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JusBrasil - Artigos

10 de setembro de 2015
H momentos em que voc se encontra preso a um mar de silncio profundos que refletem
nitidamente sua eventual emoo. Aquele momento em que voc esta sensvel ou chateado co
m alguma situao complicada que esta passando. Aquele momento em que voc precisa de
algum que ao invs de julgar sua imparcialidade, sua frieza, seu afastamento... ten
ta te compreender, e demonstra afetividade. Aquela pessoa que diz "eu estou cont
igo em qualquer circunstancia". Esta faltando amor. Esta faltando gente que d amo
r. Mas
Ele fez eu ficar sozinha. Talvez ele quisesse que eu ficasse a ss com ele. Talve
z ele quisesse um pouco mais de ateno.
Talvez ele quisesse que eu enxergasse que eu posso ficar sem ningum, mas sem ele
eu serei o ningum. Talvez ele quisesse me mostrar que ainda que todos me abandone
m, ele nunca ir me abandonar. Que ainda que todos virem as costas, inclusive nos
momentos em que mais necessitamos, nesse momento que ele segura minha mo.
Sim, que todos ns passamos por problemas isso fato verdico. Mas vamos desapegar do
termo de que todos os problemas so de igual teor.
Antes de chegar a esse entendimento, tambm me apropriava desse pensamento. Hoje,
aps uma analise exporadica, concluo que existem sim problemas maiores e menores,
o modo que lidamos que diferencia. Posso ter um problemo e encarar de forma susci
nta, ter um probleminha e encarar de forma massacrante, ou vice-versa. Todavia,
meu amigo que esta passando por situaes extremamente complicadas, no se compara a d
e Beltrano que tambm esta passando por situales complicadas - ao ver dele muita com
plicada, mas se observamos algo superficial.
E ento o pretexto: Por que comparar seus problemas com o de A e B? Ao invs de dize
r A "eu sei que dificil, mas independente do problema, todos ns passamos e sentim
os na mesma intensidade". No, para. Retificando: Sim, seu problema muito complica
do. Muito dificil. Surreal. Maior que o meu, mas no unica, pois existe sim pessoa
s com problemas semelhantes. Mas deixe eu te contar uma coisa. Quanto maior o se
u problema, maior sua fora, maior seu esforo, maior sua garra, maior sua vitria. O
heri no enfrenta probleminhas, enfrenta problemaos!
SONHEIRI COM VOCE;
mAN, VOC ENTRAVA NO ELEVADOR E EU FICAVA, DEPOIS EU ENTRAA EM OUTRO ELEVADOR PROC
URANDO VOC E NAO ENCONTRAVA, ACHO QUE NO FINAL A GENTE SE ENCONTRAVA
os termos das smulas 37 e 387 do STJ possvel a cumulao dos danos morais com os danos
estticos oriundos do mesmo fato. Diante do exposto, requer a condenao da reclamada
ao pagamento de indenizao por danos estticos em valor a ser arbitrado pelo juiz
atingindo o lado psicolgico do indivduo diminudo na integridade corporal e esttica d
e sua imagem externa.
Uma vez comprovados os requisitos da responsabilidade civil, nos termos do art.
402 e 950 do Cdigo Civil Brasileiro, o ofensor deve indenizar o ofendido naquilo
que razoavelmente deixou de lucrar.
Encontram-se presentes os requisitos da responsabilidade civil, previstos nos ar
ts. 186 e 927 do Cdigo Civil, quais sejam: culpa, dano e nexo. A culpa verifica-s
e pelo fato de que a mquina havia sido alterada pela empresa, que retirou um dos
componentes de segurana para que ela trabalhasse com maior rapidez e, assim, aume
ntasse a produtividade. O dano material (emergente) corresponde a R$ 2500,00 ent
re honorrios profissionais e medicamentos, conforme recibos anexos. Por fim, o ne
xo tambm se verifica uma vez que o dano decorreu do ato culposo do empregador

a evidncia visvel e eterna.


