Memoria Francisco Welsch

NDICE.
INTRODUCCIN.
.2
I.
GENERALIDADES
4
La
Omisin...
... 9
Construccin
Dogmtica
de
la
Omisin... 9
Los
Delitos
de
Omisin
en
el
Derecho
Penal
Chileno.11
La
Omisin
en
el
Homicidio
Simple12
II.
DISFUNCIONES
DEL
PARRICIDIO
FEMICIDIO14
Naturaleza
Juridica.
14
La
Igualdad
la
Proteccin
de
la
Norma.16
Sustentabilidad
...18
Crticas
de
Existencia.19
Anlisis
Comparado...20
El
Femicidio...2
0
Femicidio
en
otros
Pases..24
Naturaleza
Jurdica
como
Figura
Residual
del
Parricidio..26
Comunicabilidad
del
Femicidio27
III.
ANLISIS
PRCTICO..
.27
Comunicabilidad
29
El
Parricidio
las
Uniones
de
Hecho
Homosexuales30
CONCLUSIONES
.32
BIBLIOGRAFA
42
DOGMTICA PENAL CONTEMPORNEA: LA OMISION Y LAS

DISFUNCIONES DEL PARRICIDIO Y FEMICIDIO, ANALISIS
PRCTICO.
Francisco Javier Welsch Paniagua.
RESUMEN: Se plantea la discusin sobre la forma omisiva y la

inclusin del tipo femicidio al Cdigo Penal Chileno. Todo esto a raz
2
de modificaciones a la ley 20.066 sobre violencia intrafamiliar y la

ltima modificacin al Cdigo Penal Chileno el ao 2005. Se aborda la
problemtica sobre incluir la figura en un tipo penal especial,
separndolo del parricidio y no tomando en cuenta consideraciones
constitucionales ni de poltica criminal.
ABSTRACT: This issue takes the omisive form and the inclusion about
the new type of parricide, a femicide to the Chilean Criminal Code.
Everything born in the new modifications in the 20.066 law about
family violence and the last modification to the Chilean Criminal Code
in the year 2005. Takes the problematic about adding this figure in a
special
criminal
type,
taking
no
regrets
about
constitutional
considerations or criminal politics.

PALABRAS
CLAVE:
La
omisin,
Femicidio
en
Chile,
Parricidio,
modificaciones al Cdigo Penal Chileno, modificaciones a la ley 20.066

de Violencia Intrafamiliar, Anteproyecto Cdigo Penal nuevo, principio
de supremaca constitucional, violencia contra la mujer, igualdad de
hombres y mujeres.
KEY WORDS: The omission, Femicide in Chile, Chilean Criminal Code
modifications, law 20.066 modifications about familiar Violence, new
Chilean Penal Code pre-proyect, constitutional supremacy abstract,
violence against woman, equal between men and woman.
INTRODUCCIN.
El cdigo Penal de Chile tiene fecha de nacimiento de 1874, el da
12 de noviembre se dict su ley aprobatoria. Comenz a regir el 01 de
marzo de 1875 durante el gobierno del presidente Federico Errazuriz, y
fue el producto de una comisin redactora que fue nombrada para estos
efectos el 17 de Enero de 1870.
La ubicacin del delito de parricidio en el Cdigo Penal, es decir,

Prrafo VIII del libro II, Delitos contra la Vida sigue una suerte de
orden por importancia, la propia sesin N 77 del 29 de abril de 1872
as lo seala.
Es importante destacar que, para la poca, matar o lesionar la
vida de las personas que tienen algn tipo de vnculo familiar, era
mucho ms trascendental que hoy, el injusto revesta de un carcter
ms grave, esto debido a las concepciones tanto morales como
religiosas, que daban a la familia un verdadero carcter de ncleo
central de la sociedad. En este trabajo se expondr las justificaciones
que determinan al parricidio a existir y por supuesto las criticas de su
existencia, el riesgo, la imputacin objetiva de la figura, el parricidio
del conviviente, que es de trascendental relevancia en lo que se refiere
a femicidio.
Si bien es cierto que hoy en da, los abusos hacia las mujeres
estn en boga, tambin es vlido preguntarse el porqu de esta
situacin.
Frente a esta pregunta, cabe sealar que la violencia contra la
mujer ha existido desde tiempos inmemoriales, por citar un ejemplo,
Juana de Arco, que fue quemada en la hoguera por consideraciones
polticas y religiosas1, o el caso contemporneo de una mujer que es
agredida por una presuncin de infidelidad por parte de su pareja.
Si el observador es incisivo, se puede apreciar que, claramente
el ms dbil siempre ha sido objeto de violencia, segn mi parecer,
est en la naturaleza humana destruirse mutuamente, es el caso de las
guerras y ambiciones de poder, econmico o poltico, basta como
Duby, G. (2005), Los Procesos de Juana de Arco, Universitat de Valencia, s.n.

