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En el retardo perjudicial (evacuacin de las pruebas por anticipado) luego de

citada la contraparte, Puede sta durante la evacuacin impugnar u oponerse


por ilegal impertinencia de la prueba?

RESUMEN
Siempre que exista el temor fundado de que la prueba de algn procedimiento puede
desaparecer, por el transcurso del tiempo o por la accin de nuestra contraparte, es necesario
utilizar el procedimiento de evacuacin anticipada de la prueba por retardo perjudicial previsto
en los artculos 813 al 818 del Cdigo de Procedimiento Civil, el cual tiene como finalidad la de
preservar la prueba para luego ser promovida en un proceso futuro. Al momento de evacuar la
prueba por adelantado, el demandado es citado al acto para que ejerza el control de la actividad
probatoria pero en este momento no puede oponerse a la evacuacin de la prueba porque la
misma sea manifiestamente ilegal o impertinente, esta oposicin solamente en el momento de
su promocin y es all donde la parte podr ejercer su derecho a la contradiccin.
Palabras clave: prueba, evacuacin anticipada, retardo perjudicial, ilegal, impertinente,
contradiccin
ABSTRACT
Whenever the founded fear exists of which the test of some procedure can disappear, by the
course of the time or the action of ours contraparte, is necessary to use the procedure of
evacuation anticipated of the test by anticipated detrimental retardation in articles 813 to the
818 of the Code of Civil Procedure, which has like purpose the one of preserving the test soon to
be promoted in a future process. At the time of evacuating the test in advance, the demanded
one is mentioned the act so that it exerts the control of the probatory activity but at this
moment it cannot be against to the evacuation of the test because the same one is manifestly
illegal or impertinent, this opposition at the moment of its promotion and only is there where
the part will be able to exert its right to the contradiction
Keys words: test, anticipated evacuation, detrimental, illegal, impertinent retardation,
contradiction

INTRODUCCIN
"Conforme al principio de igualdad para la prueba, las partes deben disponer de las mismas
posibilidades y oportunidades para aportar los medios de conviccin sobre la veracidad de
los hechos en que fundan sus pretensiones. La necesidad de esta igualdad de tratamiento,
explica la existencia de la llamada "etapa probatoria"El primero y ms importante
colorario de la existencia de la "etapa probatoria" es la ineficacia, como regla general, de las
pruebas evacuadas antes o despus de ese estado del proceso; en el primer caso, porque el
traslado anticipado, la prueba escapara al control de la parte contraria; y en el segundo,
porque la posibilidad de que uno solo de los litigantes pueda producir pruebas sin
sometimiento al lapso respectivo, lesionara el principio de igualdad de las partes y
seguramente se exigira en un grave obstculo para el ejercicio del derecho a la
defensa"(Villasmil:1.992)
En consecuencia las pruebas de cualquier hecho que deban producirse en cualquier proceso,
deben ser promovidas y evacuadas dentro del lapso probatorio del mismo, ya que por supuesto
dicho lapso ha sido creado para tal fin, sin embargo, por situaciones de riesgo naturales o

provenientes de la accin humana, cualquier medio probatorio puede verse destruido y la


forma de llevar al Juez al convencimiento de la verdad es probable que desaparezca. (Bonier:
1.929).
Dada la necesidad de que la prueba sea preservada a efecto de que la misma no sea prdida, y
ante las mltiples situaciones en las que por accin de la parte a quin afecta una prueba o por
causas naturales se ha visto fenecer el instrumento o medio para saber la verdad en un proceso,
el derecho moderno ha debido incluir dentro de sus normas una serie de procedimientos que
deben ser accionados por el interesado para que su medio probatorio no desaparezca antes de
tiempo y solo queden como base de la validez de algn contrato, los recuerdos de un tercero y
las declaraciones de las partes interesadas. (Bonier: 1.929).
Ya hemos visto lo corruptible que puede ser la prueba testimonial y mientras mas complicadas
se vuelven las relaciones sociales dentro de nuestracomunidad, se requiere con mayor urgencia
de pruebas desprovistas de eventualidades como error, corrupcin o mortalidad, las cuales
caracterizan sobre todo a la prueba testimonial. (Bonier: 1.929).
De cara a todo el problema planteado el legislador venezolano incluye dentro de su legislacin
dos formas posibles de evacuar la prueba anticipadamente, la primera es la inspeccin ocular
anticipada y la segunda la Prueba Anticipada por Retardo Perjudicial.
De la primera podemos acotar el concepto aportado por el Profesor Yuri Naranjo el cual nos
enuncia:
"El artculo 1.429 del Cdigo Civil permite que el o los interesados promuevan la inspeccin
ocular antes del juicio, para hacer constar el estado de las circunstancias que puedan
desaparecer o modificarse por el transcurso del tiempo" (Naranjo: 1.986)
En tanto que de la evacuacin anticipada por Retardo Perjudicial tenemos que decir que dentro
del contenido del presente informe vamos a desarrollar todo lo relativo al concepto y
procedimiento estipulado para la Evacuacin Anticipada por Retardo Perjudicial, ya que nos
corresponde investigar a tal respecto por indicacin formulada por el docente de la ctedra,
todo ello con el propsito de que nosotros como litigantes tengamos presente esta forma de
preservar una prueba que tenga como riesgo su desaparicin en el tiempo, puesto que como
abogado en ejercicio a diario se nos presentan distintas situaciones que debemos enfrentar y
para ello se hace necesario el conocimiento de todas las instituciones jurdicas contempladas
dentro de nuestro ordenamiento jurdico en el mbito procesal.
Cambiando de orden de ideas debemos aadir que la investigacin sobre este tema se nos hizo
bastante complicada por cuanto existen pocos textos en la Doctrina Jurdica que estudien el
punto a profundidad, esto es debido en primer lugar a que la mayora de los autores no se
detiene a estudiar este tema y en segundo lugar, a que este procedimiento es poco utilizado en
los tribunales de nuestro pas, en consecuencia, obtener jurisprudencia relacionada con el tema
en estudio fue una labor ardua.
Finalmente debemos acotar que la investigacin del tema planteado se nos hizo sumamente
interesante a pesar de las dificultades presentadas pues, el tema es poco conocido dentro
del Foro de abogados y es un recurso que podemos utilizar en diversas causas que podremos
intentar.

EVACUACIN ANTICIPADA DE LA PRUEBA POR RETARDO


PERJUDICIAL

1.1 Definicin
Es un procedimiento que establece el legislador a las personas que van a ser partes en un futuro
proceso, con la finalidad de que adelanten el segmento probatorio y capturar as una prueba
que se encuentra en grave riesgo de desaparecer.
De conformidad con Sentencia N 01332, cuya ponente fue la Dra. Yolanda Jaimes Guerrero de
la Sala Poltico Administrativa, del Tribunal Supremo deJusticia, en fecha 07 se septiembre de
2.004, tenemos que: "se aprecia que el Retardo Perjudicial constituye un proceso que permite
adelantar una fase de otro proceso como lo es la etapa probatoria, debido al temor fundado
de que desaparezca alguna prueba" (www.tsj.gov.ve, consulta efectuada en fecha 23 de Agosto
de 2.007)
Asimismo en Sentencia de la Sala Constitucional del ao 2.005, con ponencia del Dr. Jess
Eduardo Cabrera Romero se estableci que:
"La demanda en el procedimiento por Retardo Perjudicial tiene por objeto la instruccin de
determinadas pruebas, antes del juicio o de la etapa probatoria en una causa en marcha,
cuando haya temor fundado de que los medios de prueba o los hechos que con ellos se
captarn, pueden desaparecer" (www.tsj.gov.ve, consulta efectuada en fecha 23 de Agosto de
2.007)
El Juzgado Primero de Primera Instancia en la Civil, Mercantil y Transito de los Teques en
decisin dictada en fecha seis (06) de julio de dos mil cinco (2005) por el Dr. Humberto Jos
Angrisano Silva, asent:
El Retardo Perjudicial, se trata de un procedimiento especial de carcter contencioso cuyo
objeto no es la declaracin del rgano jurisdiccional sobre la existencia o inexistencia de
un crdito o de alguna relacin jurdica, sino el que se evacue inmediatamente una prueba
conducente a un eventual juicio que pudiera intentarse contra el promovente, cuando exista
temor fundado de que puede desaparecer o destruirse algn medio de prueba conducente a la
defensa del interesado y el eventual demandado. (www.tsj.gov.ve, consulta efectuada en fecha
15 de Agosto de 2.007)
Para nosotros debemos sealar en primer lugar que el procedimiento de Evacuacin Anticipada
de la prueba por Retardo Perjudicial tiene por objeto capturar un medio probatorio, que por
accin de la naturaleza o del hombre puede desaparecer antes de la sustanciacin del proceso
principal.
"En el proceso civil se cuenta con el recurso denominado "del Retardo Perjudicial" ya dirigido
a la obtencin de un medio probatorio cuando haya temor fundado de que desaparezca
alguna prueba, esta es una accin autnoma y est concebida para que se evacuen de
inmediato las pruebas que estn sujetas a una desaparicin inminente, pero es requisito
indispensable la citacin de la otra parte para que pueda ejercer su derecho a controvertir"
(Alarcn, www.monografias.com)
La Evacuacin Anticipada es un procedimiento sin proceso que se sustancia para proteger
los derechos de las partes en un proceso futuro por cuanto adelanta la actividad probatoria en
aras de proteger el medio probatorio en base a un temor fundado de que este pueda fenecer o
desaparecer por diversas circunstancias.
"La prueba Anticipada por Retardo Perjudicial es un mecanismo que se delinea a fin de
encontrar elementos que puedan desaparecer con el tiempo, que sirvan para reconstruir

hechos, y as los jueces puedan precisar como ocurrieron para poder aplicar
las soluciones jurdicas pertinentes" (Alarcn,www.monografias.com)
Evidentemente la idea de este procedimiento es proteger la actividad probatoria de las partes
para que tengan a su mano todos los elementos de conviccin necesarios y que el Juez
sentencie a favor de la verdad material y no de la verdad procesal
Un ejemplo de una Evacuacin Anticipada por Retardo Perjudicial, puede ser la Evacuacin
Anticipada de un testigo que tenga una enfermedad Terminal y por el temor que fallezca antes
de entablar el juicio, se evacua su declaracin antes del juicio pues es posible que el mismo al
momento del juicio ya haya fallecido.
Debido al principio de igualdad procesal, este procedimiento de Evacuacin Anticipada de la
prueba por Retardo Perjudicial lo pueden promover tanto el demandante en el futuro proceso
como el demandado. (Cabrera: 1990)
"El interesado en conservar los hechos es quien intenta el Retardo Perjudicial por temor
fundado. Creemos que es indiferente que sea el futuro demandante o el futuro demandado
quien lo incoe" (Cabrera: 1990)
Dejando de lado lo anterior, debemos tener en cuenta que dentro de este procedimiento de
Retardo Perjudicial no se puede evacuar la Prueba de Inspeccin Ocular a causa de que este
medio probatorio es posible evacuarlo por adelantado con arreglo a las normas del 1.428 y
siguientes del Cdigo Civil.