No retorno a suas atividades laboral, ficou comprovada pelos peritos do INSS atr
avs da percia realizada no Reclamante, a perda de 20% de sua capacidade laborativa
, sendo readptado a outra funo.
O Reclamante passou por uma percia e os peritos do INSS comprovaram que o empreg
ado teve uma perda na sua capacidade laborativa de 20, devido ao acidente ocorrid
o na empresa Reclamada.
Segundo a doutrina atual, o dano esttico tratado da seguinte maneira;
"..., o dano esttico acarreta um dano moral. Toda essa situao ter de causar na vtima
humilhaes, tristezas, desgostos, constrangimentos, isto , a pessoa dever sentir-se d
iferente do que era - menos feliz. H, ento, um sofrimento moral tendo como causa u
ma ofensa integridade fsica e este o ponto principal do conceito de dano esttico.
... o dano esttico a leso a um direito da personalidade - o direito integridade fsi
ca, especialmente na sua aparncia externa. Como todo direito da personalidade, qu
alquer dano que o seu titular possa sofrer vai ter conseqncias materiais mas princ
ipalmente, morais e, portanto, no podemos conceber prejuzo esttico que no seja tambm
prejuzo moral, ...

Em nosso sistema legislativo a responsabilidade basicamente fundada na culpa e,


para que haja indenizao, preciso que haja dano mas que esse dano tenha vindo de um
a ao ou omisso voluntria (dolo) ou de negligncia, imprudncia ou impercia (culpa em sen
ido estrito) e que seja provado o nexo de causalidade entre a culpa e o dano." (
O Dano Esttico - Responsabilidade Civil; Teresa Ancona Lopez de Magalhes; pgs. 23,
28 e 112)
Por outro lado, tem-se que aquilatar ainda, o desmedido dano que a autora sofreu
em seu patrimnio financeiro. No decorrer de seu tratamento necessitou gastar tod
o o valor depositado na caderneta de poupana, o qual findo, passou a tomar emprsti
mos de parentes, em razovel quantia, que foi utilizada no pagamento das despesas
de uma cirurgia que necessitou.
Desta forma, requer que Vossa Excelncia arbtre o valor de indenizao a ttulo de dano e
sttico pela perda de um membro do corpo da Reclamante.

O novo CPC, a fundamentao das decises judiciais e o processo penal brasileiro

Publicado por Rmulo de Andrade Moreira - 5 meses atrs

Como sabido de todos, foi promulgada a Lei n. 13.105

/15, instituindo o novo Cdigo de Processo Civil

. No captulo que trata da sentena e da coisa julgada, um dispositivo chama-nos, po


sitivamente, a ateno: trata-se do art. 489, segundo o qual, alm do relatrio e do dis
positivo, elemento essencial da sentena o seu fundamento, oportunidade em que o j
uiz analisar as questes de fato e de direito. Mas no basta!
A lei passa a no considerar como devidamente fundamentada qualquer deciso judicial
, seja ela interlocutria, sentena ou acrdo, "que se limitar indicao, reproduo ou
de ato normativo, sem explicar sua relao com a causa ou a questo decidida; emprega
r conceitos jurdicos indeterminados, sem explicar o motivo concreto de sua incidnc
ia no caso; invocar motivos que se prestariam a justificar qualquer outra deciso;
no enfrentar todos os argumentos deduzidos no processo capazes de, em tese, infi
rmar a concluso adotada pelo julgador; se limitar a invocar precedente ou enuncia
do de smula, sem identificar seus fundamentos determinantes nem demonstrar que o
caso sob julgamento se ajusta queles fundamentos; deixar de seguir enunciado de sm
ula, jurisprudncia ou precedente invocado pela parte, sem demonstrar a existncia d
e distino no caso em julgamento ou a superao do entendimento."

Ademais, "no caso de coliso entre normas, o juiz deve justificar o objeto e os cr
itrios gerais da ponderao efetuada, enunciando as razes que autorizam a interferncia
na norma afastada e as premissas fticas que fundamentam a concluso."
A questo posta a seguinte: este dispositivo aplica-se (ou aplicar-se-) s decises pro
feridas ao longo de um processo de natureza penal?

Para ns a resposta , sem dvidas, afirmativa, especialmente porque a fundamentao exign


ia constitucional, prevista no art. 93

, IX

da Constituio

, segundo o qual todos os julgamentos dos rgos do Poder Judicirio sero pblicos, e fun
damentadas todas as decises, sob pena de nulidade.
Portanto, o novo dispositivo legal apenas reala em sede infraconstitucional o que
j um mandamento constitucional. A bem da verdade, sequer era preciso um disposit
ivo desta natureza.
Por outro lado, o art. 3. Do Cdigo de Processo Penal

