorizao legislativa especfica. O veto, portanto, de um dispositivo de
Lei Ordinria jamais poderia ter efeito restritivo do poder genrico dos
rgos subnacionais de criarem subsdios para as atividades que achem
cabvel.
Em segundo lugar, o veto no tem poder legislativo adicional a no
ser o de retirar, apagar, o dispositivo vetado da Lei. No faz o menor
sentido conferir ao veto um poder normativo, como se o veto a uma
dada permisso gerasse automaticamente e per si uma proibio; ou, o
oposto, o veto a uma proibio gerasse uma permisso. Nesse contexto,
229

1 0 ANOS D A LE I D E P P P | 2 0 ANOS D A LE I D E CONCESSES

o que relevante saber se, na ausncia da norma vetada, isto , com


o seu desaparecimento antes mesmo de se tornar vlida no sistema jurdico, subsistiria no ordenamento jurdico norma que permita a realizao do subsdio.
E, como j dito acima, no resta dvidas que o art. 19, da Lei
4.320/64, permite a subveno econmica empresa lucrativa, desde
que haja autorizao legislativa especfica para tanto naquele ente governamental; e, em relao s transferncias de capital, nem mesmo a
autorizao em lei especial (para alm da previso na LOA) exigida.
H apenas a exigncia de que as transferncias de capital no se realizem
para investimentos em bens que se incorporem ao patrimnio de empresas privadas (art. 21, da Lei 4.320/64).
Por fim, a Lei de PPP (Lei 11.079/04) ao disciplinar o pagamento
pblico, em contratos de concesso administrativa ou patrocinada,
caracterizou tal pagamento como contraprestao por servios.
So duas as razes por que a Lei de PPP adotou essa caracterizao
para o pagamento pblico. A primeira razo porque a Lei de PPP,
sendo Lei Ordinria, no poderia alterar as condies estabelecidas na
Lei Federal 4.320/64 (que, como j dissemos, tem status de Lei Complementar) para a realizao de subsdios.
Em segundo lugar, como a contraprestao (o pagamento pblico
que a contrapartida na aquisio de um bem ou servio), uma das
duas partes mais centrais de qualquer contrato (a outra a especificao
do servio ou do bem a ser adquirido), h que se entender que a competncia da Unio de emitir regras gerais sobre contratos administrativos
(art. 22, inc. XXVII, da Constituio Federal) abrange o poder de dispor sobre a contraprestao, de maneira que no h dvidas que, ao
adotar por Lei Ordinria (nesse caso, a Lei de PPP) o conceito de pagamento pblico sob a forma de contraprestao por servios, a Unio no
estaria exorbitando a competncia que lhe conferiu o art. 22, inc. XXVII,
da Constituio Federal.
Parece-me, contudo, que, do ponto de vista econmico, havia, ao
longo da tramitao da Lei de PPP no Congresso Nacional, uma preferncia do legislador por um modelo de contratao que estivesse mais
230

S u b s di o a i n v e s t im e n t o e m c o n c e s s e s e P P P s

prximo do que a prpria Lei 8.987/95 chama de regime do preo do


servio do que do regime por custo do servio.
No regime de custo do servio, o contratado transfere para o Poder
Pblico os custos da prestao mais uma dada margem. O modelo,
nesse caso, o de cobertura pelo Poder Pblico dos deficit operacionais
e margem do contratado. Esse regime muito comum entre ns nas
concesses ou permisses de transporte urbano de passageiros por nibus. J no regime do preo do servio o contrato estabelece uma matriz
de riscos clara que regula quais variaes de custos podem ser repassadas do concessionrio para o Poder Concedente ou para o usurio.
A preferncia dos atores envolvidos na tramitao da Lei de PPP no
Congresso Nacional pelo regime de preo do servio levou a Lei de PPP
a focar-se na ideia de contraprestao pblica, caracterizada pelo seu
art. 7, como pagamento por servio disponibilizado ou parcela fruvel
de servio disponibilizado.14
Mas, novamente, importante afirmar que o foco da Lei PPP na ideia
de contraprestao no quer dizer que o regime dos subsdios esteja
afastado. Ele permanece como uma possibilidade desde que cumpridas
as condies previstas para tanto na Lei 4.320/64 e nas demais normas
que disporem sobre o assunto em cada ente governamental.15
14

O art. 6 da Lei de PPP estabelece que o Poder Pblico possa realizar pagamento por
desempenho. J tive contato com situaes em que advogados pblicos interpretavam o
pagamento por desempenho no como uma possibilidade, mas sim como uma exigncia da
lei. Como o dispositivo de Lei expresso em dizer que o Poder Pblico poder pagar por
desempenho, cremos que no vale a pena gastar tinta na sustentao dessa nossa posio.
No que diz respeito ao sistema de pagamentos, cremos que o mais importante a verificao
da adequao dos incentivos econmicos por ele gerados para cumprimento do contrato.
15
No livro Comentrios Lei de PPP fundamentos econmico-jurdicos, Malheiros
Editores, 2007, item VII, Mauricio Portugal Ribeiro, em coautoria com Lucas Navarro
Prado, comentando o art. 7, da Lei 11.079/04, posicionou-se no seguinte sentido:
[]a razo da insero do dispositivo ora em anlise foi evitar a realizao de parcerias
com a estrutura das celebradas no Brasil ao final do sculo XIX para a construo dos primeiros projetos ferrovirios.
Do ponto de vista estritamente tcnico, contudo, sua redao revela opo por um modelo
de PPP em detrimento de outros. Ao exigir que a contraprestao s se faa aps a disponibilizao dos servios, a Lei de PPP afastou a possibilidade de se fazer projetos de PPPs que
prevejam subsdio ao investimento na infra-estrutura.
No presente artigo, Mauricio Portugal Ribeiro rev essa posio, porque a Lei de PPP Lei
Ordinria e o regime dos subsdios regulado por Lei Complementar (art. 12 e pargrafos,
19 e 21, da Lei 4.320/64). Por essa razo, a Lei de PPP no poderia, de qualquer modo, al231

1 0 ANOS D A LE I D E P P P | 2 0 ANOS D A LE I D E CONCESSES

Alguns juristas, contudo, enxergam obstculo especificamente na


possibilidade de realizar subsdio no caso de concesso administrativa.
O raciocnio que seguem o seguinte: a previso de subsdio em contratos de concesso consta do art. 17, da Lei Federal 8.987/95. A Lei de
PPP definiu o regime aplicvel s concesses patrocinadas e administrativas, da seguinte forma: (a) em relao s concesses patrocinadas,
aplicou subsidiariamente todas as normas da Lei 8.987/95 (art. 3, 1,
da Lei 11.079/04); (b) em relao, contudo, s concesses administrativas, enumerou expressamente os artigos da Lei 8.987/95 que se aplicam
s concesses administrativas, deixando, contudo, fora dessa enumerao o art. 17, da Lei 8.987/95 (art. 3, caput, da Lei 11.079/04). O fato
do art. 17 da Lei 8.987/95 no estar citado no art. 3, 1, da Lei
11.079/04 levou esses juristas a conclurem que no poderia haver subsdio em concesso administrativa.
Na nossa opinio, contudo, esse argumento falacioso, pois ele
pressupe que a previso ou no da aplicabilidade de um dispositivo de
Lei Ordinria s concesses administrativas poderia afastar a previso
do subsdio em concesses previsto em Lei Complementar (arts. 12, 19
e 21, da Lei 4.320/64).
Alis, esse argumento especialmente falacioso no caso dos Estados
e Municpios. que no admissvel que a Unio por legislao ordinria e sem previso especfica para tanto na Constituio Federal
ou em Lei Complementar limite as prerrogativas financeiras e oramentrias de Estados ou Municpios. Logo, no pode a Unio eliminar
a possibilidade de Estados ou Municpios subsidiarem as suas concesses
administrativas (possibilidade essa prevista genericamente e para quaisquer contratos na Lei 4.320/64) por meio da omisso referncia da
aplicabilidade do art. 17, da Lei 8.987/95 s concesses administrativas.
terar ou suprimir o regime dos subsdios. Por isso, apesar do modo como a Lei 11.079/04
caracterizou o pagamento em contrato de PPP como contraprestao expressar, de uma
perspectiva econmica, clara preferncia pelo modelo de pagamento por servio em contraposio ao modelo do subsdio, a Lei de PPP no poderia ter (e no teve) o condo de suprimir a possibilidade da realizao de subsdio em concesso comum ou PPP, desde que
seguidas as exigncias e os condicionamentos para tanto previstas na legislao sobre oramento e finanas pblicas.
232

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Admitir que a Unio o fizesse, na nossa opinio, seria fazer pouco das
prerrogativas financeiras e oramentrias dos Estados e Municpios.
Resulta, portanto, na nossa opinio, clara a possibilidade dos Estados
e Municpios subsidiarem as concesses administrativas.
, entretanto, discutvel em que medida pode a Unio autolimitar,
por legislao ordinria, o seu poder de subsidiar concesses administrativas. Em relao a esse ponto h duas questes que precisariam ser
respondidas.
A primeira um problema de competncia do instrumento legislativo empregado e a pergunta que emergiria muito parecida com a que
realizamos acima: poderia a Unio dispor em Lei Ordinria sobre assuntos que a Constituio reservou Lei Complementar? Particularmente, pode a Unio criar limites a sua gesto oramentria por Lei
Ordinria?
A nossa resposta a essa pergunta seria positiva. Na verdade, a Unio
no s pode, como, alis, o faz diariamente, e existem exemplos disso
aos borbotes.16
A segunda pergunta a seguinte: vivel interpretar-se que a mera
omisso da Lei 11.079/04 em prever a aplicabilidade do art. 17, da Lei
8.987/95, s concesses administrativas suficiente para afastar a aplicabilidade do regime de subsdios previsto na Lei 4.320/64?
A nossa resposta a essa pergunta seria negativa. que se teria que
presumir que houve uma derrogao parcial da aplicabilidade do regime
de subsdios s concesses administrativas pelo mero fato de no ter sido
mencionado na Lei de PPP a aplicabilidade do art. 17 da Lei 8.987/95
a tais contratos. O artigo 17 da Lei 8.987/95, todavia, um dispositivo
sobre isonomia nas licitaes e no sobre subsdios. Ele exige que as
propostas dos participantes da licitao de concesso s prevejam subsdios necessrios sua viabilizao que estejam previstos em lei. No
h nesse dispositivo qualquer preocupao em disciplinar a concesso
16
Um exemplo constante da prpria Lei de PPP a previso de limite de despesas da Unio com
PPP de 1% da sua Receita Corrente Lquida. Esse limite uma autoimposio da Unio de limite por Lei Ordinria, em matria que, a rigor, deveria ser tratada por Lei Complementar.

233

1 0 ANOS D A LE I D E P P P | 2 0 ANOS D A LE I D E CONCESSES

de subsdios, impedi-los, condicion-los ou permiti-los. No por acaso,


o art. 17 se encontra no Captulo V da Lei de Concesses, cujo ttulo
Da Licitao. Portanto, no nos parece fazer qualquer sentido que a
meno ou no, pela Lei de PPP, aplicabilidade ou no desse dispositivo s concesses administrativas, implicasse em permitir ou proibir a
aplicao do regime de subsdios s concesses administrativas.
Seria, pois, perfeitamente vivel, na nossa opinio sem dvidas no
caso dos Estados e dos Municpios, mas tambm no caso da Unio o
subsdio a contrato de concesso administrativa.
Conforme j tnhamos mencionado mais acima, perfeitamente
possvel tambm realizar subsdio em contratos de concesso comum e
patrocinada, no mbito da Unio, dos Estados e Municpios.
Seria importante que as prximas edies do Manual de Contabilidade Aplicada ao Setor Pblico, que aprovado por Portaria do Tesouro Nacional, contemplasse e disciplinasse essa possibilidade.17
III.1.4.3. A questo tributria

De uma perspectiva econmica, em uma PPP ou concesso comum, o


Poder Pblico poder realizar o pagamento pelo investimento realizado
pela SPE:
17

Nota de reviso: na verso preliminar e originria desse estudo havia um item 4.2.1
sobre o Manual de Contabilidade Aplicada ao Setor Pblico (MACASP) que tratava de
ajustes conceituais que na opinio dos autores precisavam ser realizados no MACASP. Durante a reviso do estudo para publicao no presente livro, notei que houve erro na elaborao daquele item, pois ele comentava a 2 edio do MACASP, apesar de estar em vigncia
na poca da publicao do artigo a 4 edio desse manual. O erro, contudo, no invalidava
a maior parte das afirmaes que fizemos sobre incorrees conceituais do MACASP em
relao ao tema dos pagamentos pblicos em PPPs e sua dificuldade de conciliao com a
lgica utilizada nas novas normas contbeis aplicadas s SPEs concessionrias de PPPs e
concesses comuns. Na reanlise do tema, durante a reviso do presente artigo, resolvi suprimir esse item porque me pareceu que a anlise que fazamos do MACASP era desnecessria para a sustentao dos argumentos centrais desse estudo. Por isso, inclumos apenas
meno nesse ponto do estudo da necessidade de prever nas prximas edies do MACASP
a possibilidade de subsdio pblico em concesses e PPPs. Deixei, portanto, para outra
oportunidade, a realizao de anlise sistemtica e detalhada dos trechos do MACASP que
tratam da contabilizao pblica das PPPs.
234

S u b s di o a i n v e s t im e n t o e m c o n c e s s e s e P P P s

a) ou sob a forma de contraprestao, caso em que se tratar de


um pagamento por servio disponibilizado ou prestado;
b) ou sob a forma de subsdio, para usar a linguagem da contabilidade pblica, subveno ou transferncia de capital, caso
em que o Poder Concedente ou apenas cobrir o deficit operacional (no caso de subveno) ou pagar os custos do investimento da SPE (quando for transferncia de capital).
Se o Poder Pblico realizar pagamento SPE sob a forma de contraprestao (portanto, s aps a disponibilizao do servio) estar,
nesse caso, no apenas reembolsando custos, mas, tambm, remunerando o concessionrio com a rentabilidade estimada do capital investido.
Por isso, incidir sobre o valor da contraprestao o conjunto de tributos incidentes sobre qualquer prestador de servios: CSLL, PIS, COFINS,
IR e ISS.
Por outro lado, h no mundo tributrio algumas figuras que poderiam
permitir a desonerao tributria desse pagamento, uma vez que se
trata de pagamento do Poder Concedente a SPE para investimento em
ativo de propriedade ou reversvel para o Poder Concedente.
H pelo menos 3 figuras que esto em discusso para se obter essa
desonerao: a subveno a investimento, o reembolso de investimento
e o pagamento direto a subcontratada. Como no somos especialistas
em Direito Tributrio, no realizaremos anlise detida de cada uma
dessas figuras. Limitaremo-nos a mencionar a discusso que estamos a
acompanhar enquanto especialistas em estruturao de participao
privada em infraestrutura.
Dessas figuras, a mais regulamentada e que parece ser a que mais
coaduna com a natureza da operao a subveno a investimentos18 ,
cuja correspondente na contabilidade pblica o auxlio a investimento,
que , como j mencionamos, uma forma de transferncia de capital.

18

Sobre os aspectos tributrios das subvenes a investimento ver o art. 38, 2, do Decreto-Lei 1.598/77, o art. 18, da Lei 11.941/09, e os Pareceres Normativos CST Coordenador
do Sistema de Tributao 142/73, 02/78 e 112/78.
235

1 0 ANOS D A LE I D E P P P | 2 0 ANOS D A LE I D E CONCESSES

Oenquadramento do auxlio a investimento como subveno a investimento afastaria a tributao mencionada acima.19
Por isso, a aplicao desse regime de subveno a investimento reduziria substancialmente o custo global do projeto para o Estado ou Municpio que for, nesse caso, Poder Concedente.
Alm de exigncias formais e contbeis, a principal exigncia substancial para incidncia desse regime que o valor a ser reembolsado
pelo Poder Concedente seja menor ou igual ao valor do investimento
realizado pela SPE.20
Mesmo quando convencidos da possibilidade de realizar subsdio a
investimento, no incomum que as Procuradorias e departamentos
jurdicos de entes estatais, em esforo para conciliar a ideia de subveno
a investimentos (transferncia de capitais para os efeitos da contabilidade pblica) com a exigncia do art. 7 da Lei de PPP, de que o pagamento da contraprestao a SPE s seja realizado aps disponibilizao
do servio, prefiram que o pagamento da subveno ao investimento s
seja realizado ps disponibilizao do servio.
Como, contudo, o regime de subveno a investimentos, de uma
perspectiva tributria, foi talhado para que o pagamento por aquele que
subvenciona se fizesse ao longo da (e geralmente concomitantemente a)
realizao do investimento, o pagamento da subveno ao investimento
no ps-disponibilizao do servio pela SPE, pode aumentar o risco da
Receita Federal enquadrar tais receitas da SPE como contraprestao,
fazendo, assim, incidir toda a carga tributria que se quer evitar.
19

Neste sentido, parecer emitido pelo Professor Luis Eduardo Schoueri, em consulta realizada pela CPD Companhia Paulista de Desenvolvimento, em 27/04/2011. No mesmo
sentido, mas enfatizando mais a possibilidade de desonerao do IRPJ e da CSLL do que dos
demais tributos, nota tcnica emitida pelo Gabinete do Procurador Geral, da Procuradoria
do Estado de So Paulo, datada de 11/08/2011, e assinada pelos Procuradores Cristina M.
Wagner Mastrubuono e Denis Dela Vedova Gomes.
20
possvel tambm que se entenda necessrio para tanto uma adequao da Portaria
Interministerial STN/SOF 163/2001, da qual foi eliminada a previso da subveno a investimento supostamente sob entendimento de que o art. 21 da Lei 4.320/64, por ter proibido
transferncia de capital para investimento em ativos que se incorporem ao patrimnio de
empresas privadas, haveria proibido as subvenes a investimento. Contudo, no caso tratado nesse artigo, os ativos a receberem o investimento sero ou ativos de propriedade do ente
pblico, ou ativos reversveis para o patrimnio pblico.
236

S u b s di o a i n v e s t im e n t o e m c o n c e s s e s e P P P s

Junte-se a isso outro problema de natureza contbil e fiscal que


ocorre quando se tenta fazer o pagamento da subveno ao investimento aps a disponibilizao do servio. que as regras constantes
da Lei 11.941/09, que tratam do RTT Regime Tributrio de Transio, limitam a destinao dos recursos da subveno, o que dificulta e limita as possibilidades de restituio ou ressarcimento dos
investimentos j realizados com recursos prprios dos acionistas e de
financiadores.
Vale a pena passar a vista sobre o tratamento contbil e fiscal da
subveno na Lei n 11.941/09:
Art. 18. Para fins de aplicao do disposto nos arts. 15 a 17 desta Lei
s subvenes para investimento, inclusive mediante iseno ou reduo
de impostos, concedidas como estmulo implantao ou expanso de
empreendimentos econmicos, e s doaes, feitas pelo Poder Pblico,
a que se refere o art. 38 do Decreto-Lei no 1.598, de 26 de dezembro de
1977, a pessoa jurdica dever
I reconhecer o valor da doao ou subveno em conta do resultado
pelo regime de competncia, inclusive com observncia das determinaes constantes das normas expedidas pela Comisso de Valores Mobilirios, no uso da competncia conferida pelo 3o do art. 177 da Lei
no 6.404, de 15 de dezembro de 1976, no caso de companhias abertas
e de outras que optem pela sua observncia;
II excluir do Livro de Apurao do Lucro Real o valor decorrente de
doaes ou subvenes governamentais para investimentos, reconhecido no exerccio, para fins de apurao do lucro real;
III manter em reserva de lucros a que se refere o art. 195-A da Lei no
6.404, de 15 de dezembro de 1976, a parcela decorrente de doaes ou
subvenes governamentais, apurada at o limite do lucro lquido do
exerccio;
IV adicionar no Livro de Apurao do Lucro Real, para fins de apurao do lucro real, o valor referido no inciso II do caput deste artigo,
no momento em que ele tiver destinao diversa daquela referida no
inciso III do caput e no 3o deste artigo.
237

1 0 ANOS D A LE I D E P P P | 2 0 ANOS D A LE I D E CONCESSES

1 As doaes e subvenes de que trata o caput deste artigo sero


tributadas caso seja dada destinao diversa da prevista neste artigo,
inclusive nas hipteses de:
I capitalizao do valor e posterior restituio de capital aos scios
ou ao titular, mediante reduo do capital social, hiptese em que a base
para a incidncia ser o valor restitudo, limitado ao valor total das
excluses decorrentes de doaes ou subvenes governamentais para
investimentos;
II restituio de capital aos scios ou ao titular, mediante reduo do
capital social, nos 5 (cinco) anos anteriores data da doao ou da
subveno, com posterior capitalizao do valor da doao ou da subveno, hiptese em que a base para a incidncia ser o valor restitudo,
limitado ao valor total das excluses decorrentes de doaes ou de
subvenes governamentais para investimentos; ou
III integrao base de clculo dos dividendos obrigatrios.
2 O disposto neste artigo ter aplicao vinculada vigncia dos
incentivos de que trata o 2 do art. 38 do Decreto-Lei no 1.598, de 26
de dezembro de 1977, no se lhe aplicando o carter de transitoriedade
previsto no 1 do art. 15 desta Lei.
3 Se, no perodo base em que ocorrer a excluso referida no inciso II
do caput deste artigo, a pessoa jurdica apurar prejuzo contbil ou lucro
lquido contbil inferior parcela decorrente de doaes e subvenes
governamentais, e neste caso no puder ser constituda como parcela de
lucros nos termos do inciso III do caput deste artigo, esta dever ocorrer
nos exerccios subsequentes.

Fica evidente que os recursos oriundos da subveno a investimento


s podem ser utilizados para estmulo implantao ou expanso de
empreendimentos econmicos. Na hiptese de o valor da subveno ser
maior que o valor do investimento realizado naquele ano, ele dever ser
mantido em reserva de lucro, e qualquer destinao distinta obriga a
sua contabilizao na apurao de lucro real, desfigurando a subveno,
e onerando-a com tributos.
238

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Quando a subveno ocorre aps o incio da operao do servio, os


investimentos j foram realizados, portanto, para retirar-se da SPE o
valor do investimento que foi financiado (o valor da dvida), ter-se- que
dar um salto lgico e sustentar que pagar o financiamento (apenas o
principal, sem juros) do investimento seria igual a pagar o investimento.
O ressarcimento do investimento realizado com capital prprio dos
acionistas ficaria represado, pois todas as formas de restituir ao acionista (reduo de capital, restituio, dividendos etc.) podem ser tributadas, conforme estabelece a prpria Lei 11.941/09. A concluso indica
que a SPE teria que ficar com esse dinheiro represado, pois, se resolver
restituir aos acionistas, perde o benefcio fiscal.
Essa interpretao da Lei 11.941/09 indica que, para se aproveitar
da desonerao tributria prpria do regime da subveno econmica,
o pagamento da subveno a investimento, quando feito aps a disponibilizao do servio, teria que ser em valor igual ou inferior dvida
realizada para consecuo do investimento. Supondo que em torno de
30% do investimento seja realizado pela SPE com capital prprio, para
que se mantivesse a desonerao tributria do regime da subveno a
investimento, seria necessrio que o pagamento dessa subveno pelo
Poder Concedente s abrangesse 70% do investimento, o que significa
que em relao aos restantes 30% se verificaria toda ineficincia tributria e financeira do pagamento do investimento sob a forma de
contraprestao.
Nesse contexto, uma opo que j foi cogitada foi a de estruturar o
montante do investimento a ser bancado com capital prprio como dvida da SPE com os acionistas. O grande problema dessa soluo que
ela impacta negativamente os indicadores contbeis e financeiros da SPE
(a SPE ficaria 100% alavancada), a ponto de colocar em risco a prpria
obteno de financiamento no BNDES em outras agncias de fomento,
em bancos privados ou no mercado.
Diante da situao descrita acima, parece-nos que, para obter a desonerao tributria prpria do regime da subveno econmica,
muito mais simples e seguro que a subveno seja realizada pari passu
com a realizao do investimento pela SPE.
239

1 0 ANOS D A LE I D E P P P | 2 0 ANOS D A LE I D E CONCESSES

Por outro lado, achamos importante assinalar que, mesmo que a


subveno seja paga aps a disponibilizao do servio, isso no deveria
impedir a incidncia do regime de desonerao tributria prprio das
subvenes econmicas desde que o valor da subveno seja igual ou
inferior quele do investimento realizado.
III.1.4.4. O carregamento do custo financeiro do investimento e o momento do pagamento

Outro tema relevante para escolha do modelo de contratao para implantao e operao do projeto o do momento do pagamento, seja da
contraprestao, seja da subveno a investimento.
que se houver dilao temporal entre a realizao do investimento
pela SPE e o momento de recepo dos recursos do Estado/Municpio
seja a ttulo de contraprestao, seja a ttulo de subveno a investimentos isso gerar um custo financeiro para a SPE, eis que o capital
despendido pela SPE ter que ser remunerado a valores atrativos para o
risco envolvido no investimento pelo prazo em que ocorrer essa dilao.
Quanto mais longo, portanto, o perodo entre a realizao do investimento e o seu pagamento, maior ser o custo financeiro envolvido
nessa operao.
Se o pagamento do servio a SPE se fizer sob a forma de contraprestao/tarifa, esse custo financeiro (que da perspectiva do investidor da
SPE a taxa de retorno do capital nela investido), ser repassado para
o preo do servio e arcado, portanto, ou pelo usurio por meio da
tarifa, ou pelo Poder Concedente por meio de contraprestao.
Se, contudo, o Poder Concedente (Estado ou Municpio) resolver
realizar o pagamento sob a forma de subveno a investimento e se
quiser se beneficiar do regime de desonerao tributria a ela aplicvel
esse pagamento no poder cobrir o retorno do investidor, j que a
caracterizao da subveno a investimentos, para incidncia dos efeitos
tributrios, requer o pagamento apenas dos custos do concessionrio
(sem pagamento de uma margem ou de uma taxa de retorno sobre esse
valor ao concessionrio).
240

S u b s di o a i n v e s t im e n t o e m c o n c e s s e s e P P P s

Por isso, caso o Poder Concedente resolva realizar dilao entre o


momento do investimento realizado pela SPE e o momento do pagamento da subveno ao investimento, o valor pago para que se
preserve a possibilidade de aplicao do regime de desonerao tributria deve ser no mximo o valor do custo do investimento para a
SPE. A margem da SPE (composta nesse caso pela sua taxa de retorno
do investimento) no poder ser reembolsada como subveno pelo
Municpio ou Estado.21
III.1.4.5. A utilizao das debntures para transferncia de
recursos do poder concedente para a SPE

Com o objetivo de minimizar custos financeiros e de realizar subveno


econmica apenas aps a disponibilizao do servio (em um esforo
para cumprir o art. 7, da Lei de PPP), alguns financistas e juristas
propuseram a emisso de debntures pela SPE, a serem adquiridas pelo
Poder Concedente, em valores iguais ou inferiores ao do investimento a
ser realizado para a prestao dos servios.
Nessa modelagem, a transferncia de recursos do Poder Concedente
para a SPE para a realizao do investimento ocorreria por meio da
aquisio pelo Poder Concedente das debntures emitidas pela SPE.
Aps a entrada em operao do servio, o auxlio a investimento se
tornaria devido pelo Poder Concedente a SPE. E o contrato de concesso
e os documentos relativos emisso das debntures autorizariam que,
nessa ocasio, a SPE compensasse o crdito contra o Poder Concedente
decorrente do auxlio a investimento, com a dvida que ela possui tambm com o Poder Concedente por decorrncia da aquisio das debntures pelo Poder Concedente.
Dessa forma, essa modelagem atingiria um duplo objetivo: (a) disponibilizar recursos a SPE ao longo da realizao do investimento,
evitando assim os custos financeiros da dilao entre o investimento e
21

Se houver a dilao temporal, e se essa margem no for reembolsada pelo Poder Concedente para preservar a desonerao tributria, ento, certamente, essa margem ser paga
pelo usurio no preo da tarifa, ou pelo Poder Concedente no preo da contraprestao.
241

1 0 ANOS D A LE I D E P P P | 2 0 ANOS D A LE I D E CONCESSES

o pagamento da subveno a investimentos; (b) realizar a subveno a


investimento apenas aps a disponibilizao dos servios sob o
entendimento, a nosso ver equivocado, que o art. 7, da Lei de PPP,
impediria o pagamento da subveno antes da disponibilizao do
servio.22
Essa modelagem uma inovao cujos desdobramentos em vista da
legislao administrativa, tributria e societria vai requerer esforo de
aprofundamento, que j est sendo feito tanto na iniciativa privada,
quanto nos rgos pblicos envolvidos com os programas de PPP e
concesses.
A sua razo de existncia, contudo, o entendimento de que no
vivel pagar a subveno a investimento antes da disponibilizao
do servio, por conta do disposto no art. 7, da Lei de PPP, do veto
ao art. 24, da Lei 8.987/95, e do teor do art. 17, da Lei 8.987/95.
Como j mencionamos acima, cremos que esse entendimento fruto
do equvoco de se achar que a Lei de PPP e a Lei de Concesses, que
so Leis Ordinrias, poderiam alterar o regime dos subsdios previsto na Lei 4.320/64, que foi recepcionada, pela Constituio Federal,
como Lei Complementar.
Superando-se esse entendimento equivocado, pelos argumentos que
j expomos acima, cremos que a tendncia que prevalea modelagens
mais simples, baseadas na possibilidade de pagamento pelo Poder Concedente a SPE da subveno a investimento ao longo da realizao do
investimento pela SPE.

22

Uma variante que est sendo discutida em alguns projetos a realizao de debnture
perptua, que s seria quitada ao trmino do projeto, mediante compensao com a indenizao devida pelo Poder Concedente pelos investimentos no amortizados da SPE. Essa
modelagem tem tambm diversos desafios. Em primeiro lugar, seria preciso prever mecanismo para amortizao do custo financeiro da debnture ao longo do contrato. Alm disso,
ser preciso prever critrio de indenizao pelo investimento no amortizado da SPE que
tenha alguma correspondncia com o valor das debntures perptuas. Por fim, esse modelo
traz alguns desafios da perspectiva tributria, que precisariam ser analisados com mais vagar.
Mario Engler Pinto Junior talvez tenha sido o primeiro a cogitar esse modelo. Agradecemos
a ele a discusso, que realizamos quando este artigo estava em elaborao, sobre as virtudes
e dificuldades desse modelo. .
242

S u b s di o a i n v e s t im e n t o e m c o n c e s s e s e P P P s

III.1.4.6. A proibio no Estado de So Paulo de subsdio a


servio concedido iniciativa privada

No Estado de So Paulo, h uma proibio na Constituio Estadual


para a realizao de subsdio a servios concedidos iniciativa privada
(art. 119, Pargrafo nico).
Uma questo que emerge da redao desse dispositivo saber em que
medida as transferncias de capital devem ser entendidas, nesse caso,
como subsdio a servios concedidos uma vez que se trata, como j
dissemos acima, de investimento em ativo de titularidade do Poder
Pblico, ou gravado de clusula de reverso.
De qualquer modo, pendente ainda, at onde sabemos, de ser realizada uma discusso mais profunda do assunto, nos parece que no faz
sentido considerar como subsdio a servios concedidos a subveno
a investimento em ativo de titularidade do Poder Pblico ou que reverter para ele ao final do contrato.
III.1.4.7. O PAC mobilidade e a sua influncia na tomada de
deciso sobre os modelos de contrato

O Governo Federal destinou por meio do, assim chamado, PAC Mobilidade, recursos para realizao de transferncias para Estados e Municpios para a implantao de projetos de mobilidade urbana,
particularmente para aqueles que no poderiam ser concludos no
prazo para a Copa, e, por isso, no entraram no PAC Copa.
Vrios dos grandes projetos a serem implantados dependem dessas
transferncias de recursos federais, e, por isso, a posio dos rgos
federais sobre a forma de transferncia desses recursos ter influncia
crucial na deciso dos modelos a serem utilizados.
Essa questo tambm no est ainda equacionada, mas especialmente delicada quando a implantao dos empreendimentos a serem
subsidiados demanda volume de recursos que geralmente ultrapassam
a capacidade de investimento dos municpios, majorando a percepo
de risco relativa ao projeto.
243

1 0 ANOS D A LE I D E P P P | 2 0 ANOS D A LE I D E CONCESSES

fundamental para a viabilidade dos projetos que essa percepo de


risco adicional decorrente da necessidade de recursos da Unio para
implantao de projetos que so estaduais e municipais seja mitigada
com o emprego das melhores prticas na modelagem, como, por exemplo, o estabelecimento de estrutura adequada de garantias, a realizao
de estimativa de demanda conforme as melhores tcnicas disponveis, o
dimensionamento dos investimentos e custos operacionais de forma
realista, e estipulao de prmio (rentabilidade de referncia) compatvel
com o risco do projeto como um todo e realizao repartio de riscos
adequada nos respectivos contratos de PPP.

III.1.5. O subsdio a concesses e PPPs e os controles de natureza


fiscal sobre a celebrao de contratos

Uma questo que no tem sido ainda objeto de discusso no contexto


de projetos semelhantes ao descrito acima, mas que certamente ser
levantada em algum momento, a da compatibilidade entre o subsdio
a concesses e PPPs e os controles fiscais previstos na LRF para a celebrao de novos contratos, e na Lei de PPP, para celebrao de contratos
de PPP.
A resposta para eventual questionamento sobre esse tema requer a
realizao de descrio, ainda que sumria, da lgica dos controles
fiscais sobre contratos como os de PPPs e concesses, que faremos nas
prximas linhas.
Em primeiro lugar, importante notar que o entendimento consensual era de que os controles fiscais existentes para a celebrao de novos
contratos por entidades governamentais no se aplicavam a contratos
de concesso comum. que, como os contratos de concesso comum
no geram em tese despesas ou outros compromissos de pagamento
para os entes governamentais (eis que so custeados com cobrana de
tarifa ao usurio), esses contratos no so, em regra, submetidos a
controles fiscais.
244

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J os contratos de PPP, como envolvem, em regra, a assuno pelo


Poder Pblico de compromissos de pagamento, so submetidos aos
controles previstos na LRF.
Evidentemente que, ao tratarmos do tema de subsdio a investimento, a questo da incidncia dos controles fiscais emerge no apenas
para os contratos de PPP, mas tambm para os contratos de concesso
comum.
A LRF estabelece dois tipos de controles para realizao dos contratos em geral. O primeiro o controle sobre a criao de novas despesas,
que realizado pelos artigos 15 a 17, da LRF. Trata-se do sistema de
controle chamado na experincia internacional de pay as you go, que
basicamente significa que s poder ser criada uma nova despesa se ou
for diminuda uma despesa existente, ou for criada uma nova receita.23
O segundo sistema o de controle sobre a dvida, estipulado nos
artigos 32 e seguintes da LRF. Esse sistema aplica-se a todas as operaes
geradoras de dvida, inclusive as aquisies de bens a prazo.
Esses dois mecanismos de controle incidem, ou deveriam incidir,
sobre a contratao de PPPs, porque nos contratos de PPP h, em regra,
ao mesmo tempo, a criao de uma despesa com a prestao de servios
(submetida, portanto, aos arts. 15 a 17, da LRF), e o pagamento pelo
investimento em um ativo pblico ou que ser revertido para o Poder
Pblico (o que seria em tese objeto dos controles constantes do art. 32
e seguintes da LRF, que trata das operaes de crdito realizadas por
entes governamentais).
Como era invivel Lei de PPP disciplinar como os mecanismos
acima incidiriam sobre as PPPs, a Lei de PPP, de um lado, estabeleceu
a competncia da STN Secretaria do Tesouro Nacional para regrar
a contabilizao das PPPs (o que foi feito pela Portaria 614, de 2006) e
estabeleceu limite para despesas com PPPs dos entes estatais, no caso
de Estados e Municpios, em 3% da sua RCL Receita Corrente Lquida, e, no caso da Unio, em 1% da RCL.
23

Estamos deixando de lado, porque alheio ao tema deste trabalho, a discusso sobre a
efetividade desses sistemas de controle.
245

1 0 ANOS D A LE I D E P P P | 2 0 ANOS D A LE I D E CONCESSES

Nesse contexto, na nossa opinio, sobre a criao de compromissos


de pagamento de subsdio (subveno ou transferncia de capital) por
ente governamental em PPP ou em concesso comum se a pretenso
que esse subsdio seja pago a SPE concomitantemente realizao do
investimento incidiro apenas os controles tradicionais sobre fluxo
de pagamentos previstos na LRF (arts. 15 a 17), nos mesmos moldes
que incidiriam caso a Unio, Estado ou Municpio viesse a contratar a
realizao direta do investimento, por meio, por exemplo, de um contrato de obra.
No processo para a realizao de PPPs, essa anlise faz parte do
prprio processo de contratao, conforme art. 10, inc. I, alnea b,
da Lei de PPP. No caso, contudo, das concesses comuns, seria necessrio aplicar diretamente os arts. 15 e 16, da LRF, eis que, como, em
regra, as concesses comuns no geram compromissos financeiros para
o Poder Concedente, no h regras especficas sobre o assunto na Lei
de Concesses.
Quando, todavia, o pagamento da subveno ao investimento se fizer
aps a disponibilizao do servio, a depender do tempo dessa dilao
entre a realizao do investimento e o seu pagamento, corre-se o risco
de que se entenda que se trata, para os efeitos da LRF, de operao de
crdito entre o Poder Concedente e a SPE, o que implicaria em necessidade de se seguir o procedimento previsto no art. 32 e seguintes da LRF,
assim como cmputo do seu valor no limite de endividamento do ente
governamental. Essa anlise, para o caso das PPPs, ser feita luz da
Portaria STN 614/06, que criou critrios especficos para definir em que
casos os pagamentos em PPPs sero considerados como dvida. Questo
espinhosa, que deixamos por ora fora da nossa investigao, saber se
o subsdio caracterizaria ou no receita da SPE para efeito da referida
Portaria.
Por fim, cremos ser absolutamente claro que os subsdios pagos pelo
Poder Concedente em contratos de PPP no devem ser consideradas
no cmputo das despesas para aferio do limite do valor de 3% em
face da RCL. que o artigo 28 da Lei de PPP que trata desse assunto
dispe que:
246

S u b s di o a i n v e s t im e n t o e m c o n c e s s e s e P P P s

Art. 28. A Unio no poder conceder garantia e realizar transferncia


voluntria aos Estados, Distrito Federal e Municpios se a soma das
despesas de carter continuado derivadas do conjunto das parcerias j
contratadas por esses entes tiver excedido, no ano anterior, a 3% (trs
por cento) da receita corrente lquida do exerccio ou se as despesas
anuais dos contratos vigentes nos 10 (dez) anos subsequentes excederem
a 3% (trs por cento) da receita corrente lquida projetada para os
respectivos exerccios. (Redao dada pela Lei n 12.024, de 2009)
(grifos nossos)

Como se pode notar, o dispositivo estabelece que o limite de 3%


sobre a RCL aplica-se s despesas de carter continuado derivadas das
PPPs. As subvenes a investimento so despesas de capital para a implantao, reabilitao, ou melhoria de um ativo de natureza pblica.
Por isso, so despesas pontuais, de natureza diversa das despesas de
carter continuado, que so essencialmente despesas correntes.

III.1.6. Concluses

Diante desse quadro, ciente de que o tema comporta ainda mais estudos,
e considerando que o mundo ideal para os Estados e Municpios que se
encontram nessa situao seria conseguir realizar o investimento para
implantao e operao do projeto em um s contrato de PPP ou concesso comum, no qual fosse viabilizada a realizao de subsdio, sob a
forma de transferncia de capital, a ser pago concomitantemente ao
andamento da obra (de modo a no gerar custos financeiros desnecessrios) e sob o regime de desonerao tributria da subveno a investimentos (de modo a reduzir o custo tributrio do empreendimento),
cremos j ser possvel alinhavar o seguinte:
a) a separao dos investimentos em obra e em material rodante
e sistemas em contratos de obra pblica ou de fornecimento e
instalao dos equipamentos a serem licitados e assinados pelo
247

1 0 ANOS D A LE I D E P P P | 2 0 ANOS D A LE I D E CONCESSES

Poder Pblico separadamente dos contratos de concesso ou


PPP para operao do transporte e manuteno da infraestrutura e do material rodante/sistemas exige que o Poder Pblico
elabore ou contrate a elaborao de projeto bsico das obras
e do material rodante e sistemas a serem fornecidos. E essa
obrigao de obteno dos projetos bsicos, pode implicar em
atraso de mais de um ano para o incio da licitao da obra
ou fornecimento, o que significa, em muitos casos, inviabilizar
a utilizao dessa opo de modelagem contratual. Por outro
lado, em projetos submetidos ao RDC Regime Diferenciado de Contratao seria vivel realizar uma contratao integrada da obra e da concesso, utilizando para incio da
licitao do contrato de obra apenas o seu anteprojeto, que
algo que, algumas vezes, o poder pblico j dispe, ou capaz
de elaborar internamente, em prazos compatveis com a urgncia na disponibilizao dos servios em vista da Copa e da
Olimpada; 24
b) que seria vivel realizar uma nica licitao para a celebrao
de dois contratos, um para construo da obra e outro para
contratao, concesso da operao do servio e fornecimento
do material rodante. Esses contratos poderiam ser assinados
pelo vencedor de uma nica licitao. Quando esses contratos
envolverem projetos submetidos ao RDC ser vivel fazer contratao integrada da obra, juntamente com contratao da
concesso. Isso significa que a licitao (nica para os dois
contratos) poder iniciar com estudos em grau de detalhamento
de anteprojeto tanto para a obra quanto para a concesso;
c) que o veto ao art. 24 da Lei 8.987/95, a existncia do art. 17 da
Lei 8.987/95, o advento do art. 7 da Lei 11.079/04 e o fato
do caput do art. 3, da Lei de PPP, no ter mencionado a aplicabilidade do art. 17, da Lei 8.987/95, s concesses adminis24

Cf.: RIBEIRO, M. P.; PRADO, L. N.; PINTO Jr., M. E. Regime Diferenciado de Contratao: licitao de infraestrutura para a Copa do Mundo e Olimpadas. So Paulo:
Editora Atlas, 2012, p. 16-67.
248

S u b s di o a i n v e s t im e n t o e m c o n c e s s e s e P P P s

trativas no afastaram, nem invalidaram a possibilidade de


realizao de subsdios pelo Poder Concedente a SPEs concessionrias (em contratos de concesso comum, patrocinada ou
administrativa) nos setores de infraestrutura, pois a possibilidade de realizao de subsdios a concesses e PPPs continuam
regrados pela Lei 4.320/64, que foi recepcionada pela Constituio Federal de 1988, como Lei Complementar, e, por isso,
no pode ser alterada por Leis Ordinrias (como o caso da Lei
de PPP e da Lei de Concesses);
d) que a concluso c) acima ainda mais forte para o caso de
subsdios a concesses e PPPs que sejam contratadas por Estados
e Municpios, pois, em vista do disposto no art. 163, inciso I,
da Constituio Federal, que estabelece que matria de finanas
pblicas deve ser tratada por Lei Complementar, seria ignorar
o Princpio Federativo e solapar a liberdade oramentria dos
Estados e Municpios supor que a Unio pode, por Lei Ordinria, dispor sobre matria de finanas pblicas e limitar, assim,
a possibilidade dos Estados e Municpios destinarem, quando
acharem cabvel, subsdios para viabilizar concesses ou PPPs.
Essas limitaes s prerrogativas oramentrias dos Estados e
Municpios s poderiam ser criadas pela Unio, conforme o art.
163, inciso I, da Constituio Federal, por Lei Complementar;
e) que seria importante ajustar o Manual de Contabilidade Aplicada ao Setor Pblico para disciplinar claramente a possibilidade de transferncias de capital de entes governamentais a SPEs
signatrias de contratos de concesso comum, administrativa e
patrocinada;
f) que existem benefcios tributrios extremamente relevantes em
caracterizar a transferncia de capital como subveno a investimentos, de maneira a evitar a carga tributria incidente sobre
o pagamento sob a forma de contraprestao de servios;
g) que h uma regulao tributria especfica sobre a subveno a
investimento, cuja questo substancial mais relevante para obteno da desonerao tributria que o valor a ser pago a t249

1 0 ANOS D A LE I D E P P P | 2 0 ANOS D A LE I D E CONCESSES

tulo de subveno seja igual ou menor que o valor do


investimento realizado pela SPE;
h) que a dilao entre a realizao do investimento pela SPE e o
pagamento da subveno a investimento ou contraprestao gera
um custo financeiro (taxa de retorno da SPE), que em ltima
anlise ser arcado ou pelo Poder Pblico (como contraprestao,
j que esse custo no pode em tese ser objeto de subveno a
investimento para efeito tributrio), ou pelo usurio do servio,
e que o ideal que essa dilao seja eliminada;
i) que o Governo Federal ter influncia crucial nessa discusso
por meio da definio dos condicionamentos para a transferncia dos recursos do PAC Mobilidade para Estados e Municpios;
j) que, do ponto de vista fiscal, o valor do subsdio a ser realizado
dever ser submetido aos controles ordinrios constantes da Lei
de Responsabilidade Fiscal. No caso, contudo, de subsdio em
contrato de PPP, parece-nos certo que o valor do subsdio no
deve ser computado para efeito do clculo do limite de despesas
continuadas com PPP, de 3% da RCL.