De igual modo debemos leer la disposicin normativa expresada a continuacin:


Artculo 816 del Cdigo de Procedimiento Civil: "El procedimiento de Retardo Perjudicial no ser aplicable
respecto de la prueba de confesin"
A continuacin mencionaremos los medios probatorios que no pueden ser evacuados por adelantado y los
que se pueden evacuar Anticipadamente de acuerdo al derecho procesal Civil venezolano vigente:
No se pueden evacuar Anticipadamente:
Confesin

Juramento decisorio

Inspeccin Ocular

Prueba documental.

Se pueden evacuar por anticipado:


Prueba Testimonial

Prueba de Experticia

Reconstruccin de hecho (Prueba Mixta contenida en el Artculo 503 CPC).

Informe tcnico (Prueba Mixta contenida en el Artculo 504 CPC)

Inspeccin corporal Prueba Mixta contenida en el Artculo 505 CPC)

Pruebas libres e innominadas

1.2 Naturaleza Jurdica del Retardo Perjudicial por temor fundado a que desaparezca la prueba
La Evacuacin Anticipada de la Prueba por Retardo Perjudicial por temor fundado a que desaparezca la
prueba, es una medida proteccin del legislador para la persona que desea entablar una demanda pero, que
por circunstancias ajenas a su voluntad posee un temor fundado de que pueda perderse el medio probatorio,
y es por ello que el legislador establece este procedimiento anterior al juicio, en el cual se captura la prueba y
posteriormente se presenta en el lapso de Evacuacin del proceso futuro, ya que todos sabemos que la
prueba es la parte ms efectiva del derecho procesal y que si no hay pruebas no hay derecho.
"No estamos en presencia de un procedimiento de "jurisdiccin voluntaria", sino de un procedimiento por
Retardo Perjudicial, y aunque no es un juicio de conocimiento, donde surja una sentencia que resuelve
el conflicto de intereses provocado por la demanda y su contestacin, s constituye una demanda de
instruccin Anticipada, o como lo seala Piero Calamandrei, una medida instructoria Anticipada, por lo tanto la
actividad que debe desplegar el Juez debe estar circunscrita a las disposiciones especiales que lo consagran,
no siendo aplicable las limitaciones que consagran las reglas establecidas para los asuntos sometidos al
conocimiento de la llamada "jurisdiccin voluntaria" (www.tsj.gov.ve, consulta efectuada en fecha 11 de Agosto
de 2.007)
Debe puntualizarse que la Evacuacin Anticipada de la prueba por Retardo Perjudicial, es un procedimiento
sin proceso, es contencioso y no de jurisdiccin voluntaria, esto deviene del artculo 815 del C.P.C, el cual
establece que se debe citar a la otra parte y esta puede contradecir la prueba.
Este criterio es reafirmado por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, del Transito y
Agrario de la Circunscripcin Judicial del Estado Vargas, en auto de admisin de demanda de fecha 30 de
enero de 2.004, en el cual no admite una demanda a causa de que en la misma el actor pretenda incoar un
proceso con varias pretensiones que posean en su tramitacin procesos distintos, entre ellos el Retardo
Perjudicial, por lo que al respecto se refiere:
"El Retardo Perjudicial, por su parte, es un procedimiento especial de carcter contencioso cuyo objeto es que
se evacu inmediatamente una prueba conducente a un eventual juicio que pudiera intentarse contra el
promovente, cuando exista temor fundado de que puede desaparecer o destruirse algn medio de prueba
conducente a la defensa del interesado y eventual demandado. La funcin del tribunal se limita a practicar las
diligencias promovidas con citacin de la parte contraria, la cual podr repreguntar a los Testigos quedando al
tribunal que venga a conocer de la causa la facultad de estimar si se han llenado las circunstancias
requeridas para dar por vlida la prueba Anticipada" (www.tsj.gov.ve, consulta efectuada en fecha 17 de
Agosto de 2.007)
En conclusin, podemos sealar que la Evacuacin Anticipada por Retardo Perjudicial es un procedimiento
sin proceso, un proceso truncado el cual tiene como caracterstica que es presenciado por ambas partes del
proceso ulterior y que solamente se reviste de carcter probatorio al momento de ser propuesto en el juicio,
cuyo nico fin es el de obtener una prueba por adelantado.
Asimismo debemos establecer que la Sentencia de este procedimiento no tiene carcter de Cosa Juzgada, ya
que las actuaciones realizadas por el Tribunal pueden ser anuladas, invalidadas e impugnadas por la
contraparte en el proceso principal, no durante el acto de Evacuacin Anticipada.
1.3 Objeto
"El objetivo fundamental de esta accin reside, precisamente en eliminar, o por lo menos evitar al mximo,
toda amenaza proveniente de terceros tendiente a poner en peligro el patrimonio de una persona o
sus derechos en general" (Montoya:1.997)
Con adhesin a lo enunciado en Sentencia interlocutoria del Juzgado Superior Segundo en lo Civil, Mercantil,
Bancario, del Transito y de Proteccin del Nio y del Adolescente de La Circunscripcin Judicial del Estado
Carabobo, de fecha 09 de mayo de 2.005, tenemos que:
"Su objeto es la instruccin probatoria antes del juicio, frente a la necesidad de constatar hechos que pueden
desaparecer, es decir, constituye un procedimiento que sirve para garantizar el ejercicio de un derecho"
(www.tsj.gov.ve, consulta realizada en fecha 17 de Agosto de 2.007)
Por aadidura, debemos enunciar lo formulado en Auto de inadmisibilidad de apelacin del Juzgado Superior
Civil, Mercantil, del Trnsito y de Proteccin del Nio y del Adolescente de la Circunscripcin Judicial del
Estado Vargas, en fecha 14 de abril de 2.004, en el cual se seala:
"Se trata de un procedimiento que se limita a la anticipacin de alguna prueba con base en el temor fundado
de que desaparezca alguna prueba del promovente" (www.tsj.gov.ve, consulta realizada en fecha 16 de
Agosto de 2.007). De manera que el objeto de la Evacuacin Anticipada es preservar la prueba para el

promovente y que este no se pierda, por lo tanto el objeto es preconstituir la prueba, a los fines de que el
promovente de la Evacuacin Anticipada por Retardo Perjudicial no pierda el Instrumento que ms tarde le
servir para hacer valer sus derechos en juicio.
1.4. Juez Competente
Esta demanda debe promoverse ante el Juez de Primera Instancia del domicilio del futuro demandado o por
ante el Tribunal que sea competente para conocer de la causa principal o ceirse a las reglas de
la competencia ordinaria.
La Sala Poltico Administrativa en sentencia del 07 de Septiembre de 2.004 al respecto seala lo siguiente:
"Sobre este aspecto, aprecia la Sala que el aludido artculo 818 del Cdigo de Procedimiento Civil prev
textualmente lo que a continuacin se transcribe: "El Juez competente para conocer de esta demandas ser
el de Primera Instancia del domicilio del demandado, o el que haya de serlo para conocer del juicio en el cual
se harn valer la pruebas a eleccin del demandante". Como puede apreciarse de la anterior trascripcin, en
la norma citada se otorga a la parte interesada la facultada de ejercer el Retardo Perjudicial, o bien ante el
Juez de Primera Instancia del domicilio del demandado, o el que ser competente para conocer del juicio
principal" (www.tsj.gov.ve, consulta efectuada en fecha 23 de Agosto de 2.007)
El Juzgado del Municipio Zamora del estado Miranda, cuyo Juez es el Dr. Alberto Jos Freites Deffit en fecha
02 de mayo de 2.007 afirmo lo sucesivo:
"As pues, la competencia funcional para conocer de los asuntos referidos a Retardo Perjudicial y Evacuacin
Anticipada de pruebas, est atribuida por la Ley exclusivamente al Tribunal de Primera Instancia del domicilio
del demandado, o el que lo sea para conocer del juicio en el cual se harn valer las pruebas
evacuadas. (www.tsj.gov.ve, consulta efectuada en fecha 23 de Agosto de 2.007)

2. PROCEDIMIENTO
2.1 La demanda
La demanda debe cumplir los requisitos de forma exigidos en el artculo 340 del C.P.C en cuanto le sean
aplicables, y debe colocarse el domicilio procesal de la contraparte a los fines de que la misma realice
el control de la prueba y pueda ejercer el derecho a la defensa dentro de un debido proceso consagrado en
nuestra Carta Magna y las dems leyes de la Repblica.
2.2 Admisin de la demanda.
En cuanto a la admisin de cualesquiera demanda interpuesta por un ciudadano particular, la doctrina de
nuestro Mximo Tribunal ha establecido que el ejercicio de la accin se encuentra condicionado por ciertas y
determinadas circunstancias, cuya ausencia pueden acarrear la inadmisin de la reclamacin intentada por el
demandante, as se dej sentado en Sentencia N 776 de fecha 18-05-2001, emanada en Sala Constitucional,
en la cual se instituy:
"La accin est sujeta al cumplimiento de una serie de requisitos de existencia y validez, que al constatarse
su incumplimiento, la hacen rechazable. Algunos de ellos los seala la ley, mientras que otros provienen de
los principios generales del derecho. En sentido general, la accin es inadmisible:
1.
2.

Cuando la ley expresamente la prohbe, tal como lo prev el artculo 346, ordinal 11 del Cdigo de
Procedimiento Civil.

3.

Cuando la ley expresamente exige determinadas causales para su ejercicio, y stas no se alegan
(artculo 346 ordinal 11 ya sealado).

4.

Cuando la accin no cumple con los requisitos de existencia o validez que la ley o los principios
generales del derecho procesal le exigen" (www.tsj.gov.ve, consulta efectuada en fecha 25 de Agosto de
2.007).