estabelece que no processo penal admite-se (como bvio, alis!) a aplicao dos princpio
s gerais do Direito. Ora, a motivao das decises judiciais um princpio inafastvel do D
ireito e de um processo penal democrtico e garantidor.
A propsito, sobre a importncia dos princpios do Direito Processual Penal, veja-se e
sta lio exemplar de Jacinto Nelson de Miranda Coutinho:
"Como elementar, o estudo dos princpios gerais do Direito Processual Penal o que
fornecer a base para uma compreenso sistemtica da matria; e a transcende a sua importn
cia. A par de se poder pensar em princpio (do latim, principium) como sendo incio,
origem, causa, gnese, aqui conveniente pens-lo (s) como motivo conceitual sobre o
(s) qual (ais) funda-se a teoria geral do processo penal, podendo estar positiv
ado (na lei) ou no. Por evidente, falar de motivo conceitual, na aparncia, no dizer
nada, dada a ausncia de um referencial semntico perceptvel aos sentidos. Mas quem
disse que se necessita, sempre, pelos significantes, dar conta dos significados?
Ora, nessa impossibilidade que se aninha a nossa humanidade, no raro despedaada p
ela arrogncia, sempre imaginria, de ser o homem o senhor absoluto do circundante;
e sua razo o summum do seu ser. Ledo engano!; embora no seja, definitivamente, o c
aso de desistir-se de seguir lutando para tentar dar conta, o que, se no servisse
para nada, serviria para justificar o motivo de seguir vivendo, o que no pouco,

diga-se en passant. De qualquer sorte, no se deve desconhecer que dizer motivo co


nceitual, aqui, dizer mito, ou seja, no mnimo abrir um campo de discusso que no pod
e ser olvidado mas que, agora, no h como desvendar, na estreiteza desta singela in
vestigao. No obstante, sempre se teve presente que h algo que as palavras no expressa
m; no conseguem dizer, isto , h sempre um antes do primeiro momento; um lugar que ,
mas do qual nada se sabe, a no ser depois, quando a linguagem comea a fazer sentid
o. Nesta parca dimenso, o mito pode ser tomado como a palavra que dita, para dar
sentido, no lugar daquilo que, em sendo, no pode ser dito. Da o big-bang fsica mode
rna; Deus teologia; o pai primevo a Freud e psicanlise; a Grundnorm a Kelsen e um
mundo de juristas, s para ter-se alguns exemplos. O importante, sem embargo, que
, seja na cincia, seja na teoria, no principium est um mito; sempre! S isso, por si
nal, j seria suficiente para retirar, dos impertinentes legalistas, a muleta com
a qual querem, em geral, sustentar, a qualquer preo, a segurana jurdica, s possvel no
imaginrio, por elementar o lugar do logro, do engano, como disse Lacan; e a est o
direito. Para espaos mal-resolvidos nas pessoas
e veja-se que o individual est aqu
i e, portanto, todos , o melhor continua sendo a terapia, que se h de preferir s in
vestidas marotas que, usando por desculpa o jurdico, investem contra uma, algumas
, dezenas, milhares, milhes de pessoas. Por outro lado
e para ns isso fundamental ,
depois do mito h que se pensar, necessariamente, no rito. J se passa para outra d
imenso, de vital importncia, mormente quando em jogo esto questo referentes ao Direi
to Processual e, em especial, aquele Processual Penal. O papel dos princpios, por
tanto, transcende a mera anlise que se acostumou fazer nas Faculdades, pressupond
o-se um conhecimento que se no tem, de regra; e a categoria acaba solta, desgarra
da, com uma caracterstica assaz interessante: os operadores do direito sabem da s
ua importncia mas, no raro, no tm preciso o seu sentido, o que dificulta sobremaneir
a o manejo. O problema maior, neste passo, seu efeito alienante, altamente perig
oso quando em jogo esto valores fundamentais como a vida, s para ter-se um exemplo
."
Tratando especificamente do Princpio do Livre Convencimento Motivado, afirma o me
smo autor:

"Como se sabe, a produo da prova no processo penal tem por objetivo formar a convi
co do juiz a respeito da existncia ou inexistncia dos fatos e situaes relevantes para
a sentena. , em verdade, o que possibilita o desenvolvimento do processo, enquanto
reconstruo de um fato pretrito, conforme restou demonstrado. Nesse momento, recons
titudos os fatos, surge a questo referente apreciao da prova. Como primrio, h, hist
camente, trs princpios que orientam a regncia da dita apreciao, em que pese no necessa
riamente em tal ordem cronolgica: (i) o valor das provas dado pelo juiz que, livr
emente, empresta a ela a sua subjetividade: trata-se do princpio da convico ntima ou
certeza moral; (ii) o valor das provas atribudo taxativamente pela lei: trata-se
do princpio da certeza legal ou tarifamento legal; (iii) o valor das provas atri
budo livremente pelo juiz, a partir de sua convico pessoal, porque no h como ser dife
rente, na estrutura atual do processo, mas todas as decises devem ser fundamentad
as: trata-se do princpio do livre convencimento ou da convico racional. Daquilo que
serve de base ao pensamento hodierno sobre a matria e, de consequncia, influencia
o nosso, h de se ver que muitas legislaes aceitaram a previso da possibilidade do j
uiz incorrer em erro, no momento de valorao dos meios de prova utilizados, razo pel
a qual fixou-se, na lei, uma hierarquia de valores referentes a tais meios. Veja
-se, neste sentido, o sistema processual inquisitrio medieval, no qual a confisso,
no topo da estrutura, era considerada prova plena, a rainha das provas (regina
probationum), tudo como fruto do tarifamento previamente estabelecido. Transferi
a-se o valor do julgador lei, para evitar-se manipulaes; e isso funcionava, retori
camente, como mecanismo de garantia do arguido, que estaria protegido contra os
abusos decorrentes da subjetividade. Sem embargo, a histria demonstrou, ao revs, c
omo foram os fatos retorcidos, por exemplo, pela adoo irrestrita da tortura. Todav
ia, aps a Revoluo Francesa, passou-se a sustentar que o valor e a fora dos meios de
prova no podem ser aferidos a priori, com base em critrios legais, mas to-s a partir
da anlise do caso concreto. Assim, passou-se a substituir, paulatinamente, o pri
ncpio da valorao legal das provas pelo princpio da livre apreciao delas pelo juiz, com

a devida fundamentao: teramos chegado, com o livre convencimento, fase cientfica. N


o Brasil adotou-se o princpio do livre convencimento, conforme dispe o art. 157

, do CPP

( O juiz formar sua convico pela livre apreciao da prova), que deve ser conjugado com
art. 93

, IX

, da CR

: todos os julgamentos dos rgos do Poder Judicirio sero pblicos, e fundamentadas todas
as decises, sob pena de nulidade, podendo a lei, se o interesse pblico o exigir,
limitar a presena, em determinados atos, s prprias partes e a seus advogados, ou so
mente a estes; . Vale salientar que, por evidente, tal princpio do livre convencime
nto no deve implicar numa valorao arbitrria da prova por parte do juiz. Por fim, faz
-se imprescindvel reconhecer que o princpio do livre convencimento pode ser manipu
lado pelo julgador, razo por que a conscincia de tanto necessrio a fim de controlar
-se, dando efetividade garantia constitucional. O importante, enfim, neste tema,
ter-se um julgador consciente das suas prprias limitaes (ou tentaes?), de modo a res
guardar-se contra seus eventuais prejulgamentos, que os tem no porque juiz, mas e
m funo da sua ineliminvel humanidade."
No Superior Tribunal de Justia e no Supremo Tribunal Federal, vrias so as decises no
sentido da observncia do art. 93

, X

da Constituio Federal

:
Trata-se de ideia-fora, voltada ao prestgio do Estado Democrtico de Direito: as deci
ses do Poder Judicirio devem ser motivadas (art. 93, IX, CF). Neste mister, facult
ado ao tribunal reportar-se ao parecer ministerial ou aos termos do ato atacado,
todavia, a bem de se prestigiar a dialeticidade, expresso do contraditrio, imperi
oso que acrescente fundamentao que seja de sua autoria. Ordem concedida para recon
hecer a nulidade do feito, devendo-se refazer o julgamento do aresto atacado, pr
omovendo-se a fundamentao do decisum, de modo a enfrentar os argumentos contrapost
os no recurso (Superior Tribunal de Justia
6 T.- Habeas Corpus n. 90.684
Relatora Mi
nistra Maria Thereza de Assis Moura).
Recurso Extraordinrio n. 540.995-RJ - Relator Ministro Menezes de Direito - A garan
tia constitucional estatuda no artigo 93