250

III.2.

Explicando a MP 575/12 a
especialistas e no especialistas

1, 2

Mauricio Portugal Ribeiro


Gabriel Galpolo3
Lucas Navarro Prado4

Gostaramos de registrar o nosso agradecimento a Mario Engler Pinto Jr. e a Tacio Lacerda Gama, com quem tivemos oportunidade de discutir diversos temas tratados nessa nota.
A responsabilidade por quaisquer equvocos obviamente apenas dos autores.
2
Esse estudo foi publicado em verso preliminar em 17/8/2012, no link: http://pt.slideshare.net/portugalribeiro/nota-mp-575-12-versao-publicada. A sua verso preliminar continuar disponvel nesse link aps a publicao deste livro.
3
Professor de Economia da PUC-SP e Scio da Galipolo Associados.
4
Advogado especialista nos setores de infraestrutura e scio do Navarro Prado Advogados.

III.2.1. Introduo

A publicao recente da MP 575/12 levantou uma srie de dvidas no


meio jurdico e financeiro envolvido em projetos de infraestrutura sobre
os seus objetivos e efeitos.
Como acompanhamos a discusso do texto dessa MP e publicamos
inclusive no perodo que a antecedeu artigos sobre esse tema 5 , achamos
por bem a par de redigirmos um trabalho mais profundo sobre esse
assunto que vamos publicar em breve publicar logo a presente nota
para dar a pblico nossas reflexes na esperana de esclarecer alguns
dos pontos mais controversos sobre o tema e fomentar o debate de
outros.
Em vista da novidade da MP, corremos voluntariamente o risco de,
no futuro prximo, mudarmos os nossos entendimentos em vista de
anlises mais aprofundadas.

III.2.2. Descrio do problema

Os pagamentos da Administrao Pblica sob a forma de contraprestao pblica (isto , aps a disponibilizao do servio) s SPEs sig5
Entre outros, Mauricio Portugal Ribeiro & Gabriel Galpolo, Subsdio a Investimento
em Concesses e PPPs, publicado em 23/04/2012, no http://www.slideshare.net/portugalribeiro/subsidio-a-investimento-em-concessoes-e-ppps .

253

1 0 ANOS D A LE I D E P P P | 2 0 ANOS D A LE I D E CONCESSES

natrias de contratos de PPP, por investimentos relevantes realizados


no princpio do projeto, criavam algumas ineficincias tributrias e
financeiras.
Ineficincia financeira porque a dilao entre os investimentos iniciais
feitos pela SPE e o pagamento da contraprestao pblica gerava a necessidade de remunerar esse intervalo temporal (nesse caso, com a rentabilidade equivalente a TIR de projeto), sendo que, muitas vezes, o
Poder Pblico j tinha disponibilidade de caixa para pagar por tais investimentos desde a poca da contratao da PPP.
Antes da MP, para reduzir a ineficincia financeira, e por conta do
art. 7 da Lei de PPP, que vedava (e continua a vedar) o pagamento de
contraprestaes pblicas antes da fruio dos servios (i.e., antes da
execuo do investimento que precede a disponibilizao dos servios),
diversos projetos de PPP passaram a prever pagamentos de contraprestaes pblicas elevadas nos primeiros anos de concesses ou at mesmo
imediatamente aps a disponibilizao dos servios, ainda que parcialmente. Ou seja, ao invs de se diluir os pagamentos ao longo da fruio
dos servios disponibilizados ou prestados ao longo da concesso, a
modelagem econmico-financeira indicava que melhores resultados
seriam alcanados por meio da concentrao de pagamentos logo aps,
ou pouco tempo depois, da concluso do investimento, ainda que parcialmente.
Da perspectiva do parceiro privado, significava a antecipao do pay
back do negcio, reduzindo-se o risco e diminuindo a necessidade de
financiamento. Sob o ponto de vista do Poder Pblico, tratava-se de
minimizar o comprometimento de recursos com o pagamento de contraprestaes pblicas, que, na soma total nominal, passava a ser um
valor bastante inferior, embora concentrado no curto prazo.
Essa estratgia de antecipao do pagamento das contraprestaes
pblicas, no entanto, gerava (ou ao menos criava um risco de interpretao pela fiscalizao tributria nesse sentido6):
6
J se pensou em, ao invs de ativar os investimentos, procedendo-se sua depreciao
pelas regras fiscais aplicveis a esse instituto, tratar os investimentos como despesa e diferir
sua realizao para o momento em que se verificasse a receita correspondente; ou, alterna-

254

E x p l i c a n d o a M P 5 7 5 / 12 a e s p e c i a l i s ta s e n o e s p e c i a l i s ta s

a antecipao da tributao de PIS e COFINS (e de ISS, quando


no houvesse iseno municipal), dado que a base de clculo desses tributos justamente o faturamento pelos servios prestados;
e,
uma ineficincia tributria relevante no pagamento de IRPJ e
CSLL, dado que as depreciaes fiscais dos ativos apenas ocorreriam no mdio e longo prazo, considerando as regras fiscais aplicveis. No caso de obras civis, por exemplo, que costumam
representar a maior parte dos investimentos em projetos de infraestrutura, essa depreciao se d na proporo de 4% ao ano.
Com o acmulo de receita nos primeiros anos ou imediatamente
aps a concluso do investimento, o lucro lquido desses exerccios
fiscais se mostrava sobremaneira elevado, impondo pagamentos
tambm elevados nesse perodo a ttulo de IRPJ e CSLL.
Essas consequncias tributrias decorrentes da concentrao do
pagamento de contraprestaes pblicas nos primeiros anos ou logo
aps a concluso do investimento acabavam por eliminar parte dos
ganhos financeiros pretendidos com essa concentrao de pagamentos
logo aps a concluso do investimento.
Alm disso, verifica-se (e isso continua a acontecer mesmo aps a MP
575/12) que o investimento em bens reversveis pelo parceiro privado
acaba incorrendo em uma ineficincia tributria adicional, que independe da distribuio das contraprestaes pblicas ao longo do tempo:
trata-se do fato de que comumente o investimento no executado pela
Sociedade de Propsito Especfico SPE constituda como concessionria da PPP, mas, isto sim, por uma construtora subcontratada. Tanto
a SPE quanto a construtora pagaro PIS e COFINS sobre os valores
destinados execuo do investimento e, eventualmente, tambm potivamente, diferir o reconhecimento da receita de modo que acompanhe a realizao da
depreciao. Isso em nome da prevalncia do princpio da tributao em regime de competncia. Todavia, o risco de entendimento divergente por parte das autoridades de fiscalizao
acabava por afastar, na prtica, a aplicao concreta dessas interpretaes tributariamente
mais benficas.
255

1 0 ANOS D A LE I D E P P P | 2 0 ANOS D A LE I D E CONCESSES

dero sofrer impacto de ISS. Logo, o investimento em si tende a custar


mais caro. Isso no se mostra um problema para a Unio, dado que os
pagamentos de PIS e COFINS, em princpio, retornam aos cofres pblicos federais. Porm, para Estados e Municpios, implica, indiretamente,
transferncia de renda para a Unio.
Diante do exposto at aqui, as Ineficincias tributrias relacionadas
ao pagamento de contraprestaes pblicas em contratos de PPP podem
ser assim resumidas: (i) havendo concentrao de pagamentos nos primeiros anos ou imediatamente aps a concluso dos investimentos,
verifica-se a antecipao dos pagamentos a ttulo de PIS, COFINS e ISS
(supondo a ausncia de iseno) e, embora por meio distinto, tambm
de IRPJ e CSLL, dado que o lucro lquido fica tambm sobremaneira
elevado nesse perodo, ensejando maior pagamento dos tributos incidentes sobre o resultado; e (ii) independentemente da distribuio de
pagamentos de contraprestaes pblicas ao longo da concesso, a
subcontratao da obra pela SPE (at por exigncia dos financiadores)
tende a ampliar o custo tributrio da PPP.
Por isso, o foco dos esforos realizados nos ltimos meses que resultaram na emisso da MP 575/12 era exatamente obter alguma desonerao desses tributos.

III.2.3. Solues mapeadas antes da MP e onde elas esbarravam

Antes da MP, para evitar as ineficincias financeira e tributrias acima


mencionadas, diversos Estados e Municpios desenvolveram teses que
permitiam o repasse de recursos ao parceiro privado ainda durante o
perodo de execuo dos investimentos (superando, dessa forma, a intepretao padro do art. 7 da Lei de PPP, que supostamente no
permitia tal pagamento), ou posteriormente, mas buscando a sua descaracterizao como receitas da SPE para fins tributrios.
Trata-se das propostas, por exemplo, de introduo de subsdios,
caracterizados eventualmente como subvenes para investimento ao
longo da fase de execuo da obra, ou, alternativamente, de tratar a
256

E x p l i c a n d o a M P 5 7 5 / 12 a e s p e c i a l i s ta s e n o e s p e c i a l i s ta s

parcela das contraprestaes pblicas destinadas aos investimentos como


tendo a natureza jurdica de subveno para investimento, ainda que
pagas posteriormente disponibilizao ou incio da prestao dos
servios.
J foram sugeridos tambm o uso do ressarcimento de investimento, pari passu ou aps a concluso do investimento, ou da aquisio
pelo Poder Pblico de debntures emitidas pela SPE.
Todas essas estratgias esbarravam em riscos jurdicos relevantes e/
ou em outras ineficincias.

III.2.4. O que a MP 575/12 se props a resolver?

A parte da MP sobre os aspectos tributrios se props a resolver o problema da antecipao dos pagamentos de tributos nos casos em houvesse a concentrao de pagamentos de contraprestaes pblicas nos
primeiros anos ou imediatamente aps a execuo do investimento,
total ou parcialmente. Paralelamente, permitiu que sejam feitas transferncias de recursos, do Poder Pblico para a SPE, ao longo da fase de
investimento, i.e., mesmo antes da disponibilizao ou incio da prestao dos servios.
Isso significa que agora possvel eliminar parte relevante da ineficincia financeira acima mencionada, transferindo ou pagando valores
relevantes SPE no perodo de investimento ou logo aps sua concluso,
sem gerar os efeitos tributrios negativos (pois a incidncia dos tributos
se dar apenas quando da realizao dos custos dos bens reversveis,
inclusive por depreciao).
As alteraes provocadas pela MP 575 no mbito fiscal tm, nesse
sentido, consequncias financeiras, pois ao permitirem (i) a concentrao
de transferncias de recursos ou pagamentos ao longo da fase de construo ou logo aps sua concluso e (ii) que o recolhimento dos tributos
seja feito apenas por ocasio da realizao dos custos dos bens (vamos
explicar melhor essa expresso abaixo), o que ocorre apenas ao longo
da concesso, geram impacto financeiro positivo no fluxo de caixa.
257

1 0 ANOS D A LE I D E P P P | 2 0 ANOS D A LE I D E CONCESSES

III.2.5. Algumas caractersticas e a operacionalidade da MP


III.2.5.1. A expresso Aporte de Recursos

A MP usa expresso genrica que engloba tanto os pagamentos realizados antes da disponibilizao dos servios (subsdios, subvenes, auxlios a investimentos, ou reembolso de investimentos) quanto
pagamentos realizados aps a disponibilizao dos servios a ttulo de
contraprestao.
A inteno disso permitir que o benefcio tributrio que a MP estabelece possa ser utilizado independentemente de a que ttulo o pagamento tenha sido definido no contrato.
A caracterizao de qualquer parcela do pagamento como aporte
de recursos requer, contudo, o cumprimento de dois requisitos:
(a) o primeiro um requisito formal, do qual tratamos em item
abaixo: a aprovao por lei;7
(b) o segundo um requisito material: a destinao do recurso recebido pela SPE para investimento ou para pagamento de investimento em bens reversveis.
O primeiro requisito meramente formal, de maneira que, obtida a
autorizao legislativa, o tema no d margem para grande discusso.
O segundo requisito, todavia, vai requerer esforo do Poder Concedente de definio no caso base, utilizado para modelagem do projeto
pelo Governo, de quanto da contraprestao (e em que cronograma) est
voltada para pagamento de investimento realizado em bens reversveis.
Ser preciso tambm ter regras de como isso ser aplicado modelagem
final do projeto apresentada, como parte da proposta, do proponente
vencedor da licitao.

Nota de reviso: no processo de converso da MP 575/12 na Lei 12.766/12, esse requisito se manteve apenas para o aporte de recurso em PPPs cujo contrato tenha sido celebrado
antes de 8 de agosto de 2012, isto , antes da emisso da MP 575/12.
258

E x p l i c a n d o a M P 5 7 5 / 12 a e s p e c i a l i s ta s e n o e s p e c i a l i s ta s

A convenincia de caracterizao da contraprestao como aporte


de recursos, para obteno dos benefcios tributrios previstos na MP
575/12, deve ser ponderada caso a caso pelo Poder Concedente a vista
dos benefcios potenciais (que sero provavelmente benefcios financeiros)
que a aplicao do mecanismo previsto na MP pode gerar.
Cremos que, na prtica, o que far sentido ser caracterizar contraprestaes como aporte de recursos nos casos em que os pagamentos de
montantes mais altos da contraprestao estejam concentrados nos
primeiros anos de operao do projeto (isto , em prazo mais curto que
o da depreciao dos bens reversveis objeto dos investimentos da SPE).8
III.2.5.2. A exigncia de autorizao legislativa

A autorizao legislativa (do Poder Concedente) exigida para acesso


ao benefcio tributrio. Portanto, mesmo que o pagamento do aporte de
recursos seja feito sob a forma de contraprestao, para que o benefcio
tributrio seja aplicvel, ser necessria a autorizao legislativa.
O nosso entendimento que os projetos podem ser licitados sem essa
autorizao legislativa, que deve ser obtida antes da assinatura do contrato. Nesse caso, evidentemente o contrato dever regrar como ser
realizado a recomposio do equilbrio econmico-financeiro caso o
benefcio tributrio seja obtido aps a licitao.
III.2.5.3. A proibio de antecipao de pagamento

A MP estabelece que os pagamentos antes da disponibilizao do servio devem ser realizados de forma proporcional ao investimento.
Uma vez que no h exigncia de sincronicidade entre o pagamento e o
investimento, o objetivo desse dispositivo parece ser apenas evitar a antecipao de pagamentos (pagamentos antes da realizao dos investimentos).
8

Nota de reviso: a minha reflexo sobre o tema evoluiu para diferenciar claramente aporte de recursos de contraprestao pblica. Ambos so espcies do gnero pagamento pblico. Mas o aporte de recursos est submetido a um regime especfico de emprego dos recursos
pela SPE e tributrio. O aporte de recursos pode ocorrer antes ou aps o incio da operao
do projeto. A contraprestao s pode ocorrer aps o incio da operao do projeto.
259

1 0 ANOS D A LE I D E P P P | 2 0 ANOS D A LE I D E CONCESSES

III.2.5.4. Realizao dos bens

O 4, do art. 7 diz que:


4 A parcela excluda nos termos do 3 dever ser computada na
determinao do lucro lquido para fins de apurao do lucro real, da
base de clculo da CSLL e da base de clculo da Contribuio para o
PIS/PASEP e da COFINS, na proporo em que o custo para a construo ou aquisio de bens a que se refere o 2 for realizado, inclusive
mediante depreciao ou extino da concesso, nos termos do art. 35
da Lei n 8.987, de 1995.

Esse o dispositivo que mais dvidas tem gerado na interpretao


da MP. Alguns esto achando que se trata de mero erro, ou que a MP
tirou com uma mo o que deu com outra.
Contudo, esse exatamente o dispositivo que criou a equivalncia
tributria pretendida pela MP entre um pagamento de aporte de recursos no perodo de investimento do projeto, ou a realizao do pagamento diludo ao longo da operao do projeto.
Esse dispositivo exige que seja includo na base de clculo dos tributos o valor equivalente ao aporte de recursos na proporo em que os
custos de investimento forem realizados.
O reconhecimento da tributao proporcional realizao do custo
que pode ser feita, por exemplo, por depreciao exatamente o
que permite que os tributos sejam pagos pari passu ao reconhecimento
dos custos, gerando, assim, o efeito de neutralidade tributria que j
mencionamos acima.

III.2.6. Como fica da perspectiva contbil?

No nova a percepo de que a manuteno das regras fiscais em face


das mudanas de regras contbeis ocorridas nos ltimos anos cria a
necessidade de tratar separadamente os aspectos tributrios dos aspec260

E x p l i c a n d o a M P 5 7 5 / 12 a e s p e c i a l i s ta s e n o e s p e c i a l i s ta s

tos exclusivamente contbeis. At que a Receita Federal termine o processo de transio das regras fiscais, diversas empresas esto fazendo e
aprovando dois balanos e demonstraes financeiras, um para efeito
fiscal e outro para efeito meramente contbil.
Nesse contexto, o que se pode dizer que a MP manteve essa separao entre os aspectos fiscais e os contbeis. Seu impacto no atinge as
regulamentaes contbeis para as SPEs concessionrias de PPPs.
Isso quer dizer que, por um lado, os investimentos da SPE para construo, melhoria ou fornecimento de equipamentos necessrios prestao do servio devem ser ativados em seu balano societrio como
ativo intangvel ou financeiro, uma vez que tais investimentos so feitos
na expectativa das receitas a serem geradas para a SPE pela explorao
do projeto. A diviso, portanto, da remunerao do concessionrio em
ativos financeiro e intangvel se d em funo da diviso entre as receitas tarifrias (que dependem da utilizao dos usurios) e a remunerao
qual o concessionrio tem o direito contratual incondicional de receber pelos investimentos realizados, representados pelas contraprestaes
e, aps a MP, tambm pelos aportes de recursos. Essa remunerao, do
ponto de vista contbil, implica em amortizao do ativo financeiro
mencionado acima.

261

iii.3.

A portaria 262/13, do Ministrio das


Cidades, repasse de recursos para
PPPs de mobilidade urbana e risco dos
projetos atrasarem
1, 2

Mauricio Portugal Ribeiro


1
Nota de reviso: este estudo se baseou no temor de que a lgica de anlise e aprovao pela
Unio dos projetos prevista na Portaria 262/13 atrasasse os projetos de mobilidade urbana a
serem implantados como PPP utilizando recursos da Unio. A passagem do tempo mostrou
que o principal motivo dos atrasos dos projetos no foi a Portaria, mas sim as dificuldades dos
Estados e Municpios de contratarem, desenvolverem e aprovarem os estudos de viabilidade
dessas infraestruturas e, especialmente, a sua dificuldade de tomar decises sobre o resultado
desses estudos. Veja-se o caso, por exemplo, das PPPs de Metr de Curitiba e de Porto Alegre,
que sofreram atrasos relevantes decorrentes das dificuldades dos Governos Municipais de
tomarem decises sobre os projetos. A estrutura da Portaria tambm levou a atrasos, mas eles
no impediram os projetos de sarem quando os Estados e Municpios tomaram a deciso de
coloc-los em licitao e realizar a contratao, como foi o caso do VLT do Municpio do Rio
de Janeiro e do Metr da Cidade de Salvador, contratado pelo Estado da Bahia.
At o momento, contudo, da reviso final do presente livro no tive notcia de ter sido realizado sequer o primeiro desembolso de aporte pblico pago pela Unio em PPP de mobilidade urbana integrante do PAC mobilidade.
Toda a ineficincia prenunciada pelo presente estudo sobre a reanlise pelo Governo Federal
dos estudos de viabilidade e minutas de contrato e edital aprovados pelos Estados e Municpios est ocorrendo na prtica.
Tem sido comum, por exemplo, a Unio, nessas anlises exigir que os projetos de mobilidade urbana estaduais e municipais se conformem ao modo de pensar padro na Unio sobre
estruturao de projetos de concesso e PPP sob pena desses projetos no receberem os recursos do PAC Mobilidade.
Por exemplo, em relao aos projetos que foram aprovao da Unio aps a emisso da
Portaria, tem sido comum a Unio exigir que o contrato preveja o reequilbrio por fluxo de
caixa marginal, que conste a previso de fator X, e que a taxa de retorno utilizada como
referncia nos estudos de viabilidade seja compatvel com aquelas estipuladas em projetos
federais. Essas exigncias, alm de, na minha opinio, em muitos casos tecnicamente descabidas (fora-se os Estados e Municpios a cometerem alguns dos erros que a Unio tem cometido em seus projetos, e que aponto em estudos constantes deste livro) criam ineficincia
no processo de implantao e aprovao dos projetos.
2
Esse estudo foi publicado em verso preliminar em 22/7/2013, no link: http://pt.slideshare.net/portugalribeiro/portaria-262-e-os-repasses-para-pp-ps-de-mobilidade-urbana-v4-env.
A sua verso preliminar continuar disponvel nesse link aps a publicao deste livro.

III.3.1. Introduo

Em 7 de junho de 2013, o Ministrio das Cidades emitiu a Portaria


262/13, que trata dos repasses de recursos do OGU Oramento Geral da Unio para projetos de mobilidade urbana do PAC Programa
de Acelerao do Crescimento a serem implantados e operados por meio
de contratos de PPP Parceria Pblico-Privada.
Esses recursos j estavam prometidos h muito, e a definio da sua
alocao para cada um dos projetos foi objeto da Portaria 185, de 4 de
abril de 2012, do Ministrio da Cidades, que selecionou 32 projetos de
mobilidade urbana (linhas de metr, VLT, monotrilho etc.), com valor
de investimento total estimado, somando-se todos os projetos, de aproximadamente R$ 30 bilhes, sendo que a transferncia de recursos da
Unio para viabilizar esses projetos seria na ordem de R$ 21 bilhes.
Tabela 1 Valor do investimento dos projetos de mobilidade urbana
do PAC2 Mobilidade Grandes Cidades e valor dos recursos a
serem disponibilizados pela Unio
(em R$ milhes)

Valor de Investimento
29739

Recursos da Unio
OGU

FIN

10268

11164

O restante dos recursos necessrios para a viabilizao desses


projetos seria oriundo ou dos Estados/Municpios responsveis pela
265

1 0 ANOS D A LE I D E P P P | 2 0 ANOS D A LE I D E CONCESSES

implantao dos projetos, ou da cobrana de tarifas aos usurios do


servio. 3
Na poca em que foi emitida a Portaria 185/12 (aquela que definiu a
alocao dos recursos para cada projeto), os repasses do Ministrio das
Cidades para obras de Estados e Municpios eram regidos pela Portaria
40, de 31 de janeiro de 20114 , que aprovou o Manual de Instrues
para Contratao e Execuo dos Programas e Aes do Ministrio das
Cidades inseridos na segunda fase do Programa de Acelerao do Crescimento PAC 2.
Exatamente porque era focada nos repasses de recursos da Unio
para obras de Estados e Municpios, a Portaria 40/11 estabelecia sistemtica de repasses incompatvel com a implantao de projetos por meio
de contratos de PPP.5
Aps processo de convencimento realizado por Estados e Municpios
que j estavam desenvolvendo vrios dos projetos de mobilidade
urbana para contratao sob a forma de PPP o Ministrio das Cidades decidiu que emitiria outro normativo para viabilizao dos repasses
para os projetos de PPP.
Por isso, em 24 de julho de 2012, o Ministrio das Cidades emitiu a
Portaria 331/12, que anunciava, no seu artigo 1, 3, que haveria um
normativo especfico para repasses para PPPs de mobilidade urbana.
3

Notem que, para os projetos a serem implantados sob a forma de PPP, o valor dos pagamentos do Estado ou Municpio e dos usurios seria possivelmente muito superior diferena entre o total de recursos disponibilizados pela Unio e o valor total do investimento.
que ao diluir o pagamento ao concessionrio em, por exemplo, 30 anos, alm do custo do
investimento, o pagamento do Estado/Municpio e usurios dever fazer face aos custos
operacionais do projeto, tributos, encargos e remunerao do concessionrio.
4
Revogada e substituda posteriormente pela Portaria 164, de 2013.
5
Entre outros, a Portaria 40/11 exigia que, para assinatura do Termo de Compromisso,
houvesse projeto bsico das obras, termo de dominialidade das reas a serem utilizadas
para a implantao do projeto e licena prvia ambiental. Em projetos a serem implantados
por meio de contratos de PPP, muitas vezes a elaborao do projeto bsico, as licenas ambientais e as desapropriaes e desocupaes so responsabilidade do parceiro privado. Por
isso, na sistemtica da Portaria 40/11 seria invivel ter o Termo de Compromisso, que assegura os recursos para repasse da Unio para o Estado ou Municpio assinado antes da
contratao da PPP. E isso criava uma insegurana relevante, pois os projetos teriam que ser
licitados sem a assinatura do Termo Compromisso, isto , sem a garantia de que os recursos
indispensveis sua implantao estariam disponveis para pagamento ao parceiro privado.
266

A p o r t a ri a 2 6 2 / 1 3 , d o M i n i s t ri o d a s Cid a d e s

J antes da emisso da Portaria 331/12, e, sobretudo, aps a sua


emisso, participei, na condio de especialista em PPPs, de diversas
reunies, seminrios e oficinas, inclusive um seminrio promovido pela
Caixa Econmica Federal, em 18 de outubro de 2012, com a participao do Ministrio das Cidades e do Ministrio do Planejamento, Oramento e Gesto, no qual ministrei duas palestras, uma sobre projetos
de PPP de mobilidade urbana e outra sobre os requisitos que deveria
cumprir a j esperada portaria sobre repasses para PPPs. A apresentao
em PowerPoint que usei nesse seminrio est publicada, desde o dia 22
de outubro de 2012, no seguinte link: http://www.slideshare.net/portugalribeiro/ppp-de-mobilidade-urbana-mp-575-e-portaria-do-ministerio-das-cidades-sobre-repasses-do-pac
Contratado como consultor em diversos projetos de PPP de mobilidade urbana de Estados e Municpios, fui instado duas vezes a redigir
minutas dessa portaria e o fiz, minutas essas que, at onde sei, chegaram
ao conhecimento do Ministrio das Cidades, por meio dos Governos
Estaduais e/ou Municipais.
Outras tantas vezes, elaborei pequenos textos para explicar aos mais
diversos agentes pblicos e privados o que era necessrio estar contido
nessa portaria para viabilizar as PPPs de mobilidade urbana. Fiz tambm
em diversos fruns exposio sobre a relevncia dessa portaria e o que
tinha que estar contido nela. 6
Nas discusses que tive sobre a estrutura dessa Portaria, alguns argumentaram que, para realizar a Portaria com a estrutura que eu propunha, seria necessrio alterar a Lei do PAC (Lei 11.578, de 26 de
novembro de 2007) e estabelecer claramente que os repasses de recursos
do OGU para PPPs no precisariam seguir a exigncia constante da
LDO Lei das Diretrizes Oramentrias de que os oramentos das
obras custeadas com dinheiro da Unio tenham que ser realizados utilizando como referncia o SICRO e/ou o SINAPI.7
6

Cf.: exposio feita sobre o tema na FGV, em maro de 2013, cuja apresentao est
publicada no seguinte link: http://www.slideshare.net/portugalribeiro/aula-fgv-mobilidade-lei-12766-e-portaria-de-repasse-versao-preliminar
7
Nota de reviso: essa exigncia foi excluda da LDO de 2014. Vide estudo sobre esse tema
no item VII.4 a seguir.
267

1 0 ANOS D A LE I D E P P P | 2 0 ANOS D A LE I D E CONCESSES

O meu entendimento era que essas alteraes legais no eram necessrias. Mas sempre disse a meus interlocutores que se o Governo,
ou se os rgos de controle da Unio, nomeadamente CGU Controladoria Geral da Unio e TCU Tribunal de Contas da Unio, por
terem uma interpretao mais conservadora, entendiam que tais alteraes legais eram necessrias, por que o Governo no as fez, ou pelo
menos no as props?
Grandes projetos de mobilidade urbana so to importantes que
justificam, inclusive, realizar essas alteraes por Medida Provisria. E
acho que, at as manifestaes de rua recentes, estava claro que o Governo, se quisesse, no teria grandes dificuldades em aprovar medidas
desse tipo no Congresso. Com as manifestaes de rua, talvez se torne
ainda mais fcil aprovar essas alteraes.
Para afastar a exigncia da LDO de precificao dos estudos de viabilidade utilizando SICRO e/ou SINAPI, a Lei 12.766/12 inseriu o 4,
no art. 10, da Lei de PPP (Lei 11.079/04), que estabeleceu expressamente que o oramento dos investimentos de PPP poderiam no seguir SICRO
e/ou SINAPI, de maneira que uma das questes acima apontadas estaria superada.8
Emitida quase um ano depois do seu anncio, a Portaria 262/13 (que,
de agora em diante, chamarei apenas de Portaria) tem uma estrutura
coerente com as regras tradicionais do PAC, mas inadequada para o
cronograma necessrio para a implantao dos projetos de mobilidade
dos Estados e Municpios. A seguir, pretendo sugerir as linhas mestras
do que me parece uma estrutura adequada para uma portaria a ser
emitida nesse momento.
Alm disso, h outras dificuldades que decorrem de posies adotadas pela Portaria que eu pretendo apontar, com objetivo de contribuir
para a sua mudana.

Nota de reviso: esse tema est tratado em detalhes na no item VII.3.


268

A p o r t a ri a 2 6 2 / 1 3 , d o M i n i s t ri o d a s Cid a d e s

III.3.2. O atraso na emisso da portaria tornou necessria mudana na sua estrutura

Ao longo do ano passado, todos ns, envolvidos com a modelagem de


projetos estaduais e municipais de mobilidade urbana, trabalhamos com
a premissa da emisso, ainda no ano passado, da Portaria.9
Se emitida no ano passado10 , talvez a Portaria pudesse viabilizar
ainda neste ano11 a contratao dos projetos estaduais seguindo as regras
tradicionais do PAC, que implicam em anlise e aprovao pela Unio
(neste caso, representada pelo Ministrio das Cidades) dos estudos de
viabilidade (tcnica, econmico-financeira e jurdica), minutas de edital
e contratos elaborados pelos Estados e Municpios.
Essa estrutura tradicional de repasses da Unio para Estados e Municpios calcada na desconfiana de que se no forem devidamente
controlados, Estados e Municpios usaro os recursos repassados pela
Unio para outros fins, diversos daqueles para os quais os recebeu. Por
isso que, na sistemtica tradicional de repasses do PAC, a Unio (a)
analisa e aprova previamente os projetos de engenharia das obras; (b)
estabelece diretrizes para a contratao dessas obras; (c) libera os recursos apenas em conta vinculada para pagamento da empresa contratada
para a realizao da obra aps a verificao pela Caixa Econmica
Federal da medio da obra realizada ou do cumprimento da etapa
prevista no contrato.
Essa mesma lgica foi utilizada na Portaria, mudando apenas o que
era necessrio para compatibilizar essa lgica com a das PPPs.
Como, contudo, a emisso da Portaria se deu no meio de 2013, na
minha opinio, ela praticamente inviabilizou que projetos estruturados
pelos Estados sejam contratados ainda nos atuais mandatos dos Governadores. Isso significa que esses projetos ficariam, no melhor dos mundos, para serem licitados em 2015 ou 2016.
9

Nota de reviso: a Portaria foi emitida em 2013. Eu me referia ao trabalho de modelagem


dos projetos de PPP de mobilidade urbana ao longo de 2012.
10
Nota de reviso: refiro-me aqui ao ano de 2012.
11
Nota de reviso: 2013.
269

1 0 ANOS D A LE I D E P P P | 2 0 ANOS D A LE I D E CONCESSES

que no h tempo para que seja realizada a anlise e validao pelo


Ministrio das Cidades dos estudos de viabilidade, editais e contratos
em tempo de se fazer o processo de contratao antes de 2014, que
ano eleitoral para os Estados. Como assinalo com mais vagar nos itens
abaixo, se o processo de contratao de PPPs de mobilidade urbana
estaduais no for realizado no ano de 2013, o mais provvel que a
contratao desses projetos seja empurrada para 2015 em diante, a
depender do que ocorrer nas prximas eleies estaduais.
Para a Portaria ser efetiva e viabilizar a contratao dos projetos, ela
deveria ter adotado uma estrutura diferente da tradicional do PAC.
Seria preciso repassar os recursos para os Estados e Municpios sem
anlise dos estudos de viabilidade, editais e contratos dos projetos,
porque no h tempo para essas anlises.
Para proteger a Unio contra a possibilidade de Estados e Municpios
resolverem usar os recursos do OGU para fins diversos da implantao
dos projetos de mobilidade urbana, a Unio poderia exigir contragarantias dos Estados e Municpios, que seriam executadas apenas se os
projetos no forem executados nos prazos cabveis.
O cronograma de implantao desses projetos a constar dos termos
de compromisso para repasse poderia ser proposto pelos Estados e Municpios e aprovados pela Unio. A preocupao central da Unio, nesse caso, seria adotar cronogramas que tornassem as administraes
atuais estaduais e municipais comprometidas com a implantao dos
projetos sob pena de execuo das contragarantias.
O problema que alguns entendem que para aprovao de uma
portaria com a estrutura que estou propondo, seria indispensvel a
emisso de uma medida provisria que criasse uma nova lgica de repasses de recurso da Unio diversa da lgica tradicional do PAC.
Se adotada a premissa de que necessria a medida provisria, esta
deveria ser enviada para o Congresso o quanto antes e paralelamente ao seu envio, e utilizando da sua eficcia jurdica imediata como
medida provisria, dever-se-ia iniciar e praticar os atos necessrios
realizao dos repasses.
270

A p o r t a ri a 2 6 2 / 1 3 , d o M i n i s t ri o d a s Cid a d e s

Isso parece algo drstico quando comparado ao que o Governo planejou at aqui. Mas me parece a nica forma de viabilizar a efetiva
implantao dos projetos de PPP de mobilidade urbana com a urgncia
cabvel, at mesmo para dar resposta aos clamores das ruas.
Manter a Portaria como est, isto , supondo que o Ministrio das
Cidades analisar e aprovar os estudos de viabilidade, editais e contratos de cada PPP de mobilidade do PAC Mobilidade Grandes Cidades implica, na minha opinio, em alto risco dos projetos estaduais
(que representam mais da metade dos projetos inseridos no programa)
ficarem para 2015 em diante, o que seria lamentvel.
A seguir analiso a Portaria com o objetivo, sobretudo, de evidenciar
o risco de atraso dos projetos que a sua atual estrutura acarreta.

III.3.3. O atraso na emisso da portaria e o atraso nos projetos


estaduais que podem ficar agora s para 2015/16

A Portaria condicionou o incio das licitaes dos projetos de mobilidade urbana a serem implantados e operados por PPPs assinatura dos
termos de compromisso que disciplinam os repasses entre a Unio, os
Estados e os Municpios.
Alm disso, a Portaria condicionou a assinatura dos termos de compromisso aprovao dos estudos de viabilidade dos projetos, editais e
contratos pelo Ministrio das Cidades. Portanto, at que o Ministrio
das Cidades aprove os estudos de viabilidade e demais documentos, as
licitaes dos projetos de mobilidade tero que ficar paradas, tero que
esperar...
Note-se que diversos desses projetos j tm estudos de viabilidade
prontos e editais e contratos de concesso que j foram consulta pblica. Veja-se o exemplo da Linha 03, do Metr do Rio12 , cujos estudos
de viabilidade esto prontos, mas no foram consulta pblica, e os
12

Nota de reviso: a Linha 03 do Metr do Rio at o presente no foi licitao.


271

1 0 ANOS D A LE I D E P P P | 2 0 ANOS D A LE I D E CONCESSES

casos do VLT de Goinia13 e do Metr de Curitiba,14 cujos editais e


contratos tambm j foram consulta pblica.
A reanlise e mudana pelo Ministrio das Cidades dos estudos de
viabilidade, editais e contratos implicaria em atrasos relevantes em
projetos que esto prontos para sair. Ser que essas alteraes, uma vez
realizadas, vo requerer novas consultas e audincias pblicas antes de
dar seguimento contratao das PPPs? Ou as alteraes solicitadas
pelo Ministrio das Cidades sero frugais e, por isso, ser vivel publicar as verses finais dos editais diretamente, sem nova consulta pblica?15
Alm disso, h o caso do Metr de Salvador que est em licitao.
No est claro o que far o Ministrio das Cidades nesse caso... ser
que, por ocasio da aprovao do respectivo Termo de Compromisso
para repasse, o Ministrio das Cidades vai estabelecer condies para
o repasse que implicam em necessidade de alterar projetos j licitados,
induzindo os Estados/Municpios a mudar as condies de competio
e violar o princpio da vinculao ao edital? Espero que no.16
H um sinal alvissareiro, contudo, em relao aos projetos j licitados
que vem da rapidez com que foi aprovado o Termo de Compromisso
relativo ao VLT do Rio, cujo contrato de PPP entre o Municpio e os
vencedores da licitao j estava assinado na data em que foi publicada
a Portaria. Mas ser que isso ser repetido em relao aos projetos que
esto ainda por iniciar a licitao?
Enfim, creio que h reais riscos da Portaria levar ao adiamento de
diversos projetos de mobilidade.
13
Nota de reviso: o contrato de PPP do VLT de Goinia foi assinado e est aguardando
cumprimento das condies de eficcia para incio de sua execuo, inclusive condies de
eficcia relacionadas disponibilidade dos recursos do PAC para pagamento do aporte.
14
Nota de reviso: o metr de Curitiba continua aguardando definies pelo Municpio
relativas sua modelagem.
15
Nota de reviso: as alteraes solicitadas no so frugais. Em regra, exige-se adequao
dos editais e contratos estaduais e municipais ao padro dos editais federais, com adoo,
por exemplo, do fluxo de caixa marginal para todos os eventos de recomposio do equilbrio
econmico-financeiro. Mas o entendimento nos Estados e Municpios, na minha opinio
correto, que mesmo essas alteraes no exigem a realizao de nova consulta pblica.
16
Nota de reviso: a melhor informao que consegui sobre isso que no foram exigidas
at aqui alteraes em licitaes j realizadas. O contrato da PPP do Metr de Salvador foi
assinado e est em execuo.

272

A p o r t a ri a 2 6 2 / 1 3 , d o M i n i s t ri o d a s Cid a d e s

No caso dos projetos estaduais e do Distrito Federal, esse risco de


atraso ainda maior. E note-se que dos 32 projetos includos no PAC2
Mobilidade Grandes Cidades, 17 so estaduais ou do Distrito
Federal. Isso representa mais de 50% do programa.
Como licitaes de PPPs e concesses sempre levantam alguma controvrsia do ponto de vista poltico, so raros os agentes polticos que
tm a coragem de colocar uma licitao de PPP ou concesso na rua em
ano eleitoral. E 2014 ano eleitoral para Estados e Unio.
Alm disso, mesmo que se iniciem licitaes de projetos estaduais em
2014, elas ocorrero em ambiente poltico-institucional minado, propcio
para a sua interrupo ou seu adiamento, por denncias na imprensa, ao
Ministrio Pblico e outros rgos de controle. Por isso, provvel que,
se as licitaes dos projetos de PPP de mobilidade urbana estaduais no
forem colocadas na rua nesse segundo semestre de 2013, elas terminaro
adiadas, possivelmente, no melhor dos mundos, para 2015.17
Existe ainda a possibilidade das licitaes dessas PPPs serem iniciadas
em 2014, a contratao no ser concluda antes da eleio e o eventual
novo Governo simplesmente cancelar a licitao no princpio de 2015.
Veja-se o caso das PPPs colocadas em licitao no ltimo ano de mandato (2010) de Yeda Crusius no Rio Grande do Sul a PPP do Complexo Prisional de Canoas e da rodovia ERS 010 cujos processos
licitatrios no chegaram ao fim no seu mandato e que foram cancelados,
em 2011, logo aps a posse de Tarso Genro, como Governador.

III.3.4. A portaria exigiu que os estudos de viabilidade e outros


documentos dos projetos sejam enviados ao ministrio das
cidades, mas no disse o que o ministrio exigir em relao
a esses estudos

A Portaria enunciou que o Ministrio das Cidades ter que aprovar os


estudos de viabilidade dos projetos de mobilidade para os quais haver
17
Nota de reviso: essa possibilidade no est ainda excluda. Existem alguns projetos,
como a Linha 03 do Metr do Estado do Rio de Janeiro, que tudo indica que ir a licitao
exatamente durante o perodo eleitoral.

273

1 0 ANOS D A LE I D E P P P | 2 0 ANOS D A LE I D E CONCESSES

repasse de recursos, mas no estabeleceu quais exigncias tero que ser


obedecidas pelos estudos de viabilidade e editais e contratos para obteno dessa aprovao.
No me surpreenderia que, nos prximos meses, o Ministrio das
Cidades emita outro ato normativo estipulando, por exemplo:
(i) o valor da taxa de retorno oficial que o estudo de viabilidade ter que prever para ser aprovado (seria ingnuo achar
que essas taxas no tero os vezos das taxas de rentabilidade calculadas atualmente pelo Tesouro Nacional para as
concesses federais);
(ii) o critrio de precificao dos investimentos (exigindo que
os estudos de engenharia sejam precificados seguindo SICRO/SINAPI)18 ; e,
(iii) o texto padro das clusulas dos editais e contratos sobre
equilbrio econmico-financeiro ou outros temas, atualmente caros para a forma padronizada de pensamento no Governo Federal sobre concesses (a frmula vem sendo
repetida, com mudanas pontuais nas concesses de rodovias, aeroportos, ferrovias e eventualmente ser tambm nos
arrendamentos e concesses de Portos).
Essa indefinio e, portanto, tambm incerteza sobre o que, de fato,
o Ministrio das Cidades exigir para aprovar os estudos, na minha
opinio, tem o potencial de se tornar mais uma fonte possvel de atrasos
e de discusses infindveis.
As ltimas vezes que perguntei a agentes pblicos federais a razo
por que a Unio teria que reaprovar (perdoem-me o neologismo) os
estudos de viabilidade feitos pelos Estados e Municpios, ao fim e ao
cabo, o argumento era que os rgos de controle, nomeadamente a CGU
18

Na minha opinio, no se aplica ao repasse para PPPs a exigncia que os estudos sigam
SICRO/SINAPI, prevista nas LDOs da Unio dos ltimos anos. Na minha opinio, a exigncia constante da LDO alcana apenas o caso de investimentos realizados por meio de
contratos de obra pblica.
274

A p o r t a ri a 2 6 2 / 1 3 , d o M i n i s t ri o d a s Cid a d e s

e o TCU, no deixariam que os repasses fossem feitos sem que os projetos fossem reaprovados pela Unio.
Para mim, esse argumento pode fazer algum sentido quando vindo
de um agente pblico subalterno. Mas no faz nenhum sentido quando
vindo de um Ministro responsvel por viabilizar os projetos de mobilidade urbana.
que CGU e TCU cumprem leis. No limite, se no houver outra
forma de disciplin-los, que se envie uma Medida Provisria para o
Congresso mudando as leis, mudando, por exemplo, a Lei do PAC, para
permitir que os repasses sejam feitos sem necessidade de reaprovao
desses estudos no mbito da Unio.
Note-se que os repasses da Unio para Estados e Municpios eram
feitos no passado muito mais facilmente e com muito mais simplicidade.
Foi a legislao do PAC que inaugurou o conjunto de exigncias que
existem atualmente para esses repasses. Isso juntamente com a exigncia
que vinha desde a LDO de 2003 de se utilizar SICRO e/ou SINAPI para
precificar as obras a serem realizadas com repasses da Unio deu os
contornos do que hoje a atividade de realizao de repasses da Unio
para projetos do PAC.
Em vista da relevncia do problema do transporte urbano no Brasil,
poderia o Governo ter modificado a Lei do PAC para viabilizar os repasses deixando para os Estados e Municpios a aprovao desses estudos e dos editais e contratos de PPP dos respectivos projetos. Isso seria,
de fato, privilegiar o princpio da cooperao entre entes estatais na
implantao desses projetos.19

III.3.5. Quem far a anlise dos estudos para o Ministrio das Cidades?

Apesar do Ministrio das Cidades ter tomado para si a incumbncia de


reanalisar e aprovar os estudos de viabilidade realizados por Estados e
19

A Portaria diz basear-se nesse princpio (3, do art 1). Na minha opinio, esse princpio
seria verdadeiramente privilegiado se a aprovao dos estudos de viabilidade, dos editais e
contratos de PPP fosse realizada pelo ente responsvel pela sua contratao.
275

1 0 ANOS D A LE I D E P P P | 2 0 ANOS D A LE I D E CONCESSES

Municpios, a Portaria no estabeleceu quem exatamente analisar esses


estudos.
No segredo para ningum que o Ministrio das Cidades no tem
atualmente corpo tcnico treinado para analisar estudos de viabilidade
de projetos de PPP e concesso de mobilidade urbana. Alis, a falta
dessa expertise no Ministrio das Cidades exatamente uma das justificativas para o atraso na emisso da Portaria.20
Criar e treinar corpo tcnico para analisar esses estudos de viabilidade, mesmo que com a ajuda do corpo tcnico da Unidade de PPP do
Ministrio do Planejamento21, vai demorar algum tempo. E isso, na
minha percepo, caminha no sentido de se configurar como mais uma
fonte de atraso dos projetos: estes ficaro parados aguardando a anlise e aprovao dos seus respectivos estudos de viabilidade pelo Ministrio das Cidades.
Sobre quem analisar os estudos de viabilidade, a Portaria diz o
seguinte:
4 Para a aprovao de que trata o 1 deste artigo (aprovao do
Termo de Compromisso entre Estados ou Municpios e Unio, Termo
de Compromisso esse cuja assinatura condio do repasse), o Ministrio das Cidades dever apreciar o EVTE e verificar a aderncia das
minutas do edital e do contrato ao EVTE e s condies estabelecidas
nesta Portaria.
5 Para os fins do disposto no pargrafo anterior, o Ministrio das
Cidades poder celebrar convnios, acordos de cooperao tcnica,
contratos ou quaisquer outras avenas, com pessoas fsicas ou jurdicas,
nacionais ou internacionais, de direito pblico ou privado, observado o
disposto na legislao aplicvel.