Adentrndonos en el tpico de la admisin del procedimiento especial del Retardo Perjudicial, la misma Sala
Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en Sentencia nmero 256 del 23 de noviembre de 2001,
seal lo siguiente:

"(...) Corresponde al Juez que conocer de los efectos probatorios del Retardo Perjudicial; es decir, el Juez de
la causa donde esta se promueva, decidir si el Juez natural o el competente fue quien sustanci la prueba
Anticipada, as como admitir o negar la prueba evacuada ponderando su ilegalidad o impertinencia, e
igualmente juzgar si el derecho de defensa del demandado le fue o no lesionado, caso en que el proceso de
Retardo sera nulo (www.tsj.gov.ve, consulta efectuada en fecha 11 de Agosto de 2.007).
Atendiendo a la naturaleza del Retardo Perjudicial por temor fundado a que desaparezcan las pruebas, no
corresponde al Juez del Retardo decisin de ningn tipo dentro de dicho proceso, excepto la admisin de las
pruebas promovidas en la demanda y las decisiones que surgen dentro de la prctica de las probanzas, con
motivo de las observaciones de la partes (...)" (www.tsj.gov.ve, consulta efectuada en fecha 11 de Agosto de
2.007)
De lo antes expuesto se desprende que bien adujo el a quo cuando seal que ser el Juez que conozca de
la causa a quien le corresponder apreciar la validez y determinar si se llenaron o no, los extremos que
justifican la obtencin Anticipada de la prueba" (www.tsj.gov.ve, consulta efectuada en fecha 11 de Agosto de
2.007)"
De cara a lo precedente debemos inferir que, si bien es cierto que el procedimiento por Retardo Perjudicial,
posee en su introduccin como causa, adems de los requisitos del Artculo 340 de la Ley Adjetiva Civil, unos
requisitos de fondo que le son propios como proceso, que de ser descartados podran arrojar como secuela
que la demanda no sea admitida por auto expreso del rgano Judicial
2.3 Requisitos para intentar la Evacuacin Anticipada de la prueba por Retardo Perjudicial:
El inters:
Este procedimiento como ya es sabido comienza por demanda, en consecuencia el demandante debe poseer
inters jurdico actual para poder demandar, de conformidad con el artculo 16 del C.P.C,
El inters a demostrar debe ser actual en que se evacue la prueba, no inters en el futuro proceso, porque de
ser as no procede la Evacuacin, debido a que no existe la urgencia.
"Ese Inters radica en que la prueba que se pretende anticipar, sea conducente a la demostracin de
inexistencia o liberacin de una obligacin" (Villasmil: 1.992)
La urgencia:
"Que exista temor fundado de que la prueba de que se trate, pueda desaparecer o perder eficacia por el solo
transcurso del tiempo o por la actuacin de la parte contra quien obra dicha prueba. Para acreditar este
extremo, el demandante debe preparar justificativo Judicial que acompae su demanda" (Villasmil: 1.992)
El temor fundado de que la prueba desaparezca, depende de la desaparicin de los hechos en el tiempo,
existen evidencias de hechos que pueden desaparecer en das, otras en semanas y otras en segundos.
Artculo 813 del Cdigo de Procedimiento Civil:"La demanda por Retardo Perjudicial proceder cuando
haya temor fundado de que desaparezca alguna prueba del promovente"
El Tribunal debe tomar en consideracin que en verdad es urgente la Evacuacin de la prueba, dicha urgencia
la va a determinar el Juez mediante el uso de sus mximas de experiencia.
El justificativo:
"Cabe destacar que el peticionante tiene la obligacin de instruir justificativo, en forma previa a la
presentacin de la demanda, pudindolo hacer ante cualquier Juez." (Montoya: 1.997)
Para aportar una definicin de justificativo tenemos la indicada por el Juzgado Primero de Primera Instancia
Civil, Mercantil con sede en Ciudad Bolvar: "Los justificativos son aquellos Instrumentos que sirven para dejar
constancia de un hecho o para evidenciar algn derecho, o el estado de las cosas en un momento
determinado" www.tsj.gov.ve, consulta realizada en fecha 10 de Agosto de 2.007)
En sentencia interlocutoria con fuerza de definitiva del Dr. Gervis Alexis Torrealba del Juzgado Tercero de
Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Transito de la Circunscripcin Judicial del rea Metropolitana de
Caracas de fecha 31 de julio de 2.006, expresa lo siguiente:
"Resulta indispensable allegar al escrito libelar una justificacin de la que se desprenda presuncin sobre el
temor fundado que dice tener el accionante para ocurrir a este especial procedimiento de aprehensin
Anticipada de pruebas. Nos encontramos ante un justificativo requerido en virtud de su relevancia a la litis o
al desarrollo del proceso a los fines de la admisibilidad de la demanda, siempre que la accin propuesta no
sea contraria al orden Pblico, a las buenas costumbres o alguna disposicin expresa de la
ley" (www.tsj.gov.ve, consulta efectuada en fecha 16 de Agosto de 2.007)
"El legislador le exige al promovente que para que le proceda la Evacuacin Anticipada debe acompaarse de
un justificativo evacuado ante cualquier Juez, no ante un notario Pblico, ello se encuentra recogido en los

artculos 936, 937 y 938 del C.P.C que tratan del justificativo de perpetua memoria. Para la Evacuacin
Anticipada se puede presentar el justificativo del artculo 936 del C.P.C o el contenido en el artculo 938
ejusdem. Es preferible evacuar este justificativo ante el Juez de municipio el cual generalmente va a
providenciar ms rpido que el de primera instancia" (www.tsj.gov.ve, consulta efectuada en fecha 16 de
Agosto de 2.007)
Para reforzar esta opinin del Dr. Gervis Torrealba tenemos lo determinado por el Juzgado Superior en lo Civil,
Mercantil, Bancario Trnsito y de Proteccin Del Nio y del Adolescente de la Circunscripcin Judicial del
Estado Gurico quien aduce:
"Entindase por justificacin para perpetua memoria o "A Perpetuam Rei Memoriam", o simplemente "Ad
Perpetuam", las informaciones de Testigos, o inspecciones, instruidas Judicialmente, para hacer constar algn
hecho que interese a las personas que las promuevenComo puede observarse, tal justificacin ante Litem,
tiene como objetivo la comprobacin de algn hecho o algn derecho propio del interesado, y es una
justificacin que se evacua en defecto de existir algn otro medio de prueba conducente y Judicial para
obtener el objeto o argumento probatorio" (www.tsj.gov.ve, consulta efectuada en fecha 16 de Agosto de
2.007)
El Dr. Humberto Bello Lozano asegura lo siguiente:
"Algunas veces una de las partes acomete ciertas pruebas y cuenta para ello con la actividad Judicial, pero no
en forma contenciosa sino graciosa. Nos referimos a los llamados justificativos de perpetua memoria
instruidos para la comprobacin de algn hecho o derecho propio del interesado, buscando asegurar as la
posesin o algn derecho; las que tienen por finalidad dejar constancia del estado de las cosas antes de que
desaparezcan las seales o marcas que pudieran interesarles. Pero estas pruebas si son llevadas al proceso,
tendrn que ser ratificadas para su validez, porque en su formacin no se dio cabida al principio de
contradiccin" (Bello: 1.989)
Aadiendo a lo anterior se suma lo expresado por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil,
Mercantil y del Transito de la Circunscripcin Judicial del rea
Metropolitana de Caracas, en fecha 10 de Octubre de 2.006, en Sentencia Interlocutoria con fuerza definitiva:
"Resulta indispensable allegar al escrito libelar una justificacin de la que se desprenda presuncin sobre el
temor fundado que dice tener el accionante para ocurrir a este especial procedimiento de aprehensin
Anticipada de pruebas. Nos encontramos ante un justificativo requerido en virtud de su relevancia a la litis o al
desarrollo del proceso a los fines de la admisibilidad de la demanda" (www.tsj.gov.ve, consulta efectuada en
fecha 10 de Agosto de 2.007)
En cuanto al contenido del justificativo debemos sealar que el mismo debe probar parcialmente, porque
es inaudita parte, lo que quiere decir, que solamente est presente quin esta interesado en que se efecte y
por ende no existe contradiccin a la prueba y por consiguiente no es plena prueba, el Justificativo debe
convencer parcialmente al Juez que de verdad existe el temor fundado de que pueda desaparecer el medio
probatorio, puesto que el Justificativo es un indicio.
La demanda:
El Tribunal puede no admitir el libelo si el mismo incumple algn recaudo, bien sea porque el interesado no
acompa el Justificativo, bien sea por falta de inters o por incompetencia del Tribunal.
La Sala Poltico-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia alega en decisin de fecha 20 de Octubre de
2.005 lo sucesivo:
"El Retardo Perjudicial o prueba Anticipada es un proceso que se inicia a travs de una accin o demanda
en los trminos del artculo 339 del Cdigo de Procedimiento Civil, con el fin de conservar o preservar
medios de prueba que se quieren hacer valer en otro proceso (futura litis), y que se teme desaparezcan; tal
naturaleza de juicio autnomo, observa este Juzgado, le fue dada expresamente por el Legislador cuando
ubic al Retardo Perjudicial entre los procedimientos especiales contenciosos" (www.tsj.gov.ve, consulta
efectuada en fecha 13 de Agosto de 2.007)
Por dems est aadir que esta demanda debe cumplir con los requisitos exigidos en el Artculo 340 del
Cdigo de Procedimiento Civil
2.3 Citacin del demandado
Luego de admitida la demanda por Retardo Perjudicial, debemos tener en claro que vamos a citar a los
Testigos del Justificativo, en realidad tendremos que citar a un demandado determinado, con arreglo a
las normas para la citacin del proceso ordinario (Cabrera: 1990)