Valencia, Espaa, pag. 7 y sgtes.
ejemplo el fusilamiento de los hermanos Carrera, la matanza de la

escuela Santa Mara, etc.
En la Amrica latina de los aos ochenta, dentro de movimientos
feministas y organizaciones afines, comienzan a integrar dentro de sus
planes de accin, estudios sobre acciones tendientes a vislumbrar la
magnitud de la violencia contra las mujeres as como los propios efectos
socio-culturales adems de los relacionados con la salud mental de las
vctimas, es as como se crean diversos grupos de ayuda sicolgica.
En 1993, la Conferencia de Derechos Humanos celebrada en
Viena constituy un enorme paso en materia de D.D.H.H al reconocer la
violencia contra las mujeres tanto en el mbito pblico como privado.
En dicha conferencia, tambin se destaca la responsabilidad de los
Estados en prevenir y erradicar la violencia contra el gnero femenino 2.
Ya en el ao 1994, la Convencin Belem do Par establece compromisos
de obligatoriedad para los estados en cuanto a la creacin de medidas
para prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra las mujeres3.
En este trabajo no se pretende tan slo dar un carcter
informativo al tema en cuestin, sino que se abarca ste con una
mirada positivista y crtica, no como bandera de lucha, sino que una
racional
opinin,
por
cuanto
la
modificacin
al
Cdigo
Penal,
eventualmente, pudiese acarrear ciertos conflictos, tanto desde la

dogmtica penal como desde el punto de vista fctico. Al igual que
hacer ciertos postulados sobre las disfunciones que contiene todo el
parricidio en su mdula positiva. La dogmatica penal contempornea se
refiere a una nueva corriente crtica de la ciencia penal, dedicada al
anlisis prctico de tipos penales en particular, sus relaciones e
2
Conferencia Mundial de Derechos Humanos, (1993),

Unidas.
Viena, Austria: Naciones
Convencin Interamericana prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra las

mujeres (1994), Belem do Par, Brasil: Naciones Unidas.
interacciones, eventualmente concursales, y de todo lo que diga

relacin con un planteamiento situado desde y hacia el propio Derecho
Penal4.
I. GENERALIDADES
Los delitos cometidos mediante omisin no tienen un tratamiento
normativo acabado en el Cdigo, especficamente los delitos contra la
vida, estn sujetos a un rgimen especial de punibilidad, cual es la
posicin de garante en la omisin impropia y su relacin de causalidad
entre dicha omisin y el resultado lesivo. Puede verse aqu por parte del
legislador una poltica criminal un tanto deficiente en sentido amplio.
Las comisiones por omisin, especialmente culposas, no estn tratadas
en
la
ley,
son
los
operadores
jurdicos
quienes
tienen
la
responsabilidad de calificar y fallar acerca de ellas, siendo sumamente

difcil establecer un criterio homogneo, por lo que cada situacin debe
valorarse caso a caso.
Es necesario sealar que, el parricidio no es un atentado contra
las relaciones de los padres y los hijos, sino contra vnculos que la
propia naturaleza ha creado entre ellos, por el hecho de la paternidad,
de modo tal que, debe castigarse por este delito toda vez que aparezca
comprobado el parentesco5. Sea que ste sea familiar, es decir, un
parentesco
legal,
un
parentesco
producto
de
las
relaciones
interpersonales, es decir, un parentesco relativo, pues depende de la

convivencia o de un proyecto de vida en comn.
El parricidio, en estricto rigor, atiende a circunstancias subjetivas,
castiga la muerte del ligado al hechor, por algn lazo que seala la
4
Manrquez Rosales, J.C. (2012), Comentario, Terceras Jornadas de Derecho Penal y

Sistema Carcelario, Universidad de las Amricas, Via del Mar, Chile.
5
Knsemller, C. (2009). Apuntes de Derecho Penal parte Especial, Ctedra de