20

Nota de reviso: na prtica, quem est realizando a anlise desses estudos a equipe da
Unidade de PPP e da SEPAC, do Ministrio do Planejamento.
21
Apesar da equipe da Unidade de PPP ser bem formada, por razes polticas, no houve ainda PPP no Governo Federal que sasse do papel, com exceo do Datacenter montado pelo Banco do Brasil e pela Caixa, cuja modelagem ocorreu independente da
Unidade de PPP.
276

A p o r t a ri a 2 6 2 / 1 3 , d o M i n i s t ri o d a s Cid a d e s

A Portaria, portanto, deu a entender que o Ministrio das Cidades


contratar ou far convnios ou termos de cooperao tcnica com
terceiros para analisar os estudos de viabilidade dos projetos.
Um convnio ou um termo de cooperao desses no mbito da Unio
demora, no melhor dos mundos, 4 meses para ser assinado. Uma contratao de empresa para realizar anlise desses estudos, se for mediante licitao, demora, em regra, mais de 6 meses. Se for contratao por
inexigibilidade ou dispensa de licitao, demorar tambm em torno de
3-4 meses pelo menos, se o membro da AGU Advocacia Geral da
Unio encarregado de dar o parecer sobre a dispensa/inexigibilidade
estiver completamente convencido da legitimidade da dispensa ou da
inexigibilidade.
Parece-me enfim difcil que os projetos sejam aprovados antes do ano
que vem.22 E, em relao aos projetos estaduais, creio haver risco que
eles sejam lanados agora para, no melhor dos mundos, 2015 e 2016.

III.3.6. E os recursos de financiamento do Banco do Brasil


e do BNDES?

O PAC 2 Mobilidade Grandes Cidades selecionou projetos estaduais e municipais para receber recursos da Unio tanto por repasse do OGU quanto sob a forma de financiamento pelo BNDES e
Banco do Brasil.
A Portaria tratou apenas das condies para repasse dos recursos do
OGU. Nada foi dito nela sobre as condies para recebimento dos demais
recursos.
Como invivel dar seguimento ao processo de implantao dos
projetos sem certeza do equacionamento do recebimento de todos os
recursos, possvel que os projetos continuem aguardando clareza
sobre as regras a respeito dos demais recursos a serem destinados aos
projetos.
22

Nota de reviso: 2014.


277

1 0 ANOS D A LE I D E P P P | 2 0 ANOS D A LE I D E CONCESSES

III.3.7. O repasse de dinheiro do OGU no cria qualquer responsabilidade para a Unio: Quem pagar pelos reequilbrios por
atraso no pagamento?

A Portaria diz que os repasses de recursos do OGU no criam qualquer


responsabilidade para a Unio (art. 1, 4).
Na minha opinio, isso cria problemas de uma perspectiva tcnica e
poltica.
De uma perspectiva tcnica, a minha preocupao com o atraso
nos pagamentos a serem feitos pela Unio ao concessionrio.
Atrasos no pagamento resultam geralmente em queda de rentabilidade do projeto para o concessionrio. A depender de sua dimenso,
podem ter consequncias graves, como a interrupo das obras (com
custos, eventualmente, de desmobilizao e depois de remobilizao),
atraso na disponibilizao do servio e, portanto, do incio da percepo
das receitas do concessionrio. Tudo isso, em regra, impacta negativamente a rentabilidade do projeto para o concessionrio.
Uma questo relevante na modelagem dos projetos quem assume
esse risco. No faz sentido que o risco seja do concessionrio, porque
diz respeito a atrasos consequentes da burocracia da Unio ou dos Estados e Municpios.
Como a Portaria estipulou que a Unio no cobrir esse risco, este
ser necessariamente do Estado ou Municpio. E a a questo se o
oramento do Estado e do Municpio tem condio de suportar esse
risco. Em outras palavras, a questo caso a Unio atrase o repasse
por qualquer motivo no imputvel ao concessionrio se o oramento ou se a estrutura de garantia para a PPP montada pelo Estado ou
Municpio ter condio de cobrir (ainda que temporariamente) o valor
do repasse. Em muitos casos, o Estado ou Municpio simplesmente no
ter condio de cobrir o atraso da Unio.
Isso resultar em interrupo de obras e na necessidade de reequilibrar
o contrato de PPP, o que tornar o projeto como um todo mais caro
para o usurio e para o Poder Pblico. Na minha opinio, seria mais
razovel que a Unio arcasse com as consequncias do seu atraso, o que
278

A p o r t a ri a 2 6 2 / 1 3 , d o M i n i s t ri o d a s Cid a d e s

geraria incentivo para que os pagamentos no fossem interrompidos ou


atrasados por questes de menor relevncia.
Da perspectiva poltica, me parece que a Portaria, por meio do j
aludido art. 1, 4 e de outros dispositivos, criou um sistema de incentivos equivocado. que se a Unio no tem qualquer responsabilidade,
nem assume riscos em relao aos projetos, qual o sentido, nesse contexto, dela ter que aprovar os estudos de viabilidade, editais e contratos
dos projetos?
O natural seria que os estudos de viabilidade, editais e contratos
fossem aprovados apenas pelo rgo contratante (Estado, Distrito Federal ou Municpio) at mesmo para gerar o incentivo adequado: se
contratar bem, seguindo as cautelas devidas, o Chefe do Poder Executivo do rgo contratante ter os louros polticos de ter tirado o projeto
do papel. Se contratar mal, e se o projeto no se viabilizar, ele ter que
arcar com o seu insucesso. Nesse contexto, no me parece fazer sentido
que a Unio (que no assume qualquer responsabilidade ou risco no
projeto) aprove os estudos, edital e contrato do respectivo projeto.

III.3.8. guisa de concluso

Creio que h grande risco que os grandes projetos de mobilidade urbana to importantes para melhoria das condies de vida das populaes
das grandes cidades e, agora tambm relevantes para responder aos
protestos e manifestaes de rua, terminem atrasados por consequncia
da prpria engenharia institucional montada para a realizao dos repasses.
Como j mencionei acima, a nica forma de viabilizar que os projetos estaduais sejam contratados e se tornem legados dos atuais Governos
Federal e Estaduais viabilizar os repasses sem a reanlise e reaprovao pela Unio dos estudos de viabilidade, editais e contratos elaborados pelos Estados e Municpios.

279

Governo
Estadual

Governo
Estadual

Prefeitura

Distrito
Federal

Governo
Estadual/
Prefeitura

Governo
Estadual

Prefeitura

Governo/
Prefeitura

Prefeitura

Governo
Estadual

Governo
Estadual/
Prefeitura

Governo
Estadual

Prefeitura

BA

CE

CE

DF

MG

PE

PE

PR

RJ

RJ

RS

SP

SP

UF Proponente

280

So Paulo

So Paulo

Porto Alegre

Rio de Janeiro

Rio de Janeiro

Curitiba

Recife

Recife

Belo Horizonte

Braslia

Fortaleza

Fortaleza

Salvador

Municpio
Beneficiado
Interveno

Corredor Capo Redondo Campo Limpo Vila Sonia


Corredor de nibus Inajar de Souza

Linha So Bernardo do Campo / So Paulo - Fase 1

Sistema de Transporte Integrado Metropolitano Metr de


Porto Alegre (MetrPoa) - 1 Fase

Metr Linha 3 - So Gonalo - Niteri

Implantao da VLT - rea Central e Porturia


BRT Transbrasil

Linha Azul do Metr de Curitiba - 1 Etapa

Implantao de Corredores Exclusivos de nibus no Recife II Perimetral, III Perimetral e Radial Sul

II Perimetral - Via Metropolitana Norte IV Perimetral Binrio Cajueiro Seco


Corredores de Transporte Pblico Fluvial
Sistema de Transporte Rpido por nibus para a RMR

Implantao de Terminais Metropolitanos de Integrao


Rede de Metr da RMBH
Complexo de Lagoinha

Sistema de Passageiros Eixo Sul - Corredor Gama - Valparaiso


Sistema de Passageiros Eixo Oeste
Expanso e Modernizao do Metr do DF

Programa de Transporte Urbano de Fortaleza

Implantao da Linha Leste do Metr de Fortaleza

Sistema Integrado de Transporte Metropolitano RMS

Carta-Consuta

000129.02.73/2011-97
000123.02.74/2011-82

000104.02.73/2011-48

000150.02.74/2011-55
000087.02.73/2011-85

000121.02.73/2011-11

000096.02.73/2011-76
000098.02.74/2011-37

000086.02.73/2011-77

000135.02.73/2011-53

000117.02.73/2011-71
000115.02.73/2011-55
000099.02.73/2011-09

000143.02.73/2011-36
000112.02.73/2011-21
000153.02.73/2011-35

000095.02.73/2011-68
000107.02.73/2011-72
000093.02.73/2011-41

000128.02.73/2011-89

000137.02.73/2011-70

000139.02.73/2011-96

304

400

1.000

500

532

1.000

274

726

1.000

800

100

1.000

1.000

1.276

1.049

774

1.097

750

389

657

1.013

1.079

200

1.000

600

334

2.863

2.817

1.734

2.464

2.253

821

1.819

3.102

2.211

369

3.033

3.000

OGU
FIN
VALOR
VALOR
TOTAL
REPASSE EMPRSTIMO INVESTIMENTO

Projetos selecionados para receber recursos do PAC 2 mobilidade grandes cidades, conforme Portaria 185/12, do Ministrio das Cidades

1 0 ANOS D A LE I D E P P P | 2 0 ANOS D A LE I D E CONCESSES

Governo
Estadual

Governo
Estadual

Prefeitura

Prefeitura

Prefeitura

MA

PA

PA

SP

SP

Prefeitura

GO

Prefeitura

Governo
Estadual

GO

MA

Governo
Estadual

AM

UF Proponente

281

Guarulhos

Campinas

Belm

Belm

So Luis

So Luis

Goinia

Goinia

Manaus

Municpio
Beneficiado

Programa de Mobilidade Urbana de Guarulhos

Plano de Mobilidade Urbana

BRT Almirante Barroso e Augusto Montenegro e Centro de


Belm e Icoaraci

BRT trecho BR316 - Via Metropolitana - Av. Joo Paulo II Prolongamente Av. Joo Paulo II

Implantao da Avenida Metropolitana de So Luis

Novo Anel Virio de So Luis (Trecho 1)

BRT Norte Sul

Metr Leve Eixo Anhanguera

Implantao Ligao viria Av. Timbiras - AM010 - AV.


TORRES

Interveno

000161.02.73/2011-18

000125.02.73/2011-54

000155.02.73/2011-51

000090.02.73/2011-17

000081.02.73/2011-26

000089.02.73/2011-00

000140.02.74/2011-56

000144.0274/2011-99

000084.02.73/2011-51

Carta-Consuta

83

98

100

80

144

56

70

108

177

165

197

314

104

144

113

140

108

42

308

340

498

215

588

430

237

1.371

228

OGU
FIN
VALOR
VALOR
TOTAL
REPASSE EMPRSTIMO INVESTIMENTO

A p o r t a ri a 2 6 2 / 1 3 , d o M i n i s t ri o d a s Cid a d e s

Teresina

Teresina

Governo
Estadual

Prefeitura

Governo
Estadual

Prefeitura

Prefeitura

Governo
Estadual

Prefeitura

Prefeitura

PB

PB

PI

PI

RJ

RN

RN

SP

Interveno

Implantao do Corredor VLT Aeroporto-Macei - 1 Trecho

282

So Bernardo
do Campo

Natal

Natal

Nova Iguau

Joo Pessoa

Joo Pessoa

Ligao Leste-Oeste

Projeto de Reestruturao de Corredores de transporte

Revitalizao da linha Ribeira-Extremoz

Sistema Sobre Trilhos Aeromovel Nova Era - Valverde


Sistema Sobre Trilhos Aeromovel Centro - Nova Era

Implantao P Diretor de Transp e Mob Urb 1 Etapa

Melhoria e ampliao do transporte ferrovirio

Rede Integrada e Corredores de Transporte Pblico

VLT Metropolitano de J. Pessoa, Corredor e Viaduto

Campo Grande Reestruturao do Sistema Integrado de Transporte


Modernizao do Sistema Integrado de Transporte

Prefeitura

MS

Macei

Governo
Estadual

AL

UF Proponente

Municpio
Beneficiado
Carta-Consuta

000154.02.73/2011-43

000133.02.74/2011-81

000092.02.73/2011-33

000149.02.73/2011-95
000146.02.73/2011-61

000134.02.73/2011-45

000109.02.73/2011-99

000148.02.73/2011-87

000120.02.73/2011-11

000130.02.73/2011-11
000124.02.75/2011-35

000156.02.73/2011-60

82

66

74

84

30

23

95

73

56

133

165

35

56

168

70

100

59

53

113

133

332

104

136

279

104

130

188

168

180

280

OGU
FIN
VALOR
VALOR
TOTAL
REPASSE EMPRSTIMO INVESTIMENTO

1 0 ANOS D A LE I D E P P P | 2 0 ANOS D A LE I D E CONCESSES

IV.

Garantias de pagamento pblico em PPPs

IV.1.

Garantias de pagamento pblico em


contratos de PPP: Como estruturar
um sistema ideal?
1

Mauricio Portugal Ribeiro

Este estudo foi publicado em verso preliminar em 17/03/2014, no link: http://pt.slideshare.net/portugalribeiro/quais-as-garantias-ideais-para-pp-ps-formatado-final-vf-publicado-em-180214. A sua verso preliminar continuar disponvel nesse link aps a publicao
deste livro.

IV.1.1. Introduo

Desde a aprovao da Lei de PPP (Lei Federal 11.079/04) Unio, Estados


e Municpios que se interessaram por implantar projetos de infraestrutura por meio de PPP estruturaram diversas formas de garantia de pagamento de PPP.
No h, contudo, at o presente, um conjunto de princpios para
orientar agentes pblicos que desejem estruturar garantias de pagamento de boa qualidade para os seus programas e projetos de PPP.
O presente artigo tem por objetivo descrever as caractersticas de
sistema de garantia de pagamento de PPP ideal, mas ainda assim possvel de ser implantado na realidade da Unio e de diversos Estados e
Municpios.
Regulei a qualidade do sistema de garantia abaixo descrito pelo que,
na minha experincia pregressa como financiador de concesses e PPPs2 ,
me parecia aceitvel como garantia suficiente para financiar projeto PPP,
com base em seu risco, isto , sem exigir dos acionistas do parceiro
privado garantias corporativas ou fianas bancrias para cobrir o risco
de pagamento ao concessionrio pela Administrao Pblica.3
2

Fui responsvel no Citibank Brasil em 2007 e 2008 pelo relacionamento com empresas
nos setores de infraestrutura e nessa condio tive oportunidade de discutir com colegas,
com clientes e com agentes pblicos as caractersticas de sistema de garantias de pagamento
adequado para contratos de PPP.
3
Aps elaborar o conjunto de princpios descrito no presente trabalho, tive oportunidade
de discuti-los com executivos da rea financeira de empresas de infraestrutura vinculadas
ao SINICON Sindicato Nacional da Indstria da Construo e com executivos da rea
de financiamento de projetos do BNDES, Banco do Brasil e Caixa Econmica Federal.
287

1 0 ANOS D A LE I D E P P P | 2 0 ANOS D A LE I D E CONCESSES

Note-se que o fato do sistema de garantias ser tal que permita aos
financiadores no exigirem garantias corporativas ou fiana bancria
dos acionistas da concessionria tem por efeito baratear o custo financeiro do projeto para o acionista (ao definir a remunerao esperada do
capital prprio, o acionista considera como fator relevante se ter que
dar garantias de financiamento utilizando o seu balano adicionalmente s garantias emergentes do prprio projeto). Supondo que a licitao
da PPP ser bem estruturada e competitiva, essa menor remunerao do
capital prprio do acionista da concessionria ser repassado para o
preo a ser pago pelos usurios e/ou pela Administrao Pblica, resultando em melhor relao qualidade/custo para o usurio e a Administrao Pblica.
Ao iniciar o trabalho de desenvolvimento dos princpios a seguir
enumerados, percebi que eles poderiam ser descritos com mais detalhes
e mais aderncia realidade se eu pudesse pr-definir que tipo de bens
de alta qualidade Unio, Estados e Municpios poderiam utilizar para
estruturar um sistema de garantia de pagamento. Supus, por isso, para
desenvolvimento dos princpios abaixo, que ser utilizada como garantia a cesso de recebveis, que um tipo de ativo que a Unio e os vrios
Estados e Municpios dispem muitas vezes em qualidade e quantidade
suficiente para garantir os seus programas de PPP.
Como os princpios descritos abaixo se referem montagem de um
sistema de garantias de alta qualidade, possvel que alguns Estados e
Municpios no sejam capazes, pelos mais diversos motivos, de cumpri-los risca. Adaptaes pontuais em vista de circunstncias e limitaes
reais sempre sero necessrias para dar realidade a um modelo ideal de
sistema de garantia.
Note que, como a montagem de estrutura de garantias de pagamentos de PPP pode levar meses exigindo, em regra, inclusive, aprovao
de lei na esfera governamental da Administrao Pblica concedente
possvel que Governos queiram iniciar a licitao de PPP antes de
estar aprovado, constitudo e em operao o sistema de garantia de
pagamento a ser utilizado para as suas PPPs. Nesse caso, os princpios
a seguir enumerados podem, com adaptaes pontuais, ser inseridos
288

G a r a n t i a s d e pa g a m e n t o p b l i c o e m c o n t r at o s d e P P P

como anexo do edital de licitao de projetos de PPP, na forma, por


exemplo, de condicionantes da eficcia do contrato de PPP ou de condies a serem cumpridas para a emisso da ordem de servio do incio
da implantao do projeto. Isso permitiria que o Governo pudesse levar
a cabo a licitao e a assinatura do contrato de PPP, mesmo sem ter
ainda as garantias estruturadas e em operao. Evidentemente, que essa
utilizao dos princpios abaixo exigiria a incluso no contrato de PPP
de regras claras sobre as consequncias de eventualmente o Governo
no conseguir estruturar as garantias conforme estabelecido nos princpios includos no edital de licitao.
Antes, contudo, de enunciar os princpios, pretendo explicar por que
necessria (a) a outorga de garantias de pagamento pela Administrao
Pblica ao parceiro privado; (b) quando possvel realizar PPPs prescindindo de garantias de pagamento pblico; (c) por que, apesar do
grau de investimento, a Unio precisou e precisa ainda outorgar garantia de pagamento em suas eventuais PPPs; e (d) o erro dos Estados e
Municpios que copiaram o sistema de garantias previsto na Lei de PPP
Federal.

IV.1.2. Por que preciso garantias de pagamento da administrao


pblica em PPPs?

Contratos de PPP exigem do parceiro privado o investimento em infraestrutura que, geralmente, amortizado por meio da percepo pelo
parceiro privado de tarifas dos usurios e de pagamento pblico da
Administrao Pblica.
Como os entes da nossa Administrao Pblica, nas diversas esferas
de governo, geralmente tm classificao de qualidade de crdito (rating)
baixa4 , preciso que os contratos de PPP outorguem garantias de pagamento ao concessionrio para que ele tenha certeza de que, se realizar
os investimentos adequadamente e prestar o servio conforme previsto
4

A exceo tem sido a Unio e alguns poucos Estados e Municpios nos ltimos anos.
289

1 0 ANOS D A LE I D E P P P | 2 0 ANOS D A LE I D E CONCESSES

no contrato, receber o pagamento devido por esse servio nos valores


e nos prazos previstos no contrato de PPP.
A iniciativa privada trata como um risco a incerteza sobre o recebimento de pagamento contratualmente estipulado por investimentos
realizados e servios prestados. Quanto maior a percepo de risco da
iniciativa privada em relao capacidade da Administrao Pblica de
cumprir as obrigaes de pagamento assumidas em contrato de PPP,
maior o preo que o parceiro privado ofertar na licitao do contrato
de PPP.
Alm disso, a partir de dado nvel de risco de no recebimento dos
pagamentos, provvel que diversos entes privados sequer tenham interesse em ser contratados para a realizao do investimento, o que, na
prtica, resulta em licitaes vazias.
O mesmo raciocnio se aplica se a Administrao Pblica montar um
sistema de garantias de pagamento de baixa qualidade. A incerteza
sobre o recebimento do pagamento (que condio para a amortizao
do investimento do parceiro privado) levar o parceiro privado a precificar esse risco, isto , cobrar uma remunerao mais alta por conta
do risco de no pagamento, decorrente das vulnerabilidades do sistema
de garantia de pagamentos aplicvel quele projeto de PPP, ou simplesmente no participar da licitao para aquele projeto de PPP.
Nesse contexto, a melhoria da qualidade do crdito dos pagamentos
pblicos em PPPs pode ser uma condio para o sucesso da licitao e
tende, em qualquer caso, a contribuir para aumento da competio na
licitao do contrato de PPP, o que supondo-se uma licitao bem
estruturada resultar em uma proposta vencedora que representar
melhor relao qualidade/custo para a Administrao Pblica.5
5
Apesar de ser claro que a melhoria da qualidade de crdito do pagamento pblico por
meio da implantao de sistema de garantias quase sempre indispensvel para viabilizar
os projetos de PPP (sem ela no haveria investidor srio disposto a contratar a PPP) e, apesar
dela contribuir para aumentar a competio na licitao, com tendncia, portanto, de diminuir o preo pago pela Administrao Pblica e/ou pelos usurios para a prestao de servios, seria importante, em tese, sopesar o custo e o benefcio de cada tipo de garantia que
um ente estatal possa outorgar iniciativa privada em contrato de PPP. Na prtica, contudo,
apesar de no ser difcil criar metodologia para medir o custo para a Administrao Pblica
de outorgar cada tipo de garantia extremamente difcil medir qual exatamente os diferen-

290

G a r a n t i a s d e pa g a m e n t o p b l i c o e m c o n t r at o s d e P P P

IV.1.3. Quando possvel prescindir de garantias na estruturao


de PPPs?

Algumas situaes especficas permitem que se prescinda de garantias


de pagamento em PPPs.
A primeira delas o caso do ente estatal que tenha boa classificao
de crdito. No caso do Brasil, contudo, ainda que o ente estatal tenha
boa classificao de crdito (pouqussimos a tem), o estabelecimento
pela Constituio Federal (art.100) do sistema precatorial de execuo
das obrigaes contra os entes governamentais e as tentativas de criar
regimes especiais de pagamento6 que permitem Administrao Pblica utilizar mecanismos para protelar ou no pagar integralmente as suas
obrigaes judicialmente reconhecidas abalam a credibilidade do sistema de execuo de obrigaes contra entes submetidos para esse fim ao
regime pblico.
Nesse contexto, mesmo entes governamentais que mantenham suas
contas em dia e que consigam obter boa classificao de crdito pelas
agncias de rating (que se focam em regra na capacidade do ente analisado de adimplemento de obrigaes no curto prazo), teriam a percepo
de risco de crdito de longo prazo (os contratos de PPP geralmente tem
prazo superior a 10 anos) afetada pela existncia do prprio sistema
precatorial e dos riscos associados criao dos regimes especiais de
pagamento.7

tes benefcios decorrentes de cada um dos tipos de garantia que um dado ente estatal possa
outorgar ao parceiro privado.
6
A Constituio Federal de 1988 concedeu 8 anos para pagamento da dvida judicial
existente pelos entes governamentais. A seguir, no ano 2000 (ou seja, 12 anos depois da
instituio do regime especial de pagamento j previsto na Constituio de 1988), a Emenda
Constitucional 30 permitiu outro parcelamento dos pagamentos dos precatrios, esse abrangendo as aes ajuizadas at 31 de dezembro de 1999. A ltima tentativa de criar regimes
especiais de pagamento foi a prevista na Emenda Constitucional n 62, de 9 de dezembro de
2009, j declarada em vrios aspectos inconstitucional, pelo Supremo Tribunal Federal.
7
Importante notar que os regimes especiais, quando usados com parcimnia e em situao
excepcional, podem ser instrumentos interessantes para viabilizar o saneamento de dvidas
passadas criando uma situao que permita o pagamento adequado pelos entes pblicos no
futuro. A criao, contudo, quase que peridica de regimes excepcionais afeta a prpria
credibilidade do sistema de pagamentos. Os descumprimentos no pagamento das obrigaes
291

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Da que mesmo entes estatais que possuam atualmente boa classificao de crdito dificilmente conseguiriam convencer empresas da iniciativa privada a realizar investimentos e ter exposio de capital de
longo prazo a pagamentos a serem realizados por esses entes pblicos
sem garantias de boa qualidade.
Em relao, contudo, a entes estatais no submetidos ao regime dos
precatrios, j houve entre ns um exemplo de celebrao de PPP sem
garantia de pagamento. Isso ocorreu no caso da PPP do Datacenter, em
que os contratantes so o Banco do Brasil e a Caixa Econmica Federal.
Como Banco do Brasil e Caixa esto submetidos regulao bancria
e no poderiam sem consequncias graves para a sua atividade deixar
de realizar pagamentos devidos em contratos de longo prazo, a PPP do
Datacenter foi realizada sem garantias de pagamento.
Outra possibilidade de realizar PPPs sem garantias seria no caso de
projetos que no gerem exposio de capital ou que gerem baixa exposio de capital dos parceiros privados aos entes pblicos. Por exemplo,
os projetos em que os pagamentos pblicos so realizados pela entrega
de obras e servios e em que os valores desses pagamentos cobrem todos
os desembolsos do parceiro privado para a realizao de obras e aquisio de equipamentos. Isso tem ocorrido nas PPPs realizadas para revitalizao de reas urbanas, como parte de operaes consorciadas
urbanas. O melhor exemplo disso a PPP do Porto Maravilha, do
Municpio do Rio de Janeiro. Outras PPPs com caractersticas semelhantes esto sendo gestadas para o Municpio de Niteri e o Municpio
de Belo Horizonte.
H tambm diversas PPPs celebradas por Municpios para disposio
de resduos slidos que foram celebradas sem garantia de pagamento.
Isso porque, at o surgimento das obrigaes de tratamento de resduos
slidos a se tornarem efetivas em agosto de 20148 , os projetos de PPP
reconhecidas judicialmente contra entes pblicos passam a se fazer na esperana de que se
crie um novo regime especial que dar conta dos pagamentos no realizados.
8
O artigo 54 da Lei 12.305, de 2 de agosto de 2010, estabelece que: A disposio final
ambientalmente adequada dos rejeitos, observado o disposto no 1 do art. 9, dever ser
implantada em at 4 (quatro) anos aps a data de publicao desta Lei.
292

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para disposio de resduos slidos em aterro sanitrio, nos casos em


que o Municpio contratante ficava responsvel por fornecer o terreno
para a implantao do aterro, eram projetos em que o investimento
inicial do parceiro privado era baixo e os demais investimentos ao longo de sua vida eram modulares, isto , se realizavam pari passu com os
pagamentos recebidos pela disposio de resduos.

IV.1.4. Por que, apesar da classificao dos ttulos federais como


Grau de Investimento, a Unio precisou criar estrutura
para garantir os seus pagamentos em PPPs?

Porque existe na Unio uma diferena expressiva entre as regras incidentes sobre o pagamento da sua dvida mobiliria e as regras incidentes sobre o pagamento da sua dvida contratual, na qual se enquadram
as obrigaes de pagamento assumidas em contrato de PPP.
O grau de investimento foi conferido aos ttulos pblicos federais
brasileiros pelas agncias de rating levando em considerao as regras
incidentes e o sistema de pagamentos da dvida mobiliria da Unio,
cujo pagamento inclusive garantido pelo Banco Central do Brasil.9
A dvida contratual da Unio cuja execuo em caso de inadimplemento est submetida ao sistema de precatrios por conta do art.
100, da Constituio Federal , at onde consegui verificar, nunca foi
objeto de avaliao das agncias de rating e, caso fosse, certamente no
obteria grau de investimento, mesmo nos perodos de bonana econmica do pas.
Por essa razo, apesar do grau de investimento dos ttulos pblicos
emitidos pelo Tesouro Nacional, ainda necessria a estruturao de
sistema de garantias de pagamento para realizar projetos de PPP no
mbito da Unio.

9
Cf.: art. 2, do Decreto-lei n 2.376, de 25 de novembro de1987, assim estabelece: O
Banco Central do Brasil garantir o pagamento, nos respectivos vencimentos, do principal
e acessrios dos ttulos do Tesouro Nacional.

293

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O mesmo raciocnio se aplica aos entes governamentais subnacionais


que, nos ltimos anos, fizeram rating da sua dvida mobiliria, como,
por exemplo, o Estado do Rio de Janeiro e o Municpio do Rio de
Janeiro. Mesmo que o rating da sua dvida mobiliria seja alto, ainda
assim sero necessrias garantias de pagamento em vista da baixa
classificao de crdito da sua dvida contratual pelas razes acima
mencionadas.
Alis, no caso dos entes subnacionais brasileiros, em virtude dos
acordos para renegociao das suas dvidas assinados com a Unio na
dcada de 1990, eles s podero emitir ttulos pblicos aps a quitao
das suas dvidas com a Unio. Nesse contexto, o rating da dvida mobiliria dos Estados e Municpios brasileiros apenas um exerccio terico, j que esses entes esto proibidos de emitir ttulos.

IV.1.5. A cpia e o erro dos Estados e Municpios que copiaram a


estrutura montada pela Unio para garantia das PPPs

A Lei de PPP federal previu a criao do FGP Fundo Garantidor de


PPP, que seria o mecanismo para garantir os pagamentos pblicos das
PPPs celebradas pela Unio.10
Aps a aprovao da Lei Federal de PPP, diversos Estados e Municpios se apressaram em copiar a Lei Federal de PPP e criaram fundos
garantidores imagem do federal, cujo funcionamento dependia da
qualidade dos bens a serem aportados nesses fundos, mas sem estabelecer regras adequadas para a utilizao de recebveis (receitas futuras)
desses Estados ou Municpios para garantia de PPPs.
Como, contudo, os Estados e Municpios geralmente no possuem
bens de boa qualidade para esse fim a no ser recebveis o resultado que esses fundos garantidores estaduais e municipais simplesmen10

O FGP foi estruturado e entrou em operao, apesar de nunca ter outorgado uma garantia, pois a Unio at o presente no celebrou contrato de PPP.
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G a r a n t i a s d e pa g a m e n t o p b l i c o e m c o n t r at o s d e P P P

te no eram capazes de cumprir o seu objetivo. Exatamente por isso


muitos desses fundos garantidores sequer foram criados, apesar da
autorizao legal para tanto.
Por isso que todos os Estados e Municpios que resolveram de fato
implantar programas de PPP tiveram que desenvolver sistemas prprios
de garantias, diferentes daqueles copiados da Unio, e geralmente baseados em cesso de recebveis que o tipo de patrimnio que muitos
Estados e Municpios, particularmente os grandes e mdios, dispem,
na quantidade e qualidade necessrias para implantar os seus programas
de PPP.
Vale a pena olhar o exemplo dos Estados de Minas Gerais e da Bahia.
Tanto Minas Gerais quanto a Bahia previram em lei estruturas de garantia semelhante federal. Mas alm de terem copiado a estrutura
federal, cometeram erros na cpia.
O FGP Fundo Garantidor de PPP federal uma entidade de
natureza privada, separada da Unio. Tanto o Estado de Minas Gerais
quanto o da Bahia criaram fundos garantidores que, na verdade, no
passavam de fundos contbeis previstos no oramento desses Estados.
Esses fundos no se caracterizam como entidades separadas do ente
governamental. Por isso, a execuo de obrigaes contra eles seria
rigorosamente a execuo de obrigaes contra os Estados em cujos
oramentos esses fundos esto previstos. A consequncia disso que
a garantia eventualmente outorgada por esses fundos garantidores
no teria qualquer efeito para melhoria da classificao de crdito do
Estado.
No caso do Estado de Minas Gerais, esse fundo garantidor foi criado pela Lei Estadual n 14.869, de 16 de dezembro de 2003. Essa lei
dizia claramente no seu artigo 1:
Art. 1 Fica criado o Fundo de Parcerias Pblico-Privadas do Estado de
Minas Gerais, entidade contbil sem personalidade jurdica, com o
objetivo de dar sustentao financeira ao Programa de Parcerias Pblico-Privadas.
295

1 0 ANOS D A LE I D E P P P | 2 0 ANOS D A LE I D E CONCESSES

No caso do Estado da Bahia, a Lei n 9.290, de 27 de dezembro de


2004, tambm dizia claramente que o fundo garantidor era um fundo
contbil, sem personalidade jurdica:
Art. 17 Fica criado o Fundo Garantidor das Parcerias Pblico-Privadas
do Estado da Bahia FAGE Bahia, entidade contbil sem personalidade jurdica, com o objetivo de viabilizar a implementao do Programa
de Parcerias Pblico-Privadas, conferindo-lhe sustentao financeira.

Portanto, esses Estados alm de copiarem a estrutura do FGP federal


que, como j se disse acima, no adequada para a utilizao do tipo
de patrimnio que os Estados possuem copiaram mal, cometendo
erros que, a rigor, inviabilizariam o prprio funcionamento do fundo
como estrutura de garantia de pagamento.
Quando os Estados da Bahia e de Minas Gerais resolveram tirar
projetos do papel tiveram que montar outras estruturas de garantia.
O Estado de Minas Gerais utilizou a CODEMIG Companhia de
Desenvolvimento Econmico do Estado de Minas Gerais como garantidora dos pagamentos das PPP (vide Clusula 38, do Contrato de
Concesso Patrocinada para Explorao da MG 050).
J o Estado da Bahia criou, por meio da Lei 11.477, de 1 de julho
de 2009, um sistema de pagamento e garantia de PPPs, em cuja estruturao estive envolvido, destinado especificamente a utilizar receitas
provenientes do FPE Fundo de Participao dos Estados.
A ideia no caso desse sistema de garantia do Estado da Bahia que
a alta qualidade da classificao de crdito do sistema de pagamento
montado evitasse a necessidade de garantias de pagamento.

IV.1.6. O que em teoria significa qualidade de uma garantia?

No presente segmento deste trabalho, pretendo fazer uma reflexo mais


acadmica sobre quais os parmetros para mensurar a qualidade de uma
garantia de pagamento em uma PPP. Para isso, seguirei marginando
296

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exposio elaborada e realizada por Mario Engler Pinto Junior sobre


garantias de pagamento em contratos de PPP.11
Pode-se afirmar que a qualidade de uma garantia funo da relao
entre a qualidade dos ativos, a quantidade desses ativos e a facilidade
de acesso pelo parceiro privado a esses ativos.
Colocando de maneira mais analtica possvel afirmar que os seguintes itens so levados em considerao para avaliar a qualidade de
uma garantia:
a)

Liquidez dos ativos no momento de honrar a garantia possibilidade de avaliar e converter em numerrio os ativos dados em
garantia.
b) Variao de valor dos ativos no tempo (volatilidade) quanto
menor a volatilidade dos ativos dados em garantia, maior a
qualidade da garantia.
c) Volume de ativos vs. volume de garantia prestada (ndices de
cobertura da garantia) quanto mais alto for o ndice de cobertura (calculado como valor dos ativos sobre o valor das
obrigaes garantidas) mais alta a qualidade da garantia; em
casos de volatilidade moderada do valor dos ativos, possvel,
por exemplo, compensar a volatilidade dos ativos com ndices
de cobertura que cubram a variao mxima esperada dos ativos.
d) Baixa correlao no valor dos ativos (possibilidade reduzida de
eventos que afetam todos os ativos ao mesmo tempo) quanto
menos correlacionado o valor dos ativos integrantes da garantia, maior a qualidade da garantia.
e) Baixa correlao no valor dos passivos (possibilidade reduzida
de todas as garantias serem chamadas simultaneamente) o
grande problema das garantias de pagamento pblico em PPP
que a sua funo central proteo do parceiro privado contra
o risco de no pagamento do ente governamental, inclusive por

11

Apresentao realizada na condio de Diretor-Presidente da CPP Companhia Paulista de Parceria Pblico-Privada, na Reunio Anual do BID Banco Interamericano de
Desenvolvimento, realizada em Belo Horizonte MG, em 2006. Sobre essa reunio anual,
vide http://www.iadb.org/am/2006/.
297

1 0 ANOS D A LE I D E P P P | 2 0 ANOS D A LE I D E CONCESSES

razes polticas. Ora, se houver deciso poltica de no pagamento de PPPs (por exemplo, por ser o Chefe do Poder Executivo contrrio a contratos que transfiram a operao de ativos
pblicos para a iniciativa privada), essa deciso impactar ao
mesmo tempo todos os contratos celebrados por esse ente estatal. Da que h, em regra, alta correlao entre os eventos de
acionamento das garantias de contratos de PPPs de um dado
ente estatal. Essa circunstncia dificulta imaginar uma estrutura de garantia que possa ser alavancada (o valor da garantido
ser maior que o valor dos ativos garantidores).
f) Facilidade no acionamento das garantias (definio de eventos
claros de inadimplncia e de eventuais agentes gestores da garantia)
o ideal que a execuo da garantia se faa extrajudicialmente
e de forma automtica, sem necessitar de atos volitivos das partes
do contrato de PPP. Tratarei desse tema no item IV.1.7.4 abaixo.
g) Facilidade de acesso aos ativos (agentes fiducirios, contas segregadas, ativos identificados) o ideal que o agente fiducirio constitudo pelas partes seja completamente independente
delas (no faz sentido que banco sob controle governamental
seja agente fiducirio do ente governamental que o controla) e
tenha todos os poderes para executar a garantia de modo a
satisfazer o credor do pagamento pblico.

IV.1.7. Os princpios para montagem de estrutura de garantia de


pagamento de PPPs12

O sistema de garantias a ser montado deve abranger a vinculao e a


alienao ou cesso fiduciria, pela Administrao Pblica Direta ou
12
Redigi de forma sistemtica esses princpios pela primeira vez em atividade de consultoria
ao SINICON Sindicato da Indstria da Construo Pesada, relativa sugesto de estrutura para os contratos de concesso de ferrovias do PIL Programa de Investimento em Logstica. Eles foram a seguir debatidos e aperfeioados em reunies sucessivas com: (a) a direo
do SINICON e com os integrantes das reas financeiras das empresas filiadas ao SINICON,
interessadas nas novas concesses de ferrovias do governo federal; e (b) integrantes das reas
de financiamento de projetos do BNDES, Banco do Brasil e Caixa Econmica Federal.

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Indireta, de recebveis com histrico de solvabilidade, valores e solidez


jurdica adequados para dar a certeza concessionria da satisfao dos
seus crditos contra a Administrao Pblica, ao longo de todo o contrato de PPP e a constituio de uma reserva de liquidez para esse sistema de garantia, para dar cabo das situaes mais urgentes de
descumprimento de contrato.
IV.1.7.1. Abrangncia das garantias

Devero ser garantidos quaisquer pagamentos devidos pela Administrao Pblica concedente concessionria, em virtude do contrato de PPP,
tanto no perodo pr-operacional (aporte pblico), quanto ao longo da
operao (contraprestao pblica).
Em projetos com grandes obras de implantao em que os custos com
fatores crticos como desapropriao/desocupao, condicionantes ambientais e interferncias sejam total ou parcialmente arcados pelo parceiro privado, mas reembolsados ou indenizados pela Administrao
Pblica, o sistema garantias dever cobrir os pagamentos em virtude de
eventuais reequilbrios do contrato, indenizaes ou reembolso do Poder
Concedente concessionria para cobertura dos custos de responsabilidade da Administrao Pblica.
extremamente importante que o sistema de garantias cubra o valor
da indenizao por investimentos no amortizados, em caso de extino
do contrato por qualquer motivo. Note-se que a obrigao de reverso
Administrao Pblica de todos os bens necessrios prestao dos
servios (prevista no art. 35, 1 da Lei 8.987/95) mesmo os bens
cujos investimentos realizados para a sua aquisio ou construo no
esto amortizados ao trmino do contrato tem o efeito prtico de
uma expropriao, que, por isso, conforme garantido por lei (art. 36,
da Lei 8.987/95), precisa ser indenizada ao parceiro privado. O problema que, conforme j tratei em mais detalhes em outro estudo13 , h
13

Cf.: Ribeiro, Mauricio Portugal & Da Matta, Paulo Vitor Torres. Financiamento de
Concesses e PPPs: sugestes sobre como lidar com os riscos de encampao e resciso,
publicado em 23/02/2014, na internet e disponvel no link: http://pt.slideshare.net/portugalribeiro/risco-politico-em-financiamento-de-concessoes-final.
299

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uma srie de incertezas em torno dessas indenizaes decorrentes de


deficincias da nossa legislao e do modo como a nossa doutrina e os
contratos trataram desse tema. Por isso, muito importante que o sistema de garantias abranja o pagamento dessas indenizaes, de maneira a dar segurana ao parceiro privado que, em caso de extino
antecipada do contrato particularmente nas hipteses de resciso
(extino antecipada do contrato por descumprimento pela Administrao Pblica) ou de encampao (extino antecipada do contrato por
motivos polticos) o parceiro privado, de fato, receber o pagamento
pelos investimentos no amortizados.
IV.1.7.2. Solvabilidade dos crditos

A solvabilidade dos crditos da concessionria contra a Administrao


Pblica dever ser assegurada pela vinculao e cesso fiduciria de um
conjunto de recebveis com rating pelo menos igual ao rating soberano
em moeda local, conforme estabelecido pelas agncias de risco Moodys,
Standard & Poors ou Fitch, respectivamente, e, se houver divergncias
entre elas, ser considerado o rating daquela que fizer a pior avaliao
dos recebveis.
A vinculao ao rating soberano torna o fluxo de recebveis teoricamente livre de risco para padres locais, uma vez que a capacidade
de pagamento do Tesouro Federal derivada da capacidade de pagamento de todos os contribuintes do pas, e, dessa forma, em tese, o
menor risco de crdito possvel em moeda local.
IV.1.7.3. Valores dos recebveis e cronograma de
sua realizao

O valor presente dos recebveis a serem utilizados para garantia deve


cobrir pelo menos o valor presente lquido das obrigaes financeiras
devidas pela Administrao Pblica concedente concessionria ao
longo de todo o contrato de PPP, utilizando como taxa para clculo do
valor presente lquido dos fluxos (das receitas e do pagamento) a SELIC.
300

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O ideal que haja sincronicidade entre os recebveis a serem utilizados como garantia e as obrigaes de pagamento da Administrao
Pblica, de maneira que, caso a Administrao Pblica resolva sistematicamente inadimplir seus pagamentos, o concessionrio possa receber
os pagamentos devidos nas datas pactuadas por meio da realizao do
fluxo de recebveis.
IV.1.7.4. Solidez jurdica do sistema de garantias

A solidez jurdica ser assegurada pelo seguinte:


(a) pela escolha de recebveis que possam ser cedidos fiduciariamente em garantia concessionria;
(b) pela aprovao das autorizaes legais necessrias vinculao
das receitas e cesso fiduciria;
(c) pela montagem de estrutura contratual que d poderes irrevogveis e irretratveis a agente fiducirio para proceder automaticamente execuo extrajudicial das garantias e pagamento
concessionria, em caso de inadimplncia da Administrao
Pblica concedente em relao a qualquer das suas obrigaes
de pagamento assumidas no contrato de PPP.
indispensvel que esse agente fiducirio seja uma instituio financeira, de primeira linha, no controlada direta ou indiretamente por
quaisquer entes da Administrao Pblica.
IV.1.7.5. Reserva de liquidez

O sistema de garantias dever contemplar uma reserva de liquidez a ser


constituda em numerrio no valor de pelo menos 6 (seis) meses do
valor do pagamento pblico devido concessionria no perodo de
operao do projeto.
O valor dessa reserva de liquidez deve ser definido de acordo com as
caractersticas especficas do projeto. Em alguns casos, pode ser justificvel reserva de liquidez maior do que a mencionada acima.
301

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Os recursos que se constiturem em reserva de liquidez devem estar


cedidos fiduciariamente para o concessionrio e a administrao das
contas nas quais eles fiquem depositados deve ser realizada pelo agente
fiducirio j mencionado, de acordo com as instrues, para tanto, constantes dos contratos de administrao de contas e cesso de recebveis.
Os valores em numerrio devero ser mantidos em aplicaes com
perfil conservador e liquidez imediata, a serem previstas nos contratos
relativos garantia.
IV.1.7.6. Prazo para constituio e operacionalizao do
sistema de garantias e aprovao do sistema de
garantias

Como para realizar a vinculao e cesso fiduciria de receitas da Administrao Pblica geralmente preciso autorizao legislativa, e, como
autorizaes legislativas muitas vezes demoram para serem obtidas, caso
no seja vivel a estruturao das garantias antes do incio da licitao
de um dado projeto de PPP, a operacionalizao das garantias deve ser
condio para a eficcia desse contrato de PPP.
Isso significa que, desde que estabelecido em anexo ao edital claramente os princpios para a montagem da garantia, a licitao pode ser
realizada e o contrato de PPP assinado antes da estruturao das garantias.
Para isso, ser preciso condicionar a eficcia do contrato ao cumprimento pela estrutura de garantias a ser montada dos princpios previstos
em anexo do edital. Esse tipo de sistemtica estipulao no contrato
de princpios para montagem futura de garantia como condio de sua
eficcia foi utilizado, por exemplo, no projeto de PPP do VLT do
Municpio do Rio de Janeiro.14
Caso a opo do Governo seja por publicar edital de licitao de
projeto de PPP que preveja um conjunto de princpios para a montagem
de garantias que ser realizada aps a assinatura do contrato de PPP,
14

Os princpios, contudo, que integraram aquele edital eram bem diferentes dos que descrevo no presente trabalho.
302

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ser preciso prever no contrato o mecanismo para aprovao das garantias a serem montadas.
Isso indispensvel porque sendo a montagem das garantias uma
atividade complexa que envolve autorizaes legais e geralmente a
estruturao de diversos contratos complexos preciso haver um
mecanismo para certificar que o sistema de garantias montado pela
Administrao Pblica de fato cumpre o conjunto de princpios previsto no edital.
Como j mencionei na introduo a este artigo, o sistema de garantias de pagamento aqui descrito foi regulado para ser suficiente para os
financiadores da concessionria no exigirem dos acionistas da concessionria garantias para cobrir o risco de no pagamento pela Administrao Pblica ao concessionrio.
Como o objetivo evitar que os financiadores da concessionria
exijam dos acionistas da concessionria a outorga de garantias para
cobertura do risco de pagamento da Administrao Pblica, parece-me
que a melhor soluo prever no contrato de PPP que a Administrao
Pblica concedente submeter aos financiadores da concessionria o
conjunto de contratos e demais instrumentos necessrios ao cumprimento dos princpios relativos ao sistema de garantias previsto em anexo ao
contrato de PPP. O financiador poder aprovar esses contratos ou sugerir alteraes para que eles cumpram com os princpios previstos em
anexo ao contrato de PPP.
IV.1.7.7. Soluo de divergncias

O contrato de PPP e todos os contratos de garantia devero estabelecer


que as divergncias entre a Administrao Pblica e a concessionria
relativas a tudo o que afeta o sistema de garantias dos pagamentos pblicos sero dirimidas necessariamente por arbitragem, seguindo, para
tanto, as regras de cmara de arbitragem isenta a ser estabelecida no
contrato de PPP e nos contratos de garantia.