, inciso IX

, da Constituio Federal

, segundo a qual todas as decises judiciais devem ser fundamentadas, exigncia iner
ente ao Estado Democrtico de Direito e, por outro, instrumento para viabilizar o
controle das decises judiciais e assegurar o exerccio do direito de defesa. A deci
so judicial no um ato autoritrio, um ato que nasce do arbtrio do julgador, da a neces
sidade da sua apropriada fundamentao. A lavratura do acrdo d consequncia garantia con
titucional da motivao dos julgados. 4. Recurso extraordinrio conhecido e provido.
Habeas Corpus n. 43.346-PE - Relator Ministro Hamilton Carvalhido - A fundamentao da
s decises do Poder Judicirio, tal como resulta da letra do inciso IX

do artigo 93

da Constituio

da Repblica, condio absoluta de sua validade e, portanto, pressuposto da sua eficci


a, substanciando-se na definio suficiente dos fatos e do direito que a sustentam,
de modo a certificar a realizao da hiptese de incidncia da norma e os efeitos dela r
esultantes. Tal fundamentao, para mais, deve ser deduzida em relao necessria com as q
uestes de direito e de fato postas na pretenso e na sua resistncia, dentro dos limi
tes do pedido, no se confundindo, de modo algum, com a simples reproduo de expresses
ou termos legais, postos em relao no raramente com fatos e juzos abstratos, inidneos
incidncia da norma invocada. (Superior Tribunal de Justia).
Neste sentido a Segunda Turma do Supremo Tribunal Federal concedeu, de ofcio, por
unanimidade, o Habeas Corpus n. 90458 para declarar nula deciso do Superior Tribu
nal de Justia que indeferiu pedido de liminar em Habeas Corpus impetrado naquele
tribunal. Acompanhando o voto do relator, Ministro Celso de Mello, os integrante
s da Turma determinaram que o Superior Tribunal de Justia reexamine o pedido, obs
ervando o que determina o artigo 93

, inciso IX

, da Constituio

, isto , a fundamentao de todos os julgamentos do Poder Judicirio, sob pena de nulid


ade. Em seu voto, o Ministro Celso de Mello ressaltou que o inciso IX

do artigo 93

da Constituio

deve ser cumprido, mesmo em decises liminares.


Supremo Tribunal Federal - Habeas Corpus n. 84.383-2 - Relator Ministro Cezar Pelu
so - Acrdo que deixou de apreciar tese suscitada pela defesa nas contrarrazes. Matri
a compreendida no mbito do efeito devolutivo. Nulidade caracterizada. No ocorrncia
da chamada motivao implcita. Ofensa ao princpio constitucional do contraditrio e da a
mpla defesa, bem como ao da fundamentao necessria. Acrdo cassado. HC concedido para e
sse fim. Aplicao dos arts. 5

, LV

, e 93

, IX

, da CF

. nulo o acrdo que, provendo recurso exclusivo do representante do Ministrio Pblico,


condena o ru, sem manifestar-se sobre tese suscitada pela defesa nas contrarrazes
.
Vejamos este trecho do voto:
(...) Esta Corte tem reafirmado, com insistncia, a larga amplitude da garantia con
stitucional da motivao das decises judiciais, especialmente daquelas que gravam o d
ireito liberdade individual, no mbito de processo que, por definio constitucional,
deve ser o resultado da conjuno das garantias do contraditrio e da ampla defesa: A s
entena deve refletir o julgamento, observando o rgo prolator a estrutura que lhe prp
ria, ou seja, a composio da pea mediante relatrio, fundamentao e dispositivo. A ordem
jurdica no agasalha julgamentos implcitos. Da a impossibilidade de ter-se como repel
ida, em face de condenao e concesso de sursis, a tese da defesa sobre a substituio da
pena privativa de liberdade pela de multa, uma vez desclassificado o crime de t
rfico para o de consumo de substncia entorpecente (Habeas Corpus n, 78.401, Relator
Ministro Marco Aurlio). Noutra oportunidade, sintetizou: Sentena condenatria: nulida
de: ausncia de considerao de provas favorveis em tese defesa do acusado, ainda quand
o para recus-la motivadamente (Recurso Ordinrio em Habeas Corpus n. 82.849, Relator
Ministro Seplveda Pertence). E no se cuida, como bem observou a o Ministro Seplveda
Pertence, de ponderar o valor relativamente prova acusatria, para o que no se prest
aria o processo sumrio e documental do habeas corpus. Tem, contudo, o paciente o
direito a que se considerem as provas feitas em seu favor, ainda, se for o caso,
para recus-las . Concedo, pois, a ordem, para anular o acrdo proferido pelo Tribunal
Regional Federal da 4a Regio (fls. 386-391), determinando que este proceda a nov
o julgamento da apelao, com apreciao da tese j referida, sobre a qual se omitiu.
Em outra oportunidade, conduzidos pelo voto do Ministro Cezar Peluso, relator do
Habeas Corpus n. 89777, os membros da Segunda Turma do Supremo Tribunal Federal
deferiram habeas corpus para determinar que o Superior Tribunal de Justia reexami
ne pedido de liminar em habeas l impetrado. Peluso observou que Ministro-relator
do habeas no Superior Tribunal de Justia indeferiu o pedido liminar sem expor os

motivos de sua deciso, afrontando dispositivo constitucional (art. 93, IX da CF/8