Derecho Penal III, Universidad de Chile, Santiago, pag. 5 y sgtes.
propia ley. Pareciera ser que basta con este tipo penal para solventar
cualquier otro problema que eventualmente pudiese suscitarse en el
mbito jurdico, no siendo necesario una separacin de este tipo en
femicidio, u otras figuras tendientes a la misma idea, distinguiendo el
gnero. En palabras del autor, el parricidio es: la muerte querida del
unido por un lazo de parentesco mediante dolo directo y dolo de
consecuencias necesarias, por parte del sujeto activo, pudiendo ser ste
padre, madre, hijo, convivientes, al igual que los sujetos pasivos.
Para hablar de la figura de Femicidio, es necesario saber, o al
menos poder definir ste, pero nos encontramos con la absoluta
inexistencia de este vocablo en cualquier diccionario de la RAE.
Normalmente se asocia a esta figura la muerte de una mujer por el
slo hecho de serlo6, es decir, estamos en presencia de una agresin de
gnero. Otros podran decir que, es el ataque ms brutal que un
hombre puede hacer contra una mujer, conteniendo en s, poder y
dominacin sobre una persona del sexo femenino.
Segn el criterio que se sigue en el presente trabajo, ambas
definiciones carecen del elemento central de lo que hoy en da es el
femicidio, cual es la fuerza sicolgica y sus propios efectos. Lo
podramos definir como un delito de resultado, en que se da muerte a
una mujer por motivos generalmente pasionales, interviniendo dolo
directo en el actuar del nico sujeto activo capaz de cometer femicidio,
es decir, el hombre. As, el tipo penal podra decir algo como el
hombre que, conociendo las relaciones que los ligan o ligaban, mate a
una mujer en razn de motivos pasionales o de gnero, ser castigado
con la pena de . Por tanto a juicio del autor, el parricidio es un delito
funcional, que no requiere de una calificante extra. Esto nos lleva a la
pregunta, Para qu legislar sobre el femicidio, si en estricto rigor,
6
Welsch Paniagua, F. (2008), Proyecto de ley sobre Femicidio, Cartas al Editor, Pgina
Web del Senado de la Repblica de Chile.
sera un calificativo extra del delito de parricidio, actualmente

funcional? Caso contrario Qu sentido tiene legislar o incluir un
adjetivo a la lege lata, y, como se seal con anterioridad funcional?. El
debate aqu es sumamente amplio, y no podra considerarse una verdad
absoluta respecto del tema. Slo se dir que el Derecho Penal en Chile
es de acto y no de actor, es decir, penar solamente a los hombres
pareciera ser, por decir lo menos, una persecucin, al final del da se
est garantizando derechos de un grupo de personas en gravamen de
otros. La vida de una mujer es ms valiosa que la de un hombre? o Es
acaso la mujer menos persona por ser ms dbil fsicamente que un
hombre? si esto es as, Dnde queda la igualdad en y ante la ley?. Se
seala lo anterior, porque en Chile no hay personas ni grupos
privilegiados; siguiendo el fundamento de un calificativo al delito de
parricidio, estaramos legislando para que slo aquellas que se
encuentran en una posicin ms dbil desde un punto de vista
jurdico, y por medio de la aplicacin de un criterio tico-social 7,
nuestro legislador penal haya determinado que los derechos de ciertas
personas son ms relevantes por lo que su proteccin ser mayor a la
otorgada a otras, relevancia que a ojos de un legislador no populista, es
exactamente la misma. La vida de una persona es uno de los bienes
jurdicos penalmente protegidos ms importante, esto por no decir que
se trata del que ms resguardo goza, por lo cual el rgimen jurdico
tendiente a salvaguardarla debiese estar acabado, y a lo sumo debiese
ser mejorado con el fin de acercarse a la perfeccin, no creando
frmulas que si bien dejarn a la poblacin no letrada satisfecha no
tiene realmente una necesidad de ser.
Es menester sealar que, la posicin que se sigue en este trabajo
es objetiva, el Derecho no debe ni debiera tomar las tendencias
7
, Manrquez Rosales, J.C. (2008). Disfunciones dogmticas del Parricidio en el Cdigo