303

IV.2.

Novo fundo garantidor de PPPs


federais pode tambm ser utilizado por
Estados e Distrito Federal: agora vai?
1

Mauricio Portugal Ribeiro

Esse estudo foi publicado em verso preliminar em 9/9/2012, no link: http://pt.slideshare.net/portugalribeiro/novo-fundo-garantidor-de-ppps-federal. A sua verso preliminar
continuar disponvel nesse link aps a publicao deste livro.

IV.2.1. Introduo

No dia 30/08/2012, foi convertida em Lei Federal 12.712/12 a Medida


Provisria 564/12 que, a par de autorizar a Unio a participar com
aporte no limite de R$ 11 bilhes (art. 32) em fundo garantidor, autorizou a criao da ABGF Agncia Brasileira Gestora de Fundos
Garantidores e Garantias S.A., empresa pblica que tem por objetivo
desempenhar atividades securitrias e gerir, administrar e representar
os fundos garantidores da Unio (art. 37). A Lei 12.712/12 estabelece
ainda que a ABGF criar, administrar, ser a gestora e representar o
fundo mencionado.
A Exposio de Motivos da MP 564/12 j informava que a inteno
da Unio criar, entre outros, o assim chamado Fundo Garantidor de
Projetos de Infraestrutura de Grande Vulto FGIE, cujo objetivo declarado complementar ou suplementar o mercado segurador e ressegurador,
oferecendo capacidade adicional para assuno de riscos no absorvidos,
parcial ou integralmente, pelo mercado securitrio (art. 33, 4).2
A Lei 12.712/12 permite que o FGIE conceda garantias* contra risco de crdito,** de performance,*** de descumprimentos de obrigaes
contratuais ou de engenharia,**** nos seguintes casos (art. 33, 2):
(i) projetos de infraestrutura constantes do Programa de Acelerao do Crescimento PAC ou de programas estratgicos definidos em ato do Poder Executivo;
2

Cf.: item 57, da Exposio de Motivos da MP 564/12.


307

1 0 ANOS D A LE I D E P P P | 2 0 ANOS D A LE I D E CONCESSES

(ii) projetos de financiamento construo naval;


(iii) operaes de crdito para o setor de aviao civil;
(iv) projetos resultantes de parcerias pblico-privadas na forma
da Lei n 11.079, de 30 de dezembro de 2004 (Lei de PPP);
(v) outros programas estratgicos ligados a operaes de infraestrutura definidos por ato do Poder Executivo.
Alm disso, a Lei 12.712/12 autoriza o FGIE a emitir garantias para
cobertura de:
(vi) riscos diretamente relacionados realizao da Copa das
Confederaes FIFA 2013 e Copa do Mundo FIFA 2014 e
demais eventos conexos; e,
(vii) riscos diretamente relacionados realizao dos Jogos
Olmpicos e Paraolmpicos de 2016 e demais eventos conexos.
Em relao aos setores de infraestrutura, a inteno do Governo
parece ter sido unificar em uma s entidade (o FGIE) o patrimnio
necessrio concesso de garantias, antes dispersos em 3 fundos garantidores, o FGP Fundo Garantidor de PPP, o FGEE Fundo de Garantia dos Empreendimentos de Energia 3 e o FGCN Fundo
Garantidor da Construo Naval, e expandir esse escopo permitindo
quaisquer outras garantias para cobertura de riscos relacionados aos
grandes eventos que ocorrero entre 2013 e 2016 no Brasil.4
Por sua vez, a autorizao legal para criar a ABFG no apenas viabilizar o surgimento de empresa estatal para administrar, gerir e re3

Criado pela MP 450/08, depois convertida na Lei 11.943/09, o FGEE tem por objetivo
prestar garantias proporcionais participao, direta ou indireta, de empresa estatal do setor
eltrico, em sociedades de propsito especfico, constitudas para empreendimentos de explorao da produo ou transmisso de energia eltrica, no Brasil e no exterior, constantes
do Programa de Acelerao do Crescimento PAC, ou referentes a programas estratgicos,
eleitos por ato do Poder Executivo, aos financiamentos concedidos por instituio financeira.
No encontrei, contudo, qualquer informao na internet sobre o funcionamento desse fundo, ou sobre garantias que ele tenha realizado, de maneira que sequer foi possvel ter certeza
se ele de fato est funcionando, ou se, como o FGP, nunca emitiu uma garantia.
4
Cf.: item 58 e seguintes, da Exposio de Motivos da MP 564/12.
308

N o v o f u n d o g a r a n t id o r d e P P P s f e d e r a i s

presentar os fundos garantidores da Unio (art. 38, inc. II) j existentes


e a serem criados (inclusive o FGIE), mas tambm materializou a possibilidade do Governo Federal desempenhar atividade securitria em diversos mercados (art. 38, inc. I).

IV.2.2. FGIE: Quais garantias, para quem e para qu?

A autorizao legal para a constituio do FGIE suficientemente ampla


para deixar uma srie de incertezas sobre como ser exatamente o seu
funcionamento.
A Exposio de Motivos da MP 564/12 d algumas pistas do que o
Governo pretende fazer. Mas, evidentemente, os reais limites da atuao
do FGIE so aqueles definidos na sua lei de criao, que so:
(a) limites relativos aos tipos de risco que o FGIE poder cobrir:
risco de crdito, risco de engenharia, risco de no cumprimento
de contrato, e quaisquer riscos relativos Copa do Mundo de
Futebol, Olmpiada e aos demais eventos conexos a ocorrerem
no Brasil entre 2013 e 2016;
(b) limites relativos aos tipos de projetos a receberem as garantias:
no que importa aos setores de infraestrutura, projetos do PAC,
programas estratgicos definidos por ato do poder executivo,
projetos resultantes de contratos de PPP.
Como se pode notar o espectro de projetos que podem receber essas
garantias extremamente amplo.
A lei no deixa claro tambm quem ser o tomador e quem ser o
beneficirio dessas garantias, o que agrega ainda mais incerteza ao que
se pode esperar do FGIE.
De qualquer modo, se a inteno do Governo fosse apenas dar continuidade atividade garantidora permitida aos fundos j existentes
relacionados aos setores de infraestrutura (FGP e FGEE), a atividade do
FGIE se cingiria a prover:
309

1 0 ANOS D A LE I D E P P P | 2 0 ANOS D A LE I D E CONCESSES

I. garantias a parceiros privados pelo risco de no pagamento


(risco de crdito, para usar a linguagem da Lei 12.712/12)
das obrigaes pecunirias dos entes pblicos contratantes;
II. garantias de cumprimento de contrato em favor do Poder
Concedente, em nome das empresas do grupo Eletrobrs,
na condio de acionistas de SPEs Sociedades de Propsito Especfico concessionrias de servios pblicos ou para
explorao de bens pblicos.
De qualquer modo, considerando o modo como a Lei 12.712/12 est
escrita, h claramente espao para o FGIE outorgar diversas outras
garantias em circunstncias as mais diversas desde que se trate de projetos de PPP, projetos do PAC, ou outros projetos a serem definidos em
ato do poder executivo.
Se considerarmos que o PAC apenas um rtulo aplicvel no apenas
a projetos do Governo Federal, mas tambm a projetos dos Governos
Estaduais e Municipais que recebem algum apoio da Unio, e que o
FGIE tem autorizao para garantir PPPs estaduais e do Distrito Federal,
basicamente o FGIE poder atuar em todos os projetos de infraestrutura que esto ocorrendo no pas, nos mais diversos setores.
Some-se a isso a possibilidade de emitir garantias cobrindo quaisquer
riscos relativos Copa das Confederaes, Copa do Mundo, Olimpada e Paraolimpada.
Portanto, a letra da Lei d margem a que o FGIE atue em um espectro to amplo de projetos, de tantas formas e em tantas circunstncias
que difcil saber qual ser exatamente o seu perfil.

IV.2.3. Garantias federais para as PPPs estaduais

A Lei 12.712/12 permitiu que o FGIE emitisse garantias em favor dos


parceiros privados em contratos de PPP celebrados por Estados e Distrito Federal.
310

N o v o f u n d o g a r a n t id o r d e P P P s f e d e r a i s

A demanda para que a Unio, particularmente por meio do FGP,


garantisse obrigaes de pagamento de Estados e Municpios, em seus
respectivos contratos de PPP, tem sido lugar comum da agenda de infraestrutura do pas.
A origem dessa demanda , por um lado, o diagnstico correto de
que vrios entes subnacionais tm dificuldade em obter as garantias
necessrias viabilizao dos seus respectivos Programa de PPP.
Por outro lado, nsita nessa demanda est a suposio de que o mecanismo existente para garantias de pagamento de PPPs no mbito da
Unio (o FGP) efetivo. Essa suposio est, todavia, equivocada.
At o momento, o FGP no foi utilizado. No emitiu sequer uma
garantia, de maneira que no h clareza sobre o real valor que o mercado dar s suas garantias.
Em estudo anterior escrito em 2007 em coautoria com Lucas Prado,
tratamos desse tema e expomos os diversos pontos fortes e fraquezas do
FGP.5 A opo pelo desenho de fundo garantidor no me parecia desde
a origem a mais slida. Sem a menor dvida, teria sido melhor, ao invs
disso, constituir uma empresa pblica, voltada para a atividade securitria de pagamentos pblicos em projetos de infraestrutura. Digo isso
porque, tradicionalmente, no nosso direito, os fundos so condomnios,
entidades sem personalidade jurdica. Condomnios entre entes pblicos
da Administrao Direta copropriedade de bens pblicos, que, portanto, no podem ser objeto de direitos de garantia, nem esto sujeitos
ao regime ordinrio de excusso.
A tese, contudo, que levou criao dos fundos garantidores de PPP
o Federal, e depois, por imitao, os Estaduais e Municipais era
que, apesar de serem fundos, eles seriam sujeitos de direito e responderiam pelas suas obrigaes e deveres com o seu patrimnio prprio,
separado do patrimnio dos seus quotistas. 6 Acreditava-se que, assim,
5

RIBEIRO, Mauricio Portugal; PRADO, Lucas Navarro. Comentrios Lei de PPP fundamentos econmico-jurdicos. So Paulo: Malheiros Editores, 2007 (reimpresso em 2010).
6
Houve alguns Estados e Municpios que, por impercia, realizaram imitao imperfeita
e terminaram por criar fundos contbeis ou fundos especiais para usar a linguagem da
Lei 4.320/64 que, como se sabe, so rubricas oramentrias com alguns efeitos diferenciados, por exemplo, carregar o saldo de um exerccio para outro.
311

1 0 ANOS D A LE I D E P P P | 2 0 ANOS D A LE I D E CONCESSES

estava-se a criar, por lei, uma nova forma de pessoa jurdica, que no
se confundia com a personalidade jurdica dos seus quotistas.
De fato, essa tese parece estar prosperando. Mas ela nunca foi testada, ela ainda no foi desafiada perante os tribunais.
Por outro lado, em relao s empresas pblicas, ningum tem dvida que elas respondem com o seu patrimnio por direitos e obrigaes
e que esse patrimnio est sujeito excusso pelo regime ordinrio
privado.
Junte-se a isso o fato de que foi inserida, na tramitao da Lei de PPP
na Cmara dos Deputados, disposio que exigia que a administrao
e gesto do FGP fosse feita por instituio financeira controlada pela
Unio.7 Isso criou um conflito de interesses difcil de remediar: o administrador e gestor do FGP, alm de gerir o seu patrimnio e tomar
decises de emisso de garantias, deveria cumprir obrigaes de pagamento em PPPs, quando a Unio, ou as entidades da sua Administrao
Indireta, por razes polticas, oramentrias ou simplesmente procedimentais no quisesse ou no pudesse cumprir com essas obrigaes. Na
ocorrncia do evento gravoso (no pagamento), o gestor do FGP nesse caso o Banco do Brasil, tambm controlado pela Unio seria o ente
a executar a ordem de pagamento contra a vontade (ou possibilidade)
da prpria Unio.
verdade que se tentou gerenciar esse conflito de interesse de uma
maneira algo heterodoxa. Registrou-se o fundo na CVM at onde
sei, no havia qualquer exigncia da CVM a justificar esse registro,
salvo a inteno de dar um ar ao FGP de mecanismo de mercado, supostamente infenso vontade poltica da Unio, direta ou indiretamente (via Banco do Brasil).
Perceba-se, ademais, que, da sua origem at o presente, o FGP diminuiu: de um patrimnio originrio de quase R$ 3,5 bilhes para menos
de R$ 300 milhes.8 Isso porque boa parte das quotas da Unio foram
resgatadas para realizao de investimento no FGEE.
7

Art. 17, da Lei de PPP.


Nota de Reviso: a verificao do valor depositado no FGP foi realizada quando da redao do presente estudo e no foi novamente checada quando da sua publicao no presente livro.

312

N o v o f u n d o g a r a n t id o r d e P P P s f e d e r a i s

E, em 2010, a Lei de PPP foi modificada para prever a possibilidade


do FGP se alavancar.9 Os limites prudenciais de alavancagem atuais so
apenas regulamentares e podem ser facilmente alterados. E isso torna
as garantias pessoais (corporativas), como, por exemplo, a fiana dada
pelo FGP extremamente insegura: pode-se enfraquecer a solvabilidade
dessas garantias pelo mero aumento da alavancagem do FGP. E essa
lgica parece ter migrado para o FGIE. Tudo indica que a ABFG estabelecer ao longo da operao do FGIE quais os seus limites prudenciais
de alavancagem, o que tornar as garantias corporativas do FGIE to
inseguras quanto as do FGP.10 A esperana de utilizao adequada do
FGIE deve se focar nas garantias reais desse fundo, particularmente em
vista da qualidade dos ativos que devem ser aportados nele.
Adicione-se a tudo isso o fato da Unio simplesmente no ter assinado qualquer contrato de PPP. O nico contrato de PPP assinado na esfera federal o do Datacenter do Banco do Brasil e da Caixa
Econmica Federal, de maneira que, at o presente, o FGP no foi utilizado e, por isso, no se sabe como exatamente seria (ser?) o seu desempenho como garantidor.11
Nesse contexto, a mera criao do FGIE e da possibilidade dele dar
garantias para as PPPs Estaduais ou do Distrito Federal no deveria
despertar entusiasmo, pois a histria recente prova que, em matria de
PPPs, h um abismo entre o que o Governo Federal aprova no legislativo e o que pe em prtica.
Se no foi vivel Unio fazer PPPs at aqui e, portanto, no se usou
o FGP, fica a pergunta sobre se a Unio se movimentar para emitir
garantias para Estados e para o Distrito Federal.
9
Essa modificao foi realizada pela MP 513/10, convertida depois na Lei 12.409/11. Essa
norma modificou o art. 18 da Lei de PPP, que dizia o seguinte: Art. 18. As garantias do FGP
sero prestadas proporcionalmente ao valor da participao de cada cotista, sendo vedada
a concesso de garantia cujo valor presente lquido, somado ao das garantias anteriormente
prestadas e demais obrigaes, supere o ativo total do FGP.
A nova redao, contudo, permitiu a alavancagem do FGP: Art. 18. O estatuto e o regulamento do FGP devem deliberar sobre a poltica de concesso de garantias, inclusive no que
se refere relao entre ativos e passivos do Fundo.
10
Cf.: item 56, da Exposio de Motivos da MP 564/12.
11
A PPP do DataCenter no utilizou garantias do FGP, particularmente porque o perfil de
crdito do Banco do Brasil e da Caixa tornam desnecessria qualquer garantia adicional.

313

1 0 ANOS D A LE I D E P P P | 2 0 ANOS D A LE I D E CONCESSES

Note-se, por fim, que a emisso de garantias pela Unio para PPPs
de Estados demandar alinhamento do cronograma da emisso da garantia pelo FGIE, com o cronograma do desenvolvimento e licitao do
projeto Estadual ou do Distrito Federal, o que, na prtica, pode se
mostrar um desafio relevante.
Alm disso, a Lei 12.712/12 condicionou a emisso de garantias pelo
FGIE em PPPs de Estados e Distrito Federal emisso de contragarantia do Estado ou Distrito Federal em favor do FGIE e cumprimento pelo
Estado ou Distrito Federal dos seus limites para contratao de operao
de crdito, definidos pelo Senado Federal (art. 33, 8).

IV.2.4. O que acontecer com o FGP?

Como o FGP no deu at o presente qualquer garantia, o seu destino


uma questo meramente burocrtica, sem impacto por ora na realidade
dos projetos de PPP.
A Exposio de Motivos da MP 564/12 aponta que o FGIE ser
constitudo com recursos atualmente aportados nos FGP, FGEE e no
FGCN. Isso significa que ou as quotas desses fundos sero aportados
no FGIE, caso em que o FGIE se tornaria o controlador desses fundos;
ou a Unio resgatar suas quotas no FGP, FGEE e no FGCN e usar os
recursos recebidos para realizar aporte no FGIE. Portanto, ou o FGP
ser extinto, ou ele passar a ser controlado pelo FGIE.
Se o FGP no for extinto, como a ABGF ser gestora, administradora e responsvel pela representao do FGIE, e considerando que a ABGF
tem autorizao legal para assumir a gesto, administrao e representao de outros fundos federais, e como o fundamento da criao da
ABGF criar escala e especializao na gesto dos fundos garantidores
federais12 , razovel imaginar que o regulamento do FGP ser alterado
para que a sua gesto, administrao e representao, que atualmente
so feitas pelo Banco do Brasil, passem a ser feitas pelo ABGF.
12

Vide item 56 e seguintes, da Exposio de Motivos da MP 564/12.


314

N o v o f u n d o g a r a n t id o r d e P P P s f e d e r a i s

* Apesar disso no ser geralmente notada pelos entes pblicos no Brasil contratantes de PPPs e
concesses, h uma diferena substancial entre garantias outorgadas sob forma de seguro e
garantias realizadas, por exemplo, sob a forma de fiana bancria. No caso do uso de seguro, a
lgica subjacente garantia no diferente das dos demais seguros: ser necessrio demonstrar
que o sinistro causou prejuzo ao segurado, e a indenizao ser proporcional ao prejuzo causado. Por isso, em caso de seguro-garantia, ser necessrio a apurao do valor do sinistro para
pagamento da indenizao.
J no caso da fiana bancria, a garantia pode funcionar como uma garantia primeira
demanda. No h necessariamente a vinculao (que intrnseca noo de seguro) entre o
prejuzo causado pelo evento gravoso e a indenizao. Por isso, a depender de quais sejam os
termos da fiana, vivel que o pagamento se d primeira demanda e com valor pr-estabelecido, independentemente do exato dimensionamento do prejuzo.
Observe-se que a doutrina do Direito Administrativo interpretou que a escolha entre as
formas, previstas no art. 56, da Lei 8.666/93, de outorga pelo participante da licitao em favor
da Administrao Pblica de garantia de proposta e da garantia de cumprimento de contrato
direito do participante da licitao. E, dessa forma, equiparou seguro-garantia, fiana bancaria,
cauo em dinheiro e em ttulos pblicos, como se fossem iguais, como se fossem perfeitos substitutos uns dos outros, o que simplesmente no realidade. Percebendo a peculiaridade de cada
uma das formas de outorga de garantias, e ciente das dificuldades que envolvem a anlise de cada
uma delas, j me posicionei em estudo passado (Mauricio Portugal Ribeiro, Concesses e PPPs:
melhores prticas em licitaes e contratos. So Paulo: Editora Atlas, 2011) pela possibilidade
da Administrao Pblica escolher, no edital de licitao, quais as formas das garantias que
admite receber em cada licitao, em cada contrato.
** J me manifestei vrias vezes, inclusive em conjunto com Lucas Navarro Prado, no nosso
Comentrios Lei de PPP, dizendo da convenincia e constitucionalidade da criao pelas entidades governamentais de empresas estatais ou fundos com objetivo de garantir o risco de no
pagamento (em contratos de PPP, ou em outros contratos) da entidade governamental que o criou.
Isso especialmente importante e justificvel em face do art. 173 da Constituio Federal porque,
atualmente, apesar de haver entes estatais no Brasil que, na sua dvida mobiliria, so classificados como grau de investimento, inclusive a Unio e, por exemplo, o Estado do Rio de Janeiro, nas respectivas dvidas contratuais estes entes, por conta do sistema dos precatrios e do seu
comportamento contratual todos os entes governamentais no Brasil possuem montantes relevantes de dvidas vencidas e no pagas, boa parte dessas dvidas inclusive reconhecidas judicialmente esto muito longe do grau de investimento.
Se entes com perfil de crdito nesse nvel desejam que seus parceiros (nesse caso, os parceiros
privados) realizem investimento fiados nos seus pagamentos futuros, sem dvida que precisaro
obter garantias no mercado.
Como a obteno de garantias contra o no pagamento de contraprestao em PPPs seria
bastante custosa (imagine-se o custo de uma fiana bancria para isso) e muitas vezes ser difcil a obteno no mercado de garantia firme (independentemente de renovao) por todo prazo
em que o pagamento da contraprestao se realizar (por exemplo, 10, 20 ou 30 anos), e considerando que pelo menos a Unio, o Estado de So Paulo, e alguns outros Estados e Municpios
tm patrimnio muitas vezes subutilizado ou receitas que podem ser dadas em garantia, ou
ainda serem utilizadas para realizar sistema de pagamento com classificao de crdito melhor

315

1 0 ANOS D A LE I D E P P P | 2 0 ANOS D A LE I D E CONCESSES

que a do ente governamental titular dessas receitas, seria indispensvel e faria todo sentido a
criao de entidade, de natureza privada, para prestar tais garantias, de modo a criar nos seus
parceiros a confiana necessria para a realizao dos investimentos em infraestrutura, por meio
de contratos de PPP.
*** Nos setores de infraestrutura so utilizados em regras seguros-garantia de completude da
obra e do fornecimento de equipamentos (para cobrir o risco de no cumprimento da obrigao
de implantao da infraestrutura) e seguro-garantia de performance (para garantir o risco do
tomador no atingir os indicadores de desempenho contratualmente definidos. Ambos esses
seguros so espcies do seguro contra o no cumprimento das obrigaes contratuais.
**** No ficou claro da leitura dos documentos em torno da MP 564/12 e da Lei a qual ela deu
origem a razo por que o Governo Federal pretende realizar garantias de risco de engenharia. A
informao que temos que o seguro de riscos de engenharia (geralmente chamado de All Risks
de Engenharia) encontra-se disponvel no mercado, sendo bastante comum a sua utilizao
tanto em obras de mdio quanto de grande porte. No conseguimos apurar se houve alguma
dificuldade na obteno de seguros desse tipo para as grandes obras de engenharia de usinas
hidreltricas recentemente iniciadas no Brasil.

316

V.

Contabilidade Pblica e controle fiscal das


PPPs

V.1.

Contabilizao pblica do aporte e da


contraprestao em PPP e o seu
controle fiscal
1, 2

Mauricio Portugal Ribeiro

Este artigo dedicado a Mario Engler Pinto Jr., que em conversa despretensiosa sobre
controle fiscal de PPPs conseguiu formular todas as perguntas relevantes para a redao
deste texto.
2
Esse estudo foi publicado em verso preliminar em 1/2/2013, no link: http://pt.slideshare.
net/portugalribeiro/a-lei-12766-e-o-controle-fiscal-das-pp-ps-final-env. A sua verso preliminar continuar disponvel nesse link aps a publicao deste livro.

V.1.1. Introduo

As alteraes na Lei Federal 11.079/04 (Lei de PPP) realizadas pela


Medida Provisria 575, de 7 de agosto de 2012, (MP 575/12), convertida, em 30 de dezembro de 2012, na Lei 12.766/12 foram produto
de diversas discusses havidas nos ltimos meses para resolver problemas
muito especficos que surgiram com enorme frequncia nos projetos de
PPP que, sobretudo, Estados e Municpios pretendem contratar nos
prximos meses, com ou sem recursos da Unio.
Como consultor contratado nesses projetos, pelo Poder Concedente
ou pela iniciativa privada, tive oportunidade de participar com outros
colegas3 da prpria formulao desses problemas. Publicamos artigos 4
sobre o tema e tivemos a oportunidade de discuti-los com agentes pblicos e da iniciativa privada nos mais diversos fruns, incluindo os
agentes pblicos do Governo Federal que, depois, formularam o prprio

Entre outros, Gabriel Galipolo, Lucas Navarro Prado e Mario Engler Pinto Jr.
Cf.: entre outros, Mauricio Portugal Ribeiro, Gabriel Galipolo e Lucas Navarro Prado,
Explicando a MP 575/12 a especialistas e no especialistas, publicado em 17/8/2012
no http://www.slideshare.net/portugalribeiro/nota-mp-575-12-versao-publicada. Publicado tambm com ttulo e formatao levemente diferente no http://www.conjur.com.
br/2012-ago-22/mp-dar-eficiencia-tributaria-financeira-projetos-infraestrutura, entre
outros websites da internet; Mauricio Portugal Ribeiro & Gabriel Galpolo, Subsdio a
Investimento em Concesses e PPPs, publicado, em 23/4/2012, no http://www.slideshare.net/portugalribeiro/subsidio-a-investimento-em-concessoes-e-ppps; e, Mauricio Portugal Ribeiro, Aspectos Relevantes do Subsdio a Investimento, publicado em 23/3/2012,
no http://www.slideshare.net/portugalribeiro/aspectos-relevantes-do-subsidio-a-concessoes-e-ppps.
4

321

1 0 ANOS D A LE I D E P P P | 2 0 ANOS D A LE I D E CONCESSES

texto da MP 575/12, e aqueles que, de outra forma, participaram do


seu processo legislativo.5
Nessa condio, cremos ser importante dar a pblico o conhecimento acumulado sobre o tema, reportando o que estava por trs das disposies veiculadas na MP 575/12 e contribuindo para a interpretao
e aplicao escorreita desses dispositivos.
Para isso, j anunciei que pretendo publicar uma srie de 3 ou 4 estudos sobre o assunto, alguns em coautoria, outros, individualmente.
Esse o segundo estudo dessa srie. O primeiro deles foi publicado
no dia 12/1/2013 sobre a incluso do 4, no art. 10, da Lei de PPP e a
consolidao do nvel de detalhamento dos estudos de engenharia de
anteprojeto para contratao de PPPs. 6, 7
No presente estudo, pretendo centrar ateno na contabilizao pelos
entes estatais dos aportes pblicos e nos controles fiscais incidentes
sobre o aporte pblico, quando realizado antes e aps a disponibilizao
dos servios, em comparao com os incidentes sobre as contraprestaes
pblicas.
Para tornar a linha de raciocnio a ser exposta o mais direta possvel,
vou iniciar expondo as minhas concluses para depois explicar aquelas
que parecem mais controversas.

V.1.2. Concluso sobre a classificao fiscal dos pagamentos


pblicos e PPPs

A tabela abaixo resume as minhas concluses sobre a classificao contbil e os controles fiscais incidentes sobre os pagamentos em PPP.
5

Cabe aqui um agradecimento especial ao Senador Sergio Souza, a Thallis Murieta, a


Rodolpho Tourinho e a Petronio Lerche, com quem tive diversas interaes extremamente
produtivas ao longo da tramitao da MP 575/12, sempre com o objetivo de encontrar os
melhores meios para destravar as PPPs Parcerias Pblico-Privadas e concesses.
6
Cf.: Mauricio Portugal Ribeiro, Gabriel Galipolo e Lucas Navarro Prado, A lei 12.766
(Resultante da Converso da Medida Provisria 575/12) e o nvel de detalhamento dos estudos de engenharia em ppps, publicado em 12/1/2013, no seguinte link http://www.slideshare.net/portugalribeiro/a-lei-1276612-e-o-detalhamento-dos-estudos-de-ppp .
7
Nota de reviso: o estudo mencionando no texto consta do item VII.3 do presente livro.
322

C o n t a b i l i z a o p b l i c a d o a p o r t e e d a c o n t r a pr e s t a o e m P P P

Como referncia, inclu, tambm, na tabela abaixo os pagamentos


em outros tipos de contrato (por exemplo, o de obra e o de mera prestao de servios), sua contabilizao e instrumento de controle fiscal
aplicvel.
Submetida
ao Pay as
you go,
Despesa
arts. 15 a
de
Despesa
corrente capital Dvida 17 da LRF
Contraprestao, Pode ser
em contratos de
PPP

Se for
dvida

Pode
ser

Sim

Submetida Submetida
ao limite ao controle
sobre
de 5%, do
art. 28, da dvida da
LRF
Lei de PPP
Quando no Quando for
for dvida
dvida

Aporte ant'es da
disponibilizao
do servio, em
contratos de PPP

No

Sim

Em
regra,
no

Sim

No

Em regra,
no

Aporte aps a
disponibilizao
do servio, em
contratos de PPP

Pode ser

Se for
dvida

Se for
despesa
de
capital

Sim

Pode ser

Pode ser

Pagamento em
contratos de
prestao de
servios

Sim

No

No

Sim

N/A

No

Pagamento em
contratos de
obra pblica

No

Sim

No

Sim

N/A

No

V.1.3. A classificao na contabilidade pblica e controles fiscais


sobre a contraprestao pblica

A contraprestao pblica em contrato de PPP pagamento pblico


realizado sempre aps a disponibilizao dos servios.
Na contabilidade pblica, discute-se se a contraprestao deve ser
classificada como despesa corrente ou como despesa de capital. E, quando caracterizada como despesa de capital, discute-se se ela consubstancia ou no dvida. Essas discusses veem a propsito do contrato de PPP
323

1 0 ANOS D A LE I D E P P P | 2 0 ANOS D A LE I D E CONCESSES

ser, por um lado, um contrato de prestao de servios (o que apontaria


para classificao do pagamento pblico como despesa corrente), e,
doutro lado, um contrato que envolve investimentos pelo parceiro privado em bens, que revertem depois ao patrimnio pblico (o que aponta para uma caracterizao do pagamento como despesa de capital).
Se o concessionrio realiza investimentos em bens reversveis e s
receber pagamentos por isso ao longo dos anos, essa operao semelhante a uma compra de bem a prazo, que gera dvida.
Perceba-se que a discusso sobre se a contraprestao consubstancia
dvida ou no (e, portanto, tambm sobre se ela despesa de capital ou
corrente) est conectada com a discusso sobre a consolidao dos contratos de PPP no balano dos entes pblicos. Se o pagamento pblico for
considerado dvida, os bens objeto do contrato de PPP cuja aquisio gera
a dvida devem ser consolidados no balano patrimonial do ente pblico.
A Portaria STN 614/06 e o Manual de Contabilidade Aplicada ao
Setor Pbico8 (Manual) estabeleceram as regras para contabilizao das contraprestaes pblicas.
O Manual deixou claro que os pagamentos em PPPs so contabilizados em regra como despesas correntes. 9 No caso das concesses
8

Manual de Contabilidade Aplicada ao Setor Pblico, Parte III Procedimentos Contbeis Especficos, Aplicado Unio, Estados e Distrito Federal e Municpios, vlido para o
exerccio de 2013, Portaria STN 437/2012, 5 edio.
9
No passado, logo aps a criao da Lei de PPP, defendi em coautoria com Lucas Navarro Prado, no nosso Comentrios Lei de PPP Fundamentos Econmico-Jurdicos,
Malheiros Editores, So Paulo, 2007 (reimpresso em 2010) a posio de que as contraprestaes pblicas se caracterizavam como despesa corrente dos entes pblicos. O meu
entendimento era que essa caracterizao decorria das contraprestaes serem a rigor pagamento por servio, e que, por isso, em princpio, poderiam ser interrompidas se o servio
no fosse prestado adequadamente, mesmo quando tal contraprestao embutisse pagamento para amortizao de investimento em bens de capital. A minha posio, nesse sentido, era
muito influenciada pela ideia inglesa de unitary charge (pagamento nico) nos pagamentos de PPP, que levava a um tratamento contbil e fiscal unitrio dos pagamentos pblicos
em contratos de PPP. Contudo, a aprovao das primeiras verses do Manual de Contabilidade Aplicada ao Setor Pblico, juntamente com o conhecimento prtico dos sistemas de
pagamento nas PPPs celebradas e modeladas no Brasil nos ltimos anos, me fizeram mudar
de posio. Essa mudana de posio aparece pela primeira vez muito claramente no seguinte artigo: Mauricio Portugal Ribeiro, Controles fiscais e PPPs: excluindo as PPPs que geram
dvida do limite de despesas com PPPs de Estados e Municpios, publicado em 2/9/2012,
no website: http://www.slideshare.net/portugalribeiro/limite-de-despesas-com-ppp-publicado-vf. Todavia, a 5 edio do Manual, aprovada em 2012 e aplicvel ao exerccio de 2013,
324

C o n t a b i l i z a o p b l i c a d o a p o r t e e d a c o n t r a pr e s t a o e m P P P

patrocinadas, o Manual estabelece que as contraprestaes sejam contabilizadas como subvenes econmicas, previstas no art. 12, 3,
inciso II, da Lei 4.320/64, porque o Manual entende que [...] na essncia a contraprestao do parceiro pblico considerada ajuda financeira relacionada ao objeto da parceria.10 J em relao s concesses
administrativas, o Manual estabeleceu que as contraprestaes devem
ser contabilizadas como pagamento por servio, o que tambm uma
despesa corrente.
Contudo, excepcionalmente, nos casos em que for atribudo ao setor
pblico riscos relativos propriedade dos bens, estes sero consolidados
no balano patrimonial do setor pblico e ser reconhecida a respectiva
modificou substancialmente algumas regras que estavam previstas nas suas verses anteriores, inclusive para harmoniz-lo com o previsto na Portaria STN 614/06. Na verso atual
do Manual, no me parece haver espao para discusso que os pagamentos em PPPs sero
considerados, em regra, despesas correntes, e s excepcionalmente quando os bens forem
consolidados na balano do ente pblico, de acordo com os critrios previsto no Manual e
na Portaria 614/06, que a contraprestao ser considerada amortizao de dvida (que
uma despesa de capital).
10
Note-se que o Manual deixa claro que essas subvenes no so as subvenes previstas
na Resoluo CFC n1.305/2007, que institui a NBC TG 07, o que permite criar inferncias
sobre como esse pagamento deve ser contabilizado na SPE Sociedade de Propsito Especfico concessionria do servio:
importante ressaltar que o fato das contraprestaes ao parceiro privado assemelharem-se s transaes normais da entidade (a exemplo da contraprestao pecuniria em uma
concesso patrocinada), tais contraprestaes no se caracterizam como subvenes governamentais conforme caracterizao dada pela Resoluo CFC n 1.305/2007, que institui a
NBC TG 07 Subveno e Assistncia Governamentais:
Subveno governamental uma assistncia governamental geralmente na forma de contribuio de natureza pecuniria, mas no s restrita a ela, concedida a uma entidade normalmente em troca do cumprimento passado ou futuro de certas condies relacionadas s
atividades operacionais da entidade. No so subvenes governamentais aquelas que no
podem ser razoavelmente quantificadas em dinheiro e as transaes com o governo que no
podem ser distinguidas das transaes comerciais normais da entidade. ... A subveno governamental tambm designada por: subsdio, incentivo fiscal, doao, prmio, etc.
Acerca disso, assim dispe a lei n 11.638/2007, que altera e revoga dispositivos da Lei n
6.404/1976:
Art. 195-A. A assembleia geral poder, por proposta dos rgos de administrao, destinar
para a reserva de incentivos fiscais a parcela do lucro lquido decorrente de doaes ou
subvenes governamentais para investimentos, que poder ser excluda da base de clculo
do dividendo obrigatrio (inciso I do caput do art. 202 desta Lei).
Deste modo, no se enquadrando como subvenes governamentais, as contraprestaes
pblicas no podem ser objeto de constituio de reserva de incentivos fiscais por parte do
parceiro privado. (grifos originais)
Cf.: Manual, item 03.02.03 Contabilizao dos Contratos de PPP.
325

1 0 ANOS D A LE I D E P P P | 2 0 ANOS D A LE I D E CONCESSES

dvida. Nesse caso, a contraprestao passa a ser contabilizada como


amortizao de dvida (que uma despesa de capital).
Nesse ponto, tanto o Manual quanto a Portaria STN 614/06 adotaram a lgica utilizada pelo Reino Unido11 e pela Eurostat,12 que elegeram
os riscos de construo, demanda e disponibilidade do servio como os
mais relevantes para sinalizar qual das partes corre os riscos inerentes
propriedade do ativo.
A Portaria STN 614/06 estabelece que, se mais de 40% de qualquer
desses riscos for alocado ao ente pblico13 , ento, o contrato de PPP
dever ser consolidado no balano patrimonial do ente pblico (previso
dos bens no ativo patrimonial), com o consequente reconhecimento da
respectiva dvida, na parte passiva do balano.14
Se nenhum dos mencionados riscos for alocado em mais de 40% para
o setor pblico, ento o contrato de PPP considerado off balance sheet, isto , no ser consolidado no balano patrimonial do ente pblico,
e as contraprestaes devidas sero consideradas despesa corrente.
Enfatize-se que, usando os critrios da Portaria STN 614/06, (a) ou
a totalidade das contraprestaes considerada despesa de capital e
dvida, ou (b) a totalidade das contraprestaes considerada despesa
corrente (caso em que no haveria dvida). No h na aludida Portaria
11

O Reino Unido, contudo, est em processo de mudana das regras contbeis para contabilizao de PPPs por entes pblicos, seguindo as mudanas decorrentes do IFRIC 12. Cf.:
HM Treasury Financial Reporting Advisory Board, Accounting for PPP arrangements
including PFI contracts, Dec 10 th, 2007. Vide esse e outros documentos disponveis no seguinte link: http://www.hm-treasury.gov.uk/infrastructure_ppp_budgeting.htm.
12
European Communities, Long term contracts between government units and nongovernment partners (Public-private partnerships), 2004 edition, disponvel no http://epp.eurostat.
ec.europa.eu/cache/ITY_OFFPUB/KS-BE-04-004/EN/KS-BE-04-004-EN.PDF
13
A regra brasileira mais rgida do que a da Eurostat e do que a britnica. Contudo, digamos que o seu rigor flexibilizado por uma aplicao nem sempre atenta natureza
econmica das operaes.
14
As verses anteriores do Manual previam a possibilidade de segmentao da contraprestao pblica para que parcela dela fosse contabilizada como despesa de capital (dvida) e
parcela dela fosse contabilizada como despesa corrente (pagamento por servio). No artigo,
de minha autoria, Controles fiscais e PPPs: excluindo as PPPs que geram dvida do limite
de despesas com PPPs de Estados e Municpios, publicado em 2/9/2012, no website: http://
www.slideshare.net/portugalribeiro/limite-de-despesas-com-ppp-publicado-vf, assinalei a
incompatibilidade entre o Manual e a Portaria STN 614/06. Essa incompatibilidade foi
agora resolvida com a nova verso do Manual.
326

C o n t a b i l i z a o p b l i c a d o a p o r t e e d a c o n t r a pr e s t a o e m P P P

espao para uma alocao de parcela das contraprestaes como despesa corrente e outra parcela como despesa de capital e dvida.
V.1.3.1. Quais controles fiscais incidem sobre a contraprestao pblica?

Em relao aos controles fiscais, a contraprestao pblica, conforme


art. 10, inc. I, b, da Lei de PPP, est sujeita ao mecanismo, chamado
na experincia internacional de pay as you go, que um mecanismo
de controle sobre o fluxo de despesas do ente pblico. Por esse mecanismo, uma nova despesa s pode ser criada se for compensada pela reduo de uma despesa existente ou pelo aumento da receita (sendo
irrelevante, por exemplo, se a despesa criada/reduzida de capital ou
corrente).15 Esse mecanismo est previsto nos artigos 15 a 17, da LRF
Lei de Responsabilidade Fiscal (Lei Complementar 101/2000) e,
especificamente para as contraprestaes pblicas, no art. 10, inc. I, b,
da Lei de PPP.
Esse controle na prtica tem pouca eficcia, particularmente porque
ele nunca foi regulamentado e nunca foram desenvolvidos parmetros
rgidos para controle das redues de despesas e criao de receitas para
criao de novas despesas. Da que, mesmo no mbito da Unio, o
cumprimento das obrigaes relativas ao sistema do pay as you go se
tornou mera formalidade consubstanciada na declarao do ordenador
da despesa de que a despesa criada ser compensada pela reduo de
outras despesas ou aumento de receitas.
Quando a contraprestao se caracterizar como despesa corrente ela
estar sujeita ao limite de 5% de despesas com PPP, previsto no art. 28,
da Lei de PPP, conforme mencionado em outro trabalho de minha autoria.16
15
Apesar desse sistema de controle ser antigo, ele se tornou famoso pelo sucesso do seu
emprego no Governo de Bill Clinton nos Estados Unidos, na vigncia do Budget Enforcement
Act, de 1990.
16
Cf.: Mauricio Portugal Ribeiro, Controles fiscais e PPPs: excluindo as PPPs que geram
dvida do limite de despesas com PPPs de Estados e Municpios, publicado em 2/9/2012,
no website: http://www.slideshare.net/portugalribeiro/limite-de-despesas-com-ppp-publicado-vf.

327

1 0 ANOS D A LE I D E P P P | 2 0 ANOS D A LE I D E CONCESSES

E, quando a contraprestao se caracterizar como dvida, nos termos


do Manual e da Portaria STN 614/06, ela estar sujeita ao controle
sobre a dvida e endividamento constante dos arts. 29 e seguintes da
LRF.

V.1.4. Classificao na contabilidade pblica e controles fiscais


sobre o aporte pblico quando realizado antes da disponibilizao do servio

Como, por lei, o pagamento do aporte est vinculado a investimentos


em bens reversveis, no me parece haver dvida de que a sua classificao na contabilidade pblica deveria ser como despesa de capital, na
modalidade de auxlio de investimento, previsto no art. 21, da Lei Federal 4.320/64.
Por outro lado, como, em regra, o pagamento do aporte anterior
disponibilizao do servio ser concomitante realizao do investimento pelo parceiro privado, no h que se falar em dvida, pois para
caracterizar dvida preciso haver a dilao entre a disponibilizao de
um bem para o Poder Pblico/usurio e o momento em que o Poder
Pblico pagar por esse bem.
Note-se, contudo, que o Manual no tratou ainda da contabilizao
do aporte de recursos. H, portanto, incerteza sobre como ser o tratamento contbil desse tema. A lgica, contudo, do aporte de recursos
permite-nos estabelecer balizas para a sua contabilizao, pelo menos
at a definio da regra contbil sobre esse tema.
Em relao aos controles fiscais, o aporte anterior disponibilizao
do servio est sujeito apenas ao mecanismo do pay as you go.
No se aplicam, ao aporte pblico realizado antes da disponibilizao
dos servios, (a) nem o controle sobre a dvida previsto no art. 29 e seguintes da LRF (porque o aporte geralmente no constitui dvida, uma
vez que no h dilao entre a entrega/disponibilizao dos bens e o seu
pagamento); (b) nem o limite de despesas com PPP de 5%, previsto no
328

C o n t a b i l i z a o p b l i c a d o a p o r t e e d a c o n t r a pr e s t a o e m P P P

art. 28, da Lei de PPP, porque, como j mencionamos em outro trabalho17, esse limite incide sobre despesas correntes e no de capital.