"Es imperativo instruir la diligencia probatoria Anticipada cuyo fin es la de constatar un hecho que puede
desaparecer, y que despus con el tiempo sea imposible su constatacin, lo que generara
un dao irreparable a los intereses del interesado en la Evacuacin de la prueba, y por ello, el Juez debe
agotar todos los mecanismos de citacin previstos en los artculos 216 y siguientes del Cdigo de
Procedimiento Civil, con sus consecuencias en caso de que el emplazado no se de por citado, y el control
probatorio perfectamente podra estar en manos de un defensor Judicial, figura plasmada en nuestro
ordenamiento jurdico y entendida como un mandato derivado de la ley, circunstancias todas que hacen
procedente la va de la citacin cartelaria en el procedimiento de Retardo Perjudicial
instaurado" (www.tsj.gov.ve, consulta efectuada en fecha 13 de Agosto de 2.007)
No obstante, en este proceso existen dudas acerca de como llevar a cabo la citacin por carteles cuando la
bsqueda del demandado no ha sido fructfera, gracias a que las diligencias de la citacin carteleria retrasan
la Evacuacin de la prueba que se supone es de Evacuacin urgente (Cabrera: 1990)
"En el proceso de Retardo Perjudicial la ley no prefij un trmino de comparencia para acudir a los actos
probatorios, por lo que creemos que dicho plazo queda a criterio del Juez, conforme a lo que pida el actor,
debido a la especial naturaleza de este proceso, ya que si no fuere as, la mayora de las veces quedaran
frustradas las diligencias si se utilizaren los tramites ordinarios" (Cabrera: 1990)
2.4 Los demandados
Evidentemente, en este procedimiento se debe demandar y posteriormente citar al futuro demandado en el
proceso que eventualmente se intentar luego de evacuar la prueba, pues ningn sentido posee que se lleve
a cabo este procedimiento si ms tarde no se piensa intentar la accin Judicial respectiva
"El demandado por Retardo Perjudicial debe ser una persona identificada y determinada, tal como lo exige el
art. 340 C.P.C. No acontece en Venezuela, como en Alemania (segn Rosembag) que se admite este tipo de
causas contra personas indeterminadas" (Cabrera: 1990)
Claro est que quin solicita la Evacuacin de una prueba Anticipadamente debe estar en conocimiento de la
persona a la que se desea demandar, y que la misma debe ser determinada y localizable por el Alguacil del
Tribunal que realizar la Evacuacin.
En este procedimiento se cita a la persona natural o jurdica contra la cual surtir efectos la Evacuacin
Anticipada, esta comunicacin se efecta a objeto de asegurarle a la parte contraria el control o la
impugnacin de la prueba a los fines de asegurarle el derecho a la defensa dentro del debido proceso
(Villasmil: 1.992)
2.5 Sustanciacin
En concordancia a la sustanciacin del procedimiento de Evacuacin de la Prueba por Retardo Perjudicial, el
Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil y Menores de la Circunscripcin Judicial del Estado Lara, en
fecha nueve de septiembre de dos mil cuatro (2.004) expresa lo siguiente:
"La tramitacin de la misma permite que el demandado ejerza el derecho a la defensa dentro de un debido
proceso, como intervenir en todos los actos de Evacuacin de la prueba o pruebas, tales como: repreguntar
Testigos, nombrar expertos, intervenir en las inspecciones Judiciales y hacer las observaciones pertinentes,
desconocer y tachar documentos, etc., ello en razn de que el Art. 815 de la Ley adjetiva establece que el
tribunal practicar las diligencias probatorias solicitadas, con previa citacin a la parte contraria. En este
sentido el Retardo Perjudicial no concluye en ninguna declaracin de voluntad del Estado, capaz de producir
cosa juzgada, y la apreciacin de la validez y determinacin de s se llenaron lo extremos que justifica la
obtencin Anticipada de la prueba, corresponde al tribunal de la causa realizar dicha
valoracin" (www.tsj.gov.ve, consulta realizada el 13 de Agosto de 2.007)
Debemos sealar que la Evacuacin Anticipada de la prueba por Retardo Perjudicial es un procedimiento
especial que es contencioso, debido a que se cita a la parte contraria, pero se le otorga al Juzgado la facultad
de realizar las diligencias que considere necesarias a fin de que se capture la prueba Anticipadamente y
cumpla con sus objetivos este proceso.
"El Juez actuante llevar a cabo la tarea encomendada por el peticionante, practicando como es de suponer,
la diligencia solicitada, pero llevando a cabo la citacin de la parte contra quin opera la accin de Retardo
Perjudicial. Una vez citada la parte supuestamente agraviante, entonces tendr la posibilidad de llevar a cabo
la repregunta, por ejemplo, de los Testigos presentados por el solicitante, pero nicamente el juzgado que
conozca de la causa ser el que tendr la facultad y el poder de determinar si se llenaron los extremos
requeridos cuando fue evacuada la prueba Anticipada" (Montoya:1.997)
2.6 Duracin del proceso y conclusin del mismo

De la lectura del artculo 815 del CPC se puede deducir que este procedimiento no posee lapsos
preestablecidos puesto que el mismo es una providencia del Tribunal para evacuar una prueba especifica
sealada por el demandante.
"El Retardo Perjudicial, no obstante su carcter contencioso, se nos presenta como un procedimiento
castrado, pues no concluye en ninguna declaracin de voluntad del Estado capaz de producir cosa juzgada
en lo que respecta a la eficacia de la prueba" (Villasmil: 1.992)
Por aadidura debemos anunciar que el legislador venezolano no le otorga el recurso de apelacin al
contrario del promovente en este procedimiento lo que nos da la impresin de que se estuviese violando el
Principio de Igualdad Procesal entre las partes, porque el promovente si puede apelar de las circunstancias de
modo, lugar y tiempo, es posible que el legislador no le concedera al contrario del promovente el recurso de
apelacin, en aras de lograr la tan anhelada celeridad procesal, todo ello es debido a que el contrario del
promovente lo utilizara para frustrar la prueba.
Entonces en lugar de ir en contra del principio de igualdad, lo est robusteciendo, a causa de que si permite la
apelacin de la persona contraria al promovente se frustrara muchas veces la Evacuacin Anticipada,
violndose numerosos derechos del promovente y se estara provocando la desigualdad procesal.

3. PRODUCCIN DEL RETARDO PERJUDICIAL EN EL


JUICIO DONDE SE HA DE INSERTAR

3.1 Promocin de la Prueba Anticipada por Retardo Perjudicial


La Promocin de Pruebas es el segmento probatorio donde las partes hacen la presentacin de los medios de
prueba que ven como convenientes o necesarios para demostrar sus pretensiones si es el demandante, o sus
excepciones si es el demandado.
Es el lapso estipulado en el proceso Judicial para que las partes le informen al tribunal cuales sern los
medios probatorios mediante los cuales probaran los alegatos realizados en la etapa introductoria del
proceso.
Inicialmente el lapso de promocin de pruebas es el nico periodo de tiempo que poseen las partes a los fines
de introducir los medios probatorios que le sean tiles para demostrar los hechos que alegan al proceso
Judicial, sin embargo en nuestro derecho, existe una excepcin a este principio que seala que siempre que
las partes de comn acuerdo lo dispongan podrn traer pruebas al proceso.
Asimismo tenemos que existen pruebas privilegiadas que pueden ser propuestas en otros estados
procesales, por lo que estimamos necesario sealar las oportunidades para promover los medios de pruebas
establecidos en la Ley
Cuadro de oportunidades para presentar pruebas:
1. Oportunidades extraprocesales:
Evacuacin Anticipada de la prueba mediante este procedimiento no se pueden promover tanto
las pruebas documentales, as como tampoco las confesiones ni el Juramento decisorio.
1.
o

Desde la demanda hasta la contestacin: Potestativamente podemos promover tanto el


demandante en su libelo de demanda como el demandado en su contestacin pueden libremente
promover los Instrumentos Pblicos, Instrumentos privados, privados reconocido, Instrumentos privados
tenido legalmente como reconocido y el Juramento decisorio; obligatorios a la demanda, aquellos
documentos privados conocidos por las partes, porque el Juez no los valora y adems para que el
demandado conozca la obligacin y prepare su estrategia procesal y tambin los documentos acompaos
por el demandado en su contestacin.

o
o

En el lapso de promocin: Voluntariamente todos aquellos medios de prueba permitidos


por el legislador y obligatoriamente la prueba de Testigos, los Instrumentos anteriores a la demanda que
no conoca el demandante y los Instrumentos posteriores a la demanda que desconoca el demandante.

o
o

En el transcurso del lapso probatorio: Facultativamente es posible promover la prueba de


Posiciones Juradas, inspecciones Judiciales, Instrumentos Pblicos, inspecciones Oculares, Experticia,
Juramento y las pruebas de los artculos 502 y siguientes del C.P.C.

o
o

Del vencimiento del lapso probatorio hasta los informes de primera


instancia: Discrecional para las partes tiene la posibilidad de proponer las Posiciones Juradas,
Juramento e Instrumento Pblico y facultativo por el Juez Prueba Testimonial, Inspeccin Ocular y
Judicial, Experticia

o
o

Desde el acto de informes hasta la sentencia definitiva de primera


instancia: Prudencial para las partes podrn promover las Posiciones Juradas, Juramento decisorio e
Instrumento Pblico y por parte del Juez en los autos para mejor proveer las Inspeccin Ocular, Judicial y
Experticia.

o
o

Segunda instancia hasta el da anterior a informes: Facultativamente para las partes las
Posiciones Juradas, Juramento y documentos Pblicos y por parte del Juez facultativos la Inspeccin
Judicial, Ocular y Experticia.

o
o

Despus del acto de informes hasta la sentencia de segunda instancia: Potestativo


para el Juez en los autos para mejor proveer, Inspeccin Judicial, Ocular y Experticia.
Especficamente en el caso que nos ocupa en el Retardo Perjudicial debemos sealar que esta es una
prueba que se evacua por adelantado al proceso que estamos sustanciando, por lo que debemos aclarar
en cual estado de la causa debe ser promovido a lo que la doctrina nos responde:
"El Retardo se promueve en el escrito de promocin de pruebas, nica actividad probatoria sealada por
la Ley a las partes en el trmino de promocin, a stas les bastara decir que consignan el Retardo para
que se considere que se est haciendo valer. Al fin y al cabo ya los medios promovidos, con su objeto,
constan en el expediente del Retardo, as como su Evacuacin" (Cabrera. 1.990)
De lo que ensea el Magistrado Eduardo Cabrera entendemos que este medio probatorio se promueve al
igual que cualquiera de los medios de prueba que cualquiera de las partes (demandante o demandado)
va a proponer dentro del proceso, lo que quiere decir, que deber ser promovida dentro del lapso de
promocin de pruebas.
Evidentemente si el promovente solicit que la prueba se evacuara antes del proceso para no perderla en
ese momento, jams va a perder la oportunidad de promover dicha prueba en el juicio, puesto que la
finalidad de anticiparse era preservarla para un momento futuro que llega en el lapso de promocin de
pruebas del juicio, y por ende, la prueba evacuada por anticipado por Retardo Perjudicial ser propuesta
como medio probatorio en el proceso que ha de insertarse en el lapso de quince (15) das que la ley le
otorga a las partes para promover todos los medios probatorios que a bien tengan proponer en el
proceso.
3.2 Admisin y nulidad de la prueba Anticipada por Retardo Perjudicial
Ante todo debemos sealar que el legislador venezolano sigue un sistema que se conoce como el de
la libertad probatoria, este define a la prueba como cualquier medio, instrumento, razn, argumento que

