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Noes de Direito Pblico e Privado

Tema 1 O que Direito?


A) Direito e outros sistemas normativos
Definio (provisria) do Direito meio de ordenao da convivncia humana
em sociedade, por meio de prescries que orientam a ao e se impem
independentemente da vontade dos agentes (normas).
O fato de que normas sejam prescries implica que elas estabelecem um
padro de comportamento que deve ser observado e uma conseqncia
(sano) para o caso de comportamento fora desse padro.
O problema que o direito no o nico sistema de normas. Exemplos: moral,
religio, regras de trato ou cortesia social... O que torna o direito diferente?
Por muito tempo se defendeu que o direito era diferente porque a sano
jurdica era o uso potencial da coao pelo Estado, mas essa teoria est hoje
superada (exemplo das normas de competncia e do direito internacional). O
que hoje tem sido afirmado que o direito se diferencia pelo grau de
institucionalizao de suas normas.
Em sntese, o Direito moderno se distingue de outros sistemas normativos em
razo de seu carter estatal.
B) Direito, Estado e funes de Estado
Podemos ento dizer que no h Direito hoje sem Estado, muito embora no
possamos dizer que o Direito se resume ao direito desse ou daquele Estado,
nem que o Estado a nica fonte de Direito.
O Direito de nossa poca existe num sistema interestatal/internacional onde a
forma-Estado o modo de organizao predominante. E o comportamento
dessa forma Estado a de monopolizar os meios de definir o que o direito.
Por isso normas morais, religiosas ou de cortesia podem se tornar jurdicas.
O Estado pretende definir o que o direito seja atravs da atividade legislativa,
seja atravs da atividade administrativa e jurisdicional. Em princpio, a atividade
legislativa seria a de criao de normas, enquanto as duas outras de aplicao.
Mas nem sempre essa diviso to ntida.

O que diferencia as funes de Estado no o que elas fazem, mas como


fazem.
Pela funo legislativa o Estado cria normas que visam diretamente a
orientao de comportamentos, seja dos Poderes Pblicos, seja dos cidados.
Pela funo executiva ou administrativa, o Estado usa os poderes conferidos
pela lei para atingir finalidades pblicas que tambm esto estabelecidas em
lei.
Pela funo judicial ou jurisdicional o Estado decide conflitos a partir de
critrios estabelecidos em lei.
C) As fontes do Direito
So chamadas fontes do direito todo e qualquer modo pelo qual normas
jurdicas vm a fazer parte de determinado sistema jurdico.
Sistema quer dizer: uma norma jurdica no existe isoladamente. No Estado
moderno o direito pretende assumir a forma de uma ordem, de um conjunto
coerente e completo de normas que se autorizam umas s outras. Isto tem a
ver com a pretenso desse estado de monopolizar a produo do direito, como
vimos,
A teoria das fontes uma maneira de afirmar a unidade dos centros
produtores de normas jurdicas. Essa busca pela unidade decorre de uma
necessidade terica e prtica: ao afirmar que o direito um sistema, no
simples coleo de normas, preciso eliminar qualquer incerteza e
insegurana sobre a entrada de normas no sistema.
As fontes foram tradicionalmente divididas em materiais e formais. No primeiro
caso seriam fontes os processos psicolgicos, sociais, econmicos e polticos
que explicariam o contedo do direito, ao passo que no segundo caso seriam
fontes todo e qualquer meio pelo qual o sistema jurdico estatal reconhece uma
norma jurdica.
O que d coerncia ao sistema: a hierarquia normativa.
Esto no segundo caso:
Legislao: Constituio, Leis, Decretos, Portarias
Costume
Jurisprudncia
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Atos negociais
Razo jurdica (doutrina, princpios gerais de direito, equidade), esta ltima
considerada fonte de segundo grau.
D) Direito como tecnologia, cincia e arte
O Direito, tal como vnhamos falando dele at agora, um meio para se atingir
determinada finalidade. Nesse sentido, o direito uma tcnica, uma tecnologia
a servio das finalidades estatais e sociais. Como tal, ele envolve um
conhecimento que visa criar condies para a ao e, por isso, um
pensamento instrumental, fechado a problematizao de pressupostos
(dogmtico).
Exemplo do direito como tecnologia: Administrao Pblica deseja contratar
fornecedores para um hospital pblico, logo deve seguir os procedimentos de
licitao e contratao previstos em lei caso queira produzir um resultado
autorizado pelo Direito e evitar as conseqncias de no segui-los.
Podemos tambm falar do direito como cincia: o conhecimento do direito pode
estar aberto problematizao desses pressupostos e como tal, ser cientfico
no sentido que geralmente atribumos cincia: um pensamento aberto
dvida e investigao, que no se contenta em partir do que est posto e sai
em busca de evidncias, at mesmo empricas, para sustentar suas
afirmaes.
Exemplo: Por que existe o regime de licitaes e contratos e qual a razo de
sua obrigatoriedade? Por que a lei brasileira prev um dado regime de
licitaes e contratos e no outro? Como funciona o sistema de licitaes e
contratos na prtica?
Ainda podemos falar do direito como arte, como um saber que se adquire pela
prtica do prprio direito. Assim, podemos falar de um Administrador Pblico
que domine a arte do direito no s porque ele conhece o que estabelecem as
normas, mas por sua experincia prtica sabe oper-las da melhor forma para
obter os fins desejados.
E) As ideologias jurdicas
O sistema jurdico est, como vimos, ligado intrinsecamente ao Estado. Mas
isso justifica por si mesmo a existncia do Direito, seu contedo e sua
obrigatoriedade?
O Direito marcado pela presena de determinadas concepes globais que
visam fornecer uma justificativa para sua existncia, contedo e
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obrigatoriedade. Isto , pretendem responder ao problema do fundamento. Do


Direito.
Na modernidade, as duas mais destacadas so o jusnaturalismo e o
juspostivismo (ou positivismo jurdico).
A primeira ideologia afirmar que o fundamento do Direito a razo, que
capaz de compreender determinadas prescries compatveis com a nossa
natureza humana social. O Estado posterior e institucionaliza essas
prescries. Mas quando as contraria, no estamos falando de direito, mas de
exerccio do poder puro e simples.
A segunda afirmar que a institucionalizao pelo Estado a nica forma de
reconhecermos o direito. Logo o fundamento do direito a autoridade. Do
contrrio, o direito no seria passvel de distino de outros sistemas
normativos. Direito e poder se confundem.
Embora o positivismo queira ser simplesmente uma maneira de tratar
cientificamente o direito, ele se revela como atitude de fundamentao global
do sistema jurdico: ao tentar descartar os conflitos sociais e a poltica como
explicao do direito, encontra seu fundamento numa suposta autossuficincia.