V.1.5. Classificao na contabilidade pblica e controles fiscais


sobre o aporte pblico, quando realizado aps a disponibilizao do servio

Assim como o aporte realizado antes da disponibilizao do servio, a


classificao contbil do aporte realizado aps a disponibilizao do
servio deveria em tese ser de despesa de capital. Isso porque o aporte
pblico, independentemente do momento do seu pagamento, por lei,
est vinculado a investimentos em bens reversveis, que so, por excelncia, despesas de capital.
Note-se, contudo, que, como mencionamos acima, o Manual no
tratou ainda da contabilizao do aporte de recursos. H, portanto,
particularmente em relao ao aporte ps-disponibilizao dos servios,
dvida sobre qual ser o seu tratamento nas futuras verses do Manual.
Perceba-se que, no caso do aporte ps-disponibilizao do servio,
h dilao entre o momento da realizao do investimento (pelo parceiro privado) e o momento de pagamento pelo Poder Pblico.
Essa dilao elemento necessrio (mas no suficiente) para caracterizao de dvida.
Nesse ponto, duas opes so possveis: a primeira seria dar ao aporte de recursos realizado aps a disponibilizao do servio o mesmo
tratamento dado pelo Manual e pela Portaria STN 614/06 s contraprestaes pblicas, isto , o aporte realizado aps a disponibilizao
do servio ser considerado dvida quando a distribuio de riscos
constante do contrato de PPP, nos termos da Portaria 614/06 e do Manual, implique em reconhecimento no balano patrimonial do ente
pblico da titularidade dos ativos que foram adquiridos, construdos ou
17
Mauricio Portugal Ribeiro, Controles fiscais e PPPs: excluindo as PPPs que geram dvida
do limite de despesas com PPPs de Estados e Municpios, publicado em 2/9/2012, no website: http://www.slideshare.net/portugalribeiro/limite-de-despesas-com-ppp-publicado-vf .

329

1 0 ANOS D A LE I D E P P P | 2 0 ANOS D A LE I D E CONCESSES

reformados por meio do contrato de PPP, e da respectiva dvida para a


sua aquisio, construo ou reforma, conforme explicao sobre esse
tema constante do item V.1.3 acima. Essa seria a opo mais coerente
com a sistemtica montada at aqui para a contabilizao dos pagamentos em PPPs.
A segunda opo seria simplesmente considerar o aporte posterior
disponibilizao do servio como dvida (pois se trata de pagamento a
prazo por investimentos j realizados pelo concessionrio em bens reversveis). Essa seria a opo mais conservadora.
Na minha opinio, at que as regras da contabilidade pblica sejam
adaptadas para definir como se dar a contabilizao do aporte realizado aps a disponibilizao do servio, o mais lgico seria dar-lhe o
mesmo tratamento contbil da contraprestao pblica.
Em relao aos controles fiscais, o aporte posterior disponibilizao
do servio, por similaridade s contraprestaes pblicas, est sujeito
ao mecanismo do pay as you go previsto nos artigos 15 a 17, da LRF.
Como j mencionei acima, no caso da contraprestao pblica, o art.
10, I, b, da Lei de PPP, expressamente a sujeita ao controle de fluxo
do pay as you go (apesar de no mencionar expressamente os arts.
15 a 17, da LRF). No caso, contudo, do aporte pblico realizado posteriormente disponibilizao do servio, no h previso especfica na
Lei de PPP sobre a incidncia do pay as you go. Contudo, os textos
dos prprios arts. 15 a 17 da LRF so suficientes para se chegar concluso de que o aporte posterior disponibilizao dos servios est
sujeito a esse controle.
Note-se, todavia, que, tanto quando os arts. 15 a 17 da LRF so
usados para controle da contraprestao pblica, quanto quando forem
usados para controle do aporte pblico realizado aps disponibilizao
do servio, esse controle terminar tendo eficcia limitada.
que, como j mencionei acima, mesmo no mbito da Unio, os arts.
15 a 17 nunca foram adequadamente regulamentados e nunca se desenvolveu propriamente parmetros rgidos para a sua aplicao. Da que
o seu cumprimento se tornou uma formalidade consubstanciada na
declarao do ordenador da despesa de que a criao daquela nova
330

C o n t a b i l i z a o p b l i c a d o a p o r t e e d a c o n t r a pr e s t a o e m P P P

despesa sob a sua responsabilidade seria compensada pela reduo de


outras despesas ou aumento de receitas.
H tambm dvidas sobre se incide ou no sobre o aporte pblico
realizado aps a disponibilizao do servio o limite de 5% de despesas
com PPP, previsto no art. 28, da Lei de PPP. Se adotarmos a posio de
que o aporte pblico, realizado aps disponibilizao do servio, necessariamente uma despesa de capital, ento esse controle no incidiria
sobre o aporte pblico (pois o limite de despesas previsto no art. 28 da
Lei de PPP incide apenas sobre despesas correntes).18
Se, contudo, entendermos que o regime contbil aplicvel contraprestao pblica igual ao do aporte, ento, em regra o aporte pblico posterior disponibilizao do servio seria classificado como
despesa corrente, sujeita, portanto, ao limite de 5%, previsto no art. 28,
da Lei de PPP, e, excepcionalmente, como dvida, de acordo com os
critrios de distribuio de riscos do contrato de PPP, estipulados pela
Portaria STN 614/04 e pelo Manual.
Portanto, existem duas possibilidades de se interpretar a incidncia
dos controles fiscais sobre o aporte pblico, quando realizado aps a
disponibilizao do servio, que so as seguintes:
a)

b)

O aporte classificado simplesmente como despesa de capital e


dvida, considerando a sua destinao (pagamento por investimentos) e a dilao temporal entre a realizao dos investimentos pelo concessionrio e o seu pagamento. Nesse caso, incide o
controle sobre a dvida e endividamento constante dos arts. 29
e seguintes da LRF, o controle sobre o fluxo previsto nos arts.
15 a 17 da LRF, e no incide o controle de despesas com PPP de
5%, previsto no art. 28, da Lei de PPP.
O aporte classificado em regra como despesa corrente e excepcionalmente apenas quando atender os critrios da Portaria
STN 614/06 e do Manual para tanto ele ser considerado

18

Mauricio Portugal Ribeiro, Controles fiscais e PPPs: excluindo as PPPs que geram dvida
do limite de despesas com PPPs de Estados e Municpios, publicado em 2/9/2012, no website: http://www.slideshare.net/portugalribeiro/limite-de-despesas-com-ppp-publicado-vf
331

1 0 ANOS D A LE I D E P P P | 2 0 ANOS D A LE I D E CONCESSES

dvida. Nesse caso, o controle sobre a dvida e endividamento


constante dos arts. 29 e seguintes da LRF s incidir se o aporte for considerado dvida; incidir o controle sobre o fluxo
previsto nos arts. 15 a 17 da LRF; e incidir o controle de despesas com PPP de 5%, previsto no art. 28, da Lei de PPP, apenas
quando o aporte for considerado despesa corrente.

332

V.2.

Controles fiscais e PPPs: excluindo as


PPPs que geram dvida do limite de
despesas com PPPs de Estados e
Municpios
1

Mauricio Portugal Ribeiro

Esse estudo foi publicado em verso preliminar em 2/9/2012, no link: http://pt.slideshare.net/portugalribeiro/limite-de-despesas-com-ppp-publicado-vf. A sua verso preliminar
continuar disponvel nesse link aps a publicao deste livro.

A Lei 11.079/04 (Lei de PPP) estabelece limite de despesas de carter continuado com PPPs de 3% da RCL Receita Corrente Lquida
para Estados e Municpios (art. 28), e, de 1% da RCL, no caso da
Unio (art. 22).
Recentemente, todavia, o limite de despesas de carter continuado
com PPP dos Estados, Distrito Federal e Municpios foi aumentado de
3% para 5% da RCL pela Medida Provisria 575/12, ainda em tramitao no Congresso Nacional.*,**
O tema que quero tratar nessa nota o modo de aferio desse limite e sua relao com as normas sobre a consolidao das PPP no balano dos entes pblicos estabelecidas na Portaria STN 614/06. Por um
lado, o artigo 28, da Lei 11.079/04, ao estabelecer limite para despesas
de carter continuado com PPPs utilizou claramente categoria que
remete noo de despesas correntes. Por outro lado, ao estabelecer
as regras sobre consolidao das PPPs no balano dos entes pblicos, a
Portaria STN 614/06 utilizou como critrio para tanto a distribuio de
riscos. Por essa Portaria, se determinados riscos, considerados como os
mais relevantes, so atribudos pelo contrato de PPP ao ente pblico,
ento, considera-se que o ativo decorrente do contrato de PPP deve ser
registrado no balano do ente pblico e que o montante dos pagamentos
devidos pelo ente pblico ao parceiro privado dvida.
A combinao entre o tratamento dado pela Portaria STN 614/06 e
o art. 28, da Lei de PPP, parece-me levar necessariamente ao seguinte
efeito: se os pagamentos pblicos em um contrato de PPP so classificados como dvida nos termos da Portaria 614/06, tais pagamentos no
deveriam ser considerados como despesas de carter continuado para
efeito do art. 28, da Lei de PPP.
335

1 0 ANOS D A LE I D E P P P | 2 0 ANOS D A LE I D E CONCESSES

Isso porque, uma vez que se registre a PPP no ativo patrimonial do


ente pblico e que se considere que o montante devido a ttulo de contraprestao em contratos PPPs dvida para o ente pblico contratante,
o pagamento dessas contraprestaes deveria ser classificado, do ponto
de vista contbil, como amortizao de dvida, que uma despesa de
capital, conforme art. 13, da Lei 4.320/64. Isso parece afastar a possibilidade de classificao desse pagamento como despesas de carter continuado, afastando, igualmente, a incidncia do artigo 28 da Lei de PPP.
Parece-me tambm claro que despesas de carter continuado so
necessariamente despesas correntes. Do ponto de vista da legislao sobre
responsabilidade fiscal, existe a categoria das despesas obrigatrias de
carter continuado, definida na LRF Lei de Responsabilidade Fiscal
como a despesa corrente derivada de lei, medida provisria ou ato administrativo normativo que fixem para o ente a obrigao legal de sua execuo por um perodo superior a dois exerccios (art. 17). A LRF d um
tratamento diferenciado criao dessas despesas, em vista dos riscos que
elas trazem para a situao fiscal do ente pblico. No caso das despesas
com PPPs, elas no so obrigatrias para efeito do art. 17, pois no
derivam diretamente de Lei ou de ato administrativo normativo, mas sim
de contrato. As despesas com PPP, contudo, quando no consideradas
pagamento de dvida, so despesas correntes (pagamento por prestao
de servios). De qualquer modo, resta claro, por um lado, que a expresso
despesas de carter continuado constante do art. 28, da Lei de PPP
remete necessariamente a despesas correntes, e que, ao classificar os pagamentos em dado contrato de PPP como pagamento de dvida, no faria
sentido incluir tais pagamentos naqueles considerados pelo art. 28 da Lei
de PPP para definio do limite de despesas correntes com PPPs.2
2

No livro Comentrios Lei de PPP fundamentos econmico-jurdicos, expressei,


juntamente com Lucas Navarro Prado, o entendimento de que as contraprestaes em contratos de PPP so pagamentos por servio, e que, por isso, deveriam ser classificadas em
regra como despesas correntes.
Esse nosso entendimento foi referendado pelo Manual de Contabilidade Aplicada ao Setor
Pblico, que tambm classificou, em regra, como despesas correntes os pagamentos em PPP.
Naquela poca, analisamos a Portaria STN 614/06 e expressamos o entendimento de que,
apesar do pagamento em PPP ser uma despesa corrente, a referida Portaria estabelecia critrios para, quando os riscos principais relativos PPP fossem atribudos ao setor pblico,
o montante de contraprestaes devidas fossem consideradas parte da dvida consolidada.
336

C o n t r o l e s fi s c a i s e P P P s

Atualmente, Estados e Municpios que possuem Programas de PPP


esto realizando clculo do seu limite de despesas de carter continuado
com PPP sem abater desse montante o valor das contraprestaes que so
consideradas dvidas porque os respectivos projetos de PPP, pelos critrios da Portaria 614/06, foram consolidados no balano dos entes pblicos
contratantes. O efeito disso uma percepo equivocada de que o limite
de pagamentos com PPPs de Estados e Municpios menor do que o que
de fato estabelece o art. 28, da Lei de PPP. E, em um pas como o Brasil,
com alta demanda por infraestruturas, no podemos nos dar ao luxo de
limitar a possibilidade de realizao de PPPs por conta de intepretao
equivocada de regras fiscais, que limitam, nem sempre de forma racional,
a possibilidade de uso da participao privada em infraestrutura.
Caso o texto atual da MP 575/12 seja mantido, uma discusso que
certamente vir tona a relativa ao enquadramento na contabilidade
pblica do assim chamado aporte pblico. Esse enquadramento tem
evidentemente reflexos importantes para a incidncia dos controles
fiscais sobre as PPPs.
A se manter a linguagem atual da referida MP, o mais razovel parece ser o enquadramento do aporte pblico como investimento, se
ele for realizado concomitantemente realizao de obras ou fornecimentos pelo parceiro privado. A deciso de enquadramento fica, contudo, bem mais complexa se h um descolamento temporal entre o
momento de realizao do investimento pelo parceiro privado e o momento do pagamento pelo ente pblico.

Contudo, no dissemos claramente que nos casos em que os pagamentos devidos pelo ente
pblico ao parceiro privado forem considerados dvida, a despesa para pagamento dessas
contraprestaes se torna despesa de capital. Poder-se-ia extrair esse entendimento do que
escrevemos naquela poca, mas no o afirmamos com todas as letras.
A evoluo das regras contbeis e tambm da minha reflexo sobre o tema me leva a afirmar
isso de forma clara na presente nota. que se considerarmos que o montante devido de
contraprestaes em um dado contrato de PPP parte da dvida consolidada, o seu pagamento seria classificado como amortizao de dvida, e, portanto, despesa de capital, nos
termos do art. 13, da Lei 4.320/64.
No balano do ente pblico, esse reconhecimento como dvida das contraprestaes devidas
implicar em registro de um ativo patrimonial relativo quela PPP.
337

1 0 ANOS D A LE I D E P P P | 2 0 ANOS D A LE I D E CONCESSES

Uma interpretao isolada da Portaria STN 614/06 e o modo como


a experincia internacional (particularmente do Reino Unido e da
Eurostat) trata a contabilizao de PPP, se a PPP for consolidada no
balano patrimonial do ente pblico, todos os pagamentos ao parceiro
privado teriam a natureza de amortizao de dvida. Isso um desdobramento, da perspectiva contbil, da ideia de pagamento nico (unitary charge) pelo servio prestado nas PPPs. Portanto, a contabilizao de
pagamentos pblicos em PPPs devia ser feita no Brasil at aqui como
uma deciso de tudo ou nada: ou o montante total do pagamento era
classificado como amortizao de dvida; ou o montante total do pagamento era visto como despesa corrente.
Contudo, o Manual de Contabilidade Aplicada ao Setor Pblico abriu
a possibilidade de haver PPPs em que se considere parcela do pagamento ao parceiro privado como dvida (despesa de capital) e parcela como
pagamento por servio (despesa corrente). Veja-se, por exemplo, o que
est dito na pgina 42 (alnea e, do item 2.3.2.), do aludido Manual:
Considera-se que ocorre assuno de dvida contratual de PPP quando o
contrato indicar uma segregao, mesmo que implcita, entre despesas
correntes e de capital. Por exemplo, suponha-se um contrato de PPP dispondo que depois de realizados os investimentos, e no sendo disponibilizados os servios contratados, devero ser pagas por parte do parceiro
pblico 90% das contraprestaes contratadas, independentemente da
prestao dos servios. Isto significa que 90% destas contraprestaes
correspondem ao pagamento de dvida decorrente de investimentos em
PPP e 10% contrapartida dos servios prestados pelo parceiro privado,
devendo este fato ser corretamente refletido na contabilidade.3, 4
3

Manual de Contabilidade Aplicada ao Setor Pblico, 4 edio, Volume III Procedimentos Contbeis Especficos, aplicado Unio, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municpios, e vlido para o exerccio de 2012, objeto da Portaria STN n 406, de 20 de junho de
2011.
4
Nota de Reviso: na verso desse estudo publicada preliminarmente na internet havia
um erro, pois foi analisada a 2 edio do Manual de Contabilidade Aplicada ao Setor Pblico. O correto seria ter analisado a 4 edio, que era a ento vigente. Na presente publicao corrigimos esse erro.
338

C o n t r o l e s fi s c a i s e P P P s

Essa possibilidade de separar no pagamento pblico o que pagamento por servio e o que pagamento por aquisio a prazo de bens
muda substancialmente a lgica de contabilizao das PPPs utilizada
at aqui no Brasil. E essa mudana parece-me no ter sido ainda notada
por muitos e no ter sido ainda devidamente avaliada pelos especialistas
e pelos prticos da contabilidade e do oramento pblico. Particularmente, essa mudana traz a necessidade de se criar critrios claros para
separar no montante dos pagamentos devidos o que pagamento por
servio do que pagamento pela aquisio de bens. E isso levanta uma
dvida em relao efetividade da prpria Portaria 614/06 enquanto
critrio para consolidao das PPPs no ativo do ente pblico.
que se agora, para efeito de contabilizao, podemos separar no
pagamento pblico em um dado contrato de PPP o montante que pagamento por aquisio de bens do montante que pagamento por
prestao de servios, qual o sentido de usar a distribuio de riscos
contratual para saber se a PPP ser consolidada ou no no balano
patrimonial do ente pblico? Se teremos que desenvolver critrios para
separar a parcela dos pagamentos devidos em um contrato de PPP que
dvida e a parcela que mero pagamento por prestao de servios,
no sero esses critrios necessariamente suficientes para definir os
montantes a serem registrados no balano patrimonial do ente pblico?
De qualquer modo, esse um questionamento de lege ferenda, isto ,
para discusso da mudana futura das normas. Por ora, temos que
continuar respeitando a Portaria 614/06 e seguirmos buscando uma
conciliao entre ela e o texto do Manual de Contabilidade Aplicada ao
Setor Pblico.
Em relao contabilizao dos aportes pblicos previstos na MP
575/12, isso cria dvidas especialmente nos casos em que, pelos critrios
de distribuio de riscos da Portaria 614/06, em princpio, o projeto de
PPP no seria consolidado no balano pblico. A questo central se o
pagamento de um montante relevante nos primeiros anos da operao
do projeto independentemente ou desproporcionalmente aos servios a
serem prestados levaria ao entendimento de que a parcela desses pagamentos que sejam desproporcionais aos servios a serem prestados na339

1 0 ANOS D A LE I D E P P P | 2 0 ANOS D A LE I D E CONCESSES

queles anos seria considerada amortizao de dvida (que tem como


contrapartida a aquisio de bens). Mas a resposta a essa questo no
novo contexto criado pelo Manual de Contabilidade Aplicada ao Setor
Pblico vai depender dos critrios que forem criados para separar pagamento por servio de pagamento por aquisio de bens em contratos
de PPP.
Enfim, ao cabo dessas notas possvel alinhavar o seguinte: que os
montantes de pagamentos pblicos em contratos de PPP considerados
como dvida no devem ser computados no clculo das despesas de
carter continuado com PPP para efeito do art. 28, da Lei de PPP; que
o Manual de Contabilidade Aplicada ao Setor Pblico abriu a possibilidade de separar para efeito de contabilizao do valor previsto do
pagamento pblico (em qualquer das suas formas, aporte, transferncia
ou contraprestao etc.), entre montante para pagamento por aquisio
a prazo de bens e montante para pagamento por servio, e que isso criou
novo desafio para a definio, para fins da contabilidade pblica, de
qual parcela ser considerada dvida e qual parcela ser considerada
despesa corrente; que a noo de aporte pblico prevista na MP 575/12
torna mais aguda a necessidade de clareza em relao aos critrios para
a separao entre a parcela do pagamento pblico a ser considerada
dvida e aquela a ser considerada despesa corrente.

* Vale a pena lembrar que, no caso da Unio, no h qualquer sano para eventual descumprimento do seu limite de despesas com PPP. J para os Estados, Distrito Federal e Municpios, o
descumprimento desse limite, no exerccio anterior, ou nos 10 anos seguintes (conforme projees
realizadas seguindo as regras estabelecidas pela STN) apenado com a proibio da Unio de
realizar transferncias voluntrias e de emitir garantias para operaes de crdito em favor de
Estados, Distrito Federal ou Municpios que estiverem nessa situao.
Essas proibies consubstanciam sanes extremamente duras, pois as transferncias voluntrias da Unio so essenciais para os Estados e Municpios menos abastados, e as garantias para
operaes de crdito so extremamente relevantes, inclusive para os Estados, Distrito Federal e
Municpios mais abastados, que, mesmo para obter recursos no mercado com base na sua prpria
capacidade de gerao de receitas, por conta das regras vigentes de responsabilidade fiscal e dos
acordos de renegociao de dvidas assinados com a Unio na dcada de 1990, precisam, muitas
vezes, de garantias da Unio.
J expressei, no passado, em conjunto com Lucas Prado, no nosso livro Comentrios Lei
de PPP fundamentos econmico-jurdicos, a opinio de que o estabelecimento, pela Unio e

340

C o n t r o l e s fi s c a i s e P P P s

por lei ordinria, de limite para despesas com PPPs de Estados, Distrito Federal e Municpios
inconstitucional. que o art. 163, inciso I, da Constituio Federal fixa que finanas pblicas
so matria da competncia de lei complementar. Por isso, se a Unio quiser fixar limite de
despesas com PPPs para Estados, Distrito Federal e Municpios ter que faz-lo por lei complementar. Portanto, ao estabelecer por lei ordinria como sano para Estados e Municpios que
excedam o limite de 5% de despesas com PPPs vedao de realizar transferncias voluntrias e
garantias em operaes de crdito, a Unio usou um expediente constitucional (que o uso do
seu poder discricionrio para outorga de transferncias voluntarias e garantias em operaes de
crdito) para obter uma finalidade inconstitucional que limitar as despesas de Estados e Municpios com PPPs. Trata-se, na minha opinio, de tpico caso de inconstitucionalidade por
desvio de finalidade legislativa, no qual um meio constitucional utilizado para obter uma finalidade inconstitucional.
At o presente, contudo, essa questo ainda no foi levada ao STF Supremo Tribunal
Federal. Mas possvel que em futuro prximo com o crescimento do nmero de contratos
de PPP, e com o aumento da fiscalizao da STN sobre esse tema (que poderia decorrer, por
exemplo, de cenrio de restrio fiscal) essa questo seja levada ao STF.
** Nota de reviso: a tramitao da MP 575/12 foi concluda pela sua converso na Lei 12.766/12.
O aumento do limite de despesas com PPP de Estados e Municpios para 5% passou a integrar
a Lei de PPP.

341

VI.

A execuo dos contratos de concesso


e PPP

VI.1.

Concesses e PPPs: o que temos a


aprender com o falso cumprimento
dos contratos?
1

Mauricio Portugal Ribeiro

Esse estudo foi publicado em verso preliminar em 14/9/2013, no link: http://pt.slideshare.


net/portugalribeiro/o-que-temos-a-aprender-com-o-falso-cumprimento-dos-contratos-de-concesso-e-ppp. A sua verso preliminar continuar disponvel nesse link aps a publicao
deste livro.

Um dos problemas mais centrais dos contratos de concesso e PPP da


atualidade o falso cumprimento de contratos.
Empresas ganham contratos de concesses por preos magicamente
baixos, ocupam os noticirios como vencedores e como portadores de
boas notcias a usurios e aos Governos, que supostamente pagaro
surpreendentemente menos do que esperavam pelos servios. Mas, dois
anos depois, o suposto sucesso do leilo desmascarado na incapacidade do concessionrio de fazer os investimentos e na pssima qualidade
da prestao do servio ao usurio.
Em relao a esse tema, os 7 lotes de concesso rodoviria, licitados
pelo Governo Federal em 2007, so emblemticos. As tarifas extremamente baixas, resultantes do leilo, foram anunciadas na poca como
um grande sucesso do Governo.
A promessa, contudo, de investimentos e melhores servios no foi
cumprida. At o presente, os grandes investimentos, por exemplo, na
expanso de capacidade da Rodovia Regis Bittencourt na Regio da
Serra do Cafezal no foram feitos, e o assunto tem gerado desde ento
repercusso negativa na mdia e um jogo de empurra da responsabilidade entre concessionrio, rgos ambientais, agncia reguladora (a
ANTT) e o Governo.
Em meados de 2011, a discusso em torno do descumprimento dos
contratos de concesso dos 7 lotes de 2007 levou o TCU a realizar uma
auditoria no contrato de concesso relativo s rodovias BR-101/SC e
BR-116/376/PR, no trecho entre Florianpolis e Curitiba (processo TC
n 005.534/2011-9). Essa auditoria documentou uma srie de descumprimentos dos contratos e levantou suspeitas sobre a lenincia e coni347

1 0 ANOS D A LE I D E P P P | 2 0 ANOS D A LE I D E CONCESSES

vncia de agentes pblicos responsveis pela fiscalizao, que, alm de


no aplicarem as multas devidas, ainda promoveram aumentos indevidos
das tarifas.
O processo de fiscalizao ainda est em curso, particularmente no
que diz respeito responsabilizao dos agentes pblicos e, por isso,
preciso cuidado ao falar desse tema para no sermos injustos, condenando publicamente agentes pblicos que no tiveram ainda oportunidade de se defender. H, contudo, desde dezembro de 2012, uma
determinao do TCU ANTT para correo dos erros nos clculos
tarifrios e aplicao de multas ao concessionrio, inclusive a multa por
atraso na realizao do investimento na implantao do contorno rodovirio de Florianpolis.
Os casos acima citados so apenas exemplos. O foco desse texto
saber o que podemos aprender com a experincia de falso cumprimento
de contratos, particularmente nesse momento em que o Governo Federal brasileiro e diversos governos estaduais pretendem fazer tantos investimentos sob a forma de concesso ou PPP.
O descumprimento de contratos de concesso no um fenmeno
novo no mundo. E os remdios a serem adotados contra esse mal dependem do tipo de descumprimento.
H descumprimentos que resultam da imprevidncia, sem m-f, dos
participantes do leilo. o fenmeno chamado de maldio do vencedor. Ocorre quando participantes do leilo, deslumbrados com alguma
circunstncia especfica ou desinformados sobre os reais custos para
implantar e operar um projeto, fazem propostas que depois descobrem
ser inviveis.
Outras vezes e esse parece ser o caso do Brasil o descumprimento evento planejado por empresas que j entram na licitao contando com a lenincia ou conivncia do rgo fiscalizador e com a
lentido e resistncia do governo de decretar a caducidade de contratos
de concesso descumpridos (pelo temor de assumir o nus poltico do
insucesso da concesso).
Nesse contexto, ocorrem os falsos cumprimentos de contrato: o
concessionrio finge que cumpre o contrato, se negando, contudo, a
348

Concesses e PPPs

realizar os investimentos necessrios prestao do servio com a qualidade prevista no contrato. Segue auferindo as receitas tarifrias e administrando no varejo as acusaes de descumprimento do contrato,
usando, muitas vezes, vezos marotos para culpar os rgos ambientais,
o regulador, o governo e o acaso pelos problemas na prestao dos
servios. Isso geralmente acontece em concesses de projetos brownfield
(isto , que j esto implantados como rodovias e aeroportos existentes
quando da licitao), nos quais possvel iniciar a cobrana de tarifas
antes de realizar grandes investimentos.
O pretexto mais utilizado para o descumprimento dos prazos a
falta da licena ambiental. Culpa-se, assim, o radicalismo dos rgos
ambientais pelo atraso na realizao das obras. Para isso, o ardil j
empregado no passado o concessionrio causar o atraso no prprio
processo de licenciamento, seja pela no realizao dos estudos ambientais requeridos, seja por no trazer ao processo de licenciamento os
documentos exigidos.
O que fazer para evitar que isso acontea novamente nos novos projetos de concesso rodoviria, aeroporturia, ferroviria ou outros?
Para comear, preciso que as licitaes efetivamente cortem os incapazes de prestar o servio. Isso implica em limitar a competio de
preo, para que ela se realize apenas entre empresas capazes de prestar
o servio.
Exigncias reais de capacidade financeira e de habilitao tcnica
devem ser consideradas atentamente. Tem sido comum, em licitaes de
concesso, se exigir a apresentao pelos participantes da comprovao
de patrimnio lquido mnimo, mas sem exigir que os balanos e demonstraes financeiras sejam auditados, o que d margem ao fcil
falseamento do valor do patrimnio lquido. Esse tipo de impercia tem
que ser coibida.
A hiptese de aporte em dinheiro na concessionria, por exemplo,
de uma vez ou mais o valor do investimento do primeiro ano (o normal
em torno de 10% desse valor), como condio de assinatura do contrato de concesso com possibilidade de reduo do capital social
quando do fechamento do financiamento do longo prazo deve ser
349

1 0 ANOS D A LE I D E P P P | 2 0 ANOS D A LE I D E CONCESSES

considerado, mesmo que isso implique em aumento do custo financeiro


global do projeto.
A exigncia de fechamento do contrato de financiamento ponte para
os investimentos antes da assinatura do contrato de concesso tambm
uma medida que deve ser considerada, pois a obteno do financiamento demonstra que o vencedor da licitao foi capaz de dar ao financiador as garantias necessrias ou comprovou a sua capacidade de
pagamento do emprstimo.
A entrega de garantias de cumprimento de contrato, como condio
de sua assinatura, com valores elevados e com exigncias especficas em
relao aos seus emissores (nveis de rating dimenso da empresa, clusulas especiais etc.) so tambm algo indispensvel para que o vencedor
da licitao tenha que ir ao mercado antes da assinatura do contrato de
concesso e obter instrumentos que s sero emitidos se ele efetivamente tiver pujana financeira para dar cabo do projeto.
Alm disso, empresas que ganharam concesses e no realizaram
investimentos e, pelo menos, suas controladoras deveriam ficar impedidas de participar de novas licitaes. Isso pode ser feito j nos novos
editais, mas, para evitar questionamentos, isso poderia ser reforado
por mudana da lei que permitisse faz-lo de modo sistemtico.
Alm de tudo isso, preciso revisitar algumas questes estruturais
para fortalecer as agncias reguladoras. Entre outros, preciso reduzir
o prazo de vacncia dos cargos de direo superior (e estou considerando tambm como vacncia a nomeao de diretores interinos por Decreto, demissveis a qualquer tempo, e, que, portanto, no tm como
gozar da independncia necessria para tomada das decises); nomear
especialistas reputados para compor esses rgos (acabando tanto com
a distribuio meramente poltica de cargos, quanto com a nomeao
de tcnicos subservientes).
Ademais, preciso revisitar, com mudanas legislativas ou at constitucionais, o tema da independncia financeira e administrativa das
agncias, permitindo que elas tenham acesso s taxas de fiscalizao
que arrecadam independentemente da alocao oramentria anual,
acabando com os cortes oramentrios e garantindo s agencias flexi350

Concesses e PPPs

bilidade para contratao tanto de agentes pblicos concursados quanto do apoio externo que se fizer necessrio para a realizao da
regulao e da fiscalizao.
Isso uma pauta mnima, que parece distante da realidade. Mas,
como vrios dos temas acima mencionados podem ser definidos nos
editais e contratos, h esperana que os prximos editais de concesses
sejam portadores de algumas boas notcias. Dessa vez, para os usurios.

351

VI.2.

Alterao nas regras relativas


interveno nas concesses no setor
eltrico
1, 2

Mauricio Portugal Ribeiro

Este estudo dedicado ao meu amigo Isaac Pinto Averbuch.


Este estudo foi publicado em verso preliminar em 23/6/2013, no link: http://pt.slideshare.net/portugalribeiro/interveno-nas-concesses-do-setor-eltrico-publicado-em-220612013.
A sua verso preliminar continuar disponvel nesse link aps a publicao deste livro.

VI.2.1. Introduo

Recentemente, publiquei estudo sobre o problema do falso cumprimento dos contratos de concesso e PPP, no qual defendi o recrudescimento
das regras sobre descumprimento de contratos e a necessidade de maior
cuidado na definio dos critrios de seleo dos participantes de licitaes de concesso e PPP. Naquele artigo, contudo, por falta de tempo,
no toquei no tema das intervenes que a medida disponvel Administrao Pblica para assumir o controle de concessionrias de
servio pblico ou signatrias de contrato de concesso administrativa,
em situaes de urgncia, que pem em risco a continuidade dos servios, os usurios ou o meio ambiente.
Por conta da necessidade prtica de intervir nas concessionrias do
Grupo Rede Celtins, Centrais Eltricas do Par (Celpa), Cemat
(Mato Grosso), Enersul (Mato Grosso do Sul), Vale Paranapanema,
Caiu, Companhia Nacional e a Bragantina) o Governo resolveu
alterar as regras sobre interveno em contratos de concesso do setor
eltrico, por meio da Medida Provisria n 577, de 29 de agosto de
2012, recentemente convertida na Lei n 12.767, de 27 de dezembro
de 2012.
Vrias das mudanas realizadas por essa Lei me parecem alvissareiras e talvez fosse o caso de, com alteraes pontuais, pensarmos na
incorporao dessas novas regras Lei Geral de Concesses (Lei
8.987/95).
Algumas dessas novas regras vm ao encontro da soluo de problemas e de propostas que formulei no passado e que constaram do livro
355

1 0 ANOS D A LE I D E P P P | 2 0 ANOS D A LE I D E CONCESSES

de minha autoria, Concesses e PPPs: melhores prticas em licitaes


e contratos, publicado pela Editora Atlas, em 2011.
Nas linhas a seguir, vou descrever uma situao hipottica de interveno e confrontar os problemas enfrentados em tais situaes com as
regras existentes sobre o tema na Lei Geral de Concesses. O meu objetivo evidenciar como essas regras so frgeis e distantes dos problemas reais enfrentados nas intervenes. Depois, vou descrever as novas
regras criadas recentemente para intervenes nas empresas do setor
eltrico, que tm claramente maior aderncia s situaes reais de interveno. Por fim, vou levantar, sem pretenso de tratar profundamente,
o problema da aplicabilidade a contratos de concesso ou PPP em curso
de novas normas legais sobre o tema da interveno.

VI.2.2. As regras legais sobre interveno na lei geral de concesso


em confronto com a realidade de uma interveno

Pode-se dizer que as regras sobre intervenes constantes da Lei 8.987/95


so frugais: mencionam de forma genrica os contornos externos e o
procedimento para declarao de interveno. Vale a pena transcrever
os artigos que tratam diretamente do tema:
Art. 32. O poder concedente poder intervir na concesso, com o fim de
assegurar a adequao na prestao do servio, bem como o fiel cumprimento das normas contratuais, regulamentares e legais pertinentes.
Pargrafo nico. A interveno far-se- por decreto do poder concedente, que conter a designao do interventor, o prazo da interveno e os
objetivos e limites da medida.
Art. 33. Declarada a interveno, o poder concedente dever, no prazo
de trinta dias, instaurar procedimento administrativo para comprovar
as causas determinantes da medida e apurar responsabilidades, assegurado o direito de ampla defesa.
1 Se ficar comprovado que a interveno no observou os pressupostos legais e regulamentares ser declarada sua nulidade, devendo o
356

A lt e r a o n a s r e g r a s r e l a t iv a s i n t e rv e n o n a s c o n c e s s e s

servio ser imediatamente devolvido concessionria, sem prejuzo de


seu direito indenizao.
2 O procedimento administrativo a que se refere o caput deste artigo
dever ser concludo no prazo de at cento e oitenta dias, sob pena de
considerar-se invlida a interveno.
Art. 34. Cessada a interveno, se no for extinta a concesso, a administrao do servio ser devolvida concessionria, precedida de
prestao de contas pelo interventor, que responder pelos atos praticados durante a sua gesto.

Note-se que o artigo 32 trata do conceito de interveno. O art. 33


trata do procedimento administrativo para declarar a interveno. E o
art. 34 trata da extino da interveno.
Ao ler esses artigos, sempre sinto uma sensao de alheamento do
texto legal ao enorme problema que a interveno.
Em primeiro lugar, os incentivos polticos so sempre para no intervir. Nenhum Governo quer assumir o controle de uma concesso
problemtica e correr o risco de se ver diretamente responsvel pelos
insucessos na prestao do servio pblico, particularmente, sabendo
das dificuldades para mover a mquina pblica para dar cabo de uma
situao desse tipo.
Por isso, a deciso poltica de interveno se d sempre em um
contexto:
(a) Ou de oportunismo poltico, em que o Governo da vez, por
razes escusas, resolve espoliar o concessionrio ou a concesso.
(b) Ou em que a qualidade do servio j se deteriorou, e h, de fato,
ou j a descontinuidade da prestao do servio ou ela ocorrer
no curtssimo prazo.
Felizmente, a experincia do Brasil com intervenes se fez em torno
da segunda alternativa acima.
A primeira experincia brasileira com intervenes, aps as desestatizaes da dcada de 1990 e j sob a Lei 8.987/95, foi o caso da
357

1 0 ANOS D A LE I D E P P P | 2 0 ANOS D A LE I D E CONCESSES

EMAR, a distribuidora de energia do Maranho, que ocorreu entre


C
2002-2004.
Descrevi essa experincia no livro de minha autoria j citado acima,
sobre melhores prticas em concesses e PPPs. H, contudo, algo de
peculiar nessa experincia que limita o seu aproveitamento para pensar
a disciplina das intervenes em geral. que, no caso da CEMAR, os
seus controladores no resistiram interveno. Eles j pretendiam
abandonar o negcio e quando veio a deciso da interveno eles a viram
como uma ponte para a sua sada da concessionria.
Por bvio, de se esperar que, na maioria dos casos de interveno,
o controlador da concessionria resista com todas as suas foras transferncia do controle para o interventor. E, em uma situao dessas, me
parece claro que os artigos da Lei 8.987/95 citados acima sero de
pouca ajuda para lidar com as consequncias da interveno.
importante notar, que os contratos de concesso e PPP so em
regra muito mal redigidos. A cincia tradicional entre ns de redao
de contratos e editais pode ser descrita como mera cpia de documentos
passados ou do texto da lei. Por isso, no realista tambm esperar que
os contratos tratem do tema de maneira adequada. O mais comum
que eles simplesmente repitam, com outras ou com as mesmas palavras,
o contedo da lei.
Percebendo essa situao e com o objetivo de resolver o problema,
sem mudana de lei, isto , no mbito da elaborao da minuta de contrato de concesso ou PPP quando redigi o meu livro sobre melhores
prticas em concesses e PPPs, propus que os editais e contratos de
concesso e PPP exigissem a previso do interventor como um rgo
estatutrio da concessionria, com plenos poderes para conduzir a concessionria, quando da decretao da interveno. Isso legitimaria o
interventor de uma perspectiva societria, e, com isso, reduziria de
forma relevante as possibilidades de oposio do controlador da concessionria interveno.
Essa sugesto, que eu saiba, nunca foi adotada, na minha opinio,
pela sua inovao combinada com, digamos assim, a pouca ateno
devotada pelos Poderes Concedentes elaborao das clusulas contratuais que tratam de situaes futuras de conflito.
358

A lt e r a o n a s r e g r a s r e l a t iv a s i n t e rv e n o n a s c o n c e s s e s

Imaginem agora que, no olho do furaco da degradao de uma


concesso por exemplo, de distribuio de energia eltrica, com apages frequentes causados por subinvestimento na infraestrutura, ou
ainda o caso de uma concesso de infraestrutura rodoviria, aps o
desabamento de uma ponte com vtimas o Poder Concedente decrete a interveno e inicie um processo de disputa administrativa e judicial,
com o controlador da concessionria, com desdobramentos na mdia.
A prpria disputa, provavelmente, agravar ainda mais a situao da
concessionria, piorando a qualidade da prestao dos servios e prejudicando os usurios.
Se, na hiptese descrita acima, o Poder Concedente conseguir, no
curto prazo, sagrar-se vencedor, ainda que temporariamente, da disputa com o controlador da concessionria, subitamente cair nas mos do
interventor um conjunto de outros desafios.
E, vamos supor, para efeito de argumentao, que a Administrao
Pblica vai encontrar algum capacitado, experiente e disposto a assumir
a posio de interventor e se tornar da noite para o dia responsvel pela
situao difcil de uma concesso em processo de degradao, sem necessariamente dispor das ferramentas para resolver o problema, e com
no apenas alto risco reputacional se no der conta do problema, a
reputao do interventor como profissional pode restar lesada mas
tambm a disposio para correr risco de ser responsabilizado civil,
administrativa e criminalmente por seus atos enquanto interventor.
Para comear, se a concessionria j no estiver em situao pr-falimentar, o natural que a decretao da interveno leve acelerao
de todas as suas dvidas, pois os contratos de financiamento a concessionrios possuem regras genricas que preveem a possibilidade de
acelerao da dvida em situaes de distrbio normalidade da concesso. Isso significa que, aps receber o basto das operaes e o controle do caixa da concessionria, o interventor se dar conta que a
primeira consequncia direta da prpria interveno a piora das
condies econmico-financeiras da prpria concessionria, e sua margem de manobra vai depender nesse momento da negociao com os
credores coisa que difcil realizar na posio de interventor, pois,
359

1 0 ANOS D A LE I D E P P P | 2 0 ANOS D A LE I D E CONCESSES

em primeiro lugar, ele necessariamente algum que est de passagem


pela concesso (j que toda a interveno, em tese, algo temporrio).
Alm disso, nesse momento, a obteno da cooperao dos credores
depende da percepo que eles tenham sobre a chance de recuperar o
que lhes devido. Isso envolve no apenas a sua percepo sobre o cenrio no qual a concessionria atuar nos anos seguintes, mas tambm
a percepo sobre a seriedade e sobre a capacidade do interventor e do
Poder Concedente de adotar as medidas necessrias ao saneamento da
concessionria. muito comum que nesse tipo de situao, os financiadores esperem que o Governo faa algum aporte de recursos na concessionria, para lhe dar um flego inicial, necessrio prpria
estruturao do processo de saneamento, aporte esse que tambm um
sinal do comprometimento do Governo com o salvamento da concessionria, ainda que isso implique em substituir o seu controlador. Note-se que no h qualquer meno na Lei 8.987/95 realizao de aportes
pelo Poder Concedente na concessionria em situao de interveno.
Se todos os obstculos descritos acima forem superados, a caber
ao interventor focar na operao da concessionria e lhe dar sustentabilidade tcnico-operacional e financeira. E, note-se que, se houver litgio em torno da interveno, podem-se passar facilmente vrios meses
at que o interventor assuma o controle efetivo da concessionria.
A, o prximo passo ser, ento, pensar no trmino da interveno,
porque a interveno sempre um remdio temporrio. Paralelamente
interveno, a Administrao Pblica deveria apurar o que levou a
empresa situao de risco continuidade da operao, aos usurios e/
ou ao meio ambiente.
Provavelmente, at que se tenha decidido pela interveno, diversos
descumprimentos contratuais ocorreram, e, a essa altura, j estaro
abertos e em curso os processos administrativos para aplicao das
penalidades. possvel tambm que, paralelamente ao processo deinterveno, a Administrao Pblica tenha iniciado um processo de
caducidade por descumprimento do contrato pelo concessionrio. Esse
processo d margem ampla defesa e pode demorar, por isso, diversos
meses.
360

A lt e r a o n a s r e g r a s r e l a t iv a s i n t e rv e n o n a s c o n c e s s e s

Se o interventor conseguir chegar a esse ponto, ele e o Governo


estaro diante do desafio de decidir se o Poder Pblico reestatiza a
prestao do servio, se ele transfere a concessionria para um terceiro, se ele relicita a concesso, ou se ele devolve a concesso para o
antigo controlador. Nesse tema tambm, as regras da Lei 8.987/95 so
extremamente superficiais e no tocam nas questes mais fundamentais
para disciplinar esse momento da interveno. No h sequer na Lei
8.987/95 a previso da transferncia de controle gerenciada pelo Poder
Concedente em conjunto com o interventor como porta de sada de
uma interveno.
Cada uma das hipteses acima mencionadas de sada da interveno implica em diversas consequncias que no cabe abordar neste
artigo. De qualquer modo, o que resta claro que as regras constantes
da Lei Geral de Concesses pouco ajudaro na implantao de qualquer
das hipteses escolhidas pelo Poder Concedente como sada para a
interveno.
Creio que basta a descrio dos desafios acima para deixar claro
como superficial e alheio realidade de uma interveno o texto dos
artigos 32 a 34 da Lei de Geral de Concesses. Com efeito, quando a
Lei Geral de Concesses foi redigida praticamente no tnhamos seno
experincias muito antigas com intervenes, anteriores dcada de
1950, pelo que consegui apurar. Por isso, no havia massa crtica sobre
quais so as dificuldades reais de realizao de uma interveno. S
muito recentemente que tivemos que enfrentar problemas concretos,
inclusive com concessionrias controladas por acionistas com aparente
disposio de resistir interveno.