las partes puedan producir en juicio, en el lapso correspondiente con el fin de demostrar sus respectivas
pretensiones si son actores o sus excepciones en el caso del demandado.
En nuestra legislacin, a tenor de lo dispuesto en el ltimo aparte del artculo 395 del C.P.C, se afirma que
slo podrn ser medios probatorios en un proceso, cualquier Instrumento que las partes ofrezcan en el
proceso que no este prohibido por la ley.
El principio nos ensea que la prueba es la parte ms efectiva del derecho procesal y por lo tanto el
legislador debe abrir una abanico de probabilidades a las partes para que puedan realizar la actividad
probatoria sin ninguna restriccin ni lmite alguno, permitindole a las partes todo lo que quieran al probar
sus respectivas pretensiones si se es demandante o las excepciones si se trata del demandado, en
consecuencia cada una de las partes podr traer al proceso las pruebas que considere pertinentes para
probar las alegaciones formuladas en el transcurso del iter procesal, teniendo como derecho poder atacar
las pruebas de su contrario a fin de que las mismas no sean tomadas en cuenta por el Juez.
Igualmente las partes dentro de cualquier procedimiento poseen la facultad de oponerse en forma activa
(impugnacin), o pasiva (objecin) a cualquier alegato de hecho y a los Instrumentos que confirman la
veracidad de stos que presente su contendor, ya que en esto se basa el derecho a la defensa de las
partes dentro de cualquier proceso Judicial, conocido tambin como el principio de contradiccin.
A partir del instante que a la parte se le limita su actividad probatoria por las objeciones que pueda
realizar su contraparte, y/o las impugnaciones alegando que la pruebas presentadas son ilegales o
impertinentes, estamos frente al ejercicio de derecho a la defensa, el principio de la bilateralidad y la
contradiccin dentro del proceso, es por ello que frente a la afirmacin de que el medio probatorio puede
ser ilegal o impertinente debemos sealar que todos los medios probatorios son legales por la libertad de
prueba, el medio ilegal es aquel que est expresamente prohibido por la ley, ya que las prohibiciones
legales deben ser expresas.
"As la doctrina y la jurisprudencia exigen que slo puedan descartarse en la oportunidad de la admisin
aquellos medios probatorios o pruebas manifiestamente ilegales o impertinentes. La manifiesta ilegalidad
por fuerza, ha de fundarse en norma expresa de la Ley que restrinja los medios probatorios en atencin a
la naturaleza de la causa, en la palpable y evidente prescindencia de requisitos necesarios para promover
la prueba" (www.tsj.gov.ve, consulta realizada el 13 de Agosto de 2.007)
En este caso tenemos que ver los medios probatorios que son legales y para ello deben cumplir con
ciertos requisitos, de lo contrario entrara en la esfera de los medios probatorios ilegales, estos son los
mencionados a continuacin:
Una carta misiva o confidencial puede ser ilegal, si se presenta sin la debida autorizacin
del autor de la carta.

Hay ciertos actos o contratos en los que el legislador permite un solo tipo de prueba, si
llevamos otra prueba distinta a la solicitada, por ejemplo: Vamos a demostrar la existencia de una
capitulacin matrimonial, para ello debemos presentar el Documento Pblico, no podemos llevar Testigos
porque seran ilegales.

Para probar la existencia de una sociedad, el legislador exige promover el Instrumento


Pblico, si la parte promueve las Posiciones Juradas esta prueba es ilegal para el caso especifico.

o
o

En el caso de un divorcio contencioso esta prohibida la prueba de Juramento Decisorio.


La Hipoteca exige promover el Instrumento Pblico, pero si presentamos a un testigo dicho
medio de prueba es ilegal.
Las pruebas impertinentes son las que no coinciden con las pretensiones del demandante, ni con las
excepciones del demandado, por ejemplo: si el demandante reclama la reivindicacin de un inmueble y
promueve un documento de propiedad del terreno que esta al lado del terreno que se esta reclamando
"La manifiesta impertinencia, segn la Doctrina y la Jurisprudencia atae a la falta de conexin, notoria y
fcilmente reconocible de los medios probatorios, y ms exactamente de los hechos que con ellos se

pretende demostrar, con lo debatido en el litigio" www.tsj.gov.ve, consulta realizada el 13 de Agosto de


2.007)
Lo anterior es confirmado en Sentencia de la Sala Electoral del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 11
de octubre de 2.005 en la cual se establece lo siguiente:
Artculo 398 del Cdigo de Procedimiento Civil seala:
"...el Juez providenciar los escritos de pruebas, admitiendo las que son legales y procedentes y
desechando las que aparezcan manifiestamente ilegales o impertinentes. En el mismo auto, el Juez
ordenar que se omita toda declaracin o prueba sobre aquellos hechos en que aparezcan claramente
convenidas las partes".
De lo que se deduce claramente que los lmites de la actividad probatoria de las partes, que debe verificar
el Juez, se limita a los siguientes supuestos: i) que la prueba sea legal; y, ii) que la prueba no sea
impertinente. (www.tsj.gov.ve, consulta realizada en fecha 01 de Septiembre de 2.007)
En Venezuela el Juez admite todas las pruebas promovidas por las partes de conformidad con lo
establecido por la Doctrina patria de la admisin condicional de la prueba, ello es apuntalado en
Sentencia del Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, Trnsito y Menores de la Circunscripcin Judicial
del estado Miranda, a los veintids (22) das del mes de octubre del ao 2003, en la que se esgrimi lo
siguiente:
"La admisin condicional de pruebas ha sido practica constante, aceptada e impuesta por la necesidad,
con miras a una ms cabal averiguacin de la verdad que aconseja liberalidad en la admisin, pues
conforme a la ley slo deben desecharse las pruebas manifiestamente impertinentes o ilegales; y ello
seguramente porque es posible subsanar cualquier error en la admisin, en tanto que la negativa de una
prueba puede causar gravamen irreparable, as se obtenga xito en el respectivo recurso" www.tsj.gov.ve,
consulta realizada el 13 de Agosto de 2.007)
Dentro del contenido de la misma sentencia citada textualmente con anterioridad tenemos que:
"El Tribunal Supremo de Justicia ha indicado la obligacin de los jueces de admitir todas las pruebas que
se le promuevan al expresar. "Los jueces de instancia estn en el deber de admitir todas las pruebas
cuya admisin no est prohibida por la ley, a reserva de apreciarlas en la sentencia, y sin poderlas
rechazar por la circunstancia de no demostrar los hechos que con ellas se pretenden
demostrar"(www.tsj.gov.ve, consulta realizada el 13 de Agosto de 2.007)
La Prueba Anticipada por Retardo Perjudicial deber ser admitida conforme a las reglas de la admisin de
las pruebas del proceso y que bien hemos expuesto anteriormente, por cuanto la misma se configura en
un medio probatorio cuya particularidad radica en que su Evacuacin es realizada por adelantado al
proceso, con el fin de que la misma no desaparezca.
Es de hacer notar que la prueba evacuada por el procedimiento de Retardo Perjudicial, puede ser
manifiestamente ilegal o impertinente dentro del proceso que ha sido propuesta y esto puede ser
denunciado por la contraparte, la cual debe oponerse a que esta prueba sea tomada en cuenta en el
proceso para que no ayude a formar en el Juez una conviccin a favor del promovente que presente este
medio probatorio.
En cuanto a la nulidad debemos enunciar lo que nos ensea el Dr. Oscar Palacios e su obra, en cuanto a
que un contrato puede ser inoponible en virtud de que no cumple con los requisitos establecidos en la ley
para ser eficaz ante terceros, cuando una de las partes no posee cualidad para ser parte en el contrato,
entre otras y un contrato puede estar afectado por el vicio de inexistencia, nulidad absoluta o nulidad
relativa. (Palacios: 1.982)
La nulidad absoluta se caracteriza por ser un vicio que afecta un inters Pblico y al establecer que existe
la misma se tendr dicho contrato como nunca otorgado mientras que, la nulidad relativa es concedida
por el legislador para proteger un inters particular (Palacios: 1.982)
Un ejemplo de nulidad absoluta es el caso que se evacue por adelantado un testigo de un hecho y que
sea un nio menor de doce (12) aos, mientras que una prueba puede ser anulable, cuando se evacue un
Instrumento en el existan defectos de forma.
3.3 Impugnacin de las pruebas por Retardo
En otro orden de ideas, los principios de control y contradiccin de la prueba son las manifestaciones
tangibles del derecho a la defensa en materia probatoria, el primero de ellos se refiere a que la prueba
debe ser practicada tanto con el conocimiento de su promovente como el de su contraparte y la