8) que determina a necessidade de fundamentao de todas as decises do Poder Judicirio
, sob pena de nulidade. O Ministro Cezar Peluso concedeu de ofcio o habeas corpus
para declarar definitivamente nula, em razo da inexistncia de motivao, a deciso que i
ndeferiu a liminar, determinando que examine novamente o pedido, motivando sua d
eciso . A turma acompanhou, por unanimidade, o voto do relator.
Superior Tribunal de Justia - Habeas Corpus n. 58.813 - Relator Ministro Nilson Nav
es - A toda evidncia, a fundamentao das decises do Poder Judicirio, tal como resulta
da letra do inciso IX

do artigo 93

da Constituio Federal

, condio absoluta de sua validade e, portanto, pressuposto da sua eficcia, substanc


iando-se na definio suficiente dos fatos e do direito que a sustentam, de modo a c
ertificar a realizao da hiptese de incidncia da norma e os efeitos dela resultantes.
Tal fundamentao, para mais, deve ser deduzida em relao necessria com as questes de di
reito e de fato postas na pretenso e na sua resistncia, dentro dos limites do pedi
do, no se confundindo, de modo algum, com a simples reproduo de expresses ou termos
legais, postos em relao no raramente com fatos e juzos abstratos, inidneos incidncia
a norma invocada.
Superior Tribunal de Justia - Recurso Especial n. 772.453 - PE - Relator Ministro G
ilson Dipp
Hiptese em que os recorrentes foram absolvidos em primeiro grau diante
da fragilidade das provas e tendo em vista o depoimento de testemunha da defesa
, afirmativa no sentido de que os objetos foram "plantados" na cena do crime. Re
ferido depoimento foi descartado como elemento de prova, sem precisar os element
os que afastam a verso apresentada pela defesa, limitando-se a referir os depoime
ntos das testemunhas presenciais do flagrante. A excluso de um elemento de prova
deve ser devidamente motivado. Nulidade do acrdo condenatrio por carncia de fundamen
tao. Recurso provido, nos termos do voto do Relator.

Voltando doutrina, importante as observaes de Antnio Magalhes Gomes Filho, segundo o


qual "a motivao exerce quer uma funo poltica, quer uma garantia processual. Como funo
poltica, a motivao das decises judiciais transcende o mbito prprio do processo, alcana
do o prprio povo em nome do qual a deciso tomada, o que a legitima como ato tpico d
e um regime democrtico. Como garantia processual, dirige-se dinmica interna ou tcni
ca do processo, assegurando s partes um mecanismo formal de controle dos atos jud
iciais decisrios, de modo a atender a certas necessidades de racionalizao e eficinci
a da atividade jurisdicional.
O novo Cdigo de Processo Civil

entrar em vigor aps decorrido um ano da data de sua publicao oficial (que se deu no
dia 17 de maro de 2015). Nada obstante esta limitao temporal para a vigncia da lei,
e especialmente no que diz respeito aplicao deste dispositivo no processo penal,
entendemos pela sua aplicao imediata, especialmente luz do art. 5

., 1.

, da Constituio Federal

, pelo qual
mediata.

as normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais tm aplicao i

Neste sentido, oportuna a lio de Alberto Silva Franco, segundo a qual a irretroativ
idade da lei penal incriminadora e a retroatividade da lei penal benfica so princpi
os constitucionais paralelos e de igual grau, conexionados na proteo do direito de
liberdade do ser humano, direito que se erige como uma das expresses mais signif
icativas do princpio da intangibilidade da dignidade da pessoa humana... Bem por
isso no se compreende que um princpio constitucional em relao ao qual inexiste reser
va de lei possa sofrer restries por parte do legislador ordinrio. No h, portanto, com
o compatibilizar o princpio constitucional da retroatividade penal elisiva da fig
ura criminosa, redutora da sano punitiva, ou de qualquer modo beneficiadora do age
nte, com a norma da Lei de Introduo ao Cdigo Civil