VII.2.3. As novas regras para interveno em concesses do setor


eltrico

As novas regras sobre interveno em empresas do setor eltrico foram


criadas com base na necessidade premente de interveno nas concessionrias do Grupo Rede.
361

1 0 ANOS D A LE I D E P P P | 2 0 ANOS D A LE I D E CONCESSES

Algumas dessas concessionrias estavam em estado praticamente


pr-falimentar, e outras em situao econmico-financeira ruim, com
dvidas relevantes em atraso, inclusive com o Fisco. As regras, portanto,
foram feitas para maximizar as chances de sucesso da interveno que
aparentemente j se sabia que seria necessrio realizar.
H nove caractersticas das novas regras de interveno em concesses
do setor eltrico que vale a pena ressaltar:
a) reduziram substancialmente a possibilidade do controlador da
concessionria resistir interveno, dando plenos poderes ao
interventor sobre a administrao da companhia e, portanto,
tambm, sobre o seu caixa;
b) reforaram o efeito imediato da interveno tomada a deciso
da interveno, por Resoluo da ANEEL, todos os poderes da
administrao da concessionria passam imediatamente para o
interventor;
c) permitiram a contratao de empresa para gerir a companhia,
a ser remunerada pela prpria concessionria sob interveno;
d) permitiram o aporte de recursos do Tesouro na empresa, recursos esses que tm que ser restitudos ao Tesouro 90 dias aps a
entrada do novo controlador apesar disso, at hoje o Tesouro Nacional no aportou os recursos prometidos nas concessionrias do Grupo Rede;
e) permitiram explicitamente ao Poder Concedente realizar a
transferncia do controle da concessionria sob interveno para
terceiros;
f) tornaram inaplicveis concessionria os regimes de falncia e
recuperao judicial na vigncia do contrato de concesso; em
outras palavras, at que a ANEEL decrete extinto o contrato de
concesso, no poder ser decretada a falncia, nem o regime
de recuperao judicial da concessionria;
g) tornaram possvel decretar a interveno por um ano, renovvel
por mais um ano;
362

A lt e r a o n a s r e g r a s r e l a t iv a s i n t e rv e n o n a s c o n c e s s e s

h) criaram uma srie de obrigaes e exigncias para os administradores da concessionria sob interveno, cujo objetivo aparentemente era preparar eventual responsabilizao por
malversao de recursos e danos concessionria;
i) criaram a possibilidade do controlador da concessionria sob
interveno submeter plano de recuperao para a concessionria, que ser analisado e aprovado ou rejeitado pela ANEEL.

VI.2.4. Estendendo as novas regras para interveno em concesses do setor eltrico a outras concesses, particularmente
as da ANTT

Essas regras, com modificaes e acrscimos pontuais de contedo e


redao poderiam ser inseridas na Lei Geral de Concesses, particularmente nesse momento em que preciso dar ao Poder Concedente ferramentas para coibir os descumprimentos e o falso cumprimento dos
contratos de concesso, como os que parecem estar ocorrendo nas
concesses de infraestrutura rodoviria, em especfico no caso dos 7
lotes da 2 rodada e da 1 etapa da 3 rodada de concesses rodovirias
federais.

VI.2.5. O problema da aplicabilidade imediata a contratos em curso


das novas regras legais sobre interveno

No nosso sistema jurdico, contratos j assinados na data da entrada em


vigor de uma lei so considerados ato jurdico perfeito e, por isso, no
esto submetidos nova lei, mas sim lei vigente quando da sua assinatura. Olhados dessa perspectiva, os contratos de concesso e PPP j
assinados na data das alteraes legais sobre o instituto da interveno
seriam imunes a tais mudanas legais.
Por outro lado, consenso que, em contratos administrativos, o ente
governamental contratante tem a prerrogativa de realizar alteraes nas
363

1 0 ANOS D A LE I D E P P P | 2 0 ANOS D A LE I D E CONCESSES

clusulas regulamentares do contrato para atendimento do interesse


pblico (tendo o concessionrio direito apenas recomposio do equilbrio econmico-financeiro do contrato).
Alm disso, em contratos administrativos, por disposio legal (vide,
por exemplo, o art. 65, inc. II, alnea d, da Lei 8.666/93) ou por consequncia de clusulas contratuais, o risco de alterao de regras por
outros rgos ou entes governamentais alheios Administrao Pblica
contratante , em regra, considerado risco da Administrao Pblica
contratante, dando ensejo recomposio do equilbrio econmico-financeiro do contrato em favor do contratado. No caso de mudanas nas
regras legais sobre interveno, que, a rigor, dificilmente produzem
impacto direto nos custos ou nas receitas do concessionrio, poder-se-ia
alegar que houve aumento do risco poltico envolvido na execuo do
contrato, e que esse aumento de risco deve gerar reequilbrio por meio,
por exemplo, do aumento da rentabilidade do contrato para o investidor.
Note-se que, no mundo do Direito Administrativo brasileiro, h
claramente um acentuado desprestgio do contrato administrativo, e
comum a viso de que a Administrao Pblica pode tudo, desde que
previsto em lei e no proibido pelas Constituies Federal, e do respectivo ente governamental (Constituio Estadual ou Lei Orgnica).
Soma-se a esse contexto a possibilidade de se distinguir regras substanciais a respeito da interveno e regras procedimentais, complementares, que apenas desdobram e disciplinam a ao da Administrao
Pblica. Dessa perspectiva, as regras substanciais, como impactam a
esfera jurdica do contratado, no poderiam ser alteradas por lei posterior. Por outro lado, as regras procedimentais a respeito da interveno,
que se referem, por exemplo, ao passo a passo da ao da Administrao
Pblica enquanto interventora, sem impacto, portanto, relevante na
esfera jurdica do contratado, poderiam ser modificadas a qualquer
tempo no curso do contrato.
Enfim, no meio dessas distines e argumentos preciso delimitar
quais mudanas nas regras sobre interveno podem de fato ser feitas
por regras legais posteriores assinatura do contrato. A proteo ao ato
jurdico perfeito impede as mudanas das regras sobre interveno? Ou
364

A lt e r a o n a s r e g r a s r e l a t iv a s i n t e rv e n o n a s c o n c e s s e s

a natureza pblica da interveno e a sua conexo com o interesse pblico tornaria o novo regime aplicvel imediatamente aos contratos em
curso? Haveria algum tipo de distino entre a natureza das regras
sobre interveno que podem ser mudadas por lei com efeito imediato
sobre os contratos em curso e as regras que no podem ser mudadas por
lei posterior assinatura do contrato?
Todas essas questes requerem investigao mais aprofundada, no
cabvel nos limites deste estudo. Sobre esses temas, a palavra final mais
cedo ou mais tarde ser certamente do Judicirio, pois esse um dos
poucos temas acerca das concesses e PPPs que em vista da resistncia a ser eventualmente oposta por controladores de concessionrias que
sejam submetidos a processos de interveno de se esperar que
chegue ao Judicirio.

365

VI.3.

Concesses de infraestruturas e a
proibio de indenizar concessionrio
por investimentos no amortizados:
Cortar o mal pela raiz ou tapar o sol
com a peneira?
1

Mauricio Portugal Ribeiro

Este estudo foi publicado em verso preliminar em 17/5/2014, no link: http://pt.slideshare.net/portugalribeiro/proibicao-de-indenizacao-por-investimentos-nao-amortizados. A sua
verso preliminar continuar disponvel nesse link aps a publicao deste livro.

VI.3.1. Suprimindo indenizaes por investimentos no amortizados: Cortando o mal pela raiz?

Desde a celebrao do contrato de concesso da BR 116/324 que os


contratos de concesso de rodovias federais passaram a incluir clusulas
estabelecendo que no haver indenizao por investimentos no amortizados ao trmino desses contratos.* , ** , ***
A inteno dessas clusulas supressivas de direito indenizao por
investimentos no amortizados seria exigir que todos os investimentos
realizados pelo concessionrio sejam amortizados no prazo do contrato
de concesso. Evitar-se-ia, dessa forma, discusses sobre o valor das
indenizaes por investimentos no amortizados, ao trmino dos contratos, cortando, portanto, pela raiz, o problema da definio do valor
(critrio e forma de clculo) e do momento da indenizao por investimentos no amortizados.
A utilizao pela EBP Estruturadora Brasileira de Projetos2 , pelo
BNDES Banco de Desenvolvimento Econmico e Social e pela parceria entre IFC International Finance Corporation, BNDES e BID
Banco Interamericano de Desenvolvimento do contrato da BR 116/324
como modelo para a elaborao de diversos contratos de concesso federais e de concesso ou PPP estaduais e municipais tornou padro a
previso nos contratos de concesso e PPP de clusula supressiva da
indenizao por investimentos no amortizados ao trmino dos contra2
A EBP um ente privado, controlado por bancos, entre eles o BNDES. Apesar do BNDES
no ter o controle formal da EBP (pois ele no detm mais que 50% das aes), ele controla,
por meio de convnio/contrato o contedo dos estudos que ela realiza.

369

1 0 ANOS D A LE I D E P P P | 2 0 ANOS D A LE I D E CONCESSES

tos de concesso.3 A inrcia da utilizao de um modelo anterior ditava, ento, a frequente reutilizao da clusula de supresso de
indenizao por investimentos no amortizados.
Os problemas havidos recentemente no trmino dos contratos de
gerao do setor eltrico 4 , contudo, trouxeram novo fundamento e,
3

O guia de boas prticas na estruturao de concesses e PPPs disponibilizado na internet


pela EBP utiliza como modelo clusulas que suprimem a indenizao por investimentos no
amortizados. Vejam as clusulas dadas como exemplo de boas prticas:
39.2. Extinta a CONCESSO, o PODER CONCEDENTE assumir imediatamente a
prestao dos SERVIOS, sendo-lhe revertidos gratuitamente todos os BENS REVERSVEIS,
livres e desembaraados de quaisquer nus ou encargos. (...)
39.7. As intervenes e substituies realizadas com o objetivo de dar concretude ao dever
de manuteno dos BENS REVERSVEIS pela CONCESSIONRIA no geraro direito
indenizao ou compensao em favor da CONCESSIONRIA. (grifei), (Cf.: Wiki de Boas
Prticas de Concesses e PPPs disponibilizado na internet pela EBP, pgina com ttulo
Exemplos Procedimento e critrios de reverso dos bens, disponvel no link: http://
ebpbrasil.wikispaces.com/Exemplos+-+Procedimento+e+crit%C3%A9rios+de+revers%C3
%A3o+dos+bens)
Note-se, contudo, que no item do Wiki de Boas Prticas que descreve as principais opes
em torno das reverso de bens, h meno possibilidade de previso de indenizao por
investimentos no amortizados. (Cf.: http://ebpbrasil.wikispaces.com/Procedimento+e+crit
%C3%A9rios+de+revers%C3%A3o+dos+bens)
4
O Governo Federal enfrentou uma srie de dificuldades recentemente com a chegada ao
termo dos contratos de concesso de gerao do setor eltrico. Para quem acompanha de
perto os setores de infraestrutura, essas dificuldades, do ponto de vista tcnico, no representavam uma novidade.
Situao semelhante j havia sido enfrentada anos antes no setor de saneamento, onde o
trmino dos antigos contratos de concesso celebrados entre companhias estaduais de saneamento e municpios, como parte do PLANASA Plano Nacional de Saneamento, de 1971,
comeou a ocorrer em 2001.
Nos anos seguintes, centenas desses contratos de concesso chegaram ao seu termo e tiveram
que ser substitudos ou por contratos de programa entre os municpios e as empresas de
saneamento estaduais ou por contratos de concesso submetidos prvia licitao.
Note-se, que a figura do contrato de programa foi criada no setor de saneamento para permitir a continuao dos arranjos existentes desde o PLANASA entre as companhias estaduais de saneamento e os municpios.
Na prtica, o contrato de programa um contrato de concesso celebrado sem licitao
entre o municpio e a companhia estadual de saneamento, mas que no usa o rtulo de
contrato de concesso para minimizar o risco de questionamento da sua constitucionalidade em face do artigo 175 da Constituio Federal, que exige que os contratos de concesso
sejam celebrados sempre mediante licitao.
Muitos municpios que, ao termo dos contratos de concesso do PLANASA resolveram no
celebrar contratos de programa com companhias estaduais, e sim submeter o novo contrato
de concesso licitao, foram acionados judicialmente pelas companhias estaduais de saneamento que pleitearam ou o pagamento prvio e a vista de indenizao pelos investimentos no amortizados ou a prorrogao dos contratos de concesso do PLANASA at que os
seus investimentos fossem amortizados.
370

C o n c e s s e s d e i n fr a e s t r u t u r a s e a pr o i b i o d e i n d e n i z a r c o n c e s s i o n ri o

assim, reforaram o costume de se proibir contratualmente a indenizao por investimentos no amortizados. que essa proibio passou a
ser vista como uma soluo para evitar que se repita no futuro as dificuldades que o Governo Federal enfrentou na discusso das indenizaes
por investimentos no amortizados nessas concesses.5 A ideia , como
mencionado acima, cortar o mal pela raiz: suprime-se contratualmente
o direito indenizao e, assim, supostamente eliminam-se completamente as dificuldades em torno da definio do valor e do pagamento
da indenizao.
Nos contratos de concesso federal recentemente celebrados de rodovias
(refiro-me aos contratos de rodovias federais da 3 Etapa, Fase III, da
ANTT6) e de aeroportos (refiro-me aos contratos de concesso dos aeroportos de Guarulhos, Braslia, Viracopos, Galeo e Confins) chamarei
esses contratos de agora em diante de Novos Contratos Federais de
Concesso manteve-se a pretenso de cortar o mal pela raiz proibindo a indenizao aos concessionrios por investimentos no amortizados.7
Em vrios desses casos, as companhias estaduais conseguiram adiar por anos a realizao
da licitao da nova concesso. Esses embates judiciais contriburam para formar e consolidar jurisprudncia em torno da extino dos contratos de concesso e em relao obrigao de indenizar por investimentos no amortizados.
5
No encontrei nenhuma nota tcnica ou documento emitido pelas agncias reguladoras
ou pelos ministrios envolvidos na modelagem dos projetos que vinculasse claramente a
utilizao dessas clusulas aos problemas havidos no setor eltrico. Mas, conversando com
tcnicos envolvidos na modelagem desses projetos, cujas identidades manterei annimas,
a razo dada para a manuteno dessas clusulas nos contratos recentemente estruturados
evitar a ocorrncia dos problemas havidos recentemente ao termo dos contratos de concesso do setor eltrico, com a discusso do valor das indenizaes por investimentos no
amortizados.
6
A 3 Etapa, Fase III, da ANTT abarca a concesso das rodovias BR-050/GO/MG, BR163/MT, BR-163/MS e BR-060/153/262/DF/GO/MG.
7
Os contratos de concesso dos aeroporto de Guarulhos, Brasilia, Viracopos, Galeo e
Confins dispem em seu item 13.12.1 que: Ao termo da concesso ocorrer a reverso para
a Unio dos bens vinculados a ela, e esta se dar sem direito a qualquer indenizao para o
Concessionria.
Os contratos de concesso de rodovias da 3 Etapa, Fase III da ANTT estabelecem clusulas
com o seguinte teor:
A Concessionria no far jus a qualquer indenizao relativa a investimentos vinculados
aos Bens da Concesso em decorrncia do trmino do Prazo da Concesso, tendo em vista
o que dispe a subclusula 4.3.3; e 4.3.3 Todos os Bens da Concesso ou investimentos
neles realizados devero ser integralmente depreciados e amortizados pela Concessionria
no Prazo da Concesso de acordo com os termos da legislao vigente, no cabendo qualquer
pleito de recomposio do equilbrio econmico-financeiro no advento do termo contratual.
371

1 0 ANOS D A LE I D E P P P | 2 0 ANOS D A LE I D E CONCESSES

Considerando, contudo, as caractersticas especficas dos Novos


Contratos Federais de Concesso, possvel que, nos ltimos anos desses contratos, seja importante ter a possibilidade de prever indenizaes
por investimentos no amortizados, como mecanismo para incentivo a
investimentos.
No presente estudo sem entrar especificamente na discusso dos
critrios para clculo das indenizaes por investimentos no amortizados pretendo explicar a lgica dessas indenizaes e a sua utilidade nos ltimos anos dos contratos de concesso, particularmente no
contexto de contratos baseados em obrigaes de desempenho e sem a
utilizao de plano de negcios como instrumento para sua regulao,
como o so os Novos Contratos Federais de Concesso.
Depois, pretendo mostrar em quais contextos me parece fazer sentido suprimir a indenizao por investimentos no amortizados, deixando claro que os Novos Contratos Federais de Concesso no esto
entre aqueles contratos nos quais me parece fazer sentido suprimir essa
indenizao.

VI.3.2. Para que serve a indenizao por investimentos


no amortizados?

Em contratos de concesso e PPP, o concessionrio realiza investimentos


em uma infraestrutura para prestao de servios e recebe remunerao
que, em parte, se destina a amortizar esses investimentos8 e, em parte,
se destina a cobrir os custos operacionais da prestao do servio.
Quando da extino (antecipada ou por decurso de prazo) do contrato de concesso, o concessionrio obrigado a transferir a infraestrutura que construiu ou melhorou para a Administrao Pblica, por
meio do processo de reverso dos bens necessrios continuidade da
prestao do servio.
8

Cobrindo o custo do investimento mais a remunerao do concessionrio, por ter renunciado liquidez, remunerao essa que geralmente chamada de taxa interna de retorno.
372

C o n c e s s e s d e i n fr a e s t r u t u r a s e a pr o i b i o d e i n d e n i z a r c o n c e s s i o n ri o

A reverso dos bens se d independentemente dos investimentos, que


foram realizados para a sua aquisio, construo e implantao, estarem ou no amortizados.
Rigorosamente, o processo de reverso tem a mesma natureza de
uma expropriao. Mesmo que as receitas percebidas pelo concessionrio com a explorao do objeto do contrato de concesso no tenham
sido suficientes para remuner-lo pela realizao das obras ou aquisio
dos bens, ele obrigado a transferi-los ao Poder Concedente.9
Mas, ao contrrio das expropriaes, por exemplo, de imveis urbanos ou rurais, em que existe metodologia consolidada, normas tcnicas
especficas para clculo da indenizao (vide NBR n 14.653) e marco
legal absolutamente claro em relao necessidade de prvia indenizao para expropriao (Decreto-Lei n 3.365, de 21 de junho de 1941),
no caso da indenizao por investimentos no amortizados em concesses e PPPs:
(a) o critrio10 e a forma de clculo da indenizao para tanto ainda tema novo, com literatura escassa, 11 muita incompreenso
em torno do tema e tratamento parco nos contratos de concesso
e PPP, que muitas vezes sequer definem os critrios para clculo
ou o procedimento para definio do valor da indenizao;
9

Em qualquer outro negcio entre entes privados de prestao de servio de longo prazo
que exijam investimentos do prestador de servios em equipamentos ou outros bens para
cumprir as suas obrigaes, quando da ruptura do contrato, o prestador de servio tem direito a alienar os bens que adquiriu, ficando com o produto dessa alienao. No caso, contudo, dos contratos de concesso, o concessionrio obrigado a devolver esses bens para o
Poder Concedente. Portanto, ele expropriado desses bens mesmo que ainda no tenha sido
pago ainda pela sua aquisio.
10
Existem vrios critrios que podem ser empregados, utilizando como referncia desde
o valor patrimonial dos bens nos quais foram realizado os investimentos, passando por
critrios contbeis, que levam em conta o valor contbil-fiscal registrado dos bens que
foram objeto de investimento do concessionrio, at critrios financeiros ou contbeis-societrios, que levam em conta a expectativa de remunerao do investimento realizado
pelo concessionrio.
11
O nico artigo que me parece at aqui tratar do tema de maneira adequada : PRADO,
Lucas Navarro, Extino de contratos de PPP e concesso: breves reflexes sobre o clculo
de indenizaes considerando os parmetros gerais da Lei Federal n 8.987/95. In: OLIVEIRA FILHO, Gesner Oliveira e Luiz Chrysostomo de. (Org.) Parcerias Pblico Privadas:
Experincias, Desafios e Propostas. So Paulo: Editora LTC/GEN, 2013.
373

1 0 ANOS D A LE I D E P P P | 2 0 ANOS D A LE I D E CONCESSES

(b) o entendimento mais comum entre os juristas12 que o marco


legal s exige expressamente indenizao prvia para o caso de
extino do contrato por encampao (art. 37, da Lei 8.987/95).
Em todos os outros casos, supostamente no haveria disposio
legal expressa exigindo a indenizao prvia, o que termina
abrindo espao para discusses sobre o momento quando deve
ser realizada a indenizao;13
(c) h decises judiciais esparsas definindo que a cobrana pelo
concessionrio do Poder Concedente de indenizao pelos investimentos no amortizados ao termo do contrato, deve ser
realizado pelas vias ordinrias,14 o que, no caso de entes da
Administrao Direta e Autrquica significa que, em caso de
inadimplemento pelo Poder Concedente, ser necessrio o ajuizamento de ao ordinria, que pode durar mais que cinco anos
e submisso do pagamento ao regime precatorial, o que torna o
momento do efetivo pagamento dessa indenizao bastante incerto e afeta a prpria credibilidade do direito indenizao.15
12
O requisito do prvio pagamento da indenizao quando da extino pelo fim do prazo
contratual, porm, no est expresso na Lei 8.987/1995. Houve sim o reconhecimento do
dever de indenizar o investimento ainda no amortizado. Mas o texto legal, nessa passagem,
no foi to incisivo para indicar o momento de pagar a indenizao como o foi na hiptese
de encampao. (SUNDFELD, Carlos Ari. Pareceres, Volume II. Direito Administrativo
contratual. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2013, p. 300)
13
O meu entendimento, contudo, que em vista da natureza expropriatria da reverso, a
interpretao correta da Lei 8.987/95 que o concessionrio tem o direito indenizao
prvia extino do contrato por investimentos no amortizados.
14
Das quais se pode citar deciso exarada pelo STJ que firmou o entendimento de que,
extinto o contrato de concesso por decurso do prazo de vigncia, cabe ao Poder Pblico a
retomada imediata da prestao do servio, at a realizao de nova licitao, a fim de assegurar a plena observncia do princpio da continuidade do servio pblico, no estando
condicionado o termo final do contrato ao pagamento prvio de eventual indenizao referente a bens reversveis, que, em sendo devida, deve ser garantida nas vias ordinrias. (STJ,
AREsp n 144.449/SC, rel. Min. Herman Benjamin, j. 10.09.2012)
15
No caso do setor eltrico como existe a obrigatoriedade dos usurios pagarem como
parte da tarifa um valor recolhido a ttulo de reserva para reverso, destinado especificamente para o Poder Concedente pagar aos concessionrios, no trmino dos contratos, a indenizao por investimentos no amortizados a incerteza sobre a disponibilidade dos
valores para realizar esse pagamento era bem menor.
Contudo, havia incerteza sobre o critrio de clculo dessas indenizaes e se os montantes
recolhidos a ttulo de reserva de reverso seriam suficientes para pagar todas as indenizaes
se houvesse trmino sem renovao de todos os contratos que chegaram ou que estavam para
chegar ao seu termo.

374

C o n c e s s e s d e i n fr a e s t r u t u r a s e a pr o i b i o d e i n d e n i z a r c o n c e s s i o n ri o

Todas essas caractersticas tornam o valor e o momento do efetivo


pagamento da indenizao por investimentos no amortizados, na prtica, muito mais incertos que o caso de indenizao por expropriao,
apesar dessas indenizaes terem, rigorosamente, a mesma natureza.
Malgrado as incertezas em torno do seu efetivo pagamento, o direito indenizao por investimentos no amortizados ainda um instrumento importante para incentivar a realizao de investimentos por
concessionrios ao final dos contratos e seria pertinente que os contratos a regrassem adequadamente ao invs de simplesmente suprimi-la.16
Para lidar com essas incertezas em relao efetividade do direito
indenizao, o ideal seria que os contratos previssem:
(a) regra clara sobre o critrio, parmetros e forma de clculo da
indenizao;
(b) se no conseguir prever regra clara sobre isso, estabelecer procedimento sobre como ser calculada a indenizao, a ser aplicado em tempo de se ter estabelecido o valor da indenizao
para pagamento por ocasio da extino do contrato;
(c) regra estabelecendo a obrigao de pagamento prvio da indenizao para extino do contrato, e, caso a indenizao no
seja paga, a converso automtica do valor da indenizao em
prazo adicional do contrato, podendo, contudo, o Poder Concedente realizar nova licitao para novo contrato de concesso
da infraestrutura, desde que a extino do contrato em curso e
a assinatura do novo contrato de concesso fiquem condicionados ao pagamento da indenizao por investimentos no amortizados ao concessionrio.
A Lei 12.783/2012 elegeu o critrio econmico (valor de reposio dos bens) para calcular
o valor das indenizaes por investimentos no amortizados ao termo dos contratos de gerao e distribuio. Por razes que no tenho condies de especificar no presente trabalho,
esse critrio, nesse caso, me parece inadequado.
16
Para anlise das incertezas em torno do pagamento de indenizaes por investimentos
no amortizados em contratos de concesses e PPP, vide o artigo Ribeiro, Mauricio Portugal
& Da Matta, Paulo Vitor Torres, Financiamento de concesses e PPPs: sugestes sobre
como lidar com o risco de encampao e resciso, publicado em 23/2/2014 e disponvel no
seguinte link: http://pt.slideshare.net/portugalribeiro/risco-politico-em-financiamento-de-concessoes-final.
375

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VI.3.3. Obrigaes de desempenho e de investimento e regulao por


plano de negcios

A supresso da indenizao por investimentos no amortizados pode


ser uma opo adequada se os contratos de concesso e PPP forem modelados como contratos baseados em obrigaes de investimento pr-definidas e reguladas por plano de negcios. Mas em contratos
baseados em obrigaes de desempenho e em que o plano de negcios
no utilizado para fins regulatrios, a supresso do direito indenizao pode ter efeito de desencorajar a realizao pelo concessionrio
de investimentos nos anos finais do contrato.
Para entender essa afirmao, preciso distinguir claramente contratos baseados em obrigaes de investimento dos contratos baseados
em obrigaes de desempenho.
Nos contratos baseados em obrigaes de investimento, o concessionrio est vinculado realizao de investimentos, com valores e momentos pr-definidos no contrato de concesso.
Nos contratos baseados em obrigaes de desempenho, o concessionrio tem apenas a obrigao de manter os nveis de servio pactuados.
Contratos baseados em obrigaes de investimento e contratos baseados em obrigaes de desempenho so tipos ideais. Na prtica, em
todos os contratos de concesso e PPP constam obrigaes de desempenho e obrigaes de investimento.
Contudo, possvel perceber em cada contrato a prevalncia de um
desses dois tipos de obrigao. Os contratos, por exemplo, da primeira
rodada de concesso rodoviria federal17 eram contratos baseados em
obrigaes de investimento. Neles, as expanses de capacidade eram
previstas como investimentos a serem realizados no futuro, com valores
fixos e em momentos pr-definidos no plano de negcios.
J os Novos Contratos Federais de Concesso vinculam os concessionrios a ndices de servio. Evidentemente, para cumprimento
desses ndices de servio, o concessionrio tem que realizar investi17

Vide, por exemplo, o contrato de concesso da Rodovia Presidente Dutra ou da Ponte


Rio-Niteri.
376

C o n c e s s e s d e i n fr a e s t r u t u r a s e a pr o i b i o d e i n d e n i z a r c o n c e s s i o n ri o

mentos. Mas no h predefinio no contrato nem do valor do investimento, nem do momento em que ele se realizar. Por exemplo, nos
Novos Contratos Federais de Concesso, as expanses de capacidade
so vinculadas a gatilhos de demanda. Quando for atingido o gatilho,
isto , quando a demanda pelo servio alcanar os nveis definidos no
contrato para tanto, o concessionrio obrigado a realizar a expanso
de capacidade (duplicao, se for rodovia em pista simples, ou criao
de uma nova faixa de rolamento, se for uma rodovia duplicada).
Alm disso, preciso fazer a distino entre contratos regulados por
meio de um plano de negcios dos contratos que no utilizam plano de
negcios.
Nos contratos que so regulados por um plano de negcios apresentado durante a licitao, h previso de uma curva de demanda estimada e previso dos investimentos em cada momento do contrato para
adequar a capacidade da infraestrutura prestao de servios adequados para o nvel de demanda estimado.
Nos contratos que no so regulados por plano de negcios, como
os Novos Contratos Federais de Concesso, simplesmente no h referncia regulatria de quais os investimentos que esto previstos em cada
ano do contrato. O concessionrio est vinculado execuo do investimento quando os gatilhos para tanto ocorrerem. Mas no h qualquer
documentao recebida pelo regulador e vinculada ao contrato de
concesso que formalize quando os concessionrios previram o atingimento dos gatilhos de demanda e a realizao dos investimentos para
atend-la.

VI.3.4. O que a distino entre modelos de contrato e de regulao


tem a ver com a supresso da indenizao por investimentos
no amortizados?

Fazendo a pergunta veiculada no ttulo de maneira mais especfica: o


que essa distino entre contratos baseados em obrigaes de desempenho e de investimento e entre contratos regulados por plano de negcios
377

1 0 ANOS D A LE I D E P P P | 2 0 ANOS D A LE I D E CONCESSES

e contratos no regulados por plano de negcios tem a ver com o problema das indenizaes por investimentos no amortizados?
A exigncia de amortizao de todos os investimentos ao termo do
contrato pode funcionar bem em contratos baseados em obrigaes de
investimento e regulados por plano de negcios. que neles h uma
programao prvia do momento em que se realizaro os investimentos.
Com essa programao prvia, os acionistas da concessionria, enquanto ainda participantes da licitao, conseguem dimensionar a tarifa (e
o pagamento pblico, se for uma PPP) necessria amortizao desses
investimentos, considerando, inclusive, os investimentos a serem efetuados nos ltimos anos do contrato.
Se houver obrigaes de investimentos altos nos ltimos anos do
contrato por exemplo, uma obrigao de construo de uma pista de
um aeroporto no ano 25, de um contrato de 30 anos a amortizao
desse investimento do ano 25 ser diludo na tarifa (ou pagamento pblico) do prazo inteiro do contrato. Isso significa que os usurios estaro
amortizando desde o princpio do contrato investimentos que sero
feitos apenas nos seus ltimos anos. O processo de amortizao dos
investimentos relevantes a serem realizados nos ltimos anos do contrato comea a ser realizado, portanto, muito antes at mesmo da realizao desses investimentos.
Quando, contudo, utiliza-se contratos baseados em obrigaes de
desempenho, nos moldes dos Novos Contratos Federais de Concesso,
esse procedimento simplesmente no vivel. que nesses contratos
geralmente as obrigaes principais de investimento posteriores aos
primeiros cinco anos de contrato so definidas por indicadores de servio. O gatilho para a realizao, por exemplo, do investimento em
expanso de capacidade dessas infraestruturas , assim, vinculado ao
crescimento da demanda, o que torna incerto os momentos e tambm
os valores dos investimentos a serem realizados.
Essa vinculao do concessionrio a obrigaes de desempenho, por
meio da previso contratual de indicadores de servio, traz diversas
vantagens para o Poder Concedente. J enumerei essas vantagens em
378

C o n c e s s e s d e i n fr a e s t r u t u r a s e a pr o i b i o d e i n d e n i z a r c o n c e s s i o n ri o

outro trabalho de minha autoria18 e, por isso, no o farei novamente


aqui. Mas esse modelo de contrato certamente no compatvel com
uma regra rgida de amortizao forada de todos os investimentos ao
termo do contrato, particularmente se no for utilizado um plano de
negcios como instrumento para regular a concesso.
que se ocorrer de inesperadamente19 o gatilho para um grande
investimento se materializar no final do contrato e no houver tempo
hbil para a amortizao desse investimento no prazo restante do contrato, e se no houver como no h nos Novos Contratos Federais de
Concesso a possibilidade de indenizao por investimentos no
amortizados ao termo do contrato, na prtica, o concessionrio simplesmente no vai realizar esse investimento, ou vai realiz-lo apenas no que
for compatvel com o prazo restante do contrato, ou, ainda, vai solicitar
que o contrato seja reequilibrado para realizao do investimento, pleito esse que ser negado porque esses contratos no preveem essa hiptese de recomposio do equilbrio econmico-financeiro. Na prtica,
o mais provvel que o investimento no seja realizado e que o usurio
termine sendo o grande prejudicado.
Nesse contexto, o concessionrio enfrentar a escolha entre:
(a) descumprir um indicador de servio do contrato cujo cumprimento requer a realizao do investimento para acomodao
da capacidade da infraestrutura demanda com risco de
sofrer penalidades a serem impostas pela agncia reguladora; ou
(b) realizar o investimento para cumprir o indicador de servio,
sabendo que esse investimento no ser amortizado no prazo do
contrato, que no receber qualquer indenizao pelo investimento no amortizado, mas que a realizao do investimento
evitar a aplicao da penalidade por descumprimento do indicador de servio acima mencionado.
18

RIBEIRO, Mauricio Portugal. Concesses e PPPs: melhores prticas em licitaes e


contratos. So Paulo: Editora Atlas, 2011, Captulo XIII.
19
Inesperadamente em relao ao plano de negcios elaborado pela concessionria, mas
no disponibilizado nesse caso ao Poder Concedente.
379

1 0 ANOS D A LE I D E P P P | 2 0 ANOS D A LE I D E CONCESSES

Certamente, concessionrios colocados diante dessa situao tendero a agir de forma racional, verificando qual entre as duas escolhas
gerar perdas menores.
Apesar de me parecer improvvel esse cenrio, se a penalidade pelo
descumprimento dos indicadores for altssima, talvez haja incentivo para
que o concessionrio realize o investimento.
De qualquer modo, o que me parece certo que em contratos de
concesso ou PPP flexveis e vinculados a obrigaes de desempenho,
faria muito mais sentido, da perspectiva econmica, permitir a possibilidade de indenizao por investimentos no amortizados ao termo do
contrato, especialmente para casos em que os gatilhos de demanda sejam
atingidos nos anos finais do contrato e que no faa sentido esperar para
incluir esses investimentos no prximo contrato de concesso.20

VI.3.5. O sol tapado com a peneira

Quando daqui a 20 anos a 5 anos do trmino dos contratos de concesso de infraestrutura recentemente celebrados21 forem atingidos
gatilhos de demanda que exijam investimentos relevantes, esses contratos tero que ser renegociados para prever alguma forma de amortizao
desses investimentos.
Contudo, como os gestores pblicos esto cada vez menos livres, cada
vez mais de mos atadas pelos rgos de controle para realizar qualquer
negociao (mesmo aquelas necessrias para a satisfao do interesse
20

Parece que subjacente deciso de suprimir o direito indenizao por investimentos


no amortizados est a ideia de que o crescimento da demanda at o atingimento do gatilho
para o investimento por si remunera o concessionrio pelo investimento a ser realizado. Essa
ideia, contudo, raramente corresponde realidade, e quando corresponde por acidente.
Cada setor e cada projeto de infraestrutura tem suas peculiaridades. O comportamento da
demanda e dos custos de investimento tem especificidades, que dificultam em muito validar
genericamente uma ideia desse tipo.
21
Como ocorre com os contratos de concesso dos aeroportos do Galeo e de Braslia, mas
ressalta-se a vigncia de 30 (trinta) anos dos contratos dos aeroporto de Confins e Campinas
e das rodovias federais BR-050, BR-163/MT, BR-163/MS e BR-060/153/262/DF/GO/MG;
e de 20 anos do aeroporto de Guarulhos.
380

C o n c e s s e s d e i n fr a e s t r u t u r a s e a pr o i b i o d e i n d e n i z a r c o n c e s s i o n ri o

pblico), o mais provvel que o investimento necessrio a atender o


interesse dos usurios simplesmente no se realize no prazo desses contratos. O sol, tapado com a peneira, revelar, ento, seu poder de queimar.
Mas o que importa? As queimaduras aparecero daqui a 20 anos.
Muitos de ns no estaremos mais por aqui.
E tudo isso me lembra uma frase, que no sei a origem, mas que meu
pai sempre repetia:
Para todo problema complexo h uma soluo simples. Mas ela,
filho, muitas vezes, est errada.

* O contrato de concesso da BR-116/324/BA da 2 Etapa, Fase II, da ANTT, assinado em


3/9/2009, assim tratava do tema: 4.3.3 Todos os Bens da Concesso ou investimentos neles
realizados devero ser integralmente depreciados e amortizados pela Concessionria no Prazo
da Concesso de acordo com os termos da legislao vigente, no cabendo qualquer pleito de
recomposio do equilbrio econmico- financeiro no advento do termo contratual.; 26.3.1
A Concessionria no far jus a qualquer indenizao relativa a investimentos vinculados aos
Bens da Concesso em decorrncia do trmino do Prazo da Concesso, tendo em vista o que
dispe a subclusula 4.3.3.
Os contratos de concesso de rodovias federais posteriores ao da BR-116/324/BA, ou seja,
todos os abarcados pela 3 Etapa da ANTT em qualquer de suas Fases, tambm no previram
o direito indenizao por investimentos no amortizados, utilizando-se de redao idntica
retrotranscrita.
Portanto, alm do contrato de concesso da BR-116/324/BA, no preveem o direito indenizao os seguintes contratos: BR-040/DF/GO/MG celebrado em 12/3/2014 na 3 Etapa, Fase
I da ANTT (itens 4.3.3 e 30.3.1); BR-101/ES/BA celebrado em 17/4/2013 na 3 Etapa, Fase II da
ANTT (itens 4.3.3 e 28.3.1); e BR-050/GO/MG celebrado em 5/10/2013, BR-163/MT e BR-163/
MS, ambos celebrados em 12/3/2014, e BR-060/153/262/DF/GO/MG celebrado em 30/1/2014,
todos na 3 Etapa, Fase III da ANTT (itens 4.3.3 e 30.3.1).
Cabe ressaltar que o contrato de concesso referente BR-116/MG celebrado na 3 Etapa,
Fase I da ANTT no foi encontrado, de sorte que no foi possvel conhecer suas determinaes
sobre o tema.
** Os contratos de concesso de rodovias federais anteriores ao da BR 116/324, no entanto,
previam o direito indenizao por investimentos no amortizados. Abaixo cito as clusulas
sobre esse tema de diversos contratos de concesso federal anteriores ao da BR 116/324, conforme suas etapa e fase no programa de concesso federal:
1 Etapa da ANTT
BR-101/RJ, celebrado em 28/12/1994: 117. A reverso no advento do termo contratual
far-se- com a prvia indenizao das parcelas dos investimentos vinculados aos bem adquiridos
pela CONCESSIONRIA, ainda no amortizados ou depreciados, que tenham sido realizados
com o objetivo de garantir a continuidade e atualidade dos servios objeto da concesso.
381

1 0 ANOS D A LE I D E P P P | 2 0 ANOS D A LE I D E CONCESSES

BR-116/RJ/SP, celebrado em 31/10/1995: 144. A reverso dos bens na extino da concesso far-se- com o pagamento, pelo DNER, das parcelas dos investimentos vinculados aos bens
adquiridos pela CONCESSIONRIA, ainda no amortizados ou depreciados, que tenham sido
realizados com a prvia aprovao do DNER, com objetivo de garantir a continuidade e a atualidade da concesso.
BR-040/MG/RJ e BR-116/RJ, respectivamente celebados em 31/10/1995 e 22/11/1995: 114.
A reverso no advento do termo contratual far-se- com indenizao das parcelas dos investimentos vinculados a bem reversveis, ainda no amortizados OU depreciados, que tenham sido
realizados com o objetivo de garantir a continuidade e atualidade dos servios pertinentes
concesso.
BR-290/RS, celebrado em 4/3/1997: 135. A reverso dos bens na extino da concesso
far-se- com o pagamento, pelo DNER, das parcelas dos investimentos vinculados aos bens
adquiridos pela CONCESSIONRIA, ainda no amortizados ou depreciados, que tenham sido
realizados com a prvia aprovao do DNER, como objetivo de garantir a continuidade e a
atualidade da concesso.
BR-116/RS, 293/ RS e 392/RS, celebrado em 18/07/1998: 13.3.6. A reverso no advento da
termo contratual far-se- com a previa indenizao das parcelas dos investimentos vinculados a
bens reversveis, ainda no amortizados ou depreciados, que tenham sido realizados com o objetivo de garantir a continuidade e atualidade dos servi os pertinentes concesso.
2 Etapa, Fase I da ANTT
BR-116/PR/SC; BR-116/SP/PR; BR-116/376/PR e BR-101/SC; BR-381/MG/SP; BR-101/RJ; e
BR-153/SP, todos celebrados em 14/2/2008, e BR-393/RJ, celebrado em 26/3/2008: 3.9 A reverso dos bens quando da extino da Concesso se far com o pagamento, pela Unio, das
parcelas dos investimentos vinculados aos bens adquiridos pela Concessionria, ainda no
amortizados ou depreciados, que tenham sido realizados com a prvia aprovao da ANTT, com
objetivo de garantir a continuidade e a atualidade da Concesso.
*** No Estado de So Paulo, a ARTESP Agncia Reguladora de Servios Pblicos Delegados
de Transporte do Estado de So Paulo continua prevendo nos contratos de concesso o direito
indenizao por ativos no amortizados. No caso da concesso das rodovias Anhanguera e
Bandeirantes, que integrou a primeira rodada de concesses estadual e cujo contrato foi celebrado em 1/5/1998, dispunha-se que a Concessionria ter direito indenizao correspondente
ao saldo no amortizado de bens cuja aquisio, devidamente autorizada pelo Contratante, tenha
ocorrido nos ltimos 5 (cinco) anos do prazo da Concesso, desde que realizada para garantir a
continuidade e a atualidade dos servios abrangidos pela Concesso (item 44.4).
Em contratos mais recentes da ARTESP, como o de concesso do Trecho Oeste do Rodoanel,
que foi assinado em 1/6/2008, o contrato dispe que: A Concessionria ter direito indenizao correspondente ao saldo no amortizado dos bens cuja aquisio, devidamente autorizada
pela Contratante, tenha ocorrido nos ltimos 5 (cinco) anos do prazo de Concesso, desde que
realizada para garantir a continuidade e a atualidade dos servios abrangidos pela Concesso,
observadas as disposies legais vigentes (item 41.4).

382

VII.

Licitao e Estudos de Viabilidade

VII.1.

Proibio de empresa ganhar mais de


um lote em licitao de obra,
concesso ou PPP
1, 2

Mauricio Portugal Ribeiro

Este estudo dedicado a meu amigo Sergio Henrique Passos Avelleda.


Este estudo foi publicado em verso preliminar em 20/3/2012, no link: http://pt.slideshare.net/portugalribeiro/proibicao-de-empresa-ganhar-mais-de-um-lote-em-licitacao-de-concessoes-ppps-e-obras. A sua verso preliminar continuar disponvel nesse link aps a
publicao deste livro.

Considere-se a hiptese de uma licitao por menor preo de obra metroviria a ser contratada pelo Poder Pblico em um mercado dominado
por duas empresas de construo que possuem completa atestao tcnica e capacidade financeira para realizar a obra. Considere-se ainda
que, para encorajar entrantes nesse mercado, o Poder Pblico resolva
dividir a licitao em 4 lotes, a serem licitados simultaneamente, e estipule a regra de que nenhum grupo econmico possa vencer mais que um
lote.
O grande benefcio desse arranjo encorajar entrantes, que de outra
forma (se a obra fosse dividida em apenas dois lontes) talvez no participassem da licitao. A perspectiva de que haver dois lontes da obra
que no podero ser ganhos pelas duas empresas j consolidadas nesse
mercado incentiva entrantes a participarem nas licitaes, diante de
chances reais de ganharem pelo menos dois lontes. O aumento da competio impacta o preo final da licitao, que tender a ser melhor para
o Poder Pblico.
Por outro lado, quando analisadas as propostas da licitao, possvel que uma mesma empresa oferea o melhor preo em mais que um
lote. Nesse caso, em vista das regras do leilo, a empresa que ofereceu
o melhor preo em mais de um lote ser forada a renunciar a um deles
(qual deles depender das regras do leilo).
Nesse contexto, ao anunciarem-se os resultados do leilo, ficar
claro que, por conta das regras do leilo, em alguns dos lotes da licitao,
o Poder Pblico no poder assinar contrato com aqueles que ofereceram
a melhor proposta de preo. Ficar, ento, claro exatamente quanto o
Poder Pblico perdeu em cada um dos lotes em que isso aconteceu (a
387

1 0 ANOS D A LE I D E P P P | 2 0 ANOS D A LE I D E CONCESSES

diferena entre a melhor proposta e a proposta do participante da licitao que poder assinar o contrato).
Essa diferena de preo, de um ponto de vista poltico, poder ser
caracterizada e no me espantaria que isso fosse feito, inclusive,
pelos rgos de controle como dano ao Errio, perda do Poder
Pblico, prejuzo ao patrimnio pblico, a ser evitado e punido por
meio de ao civil pblica e ao de improbidade administrativa.
A situao hipottica descrita retrata o contexto em que os benefcios
do modelo de leilo que encoraja os entrantes so intangveis (porque
difcil calcular qual o ganho gerado pelo aumento da competio), enquanto os malefcios so tangveis (porque o valor perdido pelo Poder
Pblico por no poder contratar com o primeiro colocado em alguns
dos lotes mensurvel).
Esse tipo de situao j aconteceu no Brasil (recentemente, na licitao de obras da Linha 5 do Metr de So Paulo) e correu o risco de
acontecer de novo na concesso dos aeroportos cujo edital proibia
qualquer grupo econmico de assinar mais que um dos 3 contratos que
foram licitados.
No caso dos aeroportos, essa regra tinha um fundamento adicional
que era o fato do aeroporto de Cumbica (Guarulhos) ser em tese concorrente do aeroporto de Viracopos (Campinas). Por isso, seria interessante ao Poder Pblico ter operadores de grupos econmicos diversos,
de maneira que houvesse competio no apenas pelo mercado (na licitao), mas tambm no mercado (entre os dois aeroportos).
Da experincia internacional, me vm cabea duas situaes semelhantes: a venda do direito de uso do espectro de rdio na Nova Zelndia
na dcada de 1990; e, na Austrlia, a venda do direito de uso do espectro
3G de telefonia celular. Em ambos os casos, o problema aconteceu na
aplicao do Leilo de Vickrey (leilo pelo qual vence o primeiro colocado, mas paga o preo do segundo colocado). Est fora do escopo
deste artigo explicar a razo por que se adotou nesses e em outros casos
o Leilo de Vickrey. Mas nele acontece a mesma situao acima descrita:
o Poder Pblico, em virtude das regras do leilo, assina o contrato com
o valor da segunda melhor proposta e no com o valor da primeira.