contradiccin es el derecho que posee la parte afectada por el medio probatorio de atacarlo por ilegal o
impertinente. (Cabrera: 1.990)
El principio de control de la prueba le permite a las partes presenciar el acto probatorio, realizar
repreguntas a los Testigos, objeciones al acta levantada por el rgano Judicial, entre otras actuaciones
que no llegan a expresar que la actuacin probatoria es manifiestamente ilegal o impertinente, son
objeciones a la prueba que se definen como defensas pasivas del afectado por la prueba. (Cabrera:
1.990)
"Dentro del proceso de Retardo Perjudicial, y debido a que la Ley limita al Juez a practicar las diligencias
promovidas con citacin de la parte contraria del actor (art 815 C.P.C) solo funciona el principio de control,
ya que el nico objeto de este proceso es la Evacuacin inmediata de la prueba, ms nada, por lo que se
impide al demandado la contraprueba y el planteamiento de cuestiones que requieren de sentencias
interlocutorias o de articulaciones probatorias, por lo que el principio de contradiccin no tendr lugar en
el Retardo" (Cabrera: 1.990)
Mientras que el principio de contradiccin de la prueba permite a la parte contraria al promovente atacar
la Evacuacin del medio probatorio por considerrsele contrario a la ley (ilegal) o no ajustado a los
hechos controvertidos en el proceso (impertinente) y esta actuacin genera una sentencia interlocutoria
(Cabrera: 1.990) por lo tanto la Contradiccin probatoria se refiere a la dialctica probatoria, se basa en el
principio de contradiccin procesal cuya doctrina nos ensea que las partes pueden invalidar, anular,
rectificar, impugnar, tachar los actos probatorios del contrario.
"La Ausencia de una sistemtica para la impugnacin de la prueba en nuestro ordenamiento jurdico
conduce a que no exista una oportunidad general preestablecida para interponerla, y que conforme a las
particulares impugnaciones reguladas por la ley, stas tengan distintos plazos para incoarse y diversos
procedimientos para ser sustanciadas; y as mismo, instituciones procesales como la admisin de la
impugnacin, las pruebas aceptables, los intervinientes en ellas, etc., quedan en una total incertidumbre"
(Cabrera: 1.989)
La impugnacin de la prueba siempre tendr como propsito atacar una apariencia, en ocasiones este
ataque se efectuar ante una prueba solamente propuesta y en otras se observar el vicio en el momento
de que la prueba es evacuada, lo importante en todo caso, es denunciar la apariencia una vez la misma
haya nacido (Cabrera: 1.989)
"La impugnacin de la prueba es una figura destinada a atacar al medio (tradicional o libre) que de
acuerdo a lo que existe en autos, ha adquirido apariencia de legal o de pertinente, y que sin embargo, no
lo es, siendo necesario-con hechos que an no aparecen en el mundo del expediente-desenmascarar la
apariencia, motivo por el cual hay que alegarla y probarla" (Cabrera: 1.990)
En la Evacuacin de la prueba Anticipada al proceso la parte que es citada solamente puede ejercer el
control de la prueba ms no puede impugnarla, hasta tanto la misma sea promovida en el proceso futuro,
por lo tanto solamente se expresa en este instante el principio de control de la prueba y no el de
contradiccin, de conformidad con el artculo 815 de la Ley Adjetiva Civil (Cabrera: 1.990)
Pese a lo anterior, si no se le otorga un lapso para impugnar la Evacuacin Anticipada de la prueba al
afectado para atacar dicha prueba se le estara violando en forma flagrante el derecho a la defensa a esa
parte y se estara frente a una desigualdad entre las partes muy obvia, por lo que el legislador venezolano
le permite al afectado proponer la oposicin e interponer la impugnacin en el juicio principal.
"Las pruebas promovidas dentro del Retardo y que ahora se traen al proceso principal, pueden haber sido
ab initio ilegales, y con relacin al juicio donde se les inserta pueden ser impertinentes, y tambin ilegales
proyectadas en particular hacia ese proceso. Estas causales permiten al no promovente de las probanzas
Anticipadas oponerse ante el Juez de la causa principal, a fin de que no de entrada a toda la fase, o un
sector de ella, del proceso que se anticipo. Dicha etapa previa, en cuanto a sus pruebas, debido a su
naturaleza cautelar, es provisoria, sujeta a ser examinada y desechada, antes del fallo principal" (Cabrera.
1.990)
De la lectura de la doctrina podemos inferir que si bien una prueba Anticipada puede ser promovida en el
juicio principal, ello no impide que la contraparte haga uso de su derecho a la defensa y se oponga a la
prueba o la impugne en el lapso respectivo
Con respecto a la impugnacin o mejor dicho tacha de los Testigos igualmente se podr tachar el testigo
evacuado Anticipadamente en los cinco das siguientes de su promocin segn lo dispuesto en los
artculos 499 y siguientes del Cdigo de Procedimiento Civil

El Testigo puede ser tachado antes de declarar o despus de hacerlo, pues debemos recordar que al
admitir la Prueba Testimonial se debe fijar la declaracin del testigo para el tercer da siguiente, por ello el
legislador nos prescribe que el testigo puede ser tachado dentro de los cinco das siguientes al lapso de
admisin de las pruebas.
Si nosotros tachamos un testigo al segundo da despus de la admisibilidad, vamos a tachar al testigo
antes de que declare, si por lo contrario tachamos al testigo al cuarto o quinto da lo vamos a tachar en
fecha posterior a su declaracin, este lapso para tachar es fatal o de estricto orden Pblico.
Al tachar al testigo antes de declarar la regla comn es que el testigo no declare, salvo que la parte
promovente insista en que se le tome declaracin por el principio de eventualidad, que nos ensea que se
debe practicar el acto a todo riesgo, porque la tacha no se resuelve inmediatamente sino en sentencia de
fondo.
La tacha de Testigos no tiene apelacin, por lo tanto el promovente debe insistir en que se le tome
declaracin al testigo, porque si el tribunal declara sin lugar la tacha y el testigo no declaro, el promovente
pierde una prueba, dicha solicitud se puede hacer bien sea por diligencia o por escrito o hacerse en forma
tcita, llevndolo a declarar el da correspondiente.
La contraparte debe aclarar que su presencia en la Evacuacin de Testigos no convalida el acto y que
efecta las repreguntas a todo evento, pues de lo contrario convalida el acto. Si la tacha se efecta en el
da cuarto o quinto del lapso no tendra consecuencia alguna sobre la declaracin
Transcurridos los cinco das de la tacha la contraparte tiene el resto del lapso de Evacuacin para
efectuar la contraprueba y el tachante sustanciar la tacha, el Tribunal no decide la incidencia sino que en
Sentencia final se pronuncia al respecto, el Juez no puede sentenciar la incidencia toda vez que dicha
actuacin constituye una opinin Anticipada de la causa, entonces debera inhibirse o podra ser
recusado.
La parte promovente del testigo en principio no puede tacharlo an cuando exista una causal
sobreviviente, por el principio de la comunidad de la prueba que nos indica que prueba promovida y
evacuada en el proceso es parte del mismo, solamente lo podra tachar en el caso de que la otra parte se
aproveche de la declaracin y soborne al testigo. Por ejemplo: si las dos partes promueven a un testigo y
luego se demuestra que el mismo ha sido sobornado por la parte demandada, la declaracin no es
tomada en cuenta solo a favor de aqul que no lo soborno, lo anterior es un error del legislador, puesto
que un testigo que acepte ser sobornado no puede ser tomado ni a favor ni en contra.
En relacin con la prueba de Experticia los expertos se recusan, no se tachan, el legislador en este caso
asimila la funcin del experto a una funcin pblica dentro de proceso, por lo tanto estas personas puede
ser recusadas por las causales del articulo 82 del Cdigo de Procedimiento Civil.
En el caso de que un experto nombrado por una de las partes, no tenga los conocimientos requeridos
para llevar a efecto la Experticia, el demandado o demandante pueden denunciarlo o el mismo experto
debe comunicarlo al Juez a los fines de ser sustituido en veinticuatro (24) horas.
El experto puede ser sustituido por faltas absolutas o por faltas temporales, las primeras de ellas son la
muerte, renuncia o abandono del cargo e interdiccin mientras que las faltas temporales como la
enfermedad se les debe dar un plazo de quince das para que puedan reincorporarse a su actividad y de
lo contrario se nombrara otro experto.

CONCLUSIONES
Para dar respuesta a la interrogante planteada ab initio de la investigacin es necesario resear lo que
era la Evacuacin Anticipada de la prueba y conocer en forma sucinta el procedimiento observado en el
Cdigo de Procedimiento Civil para esta situacin probatoria que se constituye en una excepcin al
principio preclusivo del lapso probatorio.
Este procedimiento contencioso se realiza en base a lo estipulado en los artculos 813 hasta el 818 del
Cdigo de Procedimiento Civil y el mismo es una providencia que realiza el Tribunal en vista de que existe
en el demandante un temor fundado de que desaparezca la prueba por el transcurso del tiempo.
Para esta Evacuacin Anticipada de la prueba es citada la contraparte y ella podr realizar cualquier
objecin a la reproduccin del medio probatorio, tales como repreguntas al testigo, por ejemplo, pero no
podr jams en este acto atacarlo o impugnarlo por ilegal o impertinente
Esto se debe a que el contrario al promovente dentro de la Evacuacin Anticipada de la prueba por
Retardo Perjudicial solamente podr ejercer el control de la prueba que es el principio por el cual el podr

acusar cualquier irregularidad que observe en el desarrollo de la Evacuacin, pero no podr jams
impedir que este medio sea evacuado extraprocesalmente.
Para dar respuesta a la interrogante que dio origen a la presente monografa, tenemos que se le impide al
demandado dentro de la Evacuacin Anticipada impugnar la prueba por considerarla impertinente o ilegal
Esta respuesta a todas luces nos lleva a pensar que existe una desigualdad en contra del oponente al
demandante en este procedimiento de Evacuacin Anticipada de la Prueba por Retardo Perjudicial en
virtud, de que se le prohbe atacar la prueba y ejercer su derecho a la contradiccin de la prueba, lo cual
se traduce en una violacin al derecho de la defensa.
Tal circunstancia se podra constituir si de hecho al contendor del promovente de la Evacuacin
Anticipada de la Prueba por Retardo Perjudicial en ningn momento se le permitiese invalidar, anular,
oponerse, objetar e impugnar la prueba evacuada por adelantado del proceso, pero esta situacin se
solventa puesto que el demandado en el proceso futuro si podr ejercer su derecho a la contradiccin,
aunque no dentro de la Evacuacin Anticipada sino con posterioridad a dicha Evacuacin.
Con lo argumentado queremos sealar que si bien dentro del acto de Evacuacin Anticipada no se podr
impugnar la prueba por parte de la parte contraria al demandante, si existe la posibilidad de denunciar la
ilegalidad o impertinencia de la prueba, dentro del juicio principal, lo que quiere decir, en el proceso luego
de que la parte promueva en el lapso correspondiente, el medio probatorio evacuado Anticipadamente, el
demandado atacar la prueba con arreglo a las reglas de impugnacin de pruebas estipuladas por
nuestra ley adjetiva.

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Universidad del Zulia.