, que cuida da vacatio legis. Quando o legislador ordinrio defere ao ru, em lei po
sterior ao fato criminoso, uma posio mais favorvel, evidente que o dispositivo bene
ficiador constante da lei penal sancionada, promulgada e publicada deve ser, em
respeito ao princpio constitucional, de cogente e imediata eficcia, no suportando u
ma vigncia sustada no tempo.
Vejamos, tambm a propsito, o ensinamento do saudoso Ministro Luiz Vicente Cernicch
iaro:
Na vacatio legis, a lei carece de vigncia. Em outras palavras, ainda no compe (mater
ialmente) o ordenamento jurdico. A Lei de Introduo ao Cdigo Civil

estatui no art. 1

. Que, salvo disposio contrria, a lei comea a vigorar em todo o Pas quarenta e cinco
dias depois de oficialmente publicada. O Direito uno. Os setores dogmticos, entre
tanto, evidenciam caractersticas prprias. O Direito Penal no se confunde com o Dire
ito Civil. Mais pelos princpios do que pelas leis. O raciocnio, logicamente, tambm
distinto. A Constituio

da Repblica, tradicionalmente, registra a chamada (tecnicamente, imprpria) retroa


tividade benfica da lei penal (art. 5, XL). Aplica-se sempre a lei mais favorvel ao
ru. Tambm aqui deve ser entendida a teleologia da norma. Cumpre sacrificar o aspe
cto meramente literal. O enunciado do tipo feito pelo Estado atravs de lei em sen
tido formal. S assim, gera efeito. Na vacatio legis, a elaborao da lei foi escorrei
ta. Nenhum vcio a macula. Apenas o tempo fixado ainda est em curso. Ideologicament
e, contudo, h formal e solene declarao de aplicar a lei penal mais favorvel. No faz s
entido, por isso, por mero apego letra do texto, aguardar a respectiva fluncia. O
argumento de, nesse meio tempo, a lei pode ser revogada (aconteceu com o Cdigo P
enal de 1969) no influi no raciocnio. O comando da Constituio

incondicional, no sentido de beneficiar. (...) Recorde-se ainda. A vacatio legi


s busca, antes da vigncia, favorecer a pessoa, a fim de no ser surpreendida com a
nova disciplina. Seria contrasenso deixar de aplicar, imediatamente, lei que se
destina a favorecer. No caso em comento: porqu esperar 60 dias para incio de vignci
a, se no segundo ms haver a nova disciplina! Seria manter a lei mais rigorosa dura
nte esse tempo e, escoado o prazo, de ofcio, conferir o novo tratamento. Sem dvida
, evidente exemplo de raciocnio de aplicao formal da lei, escorada apenas no sentid
o gramatical do texto legal! Apesar de aproximar-se o sculo XXI! A elaborao da lei
pode apresentar vcio de procedimento. Evidenciar-se inconstitucional. Em outras p
alavras, o texto exterioriza a posio oficial (representa a sociedade), todavia, de
maneira, legislativamente, defeituosa. Significa, porm, a diretriz a ser adotada
nesse setor. Evidente, o raciocnio vlido quando a norma posterior for mais favorve
l. Materialmente, ocorre abolitio criminis, ou foi amenizado, de qualquer modo,
o tratamento at ento em vigor. O tema ganha amplo espao na literatura italiana e a
Corte Constitucional decidiu que, no caso, se est de frente a um conflito entre i
nteresse individual e favor libertatis e o interesse da tutela da comunidade.
Pierpaolo Cruz Bottini, entende que tratando-se de reformatio in melius, podem se
r antecipadas, como assente na doutrina e na jurisprudncia. Acertada a afirmao!
Ainda outrora, e nada obstante a repetida lio dos civilistas, o jurista Vicente Ro
tambm j admitia, ainda que excepcionalmente, a validade dos atos praticados de acor
do com a nova lei, durante a vacatio legis, quando esta lei disciplina matria nov
a, isto , no contemplada pela lei anterior.
Ora, a nova lei dispe sobre o dever do Juiz de fundamentar (efetivamente fundamen
tar!) as decises judiciais, portanto, questo de natureza material e benfica!
Concluo com as palavras absolutamente irretocveis de Lnio Luiz Streck:
"Por emenda supressiva do relator Paulo Teixeira, atendendo minha sugesto e conta
ndo com a aquiescncia de Fredie Didier, Dierle Nunes e Luis Henrique Volpe, todas
as referncias de queojuiz-teriaopoder-de-livre-convencimento foram colocadas em

um exlio epistmico. Isto : foram retiradas do ordenamento processual. Neste ponto,