388

Proibio de empresa ganhar mais de um lote em licitao de obra, concesso ou PPP

Em ambos os casos citados da experincia internacional, assim como


no da Linha 05 do Metr de So Paulo, o Poder Pblico, e especialmente os agentes governamentais responsveis pelos projetos, foram submetidos a questionamento pblico na imprensa e, em alguns casos, a
processos judiciais sobre o prejuzo supostamente causado ao Poder
Pblico por conta do uso desses sistemas de leilo.
Tenho me pronunciado sempre a favor de dar ao Poder Pblico ampla liberdade para, em cada processo de licitao, mediante anlise do
mercado e dos riscos especficos do projeto, estruturar a licitao da
forma que lhe parece mais adequada.
Contudo, creio que a repercusso dos casos em que o Poder Pblico
estabeleceu regras que o levava a no contratar com o valor da melhor
proposta oferece lies a serem aprendidas e consideradas na tomada
de deciso sobre a estruturao das licitaes.
Acredito, sobretudo, que os aspectos polticos so inerentes s licitaes de grandes projetos e no devem ser tratados por ns, tcnicos e
tericos do assunto, como aspectos exgenos s decises sobre modelagem dos leiles.
Modelos tecnicamente irretocveis, mas que, politicamente, na experincia acumulada em diversos contextos j tenham se mostrado invivel, devem ser avaliados como arriscados, e a deciso da sua adoo
ser tomada com ateno a tais riscos.
A grande dificuldade, contudo, disso ser adequadamente feito nos
processos licitatrios no Brasil est no fato de que os nossos especialistas em licitaes (cuja formao normalmente jurdico-tradicional)
preferem dissertar sobre hermenutica legal a dissertar sobre a experincia real vivida (e acumulada) nas licitaes de grandes projetos. A
riqueza da amlgama entre problemas jurdicos, econmicos, financeiros, prticos e polticos produzida por essas licitaes no explorada
e disseminada, de maneira que esse conhecimento termina restrito a
pouqussimos especialistas e raramente alcana as instituies de ensino
para ser transmitido aos futuros tcnicos e polticos que enfrentaro
algum dia essas decises.
Junte-se a isso o fato de decises nodais sobre grandes licitaes serem
ainda tomadas muitas vezes por agentes pblicos (tcnicos e polticos)
389

com pouca experincia e sem formao nas questes que permeiam o


mundo das grandes licitaes e, por isso, com dificuldades de acesso a
esse conhecimento.

VII.2.

Pode o valor do aporte pblico ser


critrio de julgamento da licitao de
PPPs?
1

Mauricio Portugal Ribeiro


Gabriela Engler Pinto2

Este estudo foi publicado em verso preliminar em 14/4/2014, no link: http://pt.slideshare.net/portugalribeiro/aporte-como-criterio-de-licitacao-final. A sua verso preliminar
continuar disponvel nesse link aps a publicao deste livro.
2
Gabriela Engler Pinto advogada de Portugal Ribeiro Advogados (gabriela@portugalribeiro.com.br) e LL.M pela Columbia Law School (James Kent Scholar).

VII.2.1. Introduo

Na sua verso originria, a Lei de PPP no permitia o subsdio a obras


ou a compras de equipamentos. Condicionava qualquer pagamento
pblico a concessionrio disponibilizao de servio fruvel.
Por fora de uma srie de circunstncias j tratadas com mais vagar
em outros trabalhos,3 a Lei Federal n 12.766/12 modificou o artigo 6,
2, da Lei Federal n 11.079/04 (Lei de PPP) para prever a possibilidade de, em contratos de PPP, haver o pagamento da Administrao
Pblica a concessionrio por investimentos em bens reversveis. Esse
pagamento foi denominado de aporte de recursos ou aporte pblico.
A Lei n 12.766/12 no previu, todavia, a possibilidade do aporte de
recursos ser critrio de julgamento de licitao de PPP.

VII.2.2. A questo legal

A Lei de PPP categrica em relao aos critrios de julgamentos permitidos: (i) o menor valor da contraprestao a ser paga pela Administrao
3

RIBEIRO, Mauricio Portugal; GALPOLO, Gabriel; PRADO, Lucas Navarro. Explicando a MP 575/12 a especialistas e no especialistas. Disponvel na internet: <http://
pt.slideshare.net/portugalribeiro/nota-mp-575-12-versao-publicada>. Publicado tambm
com ttulo e formatao levemente diferente em < http://www.conjur.com.br/2012-ago-22/
mp-dar-eficiencia-tributaria-financeira-projetos-infraestrutura>. RIBEIRO, Mauricio
Portugal; GALPOLO, Gabriel; PRADO, Lucas Navarro. A Lei 12.766 (resultante da
converso da Medida Provisria n 575/12) e o nvel de detalhamento dos estudos de
engenharia em PPPs. Disponvel na internet: <http://pt.slideshare.net/portugalribeiro/a-lei-1276612-e-o-detalhamento-dos-estudos-de-ppp>.
393

1 0 ANOS D A LE I D E P P P | 2 0 ANOS D A LE I D E CONCESSES

Pblica; (ii) a melhor proposta em razo da combinao do critrio de


menor valor da contraprestao a ser paga pela Administrao Pblica
com o de melhor tcnica, de acordo com os pesos estabelecidos no edital;
(iii) o menor valor da tarifa do servio pblico a ser prestado e (iv) a
melhor proposta em razo da combinao dos critrios de menor valor
da tarifa do servio pblico a ser prestado com o de melhor tcnica.4
No h nenhuma meno expressa ao aporte de recursos, e essa
ausncia interpretada muitas vezes como uma vedao ao uso do
aporte como critrio de julgamento da licitao, assim como qualquer
outra forma no expressamente prevista em lei.5,6
Poderamos discutir a amplitude do conceito de contraprestao,
para avaliar se haveria a possibilidade de se interpretar o aporte de recursos como uma forma de contraprestao. O art. 6 da Lei de PPP
dispe que a contraprestao pblica poder ser feita por (i) ordem
bancria; (ii) cesso de crditos no tributrios; (iii) outorga de direitos
em face da Administrao Pblica; (iv) outorga de direitos sobre bens
pblicos dominicais; ou (v) outros meios admitidos em lei. A margem
poderia estar nos outros meios admitidos em lei, para sustentar que,
4

Vide artigo 12, inc. II, da Lei de PPP.


Nesse sentido, citamos a seguir a posio de alguns doutrinadores que entendem que as
enumeraes em lei de critrios de julgamento de licitao so taxativas: A enumerao do
art. 45 [da Lei 8.666/93] numerus clausus. O ato convocatrio no poder criar novo tipo
de licitao, que no se subsuma ao referido elenco. Mais precisamente, no possvel adotar critrio de julgamento que no possa ser reconduzido a uma das espcies arroladas no
dispositivo enfocado. (FILHO, Maral Justen. Comentrios Lei de licitaes e contratos
administrativos. 15 edio. Editora Dialtica, p. 710)
Os tipos licitatrios afiguram-se critrios de julgamento a reger a licitao. A LGL estabeleceu quatro critrios distintos: menor preo, maior oferta, melhor tcnica e melhor tcnica
e preo. Sob a disciplina da LGL este um elenco fechado, numerus clausus (conforme o
5 do art. 45). No possvel criar tipo diverso, nem combinar ou conjugar a aplicao daqueles incorporados no art. 45. (MOREIRA, Egon Bochmann; GUIMARES, Fernando
Vernalha. Licitao Pblica. A Lei Geral de Licitao LGL e o Regime Diferenciado de
Contratao RDC. Malheiros Editores, 2012, p. 128).
A Lei 8.666/93 preestabelece taxativamente os critrios de julgamento disponveis pela
Administrao para definir a proposta que vai considerar mais vantajosa. (ARAGO,
Alexandre Santos de. Curso de Direito Administrativo. Editora Forense, 2012, p. 314).
6
Note-se que, por ocasio da redao dos seus Comentrios Lei de PPP, apesar de no
ter discutido especificamente esse tema, Mauricio Portugal Ribeiro aderia ideia de que os
critrios de julgamento da licitao previstos em lei configuravam enumerao taxativa. Cf.:
RIBEIRO, Mauricio Portugal; PRADO, Lucas Navarro. Comentrios Lei de PPP fundamentos econmico-jurdicos. Malheiros, 2007 (reimpresso em 2010), item XII.2.
5

394

P o de o va lo r do a p o rte p blico ser c ritrio de julg a men to da licita o de PPP s?

entre eles, est o aporte de recursos. Ou seja, por essa lgica, a contraprestao poderia consubstanciar-se tambm no aporte de recursos.
Contudo, o grande obstculo desse raciocnio o disposto no art. 7
da Lei de PPP, que determina que a contraprestao somente pode ser
paga aps a disponibilizao dos servios. Isso inviabilizaria, portanto,
a classificao do aporte de recursos pago durante o perodo de obras
(pr-disponibilizao dos servios) como contraprestao pblica.
Em suma, no h, na literalidade da lei, a possibilidade de se utilizar
o aporte de recursos como critrio de julgamento na licitao. No
obstante, cabe a pergunta que ttulo desse artigo: vivel utilizar o
aporte de recursos como critrio de licitao de PPPs?

VII.2.3. Um exemplo concreto

Para facilitar a visualizao das implicaes da pergunta que queremos


responder, indispensvel recorrermos a um exemplo concreto.
Considere-se a seguinte situao: um projeto de concesso administrativa em que as receitas estimadas da concessionria provenham 85%
de aporte pblico, a serem pagos ao longo do perodo de implantao
do projeto (primeiros 3 anos), e 15% de contraprestao pblica, a serem
pagos ao longo dos 12 anos seguintes de operao do projeto.
Situaes semelhantes a essa tm ocorrido em diversos projetos em
setores tais como saneamento, intervenes urbanas contratadas sob a
forma de concesso administrativa e custeadas por recursos obtidos por
operaes consorciadas urbanas, projetos de mobilidade urbana (metrs,
VLT, monotrilhos etc.), projetos de equipamentos esportivos destinados
a sediar jogos da Copa ou da Olimpada, construo e operao de
infraestrutura escolar, entre outros.

VII.2.4. Implicaes prticas do caso concreto

Se entendermos que no vivel usar o aporte pblico como critrio de


licitao, isso significa que o nico critrio de licitao que poder ser
395

1 0 ANOS D A LE I D E P P P | 2 0 ANOS D A LE I D E CONCESSES

empregado no caso acima descrito o menor pagamento de contraprestao pblica.


Como apenas 15% das receitas estimadas do concessionrio, a valor
presente, provm de contraprestao pblica, 15% seria o desconto
mximo possvel no preo de referncia da licitao.
A depender de como tenha sido estimado o preo de referncia, 15%
pode ser um desconto muito relevante.
Mas, se considerarmos as licitaes recentes de concesses e PPPs,
tm sido comum descontos (quando se trata de licitao, com critrio
de menor tarifa, ou de menor contraprestao) ou gios (quando se
tratar de licitao por maior pagamento pela outorga) com valores em
percentual muito superiores a 15% do preo de referncia das licitaes.7

VII.2.5. Qual o impacto de no se permitir que o aporte integre o


critrio de julgamento da licitao?

A no utilizao do aporte pblico como critrio de licitao cria um


limite para o desconto no pagamento pblico a resultar do processo de
licitao.
O impacto disso que o Poder Concedente terminar pagando mais
pelos servios realizados por meio de contratos de PPP do que poderia
pagar, caso fosse vivel incluir o aporte pblico como parte do critrio
da licitao.
O interesse pblico em permitir que o aporte seja critrio licitatrio
bvio: suprimir limites competio de preo, de modo a permitir que
a Administrao Pblica obtenha a melhor relao custo/benefcio possvel na aquisio de servios por meio dos contratos de PPP.
No caso acima descrito, se o aporte no puder ser usado como critrio de licitao so altas as chances de que a licitao termine em em7
Quanto aos descontos, podem ser citadas as rodovias BR-040, com 61,13% de desconto,
a BR-163, com 52,74% e as BR-060, BR-153 e BR-262, com 52%; assim como as usinas
hidreltricas de Belo Monte, com desgio de 38% e de So Manoel, de 22%. No que tange
aos valores de outorga, os principais exemplos so os aeroportos de Braslia, com gio de
673,89%; Guarulhos, com 373,51%; do Galeo, com 293%; e de Viracopos, 159,75%.

396

P o de o va lo r do a p o rte p blico ser c ritrio de julg a men to da licita o de PPP s?

pate e seja decidida pelo critrio de desempate tradicional (sorteio) ou


pelas regras de preferncia para bens e servios nacionais.

VII.2.6. O dilema central: Entre o interesse pblico de seguir a


literalidade da lei e o interesse pblico de maximizar o benefcio da competio na licitao para o poder concedente

Em vrios aspectos, a cultura em torno do nosso direito administrativo


evoluiu de um legalismo estrito, que imaginava que a ao administrativa s podia se dar por comandos legais explcitos e especficos, para
um legalismo torneado por normas legais abertas, que estipulam princpios, metas e objetivos cujo atingimento depende necessariamente da
realizao no mbito administrativo de escolhas e aes no especificamente previstas explicitamente em leis. 8
8
Na doutrina jurdica, isso tem aparecido recentemente como substituio do Princpio
da Estrita Legalidade pelo Princpio da Juridicidade, que seria mais amplo, mais abrangente,
conforme trechos da doutrina e de decises judiciais a seguir citados: Princpio que vem se
firmando na doutrina e na jurisprudncia mais moderna como uma nova acepo (no uma
superao) do princpio da legalidade, a juridicidade costuma ser referida como a submisso
dos atos estatais a um padro amplo e englobante de legalidade, cujos critrios no seriam
apenas a lei estrita, mas, tambm, os princpios gerais do Direito e, sobretudo, os princpios,
objetivos e valores constitucionais. a viso de que a Administrao Pblica no deve obedincia apenas lei, mas ao Direito como um todo. (ARAGO, Alexandre Santos de.
Curso de Direito Administrativo. Editora Forense, 2012, p. 57 e 58.)
[...] a vinculao da atividade administrativa ao direito no obedece a um esquema nico,
nem se reduz a um tipo especfico de norma jurdica a lei formal. Essa vinculao, ao
revs, d-se em relao ao ordenamento jurdico como uma unidade (Constituio, leis, regulamentos gerais, regulamentos setoriais), expressando-se em diferentes graus e distintos
tipos de normas, conforme disciplina estabelecida na matriz constitucional. (BINENBOJM,
Gustavo. Uma teoria do Direito Administrativo. Direitos Fundamentais, Democracia e
Constitucionalizao. 2 edio. Editora Renovar, 2008, p. 142).
A legalidade ser observada ainda que a funo normativa seja desenvolvida no apenas
pelo Poder Legislativo. (GRAU, Eros Roberto. O Direito posto, o Direito pressuposto, 2002,
p. 179).
A lei no a nica origem do direito para o sistema constitucional. (ENTERRA, Eduardo Garca. Reflexiones sobre la ley y los principios generales del Derecho, 1986, p. 93).
No conferido ao Pblico Administrador afastar-se do princpio da razoabilidade, projeo que, atinente ao princpio da juridicidade, que lhe superior, encampa o da mera legalidade estrita, mormente em um Estado que se intitula como sendo de Direito. (TRF-1,
AC n 2004.34.00.012229-5, Relator: Marcelo Dolzany da Costa, 2 Turma Suplementar,
julgamento realizado em 2/7/2013, publicao em e-DJF1, p.848 de 12/7/2013).

397

1 0 ANOS D A LE I D E P P P | 2 0 ANOS D A LE I D E CONCESSES

Apesar disso, em relao aos critrios de julgamento de licitaes h


ainda consenso de que indispensvel a previso expressa em lei para
a sua utilizao.9
Na nossa experincia, em torno das concesses e PPPs j ocorreram,
contudo, flexibilizaes das exigncias de se seguir a estrita legalidade
na estruturao do procedimento de licitao.
Em relao ao critrio de julgamento das licitaes, veja-se o caso da
licitao do projeto da rodovia Transolmpica do Municpio do Rio,
atualmente denominada Via Rio que uma rodovia greenfield, modelada sob a forma de concesso subsidiada10 ligando a Barra da
Tijuca a Deodoro, reas nas quais ocorrero competies olmpicas
onde se utilizou como critrio de julgamento da licitao o maior
valor de outorga negativa. Isto : o menor valor de subsdio pago pelo
Municpio ao concessionrio. A Lei Federal n 8.987/95 (Lei de Concesses) prev como critrio de licitao em concesses comuns o maior
pagamento pela outorga. Para compatibilizar o critrio de julgamento
de menor subsdio com o critrio de licitao de maior outorga, o
edital da Via Rio chamou de maior outorga negativa o critrio de
julgamento da licitao.
Em relao ao procedimento das licitaes de concesso ou PPP, o
exemplo mais destacado de alterao do procedimento realizado pela
prtica o caso da alterao do momento de anlise das garantias de
proposta. A Lei de PPP permitiu a inverso de fases da licitao com
abertura da proposta tcnica e econmica antes da anlise dos documentos de habilitao. Contudo, esqueceu-se de prever que, para isso,
a garantia de proposta (que instrumento para avaliao da prpria
O deslinde que se impe vai ao encontro das melhores tendncias de um Direito Administrativo filtrado pela tica do princpio da juridicidade, o qual representa a substituio da
estrita legalidade administrativa pela juridicidade, ampliando os espaos destinados a um
agir administrativo racional e ponderativo. (TRF-2, AC n 435444, Processo n
2005.51.01.008913-1, Relator: Poul Erik Dyrlund, 8 Turma Especializada, julgamento
realizado em 10/2/2009, publicao em DJU, pp. 132 e 133 de 17/2/2009).
9
Sobre isso, vide notas de rodap 235 e 236 deste trabalho.
10
RIBEIRO, Mauricio Portugal; GALPOLO, Gabriel. Subsdio a investimento em concesses e PPPs. Disponvel na internet: <http://pt.slideshare.net/portugalribeiro/subsidio-a-investimento-em-concessoes-e-ppps>.
398

P o de o va lo r do a p o rte p blico ser c ritrio de julg a men to da licita o de PPP s?

seriedade da proposta) deveria ser analisada antes da abertura da


proposta.
Apesar de, na sistemtica tradicional das licitaes, a garantia de
proposta integrar os documentos de habilitao, o que levaria a sua
anlise para apenas aps a abertura das propostas tcnica e econmica, a nossa prtica de licitaes de concesses e PPPs trouxe a
anlise da garantia da proposta para antes da abertura das propostas
tcnica e econmica, mesmo revelia de qualquer previso legal para
isso.
A anlise da garantia de proposta antes da abertura das propostas
tcnica e econmica em processos de licitao que adotam a inverso
de fases se tornou uso comum, apesar de no haver previso legal para
tanto, a ponto de no haver, no nosso conhecimento, qualquer processo
licitatrio de concesso ou PPP no Brasil que tenha invertido as fases da
licitao sem trazer a anlise das garantias de proposta para antes da
abertura das propostas.
Isso significa que apesar dos nossos doutrinadores continuarem professando a necessidade de definio legal estrita dos critrios de julgamento da licitao, a nossa prtica licitatria j criou excees bastante
notveis a essa regra, em situaes em que os potenciais benefcios para
o Poder Concedente e para o usurio pareciam se sobrepor aos benefcios
de se seguir a legalidade estrita.

VII.2.7. A soluo ideal para o problema seria a alterao legislativa

A soluo simples e ideal para o problema apontado at aqui seria evidentemente alterar a Lei de PPP para permitir que o aporte seja um dos
critrios de licitao, eventualmente combinado com outros critrios
previstos no art. 12, inciso II, da Lei de PPP.
Mas e se isso no for feito? Como lidar com os projetos em que faz
todo o sentido do ponto de vista econmico e do interesse pblico usar
o aporte como critrio de licitao? Trataremos disso a seguir.
399

1 0 ANOS D A LE I D E P P P | 2 0 ANOS D A LE I D E CONCESSES

VII.2.8. Enquadramento formal do aporte pblico enquanto


critrio de julgamento da licitao de PPPs

Conseguimos divisar algumas possibilidades para viabilizar o uso do


aporte pblico como critrio de julgamento das licitaes de PPPs.
A primeira possibilidade seria aplicar subsidiariamente o critrio de
menor preo previsto no artigo 45, 1, inciso I da Lei n 8.666/93. O
aporte sem dvida uma das variveis financeiras que compem o preo pago pelo Poder Concedente ao concessionrio e, por isso, a aplicao
subsidiria seria cabvel para complementar os critrios de julgamento
previstos no artigo 12, inciso II, da Lei de PPP.
Note-se que o caput do artigo 12 da Lei de PPP diz claramente que
o procedimento licitatrio obedecer legislao vigente sobre licitaes
e contratos administrativos (isto , Lei n 8.666/93) e tambm ao
disposto na Lei de PPP. Alm disso, o artigo 10, da Lei de PPP, menciona que a licitao de PPP ser realizada pela modalidade de concorrncia em bvia referncia s regras sobre concorrncia previstas na Lei n
8.666/93. Nesse contexto, parece-nos perfeitamente razovel recorrermos
Lei n 8.666/93 para utilizar critrio de licitao nela previsto, aplicvel modalidade de concorrncia e que, na situao concreta, traz
consequncias obviamente harmnicas com o interesse pblico.
Portanto, recorreramos subsidiariamente Lei n 8.666/93 para
utilizar o critrio de menor aporte pblico como critrio de licitao de
PPPs, com base no artigo 45, 1, inciso I, da Lei n 8.666/93, que estabelece que a licitao poder ser realizada utilizando o critrio de
menor preo.11
11
Uma pergunta que surge dessa argumentao em que medida seria vivel utilizar em
licitaes de PPP os demais critrios de julgamento previstos na Lei n 8.666/93. No nos
parece haver impedimento em utiliz-los quando compatveis de uma perspectiva econmica com a estrutura da licitao de uma PPP.
A grande dvida recairia sobre o critrio de melhor tcnica, que, apesar de previsto no artigo 45, 1, inc. II, da Lei 8.666/93, no encontrou qualquer manifestao nos critrios
elencados no artigo 12, inciso II, da Lei de PPP.
Note-se que isso levou Mauricio Portugal Ribeiro a, nos seus Comentrios Lei de PPP,
dizer que esse critrio no se aplicava s licitaes de PPP. Cf.: RIBEIRO, Mauricio Portugal;
PRADO, Lucas Navarro. Comentrios Lei de PPP fundamentos econmico-jurdicos,
Malheiros, 2007 (reimpresso em 2010), item XII.2.

400

P o de o va lo r do a p o rte p blico ser c ritrio de julg a men to da licita o de PPP s?

A segunda soluo seria distinguir os conceitos de contraprestao


em sentido amplo da contraprestao em sentido estrito.
A contraprestao em sentido amplo seria qualquer forma de pagamento ao concessionrio em contrato de PPP, abrangendo inclusive o
aporte de recursos realizado antes do incio da operao do projeto.
Na Lei 11.079/04, o termo contraprestao teria sido usado claramente em sentido amplo no artigo 6, que cita algumas espcies de
contraprestao e a seguir menciona outras formas admitidas em lei.
Portanto, contraprestao, em sentido amplo, seriam todas as formas
de pagamento do Poder Concedente, pecunirios ou no, realizados
antes ou depois do incio do perodo operacional do projeto de PPP.
J a contraprestao em sentido estrito designaria os pagamentos do
Poder Concedente ao parceiro privado condicionados ao incio da operao do projeto, isto , todas as formas de pagamento pblico ao concessionrio, com exceo do aporte de recursos previsto no artigo
2, do artigo 6, da Lei 11.079/04.
O caput do artigo 7, da Lei 11.079/04, que prev que a contraprestao s pode ser paga mediante disponibilizao parcial ou total dos
servios, teria usado o termo contraprestao em sentido estrito.
Adotando essa distino, poderamos interpretar que o artigo 12,
inciso II, da Lei 11.079/04, ao elencar entre os critrios de julgamento
da licitao de PPP a menor contraprestao, teria utilizado o termo
contraprestao em sentido amplo, abrangendo tanto a contraprestao
em sentido estrito (pagamentos aps a disponibilizao parcial ou total
dos servios) quanto o aporte de recursos anterior ao perodo operacional (pagamento por bens reversveis antes da disponibilizao dos servios). Isso permitiria utilizar como critrio de julgamento apenas o
aporte de recursos ou o aporte de recursos combinado com a contraContudo, com base na viso de subsidiariedade das Leis n 8.666/93 e da Lei de Concesses
Lei de PPP entendemos que no h porque no ser possvel em tese desde que justificvel
economicamente e, portanto, da perspectiva do interesse pblico a utilizao do critrio
de julgamento de melhor tcnica, com preo fixo, em uma licitao de PPP. Contudo, no
conseguimos divisar qualquer situao em que a utilizao do critrio melhor tcnica com
preo fixo faa sentido no caso de PPPs.
Isso uma mudana de posio do autor Mauricio Portugal Ribeiro em relao ao tratamento do tema realizado nos seus Comentrios Lei de PPP.
401

1 0 ANOS D A LE I D E P P P | 2 0 ANOS D A LE I D E CONCESSES

prestao em sentido estrito, isto , a soma dos pagamentos pblicos a


serem realizados pelo Poder Concedente ao concessionrio.
A fragilidade dessa segunda opo a j mencionada no item VII.2.2
do presente estudo. que a interpretao completamente literal da lei
levaria a crer que h apenas um conceito de contraprestao e que ele
designaria apenas os pagamentos aps a disponibilizao dos servios.
A terceira possibilidade simplesmente afastar, em relao lei de
PPP, a viso de que os critrios de licitao so elencados de forma taxativa e no exemplificativa.
Note-se que a classificao da enumerao dos critrios de licitao
como enumerao taxativa foi feita pela doutrina jurdica, com o objetivo de evitar que critrios esdrxulos fossem utilizados, desvirtuando
a exigncia de neutralidade do procedimento licitatrio e eventualmente criando margem para manobras que dirigissem a licitao para esse
ou aquele potencial proponente.
Contudo, nesse caso especfico, a viso de que a enumerao dos
critrios de julgamento taxativa claramente prejudica a realizao do
interesse pblico de se obter a melhor proposta de preo para a Administrao Pblica.
O problema de tratar os critrios de licitao enumerados na lei como
exemplos admitindo novas possibilidades que isso abre um precedente com consequncias difceis de prever, j que no h garantia que essa
flexibilizao ser usada com parcimnia e apenas quando houver de
fato um interesse pblico que lhe justifique.
Por isso, na nossa opinio, o melhor seria usar a primeira das opes
acima apontadas: recorrer subsidiariamente Lei n 8.666/93, para
aplicar s PPPs o critrio de melhor preo previsto no art. 45, 1, inciso I da Lei n 8.666/93, considerando que o aporte de recursos integra
o preo pago pelo Poder Concedente ao concessionrio.

402

VII.3.

A Lei 12.766 (Resultante da


Converso da Medida Provisria
575/12) e o nvel de detalhamento dos
estudos de engenharia em PPPs
1

Mauricio Portugal Ribeiro


Gabriel Galpolo2
Lucas Navarro Prado3
A lei 12.766 e o nvel de detalhamento dos estudos
de engenharia em PPPs

Este estudo foi publicado em verso preliminar em 11/1/2013, no link: http://pt.slideshare.net/portugalribeiro/a-lei-1276612-e-o-detalhamento-dos-estudos-de-ppp. A sua verso
preliminar continuar disponvel nesse link aps a publicao deste livro.
2
Professor de Economia da PUC-SP e Scio da Galipolo Associados.
3
Advogado especialista nos setores de infraestrutura e scio do Navarro Prado Advogados.

VII.3.1. Introduo

As alteraes na Lei Federal 11.079/04 (Lei de PPP) realizadas pela


Medida Provisria 575, de 7 de agosto de 2012, (MP 575/12), convertida, em 30 de dezembro de 2012, na Lei 12.766/12, foram produto
de diversas discusses havidas nos ltimos meses para resolver problemas
muito especficos que surgiram com enorme frequncia nos projetos de
PPP que, sobretudo, Estados e Municpios pretendem contratar nos
prximos meses, com ou sem recursos da Unio.
Como consultores contratados nesses projetos pelo Poder Concedente ou pela iniciativa privada, participamos da prpria formulao desses
problemas. Publicamos artigos4 sobre o tema e tivemos a oportunidade
de discuti-los com agentes pblicos e da iniciativa privada nos mais
diversos fruns, incluindo os agentes pblicos do Governo Federal que
depois formularam o prprio texto da MP 575/12 e aqueles que, de
outra forma, participaram do seu processo legislativo.
Nessa condio, cremos ser importante dar a pblico o conhecimento acumulado sobre o tema, reportando o que estava por trs das dis4

Cf.: Entre outros, Mauricio Portugal Ribeiro, Gabriel Galipolo e Lucas Navarro Prado,
Explicando a MP 575/12 a especialistas e no especialistas, publicado em 17/8/2012 no
http://www.slideshare.net/portugalribeiro/nota-mp-575-12-versao-publicada. Publicado
tambm com ttulo e formatao levemente diferente no http://www.conjur.com.br/2012-ago-22/mp-dar-eficiencia-tributaria-financeira-projetos-infraestrutura, entre outros websites da internet. Mauricio Portugal Ribeiro & Gabriel Galpolo, Subsdio a Investimento em
Concesses e PPPs, publicado, em 23/4/2012, no http://www.slideshare.net/portugalribeiro/subsidio-a-investimento-em-concessoes-e-ppps. Mauricio Portugal Ribeiro, Aspectos
Relevantes do Subsdio a Investimento, publicado em 23/3/2012, no http://www.slideshare.
net/portugalribeiro/aspectos-relevantes-do-subsidio-a-concessoes-e-ppps.
405

1 0 ANOS D A LE I D E P P P | 2 0 ANOS D A LE I D E CONCESSES

posies veiculadas na MP 575/12 e contribuindo para a interpretao


e aplicao escorreita desses dispositivos.
Nesse estudo, vamos tratar especificamente dos impactos da incluso
pela Lei 12.766/12 do 4, no art. 10, da Lei de PPP, que estabeleceu
que o nvel de detalhamento dos estudos de engenharia necessrios para
incio de licitao de PPP o de anteprojeto e que o dimensionamento
dos custos de investimento das PPPs deve ser realizado utilizando metodologias compatveis com esse nvel de detalhamento do projeto de
engenharia.

VII.3.2. Atuao dos autores no processo legislativo da MP 575/12

Na condio de especialistas no assunto, consultores contratados do


SINICON Sindicato Nacional da Indstria da Construo Pesada 5 ,
ou como contratados de empresas no setor de infraestrutura, ao longo da tramitao da MP 575/12, tivemos oportunidade de ter interlocuo com agentes do Governo Federal e, particularmente, com o
Relator no Senado da MP 575/12, Senador Sergio Souza, e com seus
assessores. 6
Nessas oportunidades sugerimos:
a) que o nvel de detalhamento dos estudos de engenharia para a
realizao de PPPs seja de anteprojeto e que os oramentos dos
investimentos sejam compatveis com esse nvel de detalhamento essa sugesto foi acolhida por meio da incluso do 4, no
art. 10, na Lei de PPP;
5

Mauricio Portugal Ribeiro foi contratado como consultor do SINICON para tratar
desse tema. Mauricio agradece, particularmente, a Rodolpho Tourinho e Petronio Lerche,
com quem discutiu diversas vezes os temas objeto deste artigo, e que tiveram atuao central
para melhoria do texto da MP 575/12 ao longo da sua tramitao legislativa.
6
Queramos agradecer, particularmente, a Thallis Murieta, assessor do Senador Sergio
Souza, com quem tivemos oportunidade de discutir em profundidade todos os temas tratados
na MP 575/12.
406

A l e i 12 . 7 6 6 e o n v e l d e d e ta l h a m e n t o d o s e s t u d o s d e e n g e n h a ri a e m P P P s

b)

a excluso da exigncia de autorizao legislativa para realizao


dos aportes essa sugesto foi acolhida no texto do art. 6,
2, da Lei de PPP;
c) a explicitao que o aporte pode ser feito antes e aps a disponibilizao do servio e que isso seja disciplinado no edital essa
sugesto foi acolhida por meio da incluso do inciso XI, no art.
5, da Lei de PPP;
d) esclarecimento que os aportes de recursos so uma mera contrapartida contratual pelo investimento em bens e servios e no
um repasse (tem um dispositivo que foi includo ao longo da
tramitao da MP no Senado que menciona explicitamente a
palavra repasse) essa sugesto no foi acolhida, mas o tema
pode ser resolvido pela atividade de interpretao e aplicao
do direito;
e) a iseno dos tributos essa sugesto no foi acolhida, mas do
modo que ficou o texto final da MP, como se ver abaixo, o
casamento entre o recolhimento dos tributos e a realizao dos
custos ter efeito prximo da iseno.

Portanto, das 5 sugestes que fizemos, 3 foram acolhidas ao longo


do processo legislativo.

VII.3.3. Nvel de detalhamento dos estudos e dos oramentos de


referncia para contratao de PPP 7

Por sugesto nossa8 , foi includo na MP 575/12 um dispositivo que


insere um pargrafo no art. 10, da Lei de PPP, (a) sobre o nvel de deta7

Note-se que o presente texto apoia-se em ampla medida em textos anteriormente publicados nos livros: RIBEIRO, Mauricio Portugal; PRADO, Lucas Navarro; PINTO JUNIOR,
Mario Engler. Regime Diferenciado de Contratao: licitao de infraestrutura para a
Copa do Mundo e Olimpadas. So Paulo: Editora Atlas, 2012; e RIBEIRO, Mauricio
Portugal. Concesses e PPPs: melhores prticas em licitaes e contratos. So Paulo: Editora Atlas, 2011.
8
A redao desse dispositivo foi inspirada em dispositivos constantes da Lei Federal
12.462/12, que instituiu o RDC Regime Diferenciado de Contrataes. Note-se que sa407

1 0 ANOS D A LE I D E P P P | 2 0 ANOS D A LE I D E CONCESSES

lhamento dos estudos de engenharia realizados como referncia para a


contratao de PPP e (b) sobre a precificao dos investimentos realizada nesses estudos, com o seguinte teor:
Art. 10 [...]
4 Os estudos de engenharia para a definio do valor do investimento da PPP devero ter nvel de detalhamento de anteprojeto e o
valor dos investimentos, para definio do preo de referncia para a
licitao, ser calculado com base em valores de mercado considerando o custo global de obras semelhantes no Brasil ou no exterior, ou
com base em sistemas de custos que utilizem como insumo valores de
mercado do setor especfico do projeto, aferidos, em qualquer caso,
mediante oramento sinttico, elaborado por meio de metodologia
expedita ou paramtrica.

Esse dispositivo, por um lado, consolida entendimento j defendido


por especialistas da rea de infraestrutura9 de que o nvel exigido de
detalhamento dos estudos de engenharia para dimensionamento do
investimento em uma PPP, para efeito da realizao da contratao, o
de anteprojeto.
Por outro lado, estabelece que os investimentos previstos em uma
PPP sejam orados com nvel de detalhamento compatvel com o de
anteprojeto de engenharia. A seguir, vamos tratar separadamente desses
dois temas.
Antes, porm, achamos importante chamar ateno para o fato de
que o estudo de engenharia usado como referncia para contratao em
PPPs e Concesses apenas um instrumento de precificao dos investimentos.
bamos ser possvel obter o mesmo resultado com uma redao mais clara. Mas buscamos
usar como base a redao dos artigos do RDC, porque era nosso entendimento que essa
semelhana facilitaria o processo de tramitao e aprovao do dispositivo.
9
Cf.: RIBEIRO, Mauricio Portugal. Concesses e PPPs: melhores prticas em licitaes
e contratos. So Paulo; Editora Atlas, 2011, p. 40 e seguintes; e RIBEIRO, Mauricio Portugal; PRADO, Lucas Navarro; e PINTO JUNIOR, Mario Engler. Regime Diferenciado de
Contratao: licitao de infraestrutura para a Copa do Mundo e Olimpadas. So Paulo:
Editora Atlas, 2012.
408

A l e i 12 . 7 6 6 e o n v e l d e d e ta l h a m e n t o d o s e s t u d o s d e e n g e n h a ri a e m P P P s

Em regra, esses estudos de engenharia no so vinculantes para o


vencedor da licitao. Isso porque a premissa da realizao de uma PPP
que o parceiro privado encontrar uma forma de implantar o projeto
mais eficiente do que aquela projetada pelo Poder Pblico.
Por isso, os contratos de PPP estabelecem, em regra, que o estudo de
engenharia realizado pelo Poder Pblico para contratao no vinculante para o parceiro privado, ou vinculante apenas em alguns aspetos.
Dessa forma, transfere o Poder Concedente para o parceiro privado a
atribuio de realizar projetos detalhados juntamente com o risco de
projeto.
O contrabalano dessa liberdade dada ao contratado de realizar os
projetos o cumprimento ao longo de todo o contrato de PPP ou concesso dos indicadores de desempenho nele previsto. Exatamente
porque o parceiro privado est vinculado ao cumprimento desses indicadores que o Poder Concedente pode lhe dar flexibilidade no
cumprimento do projeto referencial disponibilizado para mensurao
preliminar do investimento e incio do processo de contratao da PPP
ou concesso.

VII.3.4. A exigncia do nvel de detalhamento de anteprojeto


dos estudos de engenharia

Antes do surgimento desse dispositivo, a exigncia legal sobre o nvel


de detalhamento dos estudos para PPPs e concesses constava do art.
18, inc. XV, da Lei 8.987/95 (Lei Geral de Concesses), aplicvel tambm
s PPPs, por conta do art. 11, da Lei 11.079/04, que exige que o Poder
Concedente disponibilize elementos do projeto bsico das obras includas na concesso ou PPP.
Como a expresso elementos de projeto bsico no tem uma traduo tcnica rigorosa, discutia-se, ento, qual exatamente era o nvel
de detalhamento exigido. De uma perspectiva mais tcnica, os nveis de
detalhamento existentes e bem definidos de projetos de engenharia, em
409

1 0 ANOS D A LE I D E P P P | 2 0 ANOS D A LE I D E CONCESSES

relao, por exemplo, s edificaes, so os seguintes, conforme NBR


13.531:1995 ou o Manual de Concepo de Produto da ASBEA Associao Brasileira dos Escritrios de Arquitetura:
a) Estudo Preliminar (NBR) ou Concepo do Produto (ASBEA),
em ingls concept design.
b) Anteprojeto (NBR) ou Definio do Produto (ASBEA), em ingls
schematic design.
c) Projeto Bsico ou Projeto Pr-Executivo (NBR) ou Identificao
e Soluo de Interfaces (ASBEA), em ingls design development.
d) Projeto Executivo (NBR) ou Projeto de Detalhamento de Especialidades (ASBEA), em ingls construction documents.
Para descrio do que integra cada nvel de detalhamento acima
mencionado, ver Quadro 1 a seguir.
Em relao ao conceito de elementos de projeto bsico, havia dvida isso se constitua de fato em nvel de detalhamento inferior ao de
projeto bsico. Essa dvida foi superada em praticamente todos os
entes governamentais que realizaram projetos de concesso ou PPP.
Portanto, podemos dizer que essa era uma dvida comum em entes
governamentais que no tinham ainda a experincia de estruturar concesses ou PPPs.
Admitido, no entanto, que elementos de projeto bsico seja qualquer
coisa com nvel de detalhamento inferior ao de projeto bsico, a questo que emergia era o que exatamente seria esse nvel de detalhamento,
se o de Projeto Preliminar, se o de Anteprojeto.
O dispositivo legal veio a resolver essa dvida e consolidar que o
nvel de detalhamento exigido o de Anteprojeto.

410

A l e i 12 . 7 6 6 e o n v e l d e d e ta l h a m e n t o d o s e s t u d o s d e e n g e n h a ri a e m P P P s

Este quadro foi extrado de Ribeiro, Mauricio Portugal. Concesses e PPPs: melhores prticas e licitaes e contratos. Editora
Atlas; So Paulo, 2011, p. 43.
Quadro 1
Padres de Detalhamento de Projeto de Edificao
(conforme NBR 13.531:1995,
e Manual ASBEA de Concepo de Produtos)
1) Estudo Preliminar (usando a expresso constante da mencionada NBR) ou Concepo do Produto (usando a linguagem constante do Manual mencionado da ASBEA),
em ingls concept design
Levantar um conjunto de informaes jurdicas, legais, programticas e tcnicas; dados analticos e grficos objetivando
determinar as restries e possibilidades que regem e limitam o
produto imobilirio pretendido.
Essas informaes permitem caracterizar o partido arquitetnico e urbanstico e as possveis solues das edificaes e de
implantao dentro das condicionantes levantadas.
Esta fase est subdividida nas seguintes etapas:
a) Levantamento de Dados.
b) Programa de Necessidades.
c) Estudo de Viabilidade.
Nestas fases podem ser produtos:
(i) Planilhas quantitativas e qualitativas com os dados e as
necessidades do projeto.
(ii) Anlises grficas do imvel (potenciais e restries).
(iii) Estudo de massas e croquis esquemticos de implantao
do projeto arquitetnico.
(iv) Anlise das restries e possibilidades legais, tcnicas e
fsicas.

411

1 0 ANOS D A LE I D E P P P | 2 0 ANOS D A LE I D E CONCESSES

(v) Anlise preliminar macro e paramtrica da viabilidade


tcnico-financeira.
2) Anteprojeto (na dico da mencionada NBR) ou Definio
do Produto (conforme o Manual da ASBEA), em ingls
schematic design
Desenvolver o partido arquitetnico e demais elementos do
empreendimento, definindo e consolidando todas as informaes
necessrias a fim de verificar sua viabilidade fsica, legal e econmica, bem como possibilitar a elaborao dos Projetos Legais.
Esta fase est subdividida nas seguintes etapas:
a) Estudo Preliminar.
b) Anteprojeto.
c) Projeto Legal (opcional).
Nesta fase podem ser produtos:
(i) Conceituao e plantas baixas esquemticas de todos os
nveis.
(ii) Corte transversal e longitudinal.
(iii) Elevaes das fachadas principais.
(iv) Perspectivas externas e internas.
(v) Simulaes e estudos bsicos do layout interno.
(vi) Consideraes e conceituao quanto s premissas e necessidades para instalaes prediais.
(vii) Estimativa macro de custos.
3) Projeto Bsico ou Projeto Pr-Executivo (conforme expresses usadas na NBR) ou Identificao e Soluo de
Interfaces (nas palavras do Manual aludido da ASBEA),
em ingls design development
Consolidar claramente todos ambientes, suas articulaes e
demais elementos do empreendimento, com as definies necessrias
para o intercmbio entre todos envolvidos no processo. A partir da
negociao de solues de interferncias entre sistemas, o projeto

412

A l e i 12 . 7 6 6 e o n v e l d e d e ta l h a m e n t o d o s e s t u d o s d e e n g e n h a ri a e m P P P s

resultante deve ter todas as suas interfaces resolvidas, possibilitando uma avaliao preliminar dos custos, mtodos construtivos e
prazos de execuo.
Nesta fase podem ser produtos:
(i) Plantas detalhadas e ampliadas de todos os nveis.
(ii) Memoriais descritivos.
(iii) Cortes transversais e longitudinais.
(iv) Elevaes de todas as fachadas.
(v) Perspectivas externas e internas.
(vi) Estudos definitivos do layout.
(vii) Projetos bsicos e memoriais descritivos de todas as instalaes prediais (ar condicionado, eltrica, hidrulica, incndio,
gs, circuito fechado de tv, controle de acesso, paisagismo etc.).
(viii) Estimativa detalhada de custos.
4) Projeto Executivo (nos termos da NBR mencionada) ou
Projeto de Detalhamento de Especialidades (na linguagem
da ASBEA), em ingls construction documents
Executar o detalhamento de todos os elementos do empreendimento de modo a gerar um conjunto de informaes suficientes
para a perfeita caracterizao das obras/servios a serem executadas, bem como a avaliao dos custos, mtodos construtivos e
prazos de execuo, incorporando os detalhes necessrios de
produo dependendo do sistema construtivo. O resultado deve
ser um conjunto de informaes tcnicas claras e objetivas sobre
todos os elementos, sistemas e componentes do empreendimento.