Leer ms: http://www.monografias.com/trabajos52/retardo-judicial/retardo-judicial2.shtml#ixzz41xZaxchy

REPBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA


EN SU NOMBRE
JUZGADO SEGUNDO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL,
MERCANTIL, DEL TRNSITO Y AGRARIO DE LA CIRCUNSCRIPCIN
JUDICIAL DEL ESTADO VARGAS
201 y 152
DEMANDANTE: ELLY ANDREINA PICCOLO, a titulo personal y la SOCIEDAD
MERCANTIL VICARED CONEXIN, C.A., inscrita en el Registro Mercantil de
la Circunscripcin Judicial del Estado Vargas, el 21 de Septiembre de 2005, bajo el
N 67, Tomo 41-A, debidamente representada por las ciudadanas ELLY
ANDREINA PICCOLO IBAEZ y ELLY BALBINA IBAEZ SANLUIS,
venezolanas, de este domicilio y titulares de las cdulas de identidad N. V.18.536.007 y V.-7.993.814, en su condicin de Gerentes de la precitada Sociedad
Mercantil.
ABOGADO ASISTENTE: RAFAEL BALMORE CHIRINOS, abogado en ejercicio
debidamente inscrito en el Inpreabogado bajo el N 12.416.
MOTIVO: RETARDO PERJUDICIAL

EXPEDIENTE: 12031
I
SNTESIS DE LA LITIS
Conoce este Juzgado, en virtud de la distribucin correspondiente, del escrito
consignado en fecha 7 de noviembre de 2011, mediante el cual, la ciudadana ELLY
ANDREINA PICCOLO IBAEZ y la SOCIEDAD MERCANTIL VICARED
CONEXIN, C.A., debidamente representada por las ciudadanas ELLY
ANDREINA PICCOLO IBAEZ y ELLY BALBINA IBAEZ SANLUIS, en su
condicin de Gerentes, supra identificadas, asistidas por el abogado RAFAEL
BALMORE CHIRINOS, inscrito en el Instituto de Previsin Social del Abogado
bajo el N 12.416, quienes sealando actuar en su condicin de arrendatarias de un
inmueble conformado por un local comercial distinguido con el N 2, que forma
parte del Centro Comercial Nubemar, (Quinta Virgen de Ftima), Avenida La
Costanera, frente al Hotel Mar y Cel, sector Playa Lido, Urbanizacin Palmar Oeste,
Parroquia Caraballeda, Municipio Vargas, del Estado Vargas, procedieron a
demandar por RETARDO PERJUDICIAL de conformidad con los artculos 813 y
siguientes del Cdigo de Procedimiento Civil, solicitando que el Tribunal practique
la prueba de Inspeccin Judicial sobre el inmueble antes descrito donde tiene su
sede la empresa VICARED CONEXIN, C.A., indicando sea citado el ciudadano
JACINTO FERNNDEZ ROCHINA, venezolano, mayor de edad, de este
domicilio y titular de la cdula de identidad N V-3.187.618.- II En consideracin a lo antes expuesto, resulta pertinente analizar el tema de la
competencia vista la naturaleza del procedimiento que caracteriza el RETARDO
PEERJUDICIAL, en tal sentido observa este Juzgador que pese a que el Cdigo de
Procedimiento Civil en su artculo 813, alude a La demanda por retardo
perjudicial., y aparece entre los procedimientos especiales, no corresponde
propiamente a una demanda, ya que el retardo perjudicial, es un procedimiento sin
proceso, es decir, un proceso truncado el cual tiene como caracterstica, que es
presenciado por ambas partes de un proceso ulterior y que solamente se reviste de
carcter probatorio al momento de ser propuesto en el juicio, cuyo nico fin es el de
obtener una prueba por anticipado.
En efecto, el Dr. Ricardo Henrquez La Roche, en sus comentarios al Cdigo de
Procedimiento Civil, Pag. 428, expone sobre el retardo perjudicial y la naturaleza
del procedimiento, lo siguiente:
El procedimiento por retardo perjudicial no es un juicio de conocimiento donde la
sentencia resuelva el conflicto de intereses provocado por la demanda y su
contradiccin. La demanda tiene por objeto solamente la instruccin de
determinadas pruebas, antes del juicio, cuando haya temor fundado de que
desaparezca la posibilidad de constatar ciertos hechos que convienen al actor en el
juicio que en un futuro podra proponer para salvaguardar su derecho.
Por su parte, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en un fallo
proferido en fecha 6 de diciembre de 2005, con ponencia del Magistrado, Dr. Jess

Eduardo Cabrera, respecto al procedimiento de retardo perjudicial, dej establecido


lo siguiente:
La demanda en el procedimiento por Retardo Perjudicial tiene por objeto la
instruccin de determinadas pruebas, antes del juicio o de la etapa probatoria en una
causa en marcha, cuando haya temor fundado de que los medios de prueba o los
hechos que con ellos se captarn, pueden desaparecer.
Incoada la demanda de retardo perjudicial, es necesario citar a la contraparte de
quien lo pide, a fin de que tenga la oportunidad de controlar las pruebas a evacuarse,
sin que exista decisin del Tribunal del retardo sobre el mrito de las mismas...
En consecuencia, es una solicitud no contenciosa, que debe ser tramitada como
jurisdiccin voluntaria, pese a que debe citarse a la parte contraria a los efectos del
control de la prueba, no se concluye en ninguna declaracin de voluntad del Estado
capaz de producir cosa juzgada en lo que respecta a la validez o eficacia de la
prueba obtenida.
En este orden de ideas, el procesalista Arstides Rengel Romberg, en su obra
Tratado de Derecho Procesal Civil Venezolano, Tomo II, seala lo siguiente:
corresponde ahora tratar de las partes (actor y demandado) que son los otros
sujetos del mismo, pues como hemos visto, el proceso es actus trium personarum,
actoris, rei, iudicis.
(omisis)
Segn esta concepcin, es parte aquel que demanda en su propio nombre (o en cuyo
nombre es demandada) una actuacin de ley, y aquel frente al cual ella es
demandada (Chiovenda); o ms exactamente: las partes son el sujeto activo y el
sujeto pasivo de la demanda judicial (Calamandrei).
Segn Chiovenda (Instituciones de Derecho Procesal Civil. Edit. Jurdica
Universitaria. Mxico 2001, pp 253 259), el carcter diferencial de la jurisdiccin
voluntaria es su fin constitutivo; sus actos tienden siempre a la constitucin de
estados jurdicos nuevos o contribuyen al desenvolvimiento de relaciones existentes;
y en sus actos no hay un bien garantizado en contra de otra persona, una norma que
va a actuar contra otro, sino un estado jurdico que sin la intervencin del Estado
no podra hacerse o desarrollarse, o se desarrollara imperfectamente. Refiere
igualmente que la caracterstica de la jurisdiccin voluntaria no es la falta de
controversia, sino la falta de dos partes, lo que hace innecesario notificar a alguien
del fallo para que pueda impugnarlo o cumplirlo.
Por su parte James Goldschmidt (Principios Generales del Proceso. Editorial
Jurdica Universitaria. Mxico. 2001. pp 9 y 10) trata de hacer la distincin con base
en la existencia de la cosa juzgada.
El autor arriba citado, Ricardo Henrquez La Roche en sus Comentarios al Cdigo
de Procedimiento Civil, establece:
[...] la diferencia fundamental entre la jurisdiccin voluntaria y la jurisdiccin
contenciosa, estriba, antes que en la forma (procedimientos) o el contenido

(existencia del conflicto), en la funcin. Ciertamente, en la jurisdiccin voluntaria la


funcin es meramente preventiva; en la contenciosa, la funcin es dirimitoria con
eficacia de irrevisabilidad; esto es, de cosa juzgada con fuerza de ley
(coercibilidad).
En la jurisdiccin voluntaria habr (como lo declara el Art.899) demanda en forma y
posibilidad de or a veces, con finalidad informativa, an a los interesados en
sentido contrario (Art. 900); pero con todo y poder haber, eventualmente, pluralidad
de intereses y contraposicin de stos, no habr contradictorio (sub nomine juris),
pues no se reconocer o se conceder nada a nadie a costa o en desmedro de otro.
No existe cosa juzgada, porque la decisin no surte efecto en la esfera bilateralidad
de la audiencia (audiatur altera pars: Art. 68 Cons. Nac) y no ha menester derecho a
la defensa porque la funcin del rgano se agota en ejercer un control o providenciar
una medida de auxilio, en prevencin de la eficacia de los derechos subjetivos y (a
ultranza) de integridad del derecho objetivo, en cuya potestad aquella facultad de
actuar (facultas agendi) se fundamente [...].
En atencin a los criterios doctrinarios parcialmente transcritos, se desprende que
para que exista una demanda o procedimiento contencioso, es necesaria la presencia
de una parte actora y de una parte demandada, debidamente individualizadas en el
expediente, lo que no ocurre en el presente asunto por cuanto el presente
procedimiento es uno de aquellos que son entendidos como de jurisdiccin
voluntaria, tal y como se indic precedentemente por no existir en este
procedimiento cosa juzgada.
En efecto, la finalidad de la jurisdiccin voluntaria no es la de garantizar
estrictamente la observancia del derecho, sino la de atender, dentro de los lmites
que el derecho establece, aquellos intereses privados, a los cuales se refiere la
relacin o situacin jurdica que la intervencin de la autoridad judicial sirve para
constituir o modificar.
En tal sentido, este rgano subjetivo jurisdiccional, observa que el artculo 28 del
Cdigo de Procedimiento Civil, dispone que la competencia por la materia se
determina por la naturaleza de la cuestin que se discute, y por las disposiciones
legales que la regulan.
Asimismo, el artculo 60 ejusdem establece:
La incompetencia por la materia y por el territorio en los casos previstos en la
ltima parte del Artculo 47, se declarar an de oficio, en cualquier estado e
instancia del proceso
Establecido lo anterior, y no obstante la previa admisin proferida por este Juzgado,
y debidamente facultado por el Cdigo de rito para emitir pronunciamiento sobre la
competencia en cualquier estado o grado del proceso, resulta oportuno citar extracto
de la Resolucin N 2009-0006, del Tribunal Supremo de Justicia en Sala Plena, de
fecha dieciocho (18) de marzo de 2009, en la que se estableci lo siguiente:

El Tribunal Supremo de Justicia, en ejercicio de las atribuciones conferidas por


el artculo 267 de la Constitucin de la Repblica Bolivariana de Venezuela, en
concordancia con las previstas en los artculos 1 y 20 in fine de la Ley Orgnica del
Tribunal Supremo,
CONSIDERANDO
Que la Constitucin de la Repblica Bolivariana de Venezuela, en sus artculos 26 y
257 prevn el acceso a los rganos de administracin de justicia como mecanismo
que garantiza la tutela judicial efectiva, con omisin de las formalidades no
esenciales al proceso.
CONSIDERANDO
Que los Juzgados de Primera Instancia con competencia en lo Civil, Mercantil y del
Trnsito en la Repblica estn experimentando un exceso de trabajo como
consecuencia, entre otros aspectos, de la falta de revisin y ajuste de la competencia
por la cuanta desde hace muchos aos; por el conocimiento de los asuntos de
Familia en los que no intervienen Nios, Nias y Adolescentes; como consecuencia
de la eliminacin de los Juzgados de Parroquia, lo que increment su actuacin
como Juzgado de Alzada; y, muy especialmente, como consecuencia del gran
nmero de asuntos de jurisdiccin voluntaria y no contenciosa que les son
requeridos, lo cual atenta contra la eficacia judicial, privando a los justiciables de la
obtencin de una verdadera tutela judicial efectiva que impone un Estado social de
derecho y de justicia.
omisis
Artculo 3.- Los Juzgados de Municipio conocern de forma exclusiva y excluyente
de todos los asuntos de jurisdiccin voluntaria o no contenciosa en materia civil,
mercantil, familia sin que participen nios, nias y adolescentes, segn las reglas
ordinarias de la competencia por el territorio, y en cualquier otro de semejante
naturaleza. En consecuencia, quedan sin efecto las competencias designadas por
textos normativos preconstitucionales. Quedando inclume las competencias que en
materia de violencia contra la mujer tienen atribuida.
Artculo 4.- Las modificaciones aqu establecidas surtirn sus efectos a partir de su
entrada en vigencia y no afectar el conocimiento ni el trmite de los asuntos en
curso, sino tan slo en los asuntos nuevos que se presenten con posterioridad a su
entrada en vigencia.
Artculo 5.- La presente Resolucin entrar en vigencia a partir de la fecha de su
publicacin en la Gaceta Oficial de la Repblica Bolivariana de Venezuela.
Artculo 6.- Quedan sin efectos las competencias establecidas en el DECRETO
PRESIDENCIAL No. 1029 de fecha 17 de enero de 1996 y la RESOLUCION DEL
CONSEJO DE LA JUDICATURA No. 619 de fecha 30 de enero de 1996, as
cualquier otra disposicin que se encuentre en contravencin con la presente
Resolucin.()
Por su parte, la Sala de Casacin Civil en sentencia de fecha 10 de diciembre de
2009, caso: Mara Concepcin Santana Machado contra Edinver Jos Bolvar
Santana, en el expediente AA20-C-2009-000283, respecto a dicha Resolucin,

estableci lo siguiente:
De la lectura de la prenombrada Resolucin N 2009-0006, se desprende que la
modificacin a las competencias de los Tribunales de la Repblica, obedece a la
necesidad de descongestionar la actividad que se realiza en los Juzgados de Primera
instancia, ya que se increment su actuacin como juez de alzada por la eliminacin
de los Juzgados de Parroquia, y tambin, por el gran nmero de asuntos de
jurisdiccin voluntaria y no contenciosa que se le han distribuido, as como los
asuntos de familia donde no intervienen nios, nias o adolescentes, lo cual, atenta
contra la eficacia judicial.
Dada la anterior problemtica, la Sala Plena de este Mximo Tribunal, consider de
conformidad con lo establecido en el artculo 12 de la ley Orgnica del Poder
Judicial, que deba hacerse una distribucin equitativa y eficiente de las causas,
entre los jueces ordinarios, para garantizar a los justiciables el acceso a la justicia,
asegurando su eficacia y transparencia.
En consecuencia a partir de la publicacin de la referida Resolucin que fue en
Gaceta Oficial N 39.152 de fecha 2 de abril de 2009, se redistribuy a los Juzgados
de Municipio la competencia para conocer en primera instancia de asuntos
contenciosos que no excedan de tres mil unidades tributarias (3.000 U.T.); y de
manera exclusiva y excluyente de todos los asuntos de la jurisdiccin voluntaria y
no contenciosa en materia civil, mercantil y familia donde no intervengan nios,
nias y adolescentes; todo ello, segn las reglas ordinarias sobre la competencia
sobre el territorio.
Por consiguiente, es evidente que el propsito y finalidad de la Resolucin N 200900006, es garantizar el acceso a la justicia y a la tutela judicial efectiva de los
derechos e intereses de las partes, para lo cual, se atribuy a los Juzgados de
Municipio competencia en ciertos asuntos que eran del conocimiento de los
Juzgados de Primera Instancia, para corregir el problema ocasionado por la excesiva
acumulacin de causas, en consecuencia, es obvio, que los Tribunales de Municipio,
en virtud del propsito que persigue la resolucin, actan como Juzgados de
Primera Instancia, en todos los asuntos de jurisdiccin voluntaria y no contenciosa
en materia civil, mercantil y familia donde no intervengan nios, nias y
adolescentes, mencionados en la Resolucin. Por ese motivo, una consecuencia
indiscutible, es que las apelaciones que se propongan contra las decisiones dictadas
por los Juzgados de Municipio, cuando acten como jueces de primera instancia,
deben ser conocidas por los mismos tribunales que conoceran las proferidas por los
jueces de primera instancia, esto es, los Juzgados Superiores con competencia en lo
Civil en la Circunscripcin Judicial, a la que pertenece el Juzgado de Municipio.
Por otra parte, es necesario sealar que las modificaciones a las competencias de los
Tribunales de la Repblica, no afectar el conocimiento ni el trmite de los asuntos
en curso, sino en los asuntos nuevos que se presenten posterior a su entrada en
vigencia, es decir, esta Resolucin N 2009-0006 da ultraactividad (transitoria) a la
normativa anterior en relacin a los procesos en curso, por ello, tal Resolucin es

aplicable a los juicios iniciados posterior a la publicacin de la referida Resolucin


en Gaceta Oficial N 39.153 de fecha 2 de abril de 2009...
Criterio este reiterado recientemente en fecha 10 de marzo de 2010, por la Sala de
Casacin Civil del Tribunal Supremo de Justicia, caso: Milagro Del Valle
Hernndez Gmez contra Noratcy Elena Semprun Ocando, en el expediente N
AA20-C-2009-000673, donde se ratifican los efectos y aplicabilidad de la citada
Resolucin estableciendo lo siguiente:

se desprende que las competencias de los Tribunales de la Repblica Bolivariana


de Venezuela, se redistribuy mediante Resolucin emanada de la Sala Plena de este
Mximo Tribunal, determinando que a los Juzgados de Municipio corresponder la
competencia para conocer en primera instancia; de asuntos contenciosos que no
excedan de tres mil unidades tributarias (3.000 U.T.); y de manera exclusiva y
excluyente de todos los asuntos de la jurisdiccin voluntaria y no contenciosa en
materia civil, mercantil y familia donde no intervengan nios, nias y adolescentes,
siendo que por va de consecuencia, las apelaciones que se interpongan contra las
decisiones dictadas por los referidos Juzgados de Municipio, los cuales actuarn
como jueces de primera instancia, debern ser conocidas por los mismos tribunales
que conoceran las proferidas por los jueces de primera instancia, esto es, los
Juzgados Superiores con competencia en lo Civil en la Circunscripcin Judicial, a la
que pertenece el Juzgado de Municipio.
En cuanto a las condiciones de aplicabilidad, se estableci que la misma comenzara
a surtir efectos a partir de su entrada en vigencia, es decir, a partir del 2 de abril de
2009, fecha de su publicacin en la Gaceta Oficial de la Repblica Bolivariana de
Venezuela
Entonces habiendo concluido este juzgador en que el procedimiento de retardo
perjudicial es en su esencia de jurisdiccin voluntaria, resulta aplicable a tenor del
criterio jurisprudencial parcialmente transcrito, la Resolucin N 2009-0006, dictada
por el Tribunal Supremo de Justicia, el 18 de marzo de 2009, publicada en Gaceta
Oficial N 39.152 el 02 de abril de 2009, que modifica a nivel nacional la
competencia de los Juzgados para conocer de los asuntos en materia Civil,
Mercantil y de Trnsito, a fin de distribuir de manera ms eficiente entre los jueces
ordinarios la funcin jurisdiccional, garantizando el mayor acceso posible de los
justiciables a la justicia, asegurando su eficacia y transparencia, establecindose en
su artculo 3 que los Juzgados de Municipio conocern en primera instancia de
forma exclusiva y excluyente de todos los asuntos de jurisdiccin voluntaria o no
contenciosa en materia civil, mercantil, familia sin que participen nios, nias y
adolescentes, atendiendo las reglas ordinarias de la competencia por el territorio,
quedando sin efecto alguno aquellas normas que colidan con esta Resolucin,

siendo el caso de autos, el artculo 818 del Cdigo de Procedimiento Civil.


Como corolario de todo lo antes expuesto, resultar forzoso para este sentenciador
declarar su incompetencia funcional, toda vez que en estricto cumplimiento de la
Resolucin N 2009-0006, emanada por el Mximo Tribunal, el conocimiento de la
presente causa le corresponde a los Tribunales de Municipio. As se declara.En virtud de ello, es por lo que se ordena remitir las actas que conforman la presente
solicitud, al Juzgado Distribuidor de Municipio de esta Circunscripcin Judicial,
para que previa distribucin, un Juzgado de Municipio, conozca y le de el trmite de
ley.
-IIIPor los argumentos antes expuestos, este Juzgado Segundo de Primera Instancia en
lo Civil, Mercantil, Trnsito y Agrario de la Circunscripcin Judicial del Estado
Vargas, administrando justicia en nombre de la Repblica Bolivariana y por
Autoridad de la Ley SE DECLARA INCOMPETENTE para conocer del
RETARDO PERJUDICIAL solicitado por las ciudadanas ELLY ANDREINA
PICCOLO IBAEZ y ELLY BALBINA IBAEZ SANLUIS, en su condicin de
Gerentes de la sociedad mercantil VICARED CONEXIN, C.A., con citacin del
ciudadano JACINTO FERNNDEZ ROCHINA, y como consecuencia de ello
DECLINA LA COMPETENCIA del presente asunto al Juzgado de Municipio de la
Circunscripcin Judicial del Estado Vargas, al cual corresponda por distribucin, a
fin que conozca del mismo.
Remtase el presente expediente original junto con oficio al Juzgado Distribuidor de
Municipio de la Circunscripcin Judicial del Estado Vargas, en la oportunidad legal
correspondiente.Dada la naturaleza del presente fallo no hay especial condenatoria en costas.Publquese, regstrese y djese copia certificada.
Dada, sellada y firmada en la Sala de Despacho del Juzgado Segundo de Primera
Instancia en lo Civil, Mercantil, Trnsito y Agrario de la Circunscripcin Judicial
del Estado Vargas. En la ciudad de Maiqueta, a los siete (7) das del mes de febrero
del ao dos mil doce (2012). AOS 201 de la Independencia y 152 de la
Federacin.
EL JUEZ,
Abg. Carlos E. Ortiz F.
LA SECRETARIA,
Abog. MERLY VILLARROEL
En esta misma fecha se public y registr la anterior decisin, siendo las Once y
Treinta minutos de la maana (11:30 a.m.), previa las formalidades de Ley.LA SECRETARIA,

Abog. MERLY VILLARROEL


Exp. 12031