viva o Novo Cdigo de Processo Civil! Todos sabem de minha luta cotidiana contra o
poder discricionrio e seus genricos, como o livre convencimento (motivado ou no) e
a livre apreciao da prova (os processualistas penais da cepa j h tempo me do razo
to, Jacinto? Certo, Aury?). Denuncio isso h dcadas. Na verso original do Novo Cdigo
de Processo Civil

ce

l estava encravado o LCM (livre convencimento motivado). Dizia eu, ento, que de n
ada adianta exigir do juiz que enfrente todos os argumentos deduzidos na ao (artig
o 389) se, por exemplo, ele tiver a liberdade de invocar a jurisprudncia do Suprem
o que afirma que o juiz no est obrigado a enfrentar todas as questes arguidas pelas
partes. Dar-se-ia com uma mo e se tiraria com a outra... Pois bem. Depois de muit
a discusso, o relator do Projeto, deputado Paulo Teixeira, aceitou minha sugesto d
e retirada do livre convencimento motivado. Considero isso uma conquista hermenut
ica sem precedentes no campo da teoria do direito de terrae brasilis. Portanto,
todas as expresses que tratavam do livre convencimento foram expungidas do Novo Cd
igo de Processo Civil

. O livre convencimento passou a ser um aptrida gnosiolgico. O relator Paulo Teixe


ira entendeu muito bem o problema. A nossa pergunta pelo processo jurisdicional
democrtico comea a ser respondida da seguinte forma: o processo deve ser pautado p
or direitos e suas disposies tm o sentido de limite, de controle. O processo deve s
ervir como mecanismo de controle da produo das decises judiciais. E por qu? Pelo men
os por duas razes: a uma, porque, como cidado, tenho direitos, e, se eu os tenho,
eles me devem ser garantidos pelo tribunal, por meio de um processo; a duas, por
que, sendo o processo uma questo de democracia, eu devo com ele poder participar
da construo das decises que me atingiro diretamente. Some-se a isso a outra emenda d
e minha autoria: a da exigncia de que todas as decises estejam revestidas de coernc
ia e integridade. Ao fazermos uma anlise mais detida do Novo Cdigo de Processo Civ
il

, possvel perceber que as bases fundantes do Projeto, antes aliceradas no vetusto


e autoritrio modelo social protagonista podem estar se alterando. Tenho convico de
que um dos pontos centrais a favor do Novo Cdigo de Processo Civil

o abandono do livre convencimento. Simbolicamente isso representa o desejo de m


udar. Da perspectiva normativa do princpio que exige a fundamentao das decises, o ju
iz no tem a opo para se convencer por qualquer motivo, uma espcie de discricionaried
ade em sentido fraco que seja; ele deve explicitar com base em que razes, que dev
em ser intersubjetivamente sustentveis, ele decidiu desta e no daquela maneira, co
nforme bem diz Marcelo Cattoni. Alvssaras, portanto. Se algum me perguntar por que
lutei tanto contra o livre convencimento, respondo com as vozes de milhares de
advogados, que so surpreendidos diariamente com os livres convencimentos , livres apr
eciaes e julgamentos conforme as conscincias . Peo que a comunidade jurdica me apoie e

acompanhe nessa cruzada. No quero nada mais do que os juzes julguem de acordo com
o direito (em vrias colunas expliquei o conceito). Tenho pnico quando abro livros
ou vejo em acrdos coisas como: entre a lei e minha conscincia, fico com a minha co
nscincia. Ora, uma democracia se faz aplicando o direito e no a convico pessoal de u
m conjunto de juzes ou tribunais. Lamento informar isso para quem entender o cont
rrio. No vejam isso como implicncia minha. Compreendem, agora, porque era necessrio
mandar para o exlio epistmico o livre convencimento motivado? Compreendem o porqu d
e minha luta? Compreendem o porqu de meu pnico em face ao protagonismo? Se ainda tm
dvidas de minha inteno, perguntem aos advogados. Eles sofrem na carne tudo isso co
tidianamente. Numa palavra: no h uma frmula mgica para construir um Judicirio democrti
co. No h, repito, pensamento mgico. H, sim, muita luta. Que est s iniciando."(Dilema d
e dois juzes diante do fim do Livre Convencimento do Novo Cdigo de Processo Civil:
http://www.conjur.com.br/2015-mar-19/senso-incomum-dilema-dois-juizes-diante-fi
m-livre-convencimento-ncpc).
Rmulo de Andrade Moreira
Rmulo de Andrade Moreira