VII.3.4.1. O nvel de detalhamento exigido do oramento das


obras para contratao de PPP

Para tratar desse tema, creio que vale a pena citarmos novamente o 4,
do art. 10, inserido na Lei de PPP:
413

1 0 ANOS D A LE I D E P P P | 2 0 ANOS D A LE I D E CONCESSES

4 Os estudos de engenharia para a definio do valor do investimento da PPP devero ter nvel de detalhamento de anteprojeto e o
valor dos investimentos, para definio do preo de referncia para a
licitao, ser calculado com base em valores de mercado considerando o custo global de obras semelhantes no Brasil ou no exterior, ou
com base em sistemas de custos que utilizem como insumo valores de
mercado do setor especfico do projeto, aferidos, em qualquer caso,
mediante oramento sinttico, elaborado por meio de metodologia
expedita ou paramtrica.

O objetivo do dispositivo que os oramentos dos investimentos


tenham nvel de detalhamento compatvel com os dos estudos de
engenharia.
De nada adiantaria que o nvel de exigncia do grau de detalhamento do estudo de engenharia fosse reduzido para o nvel de anteprojeto, se o oramento referencial tivesse que ser realizado com nvel
de detalhamento que s seria vivel se houvesse projeto bsico de
engenharia.
Portanto, ao priorizar a utilizao de custos globais de obras no
Brasil e no exterior como parmetro para precificao dos investimentos, a inteno do dispositivo foi permitir que os oramentos
fossem compatveis com o nvel de detalhamento exigido dos estudos
de engenharia.
VII.3.4.1.1. O 4, do artigo 10 da lei de PPP, afastou para
PPPs a exigncia no mbito da Unio de precificar os investimentos por SICRO e SINAPI

Antes de entrarmos propriamente nos critrios de precificao descritos


no dispositivo, observe-se que, no mbito da Unio, e no mbito das
PPPs estaduais e municipais a serem realizadas com recursos da Unio,
na prtica, o 4, do art. 10, da Lei de PPP, afasta a incidncia do caput
do art. 102 da LDO Lei de Diretrizes Oramentrias 2013 (equivalente ao art. 125, da LDO 2012), que diz o seguinte:
414

A l e i 12 . 7 6 6 e o n v e l d e d e ta l h a m e n t o d o s e s t u d o s d e e n g e n h a ri a e m P P P s

Art. 102. O custo global das obras e dos servios de engenharia contratados e executados com recursos dos oramentos da Unio ser obtido
a partir de composies de custos unitrios, previstas no projeto, menores ou iguais mediana de seus correspondentes no Sistema Nacional
de Pesquisa de Custos e ndices da Construo Civil SINAPI, mantido e divulgado, na internet, pela Caixa Econmica Federal e pelo IBGE,
e, no caso de obras e servios rodovirios, tabela do Sistema de Custos
de Obras Rodovirias SICRO, excetuados os itens caracterizados
como montagem industrial ou que no possam ser considerados como
de construo civil.

Antes da criao do 4, do art. 10, da Lei de PPP, j era nossa interpretao que o art. 102, da LDO 2013, no se aplicava s PPPs e
concesses federais ou s PPPs e concesses estaduais e municipais a
receberem recursos da Unio. que o art. 102 da LDO 2013 diz que o
custo [...] das obras e servios de engenharia [...] em uma referncia
aos contratos de obra pblica. Esse dispositivo no se aplicava, portanto, aos contratos de PPP e concesso.
Havia, contudo, a possibilidade de fazer uma interpretao desse
dispositivo de que ele se referia atividade obra independentemente
do arranjo contratual a ser utilizado para a sua consecuo. Discordvamos dessa interpretao porque claramente o contexto do dispositivo
como um todo e da sua aplicao sinalizavam que ele foi redigido para
aplicao aos contratos tradicionais de obra pblica.
O surgimento do 4 do art. 10, da Lei de PPP, contudo, pacificou a
questo, deixando claro que o art. 102, da LDO 2013 e tambm os
artigos com a mesma redao que vierem a ser inseridos nas LDOs seguintes no se aplicam s concesses e PPPs.
que ao permitir que os investimentos realizados em PPPs tenham
seus valores calculados [...] com base em valores de mercado considerando o custo global de obras semelhantes no Brasil ou no exterior, ou
com base em sistemas de custos que utilizem como insumo valores de
mercado do setor especfico do projeto [...] o dispositivo claramente
afastou a aplicao s PPPs do art. 102 da LDO 2013, que exige que a
415

1 0 ANOS D A LE I D E P P P | 2 0 ANOS D A LE I D E CONCESSES

precificao dos investimentos seja realizada [...] a partir de composies de custos unitrios, previstas no projeto, menores ou iguais mediana de seus correspondentes no Sistema Nacional de Pesquisa de
Custos e ndices da Construo Civil SINAP I [...].
A permisso constante do 4, art. 10, da Lei de PPP, de que os preos sejam [...] aferidos, em qualquer caso, mediante oramento sinttico, elaborado por meio de metodologia expedita ou paramtrica
tambm conduz a afastar o art. 102 da LDO 2013. que a exigncia
do art. 102 da LDO 2013 de que o oramento seja realizado por composio de custos unitrios previstas no projeto requer nvel de detalhamento do projeto de engenharia maior que o de anteprojeto e
incompatvel, portanto, com a ideia de precificao dos custos do investimento por meio de oramento sinttico, por metodologia expedita ou
paramtrica nos moldes previstos no 4, do art. 10, da Lei de PPP.
Em suma, a criao do 4, do art. 10, da Lei de PPP afastou completamente a aplicao s PPPs do art. 102, da LDO 2013.
A consequncia prtica disso que os rgos pblicos federais responsveis por modelarem as PPPs e os rgos pblicos estaduais e municipais que esto modelando PPPs que recebero recursos federais
particularmente para pagamento dos aportes podero realizar anteprojeto de engenharia e podero realizar a precificao dos investimentos
para efeito de contratao da PPP utilizando custos globais de obras no
Brasil e no exterior, usando oramentos sintticos, por meio de metodologia expedita ou paramtrica.
VII.3.4.1.2. A metodologia de precificao dos investimentos em PPPs10

O 4 do art. 10, da Lei de PPP, estabelece que o valor estimado do


investimento da PPP para efeito de contratao ser calculado com base:
10

Seguimos, com modificaes pontuais neste trecho, o Captulo 4.1.6 , do livro: RIBEIRO,
Mauricio Portugal; PRADO, Lucas Navarro; PINTO JUNIOR, Mario Engler. Regime Diferenciado de Contratao: licitao de infraestrutura para a Copa do Mundo e Olimpadas.
So Paulo: Editora Atlas, 2012.
416

A l e i 12 . 7 6 6 e o n v e l d e d e ta l h a m e n t o d o s e s t u d o s d e e n g e n h a ri a e m P P P s

a)

nos valores praticados pelo mercado, considerando o custo global de obras semelhantes no Brasil ou no exterior; ou,
b) com base em sistemas de custos que utilizem como insumo valores de mercado do setor especfico do projeto.

Trata-se de dois critrios bastante diversos de definio do preo que


podem ser adotados pelo rgo pbico.
Note-se que o dispositivo legal mencionou em primeiro lugar os
valores praticados pelo mercado, considerando o custo global de obras
semelhantes, o que nos parece assinalar uma preferncia por esse critrio em relao ao do sistema de custos que utilizem como insumo valores de mercado do setor especfico do projeto.
De qualquer modo, a escolha entre esses critrios deve ser realizada pelo
rgo pblico encarregado de estruturar o projeto de PPP ou concesso.
Alm disso, o 4, do art. 10 diz que tais valores sero aferidos
mediante:
a) oramento sinttico;
b) por meio de metodologia expedita ou paramtrica.
Preliminarmente, preciso notar que para cada um dos critrios de
precificao ser necessria a utilizao de uma metodologia. Por exemplo, para verificao dos valores praticados pelo mercado, considerando
o custo global de obras semelhantes no Brasil ou no exterior, ser necessria a utilizao de uma metodologia de pesquisa de mercado, que
inclui tanto a atividade de levantamento dos dados, quanto a utilizao
de recursos bsicos de estatstica, como por exemplo, as extrapolaes
para tratamento desses dados.
preciso no confundir valores de mercado com valores estimados
com base em sistemas que buscam reproduzir os custos de um potencial
contratado da Administrao Pblica, como, por exemplo, no setor
rodovirio, o SICRO II.11 O SICRO no apenas uma tabela de preos
11

Apesar de ser parte do SICRO tabelas de preos de insumos ordinariamente utilizados


nas obras rodovirias.
417

1 0 ANOS D A LE I D E P P P | 2 0 ANOS D A LE I D E CONCESSES

de mercado de insumos de obra, como alguns supem, mas um sistema


que com preos pr-definidos dos insumos e estimativas de produtividade do uso dos insumos e equipamentos simula o processo de
produo do preo de uma empresa privada a ser contratada pela Administrao Pblica para obras rodovirias. Valores de mercado pressupem a pesquisa, o levantamento, de preos efetivamente praticados
(e no simulados, como o caso dos preos do sistema SICRO).
O dispositivo permite, de outro lado, a utilizao de sistemas de custo que utilizem como insumo valores de mercado do setor especfico do
projeto. Isso quer dizer que o rgo pblico responsvel pela estruturao do projeto pode optar por usar um sistema de custos nos moldes do
SICRO, desde que ele tenha sido criado para o setor especfico do projeto. A inteno do dispositivo impedir que se repita o que tem acontecido em diversos projetos no pas que utilizao do SICRO ou do
SINAPI para precificar obras em setores que utilizam insumos com caractersticas diferentes do que constitui a amostra utilizada para confeco do SICRO e do SINAPI. Por esse dispositivo, o SICRO, por exemplo,
s poderia de agora em diante ser utilizado para projetos de PPP de rodovias. De qualquer modo, o importante que o dispositivo legal deu
ao rgo pblico o poder de avaliar se prefere utilizar pesquisa de mercado do preo global de obras semelhantes no Brasil ou exterior, ou
sistema de custos especfico para o setor a que se refere o projeto.
Em relao forma como esse preo de referncia ser estabelecido,
o dispositivo fala que tais valores sero aferidos mediante oramento
sinttico, por meio de metodologia expedita ou paramtrica.
O objetivo desse dispositivo claro: simplificar a apresentao das
informaes utilizadas para definio do valor de referncia. E isso
algo louvvel. que o real preo do investimento para o Poder Concedente e para o usurio ser determinado pela competio entre os
participantes da licitao. Por isso, no faz sentido ter uma metodologia
complexa, robusta e de aplicao demorada para estabelecer preos de
referncia.
O importante (e sobre isso que os rgos de controle deveriam se
debruar) que os editais de licitao tenham clusulas que permitam
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A l e i 12 . 7 6 6 e o n v e l d e d e ta l h a m e n t o d o s e s t u d o s d e e n g e n h a ri a e m P P P s

a competio12 , de maneira que o preo de referncia estabelecido com


folga (inclusive para aumentar a participao na licitao), possa ser
corrigido para valores de mercado por meio da efetiva competio.
E aqui vale a pena enfatizar que nos opomos e achamos sem sentido
o foco que alguns rgos de controle tm dado manipulao de metodologias mais ou menos sofisticadas cujo objetivo final apertar o
preo-teto usado como referncia nas licitaes. Esse foco tem alguns
efeitos perversos. O primeiro que, ao apertar o preo-teto da licitao,
pode contribuir para afastar do processo licitatrio participantes srios,
que seriam atrados e aumentariam a competio pelo projeto se o preo de referncia fosse estabelecido com folga.13
Mas o principal efeito perverso a prpria demora para incio da
licitao do projeto. J mencionamos em outros escritos nossos que o
valor gerado pelo controle do preo-teto pode ser muitas vezes menor
que os custos para a sociedade de ter atrasada a realizao de um dado
projeto os custos de no dispor do projeto, de no dispor do servio
que ele prov a sociedade e Administrao Pblica.
Mesmo sem nmeros definitivos sobre o custo social de atraso nos
projetos, seria muito melhor que os rgos controladores da Administrao Pblica, ao invs de se focarem em discutir detalhes da metodologia do estabelecimento do preo-teto, deixassem o preo-teto com as
folgas originrias e voltassem ateno para a promoo da competio,
de maneira que esses preos fossem ajustados pelas prprias propostas
na licitao. Com isso se economizaria tempo precioso, reduzindo, portanto, o prprio custo social do controle sobre a Administrao Pblica.
para evitar esse tipo de situao e seus efeitos perversos que o 4,
do art. 10, da Lei PPP, buscou tornar expedito e simplificado o processo
12
Isso no significa abertura total. preciso que o edital exclua os incapazes de prestar o
servio.
13
Note-se que a obteno de preo agressivo, quando feito de maneira responsvel, , geralmente, produto do investimento pelos potenciais participantes da licitao em estudos
para encontrar formas mais eficientes de implantar o projeto que aquelas imaginadas originalmente pelo Poder Pblico. Nesse contexto, estabelecer preos-tetos muito abaixo do esperado, considerando as melhores tcnicas para realizao dos estudos, afasta participantes
da licitao que, de outra forma, poderiam investir na busca de solues que alcance inclusive preos mais agressivos que aqueles estimados pelo Poder Pblico.

419

1 0 ANOS D A LE I D E P P P | 2 0 ANOS D A LE I D E CONCESSES

de definio do preo de referncia dos investimentos em PPPs e concesses,


que um dos elementos centrais para definio do preo-teto da tarifa ou
da contraprestao para licitao de um projeto de PPP ou concesso.
Alm de falar em metodologia expedita e oramento sinttico,
o dispositivo legal tambm mencionou a possibilidade de uso de metodologia paramtrica para estipular o preo de referncia ou preo-teto
da licitao da obra ou servio, o que tem uma traduo tcnica bem
mais especfica do que as outras duas expresses utilizadas nesse inciso.
Caracteriza metodologia paramtrica a definio do preo de referncia da obra ou servio multiplicando-se alguma medida de dimenso da obra/servio por custo genrico e preliminar da sua realizao,
obtido geralmente com base na experincia dos tcnicos no setor.
Como exemplo, imaginemos o caso da contratao via PPP de uma
obra civil de Metr na Cidade do Rio de Janeiro. Para calcular o preo
de referncia dessa obra, por meio de metodologia paramtrica, os tcnicos do Poder Pblico responsveis pela obra poderiam multiplicar o
custo mdio por quilmetro considerando para a realizao dessa
mdia, por exemplo, as obras civis de Metr realizadas nos ltimos
cinco anos pelo nmero de quilmetros a serem implantados no
contrato a ser licitado. Com esse clculo se chegaria a um valor de referncia da obra estabelecido por metodologia paramtrica.
Enfim, o 4, do art. 10, da Lei de PPP, logrou transmitir de maneira cristalina a inteno de simplificar e tornar expedito o processo de
definio do preo de referncia dos investimentos a serem contratados
sob a forma de PPP. Isso porque, em primeiro lugar, no faz sentido
aprofundar a discusso sobre o preo de referncia antes da licitao,
quando a contratao est sendo feita com o anteprojeto, e, portanto,
sem sequer haver elementos suficientes para ter um preo de referncia
com alto grau de preciso.
Alm disso, a simplificao do processo de estabelecimento do preo
de referncia ou preo-teto da licitao caminha no sentido de desmobilizar excessos que tm ocorrido no escrutnio da metodologia para a
definio dos preos-teto de licitaes de obras, concesses e PPPs, excessos esses que terminam por atrasar a contratao desses projetos.
420

VII.4.

Veto exigncia da ldo de uso do


SICRO e SINAPI: Quais os seus
efeitos?
1

Mauricio Portugal Ribeiro


Gabriela Engler Pinto

Esse estudo foi publicado em verso preliminar em 17/1/2014, no link: http://pt.slideshare.net/portugalribeiro/nota-sobre-sicro-sinapi-rev-mpr-enviada-gabi-reviso-final-mpr-para-publicacao-em-170114 . A sua verso preliminar continuar disponvel nesse link aps a
publicao deste livro.

VII.4.1. Introduo

No dia 24 de dezembro de 2013, a Presidente Dilma sancionou a Lei


12.919, mais conhecida como Lei de Diretrizes Oramentrias para
2014 (LDO 2014), com veto ao inciso X, do art. 1 e ao art. 107, 2 que
exigem que os preos de referncia para licitaes de obras a serem
2
Art. 1 So estabelecidas, em cumprimento ao disposto no 2o do art. 165 da Constituio Federal, e na Lei Complementar no 101, de 4 de maio de 2000, Lei de Responsabilidade
Fiscal, as diretrizes oramentrias da Unio para 2014, compreendendo:
X os custos de obras e servios de engenharia;
Art. 107. O custo global das obras e dos servios de engenharia contratados e executados
com recursos dos oramentos da Unio ser obtido a partir de composies de custos unitrios, previstas no projeto, menores ou iguais mediana de seus correspondentes no Sistema Nacional de Pesquisa de Custos e ndices da Construo Civil SINAPI, mantido e
divulgado, na internet, pela Caixa Econmica Federal e pelo IBGE, e, no caso de obras e
servios rodovirios, tabela do Sistema de Custos de Obras Rodovirias SICRO, excetuados os itens caracterizados como montagem industrial ou que no possam ser considerados como de construo civil.
1o O disposto neste artigo no impede que a administrao federal desenvolva sistemas de
referncia de custos, aplicveis no caso de incompatibilidade de adoo daqueles de que
trata o caput, incorporando-se s composies de custo unitrio desses sistemas, sempre que
possvel, os custos de insumos constantes do SINAPI e do SICRO, devendo sua necessidade
ser demonstrada por justificao tcnica elaborada pelo rgo mantenedor do novo sistema,
o qual deve ser aprovado pelo Ministrio do Planejamento, Oramento e Gesto e divulgado
pela internet.
2o No caso de inviabilidade da definio dos custos consoante o disposto no caput deste
artigo, a estimativa de custo global poder ser apurada por meio da utilizao de dados
contidos em tabela de referncia formalmente aprovada por rgos ou entidades da administrao pblica federal, em publicaes tcnicas especializadas, em sistema especfico
institudo para o setor ou em pesquisa de mercado.
3o Na elaborao dos oramentos-base, os rgos e entidades da administrao pblica
federal podero considerar especificidades locais ou de projetos na elaborao das respectivas composies de custos unitrios, desde que demonstrada, em relatrio tcnico elaborado
por profissional habilitado, a pertinncia dos ajustes para obras ou servios de engenharia
a serem orados.

423

1 0 ANOS D A LE I D E P P P | 2 0 ANOS D A LE I D E CONCESSES

custeadas com recursos da Unio sejam definidos com base nos custos
unitrios dos itens previstos no projeto menores ou iguais a mediana
dos seus correspondentes no Sistema de Custos de Obras Rodovirias
(SICRO) e no Sistema Nacional de Pesquisa de Custos e ndices da
Construo Civil (SINAPI).
Esse veto foi recebido na impressa com fortes crticas, sob a alegao
de criar uma brecha para afrouxar o controle sobre custos de obras
pblicas em 2014.3, 4
Na nossa opinio, contudo, o veto:
a) tem efeitos normativos positivos sobre os processos de modelagem de concesses e Parcerias Pblico Privadas (PPPs) no
mbito da Unio e tambm nos projetos dos Estados e Municpios a serem custeados com recursos federais;
b) elimina qualquer dvida sobre a compatibilidade com a LDO
2014 das novas regras sobre critrio para estipulao de preos-teto em licitaes regidas pelo Regime Diferenciado de Contratao (RDC) e pela Lei Federal 11.079/2004 (Lei de
PPP); e
c) abre espao para mudanas relevantes dos critrios para estabelecer preo-teto nas licitaes de obras pblicas custeadas com
4o Dever constar do projeto bsico a que se refere o inciso IX do caput do art. 6 da Lei
no 8.666, de 1993, inclusive de suas eventuais alteraes, a anotao de responsabilidade
tcnica pelas planilhas oramentrias, as quais devero ser compatveis com o projeto e os
custos do sistema de referncia, nos termos deste artigo.
5o Somente em condies especiais, devidamente justificadas em relatrio tcnico circunstanciado, elaborado por profissional habilitado e aprovado pelo rgo gestor dos recursos
ou seu mandatrio, podero os custos unitrios do oramento-base da licitao exceder o
limite fixado no caput e 1o, sem prejuzo da avaliao dos rgos de controle interno e
externo.
3
O Estado de S. Paulo, Veto de Dilma na LDO abre brecha para afrouxar controle de
gastos de obras, 6/1/2014, disponvel em http://www.estadao.com.br/noticias/impresso,veto-de-dilma-na-ldo-abre-brecha-para-afrouxar-controle-de-gastos-de-obras-,1115362,0.htm.
4
Para o presidente do TCU, Augusto Nardes, a deciso enfraquece os mecanismos de
fiscalizao e causa surpresa. Surpreende, porque a presidente tem tido um discurso muito
favorvel a que acontea um controle por parte do governo em relao a fraudes, desvios e
irregularidades. Com somente o decreto, isso se fragiliza. como uma portaria, que eu
aprovo e, a qualquer momento, posso modificar, afirmou. O Estado de S. Paulo, Veto de
Dilma na LDO abre brecha para afrouxar controle de gastos de obras, 6/1/2014.
424

V e t o e x i g n c i a d a l d o d e u s o d o S I C R O e S I NA P I : Q u a i s o s s e u s e f e i t o s ?

recursos da Unio, por mera alterao do Decreto 7.983, de 8


de abril de 2013, que estabelece atualmente a metodologia para
clculo dos preos-teto para obras e servios de engenharia.
Explicaremos a nossa posio nas linhas a seguir.

VII.4.2. Origem da obrigatoriedade do uso do SICRO e SINAPI: Os


ministrios da rea econmica tentando controlar os ministrios setoriais e a desconfiana dos rgos de controle em
relao s licitaes

O sistema SICRO foi desenvolvido pelo Departamento Nacional de


Infraestrutura de Transportes (DNIT) para ser utilizado para simulao do processo pelo qual empresas privadas precificam obras de infraestrutura rodoviria.
A tabela SINAPI, por sua vez, foi elaborada e mantida pela Caixa
Econmica Federal em parceria com o IBGE Instituto Brasileiro de
Geografia e Estatstica, para ser utilizada no setor da construo civil,
com foco em insumos de obras de habitao popular e saneamento
bsico.
Quando da sua criao, o objetivo tanto do sistema SICRO quanto
da tabela SINAPI era estabelecer preos de referncia para contratao
de obras pblicas. Esses preos de referncia, na nossa sistemtica de
contratao pblica, passaram a funcionar necessariamente como preo-teto, ou, como preferem os economistas, preo de reserva.5
Apesar de tratados na legislao como similares, o SICRO e o SINAPI so instrumentos para a precificao de obras substancialmente diferentes. Enquanto o SICRO uma planilha para simulao de como
uma empreiteira precifica uma obra (com espao para insero de dados
sobre produtividade de mquinas, custos indiretos, margem etc.), o
SINAPI apenas uma tabela de preos. Contudo, atualmente, usa-se
5
SMULA TCU N 259/2010: Nas contrataes de obras e servios de engenharia, a
definio do critrio de aceitabilidade dos preos unitrios e global, com fixao de preos
mximos para ambos, obrigao e no faculdade do gestor.

425

1 0 ANOS D A LE I D E P P P | 2 0 ANOS D A LE I D E CONCESSES

geralmente o sistema SICRO completo para a precificao de obras


rodovirias, e apenas as tabelas de preos de itens do SICRO quando se
trata de outras obras no setor de transportes.
O histrico de exigncia legal de uso desses sistemas de preo pblico para estabelecer preo-teto em licitaes curioso e, na nossa opinio,
reflete dois movimentos que esto ocorrendo simultaneamente h mais
de uma dcada:
(a) o primeiro de desconfiana da burocracia e dos ministros da
rea econmica (notadamente os Ministrio do Planejamento e
da Fazenda) em relao aos ministros e burocracia de ministrios setoriais com oramentos relevantes para execuo de
obras pblicas (Ministrio dos Transportes, Integrao Nacional,
Minas e Energia, Comunicaes etc.)
(b) o segundo de desconfiana na efetividade das licitaes enquanto mecanismo para ajustamento de preos referenciais a preos
de mercado. A mais perfeita manifestao dessa desconfiana
pode ser encontrada nos pareceres das SECOBs Secretarias
de Obras, do TCU Tribunal de Contas da Unio. Mas atualmente essa desconfiana parte da cultura generalizada de
controle interno e externo da Administrao Pblica, particularmente, a federal.
Desde a redemocratizao do Brasil, os ministrios setoriais que
possuem oramento relevante para obras (transportes, integrao nacional, minas e energia, comunicaes etc.) sempre foram objeto da
barganha poltica. por meio da distribuio desses ministrios para
outros partidos que o partido do Chefe do Poder Executivo constitui
sua base aliada no Congresso Nacional. desnecessrio dizer que h
uma tendncia a que esses ministrios sejam atribudos a partidos que
no necessariamente possuem vinculao programtica com o partido
do Presidente, mas apenas interesses fisiolgicos, que do azo explorao, nem sempre republicana, dos poderes ministeriais.
426

V e t o e x i g n c i a d a l d o d e u s o d o S I C R O e S I NA P I : Q u a i s o s s e u s e f e i t o s ?

Isso criou e continua alimentando na Esplanada dos Ministrios a


relao de desconfiana entre a burocracia dos ministrios da rea econmica que tem contato distante e eventual com o mundo e com a
iniciativa privada relacionada s obras pblicas e os ministrios setoriais que so vistos, geralmente, pela burocracia dos ministrios da
rea econmica, como aqueles que estabelecem relaes esprias com
a iniciativa privada.
Essa desconfiana reforada pelas diferenas polticas entre os
ministros dos ministrios da rea econmica e dos ministrios setoriais
mais relacionados com obras pblicas. Os ministros da rea econmica
so geralmente quadros do mesmo partido do Presidente da Repblica,
olhos e braos do Presidente sobre o oramento e as finanas pblicas,
enquanto os ministros dos ministrios setoriais mais relacionados a obras
so vistos como membros da mquina poltico-fisiolgica: um mal necessrio para manter a maioria do Governo no Congresso.
Nesse ambiente de desconfiana, nada mais natural do que os ministrios da rea econmica utilizarem dos recursos que esto ao seu alcance para estabelecer limites suposta espoliao do Errio
decorrente das relaes esprias entre iniciativa privada e os ministros
setoriais.
Foi esse contexto de desconfiana entre ministrios da rea econmica e ministrios setoriais que levou incluso da exigncia de uso do
SINAPI na LDO de 2003, para precificao de obras a serem realizadas
com recursos federais. Nessa poca, a regra era de que os custos unitrios
de materiais e servios de obras executadas com recursos dos oramentos da Unio no poderiam ser superiores a 30% em relao queles
constantes do SINAPI. 6
Desde ento, em todos os anos, as minutas iniciais da proposta de
LDO que so redigidas no Ministrio do Planejamento incluem
dispositivos semelhantes.
6

Lei 10.524/2002: Art. 93. Os custos unitrios de materiais e servios de obras executadas com recursos dos oramentos da Unio no podero ser superiores a 30% (trinta por
cento) queles constantes do Sistema Nacional de Pesquisa de Custos e ndices da Construo Civil Sinapi, mantido pela Caixa Econmica Federal.
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J em 2004, a LDO passou a determinar que o custo global de obras


e servios executados com recursos dos oramentos da Unio seria obtido com os custos unitrios de insumos ou servios iguais ou menores
que a mediana de seus correspondentes no SINAPI.7
At 2009, isso se repetiu em todas as LDOs e o SINAPI era o nico
sistema que a lei exigia que fosse utilizado para a definio do preo de
referncia de obras pblicas custeadas com recursos da Unio.
A partir de 2010, a LDO passou a prever a exigncia de uso da tabela SICRO, voltada especificamente para a definio de preo de referncia para as licitaes de obras rodovirias.8
7

Lei n. 10.707, de 30 de julho de 2003: Art. 101. Os custos unitrios de materiais e servios de obras executadas com recursos dos oramentos da Unio no podero ser superiores mediana daqueles constantes do Sistema Nacional de Pesquisa de Custos e ndices da
Construo Civil Sinapi, mantido pela Caixa Econmica Federal.
1o Somente em condies especiais, devidamente justificadas em relatrio tcnico circunstanciado, aprovado pela autoridade competente, podero os respectivos custos ultrapassar
o limite fixado no caput, sem prejuzo da avaliao dos rgos de controle interno e externo.
2o A Caixa Econmica Federal promover a ampliao dos tipos de empreendimentos
atualmente abrangidos pelo sistema, de modo a contemplar os principais tipos de obras
pblicas contratadas, em especial as obras rodovirias, ferrovirias, e de edificaes, saneamento, barragens, irrigao e linhas de transmisso.
8
Lei n 12.017, de 12 de agosto de 2009: Art. 112. O custo global de obras e servios
contratados e executados com recursos dos oramentos da Unio ser obtido a partir de
custos unitrios de insumos ou servios menores ou iguais mediana de seus correspondentes no Sistema Nacional de Pesquisa de Custos e ndices da Construo Civil SINAPI,
mantido e divulgado, na internet, pela Caixa Econmica Federal, e, no caso de obras e
servios rodovirios, tabela do Sistema de Custos de Obras Rodovirias SICRO.
1o Em obras cujo valor total contratado no supere o limite para Tomada de Preos, ser
admitida variao mxima de 20% (vinte por cento) sobre os custos unitrios de que trata
o caput deste artigo, por item, desde que o custo global orado fique abaixo do custo global
calculado pela mediana do SINAPI.
2o Nos casos em que o SINAPI e o SICRO no oferecerem custos unitrios de insumos ou
servios, podero ser adotados aqueles disponveis em tabela de referncia formalmente
aprovada por rgo ou entidade da administrao pblica federal, incorporando-se s composies de custos dessas tabelas, sempre que possvel, os custos de insumos constantes do
SINAPI e do SICRO.
3o Somente em condies especiais, devidamente justificadas em relatrio tcnico circunstanciado, elaborado por profissional habilitado e aprovado pelo rgo gestor dos recursos
ou seu mandatrio, podero os respectivos custos unitrios exceder limite fixado no caput
e 1o deste artigo, sem prejuzo da avaliao dos rgos de controle interno e externo.
4o O rgo ou a entidade que aprovar tabela de custos unitrios, nos termos do 2o
deste artigo, dever divulg-los pela internet e encaminh-los Caixa Econmica Federal.
5o Dever constar do projeto bsico a que se refere o art. 6o, inciso IX, da Lei no 8.666,
de 1993, inclusive de suas eventuais alteraes, a anotao de responsabilidade tcnica e
declarao expressa do autor das planilhas oramentrias, quanto compatibilidade dos
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Concomitantemente desconfiana entre os ministrios da rea


econmica e os setoriais, surgiu tambm, j no final da dcada de 1990,
crescente desconfiana no Governo Federal e, particularmente nos seus
rgos de controle TCU, CGU etc., em relao s licitaes enquanto
mecanismo de ajuste de preos a valores de mercado.
Nos rgos de controle, comum a suposio que o mercado de obras
pblicas (mesmo de obras realizadas por meio de contratos de concesso
e PPP) um mercado especialmente sujeito a conluios em licitaes. A
viso comum entre controladores da Administrao Pblica federal
que a frequncia com que nesse mercado se formam consrcios entre
empresas, em tese, facilitaria a comunicao necessria realizao de
conluios.
Dessa perspectiva, as licitaes raramente seriam, de fato, competitivas e, por isso, comum os controladores da Administrao Pblica
federal acharem que no possvel supor que das licitaes resultar
ajuste dos preos referenciais a preos de mercado.9
Apoiados nessa desconfiana, e com o suporte legal trazido pela incluso nas LDOs de regras que, como visto, so fruto da outra desconfiana entre os ministrios da rea econmica e os setoriais, os
controladores da Administrao Pblica federal, notadamente o TCU,
tem exigido h mais de 10 anos a utilizao pelos gestores pblicos das
tabelas do SINAPI e posteriormente tambm do SICRO como critrio

quantitativos e dos custos constantes de referidas planilhas com os quantitativos do projeto


de engenharia e os custos do SINAPI, nos termos deste artigo.
6o A diferena percentual entre o valor global do contrato e o obtido a partir dos custos
unitrios do SINAPI ou do SICRO no poder ser reduzida, em favor do contratado, em
decorrncia de aditamentos que modifiquem a planilha oramentria.
7o Sero adotadas na elaborao dos oramentos de referncia os custos constantes das
Tabelas SINAPI e SICRO locais e, subsidiariamente, as de maior abrangncia.
8o O preo de referncia das obras e servios ser aquele resultante da composio do
custo unitrio direto do SINAPI e do SICRO, acrescido do percentual de Benefcios e Despesas Indiretas BDI incidente, que deve estar demonstrado analiticamente na proposta
do fornecedor.
9o (VETADO)
10. O disposto neste artigo no obriga o licitante vencedor a adotar custos unitrios ofertados pelo licitante vencido.
9
Evidentemente que divergimos fundamentalmente dessa posio dos rgos de controle.
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para clculo do preo-teto nas licitaes dos empreendimentos a serem


custeados com recursos da Unio.10

VII.4.3. A combinao de fatores em torno da utilizao


de SICRO/SINAPI que dificulta a viabilizao de projetos
de infraestrutura

Est fora do escopo deste artigo analisar a adequao e consistncia


tcnica das metodologias de pesquisas de mercado empregadas para
confeco das tabelas de preo SICRO e SINAPI. Tampouco temos a
inteno de avaliar aqui a pertinncia de utilizao dos itens das tabelas
SICRO/SINAPI em casos concretos por exemplo, se o item previsto
na tabela SICRO/SINAPI que foi objeto da pesquisa da mesma espcie
do item a ser empregado em dado tipo de obra.
Mas possvel afirmar que a utilizao das tabelas SICRO/SINAPI
(a) com estudos de engenharia com baixo nvel de detalhamento e
qualidade questionvel e (b) para modelar contratos de obra por preo
global, PPP ou concesso, que transferem para o contratado o risco de
quantitativos abre grande possibilidade da ocorrncia de licitaes
vazias.
O risco de licitaes vazias maior em projetos em que o risco de
demanda no transferido para o concessionrio. Quando o risco de
demanda transferido, muitas vezes o estudo de demanda apressado e
de baixa qualidade realizado pelo Governo cria oportunidades de ganhos
para o concessionrio, que compensam os efeitos da utilizao do SICRO/
SINAPI.
O baixo nvel de detalhamento e qualidade dos estudos de engenharia normalmente decorrncia da pressa dos governos, que comprimem
os prazos de sua elaborao para enquadr-los no cronograma poltico.
10
Em 2010, o TCU sedimentou a exigncia dos gestores pblicos estabelecerem preo-teto
para as licitaes de obras e servios de engenharia: [N]as contrataes de obras e servios
de engenharia, a definio do critrio de aceitabilidade dos preos unitrios e global, com
fixao de preos mximos para ambos, obrigao e no faculdade do gestor. SMULA
TCU N 259/2010.

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A mesma pressa que leva a desenvolvimento aodado dos estudos


pressiona para que os prazos para a elaborao de propostas nas licitaes sejam o mais curto possvel permitido em lei (30 dias para licitaes
de concorrncia, com critrio s de preo; 45 dias para as licitaes de
concorrncia, com critrio de tcnica e preo), de maneira que, premida
por esses prazos escassos, a iniciativa privada tambm no tem o tempo
necessrio para formular estudos detalhados que superem as incertezas
sobre quantitativos deixadas pelos estudos conduzidos pela Administrao Pblica.
Nesse contexto, ocorre uma assimetria fundamental entre a viso
dos controladores da Administrao Pblica e a viso da iniciativa privada em relao aos quantitativos de insumos de obras, previstos em
estudos de engenharia sem detalhamento: considerando que o contrato
estabelecer que o risco de quantitativo dos insumos ser da iniciativa
privada, para lidar com a incerteza, a iniciativa privada supe o pior
cenrio (quantitativo mximo esperado); os controladores da Administrao Pblica, contudo, supem o melhor cenrio (quantitativo mnimo
esperado). O resultado dessa assimetria ser o estabelecimento de um
preo-teto para a licitao que fatalmente ser considerado invivel pela
iniciativa privada. Isso ocorrer especialmente se no houver oportunidades em outros aspectos do projeto (por exemplo, na estimativa de
demanda) para ganhos relevantes para a iniciativa privada, que corrijam
as consequncias do uso do sistema SICRO/SINAPI e das demais circunstncias acima apontadas. Na nossa opinio, foi isso que aconteceu,
por exemplo, com o trecho MG/ES da rodovia BR 262, cujo leilo da
concesso ocorreria em 13 de setembro de 2013, mas deu vazio.
Essa situao poderia ser corrigida se os controladores da Administrao Pblica aceitassem a utilizao de contingncias na precificao
das obras, inversamente proporcionais ao nvel de detalhamento dos
estudos de engenharia.11 Mas, apesar de j termos participado de diversas discusses sobre esse tema entre o TCU, iniciativa privada e
11

Sobre a viso do TCU a respeito das margens de erro dos diferentes nveis de detalhamento dos estudos de engenharia ver: TCU, Obras Pblicas recomendaes bsicas para
a contratao e fiscalizao de obras de edificaes pblicas, 3 edio, Brasilia, 2013, p. 16.
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gestores pblicos, o TCU nunca admitiu a utilizao de contingncias.12


No caso especfico da BR 262, o uso de contingncias era especialmente justificvel em vista de se tratar de trecho em rea com topografia
bastante acidentada, o que aumenta a incerteza em relao aos quantitativos de insumos de obras.
Note-se que, nesse contexto, os gestores pblicos responsveis pelos
projetos ficam com as mos completamente atadas. Por um lado, no
podem descumprir as determinaes do TCU em relao ao uso dos
critrios de precificao de obras, sob pena de responsabilizao pessoal. Por outro lado, ainda que achem razovel a realizao de estudos
mais detalhados de engenharia, para reduzir as incertezas em relao
a quantitativos, os prazos polticos que lhe so postos impedem que
isso ocorra.
E ao final, os gestores pblicos e, para esse efeito, tambm, os ministros setoriais, terminam responsveis pelo insucesso dos projetos (publicamente, a culpa nunca dos controladores da Administrao
Pblica). A forma padro dos agentes polticos lidarem essa situao
achar algum fator externo responsvel pelo insucesso, afinal de contas,
eles tambm no podem culpar publicamente nem a LDO (elaborada
pelo Ministrio do Planejamento), nem os controladores internos e externos da Administrao Pblica.
No caso da BR 262, por exemplo, culpou-se a quantidade de obras
pblicas (do DNIT) na rodovia se esse fosse o motivo do seu insucesso, todas as demais licitaes de rodovias do PIL dariam vazias, j
que vrias delas tm enorme quantidade de obras a serem realizadas
pelo DNIT na vigncia da concesso. Culpou-se tambm a perspectiva
de manifestaes sociais contra o pedgio, em vista da cultura do Estado do Esprito Santo, o que na nossa percepo no esvaziaria uma licitao. Provavelmente apenas aumentaria o risco do concessionrio, o
que deveria ser compensado com uma perspectiva de rentabilidade maior
da concesso.
12

H discusso em curso sobre a utilizao pelo DNIT de contingncias na modelagem de


contratos a serem licitados pelo RDC.
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VII.4.4. Panorama da legislao sobre o emprego de SICRO e SINAPI


para definio de preo de referncia nas licitaes

O estado da legislao pr-veto na LDO era seguinte:


(a) a LDO de 2013 (Lei 12.708/12) estabelecia obrigao de utilizar
SICRO/SINAPI para estabelecer os preos-tetos das licitaes
de obras e servios de engenharia;
(b) apesar do nosso entendimento de que esse dispositivo abrangia
apenas os contratos de obra pblica,13 o TCU exigia que se
aplicasse isso a qualquer contrato que envolvesse obras ou servios de engenharia custeados com recursos da Unio (mesmo
os contratos de concesso e PPP);
(c) o RDC estabeleceu, para as contrataes integradas, a possibilidade de o valor estimado da contratao ser calculado com
base nos valores praticados pelo mercado, nos valores pagos
pela administrao pblica em servios e obras similares ou na
avaliao do custo global da obra, aferida mediante oramento
sinttico ou metodologia expedita ou paramtrica,14 o que, na
nossa opinio, configura uma autorizao expressa ao gestor
pblico para escolher a metodologia para estabelecer o preo de
referncia das obras e servios de engenharia, utilizando, inclusive, se achar adequado, metodologias extremamente simplificadas, como a definio paramtrica de custos globais mas,
at onde sabemos, isso no foi utilizado, pois os controladores
da Administrao Pblica, continuavam a exigir, com base no
dispositivo da LDO, que, mesmo as obras licitadas pelo RDC,
utilizassem como referncia o SICRO/SINAPI;

13

Portugal Ribeiro, Mauricio; Galpolo, Gabriel; Navarro Prado, Lucas. A Lei 12.766
(Resultante da Converso da Medida Provisria 575/12) e o Nvel de Detalhamento dos
Estudos de Engenharia em PPPs. Disponvel em http://www.slideshare.net/portugalribeiro/a-lei-1276612-e-o-detalhamento-dos-estudos-de-ppp.
14
Adaptamos ao contexto do presente trabalho o texto Art. 9, 2, inc. II, da Lei 12.462,
de 4 de agosto de 2011 para maior fluncia da leitura.
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(d) A Lei de PPP foi modificada para harmoniz-la com o RDC e,


na mesma linha do RDC, deu poderes ao gestor pblico para
calcular o preo de referncia dos investimentos [...] com base
em valores de mercado, considerando o custo global de obras
semelhantes no Brasil ou no exterior ou com base em sistemas
de custos que utilizem como insumo valores de mercado do
setor especfico do projeto, aferidos, em qualquer caso, mediante oramento sinttico, elaborado por meio de metodologia
expedita ou paramtrica;15
(e) Para as transferncias da Unio para contratos de obra, concesso ou PPP de Estados e Municpios, o TCU exigia que os projetos fossem modelados usando SICRO/SINAPI.

VII.4.5. Efeitos da excluso da LDO da exigncia de uso do SICRO e SINAPI

O efeito normativo imediato, na nossa opinio, o seguinte:


(a) O desaparecimento do dispositivo da LDO fortalece os dispositivos do RDC e da Lei de PPP que do amplos poderes ao
gestor pblico para escolher a metodologia para precificar as
obras ou investimentos, para fins de definio de preos-teto nas
licitaes, conforme mencionado nos subitens c e d do item
4 da presente nota. No h mais margem para argumentar-se
que os dispositivos do RDC e da Lei de PPP que do esses poderes aos gestores pblicos so invlidos ou que haveria conflito
entre eles e a LDO.
(b) Para as concesses comuns, o veto ao dispositivo da LDO cria,
na nossa opinio, um vazio normativo, que permitiria que os
gestores tambm escolham qual a melhor forma de estabelecer
o preo-teto dos investimentos nessas licitaes.
(c) possvel apesar de entendermos ser um equvoco os controladores da Administrao Pblica entenderem que o Decreto

15

Art. 10, 4, da Lei 11.079, de 30 de dezembro de 2004.


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7.983/2013 abrange obras, concesses e PPPs. Nesse caso, o efeito


prtico do veto dependeria de mudana no Decreto 7.983/2013.
(d) Em relao s obras pblicas comuns submetidas s regras da
Lei 8.666/93, o veto abre espao para que, mesmo na obra pblica, sejam adotadas outras formas de estipulao do preo-teto de referncia, pela mera mudana pelo Poder Executivo do
Decreto 7.983/2013.
A nossa experincia nos diz que os rgos de controle no vo ceder
facilmente. Apesar do discurso padro dos controladores externos ser
que eles fiscalizam a coerncia das decises do Governo exigindo apenas
justificativas coerentes para as decises adotadas pelos gestores pblicos,
na prtica, h um conjunto de ideias sobre como estruturar projetos de
infraestrutura que considerada adequada pelos rgos de controle, e,
desde que os projetos sejam estruturados de modo a seguir esse conjunto de ideias, as necessidades de justificativa so minoradas. As exigncias,
portanto, de justificao das decises dos gestores pblicos na modelagem de contratos e licitaes so tanto mais estritas quanto mais as suas
decises fugirem dos cnones tradicionalmente aceitos pelos rgos de
controle. Nesse contexto, de se esperar que os controladores exijam
dos gestores pblicos justificativas extremamente robustas para eles no
utilizarem SICRO/SINAPI para estabelecer preos de referncia para
licitaes, mesmo no contexto normativo atual.
Os gestores que no usarem SICRO/SINAPI como critrios de precificao encontraro ampla resistncia e no nos surpreenderia que,
mesmo sem base legal ou regulamentar para tanto, os rgos de controle continuem exigindo a utilizao de SICRO/SINAPI como critrio
para estabelecer os preos de referncia para as licitaes.

1 Dados extrados da carta enviada pelo BNDES, Caixa e Banco do Brasil ao Diretor-Geral da
ANTT, Jorge Bastos, datada de 4 de setembro de 2013 e descrevendo as condies de financiamento disponibilizadas por esses bancos para as concesses de infraestrutura rodoviria da 3
Etapa, Fase III, da ANTT. Essa carta foi publicada pela ANTT, no website destinado publicao das informaes sobre os projetos da 3 Etapa, Fase III, da ANTT: <http://3etapaconcessoes.
antt.gov.br/index.php/content/view/2298/Carta_de_Financiamento_dos_Bancos_Publicos_ao_
PIL_Rodovias.html>

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