Penal de Chile, Revista Escuela de Derecho Casa Central Universidad del Mar, pag.
27-57.
mediticas como fuente para crear falsas esperanzas a un pueblo que

no conoce el Derecho; la prensa no ayuda en nada al objetivo principal
del derecho, el bien comn, pues slo altera y mal informa al pueblo,
caso concreto es el de la llamada puerta giratoria, todos opinan sobre
el tema, pero pocos tienen claro que nadie est por sobre la ley, y
menos an saben o conocen de uno de los principios del Derecho Penal,
nullum crimen nullum poena sine legem8, adems de las circunstancias
modificatorias de la responsabilidad penal. El derecho no es legislar al
azar, se debe legislar cumpliendo la constitucin y los mecanismos que
sta entrega para la creacin de leyes.
Segn se explic en el Proyecto de Ley que introdujo la figura de
femicidio, que se ver ms adelante, no tan solo se pretenda separar el
femicidio
del
parricidio,
sino
tambin,
regular
las
relaciones
interpersonales de hombres y mujeres actuales, sino tambin, pasadas;

situacin que, para este memorista, es una completa amenaza para el
derecho a la vida privada, es decir, cmo se prueba que la relacin que
ligaba a la pareja ya no existe, siendo que se presume de riesgo
inminente la negativa del ex novio al trmino de la relacin, situacin
que llevada al extremo puede producir que
todos los ex novios que
consideren injusta la ruptura de una relacin amorosa sern sujetos de

presuncin y por tanto considerados de riesgo inminente; lo que
pareciera ser a lo menos una desproporcin. En la legislacin espaola,
existe un registro de ruptura o trmino de relaciones de hecho, para
precisamente evitar la situacin sealada precedentemente. La ley rige
para todos los habitantes de la repblica, con la inclusin de este tipo
en nuestro sistema penal se est generalizando sobre una conducta
que, puede ms o menos, ser distinta para cada persona.
Debes, C. (2002), Sobre el origen del Principio nullum poena nullum cirmen sine
lege, Revista de Derecho Penal y Criminologa, 2 poca, nmero 9, pag. 141 y sgtes.
Buenos Aires, Argentina.
Se considera por algunos que, la relacin entre el Derecho Penal

y la violencia contra las mujeres en especial en el mbito privado, se ha
encontrado histricamente en tensin, en especial cuando se trata de la
adopcin de normas penales especiales9. En esta materia se pasa de
posturas que sostienen la falta de gravedad de estas conductas como
para merecer un reproche penal especifico, al argumento de la falta de
idoneidad del sistema penal para resolver adecuadamente conflictos de
esta naturaleza. Sin perjuicio de ello, en los ltimos aos se ha
producido
en el Derecho Penal comparado una evolucin no solo en
cuanto a la existencia de tipos penales especiales, sino en cuanto su

especialidad incide en que se trate de figuras que incorporan dentro del
tipo objetivo el gnero del sujeto pasivo, siendo siempre stos, mujeres.
Se seala como casos pioneros, en este sentido, la legislacin sueca y
espaola, tendencia que siguen
las recientes leyes de femicidio en
Costa Rica y Guatemala.

Sin perjuicio de lo expuesto, desde otro prisma, el principal riesgo
que subyace a la tipificacin es de carcter poltico, en cuanto puede
ser usada como una seal meramente simblica, desviando la atencin
de
los
numerosos
problemas
que
presenta
ya
actualmente
la
intervencin del Estado en los casos de violencia contra las mujeres.

El Estado an es incapaz de actuar con la debida diligencia en
estos casos de violencia, tanto en los servicios pblicos como en el
Ministerio Pblico y Poder Judicial. Esta debida diligencia queda en
cuestin cuando ocurren casos de femicidio de mujeres que haban
denunciado violencia previa, o incluso cuentan con medidas cautelares,
y ms an en los numerosos casos en que el Ministerio Pblico opta por
no investigar casos de maltrato habitual remitidos por los Tribunales de
Familia. En estos ltimos, ms que falta de debida diligencia, puede
9
Secretaria General de las Naciones Unidas. (2006), Poner fin a la Violencia contra la
Mujer, de las Palabras a los Hechos, Virtual. Naciones Unidas, pag. 7 - 15.
10
hablarse ms bien de denegacin de justicia, debemos recordar que el

sistema bajo ningn punto de vista es perfecto, y el pueblo manifiesta
su descontento porque simplemente tiene derecho a hacerlo.
En lo que respecta al Proyecto de Ley que modific el Cdigo
Penal,
debemos
conceptualmente,
sealar
el
tipo
que,
de
en
femicidio
primer
en
las
lugar,
figuras
incorpora,
penales,
considerado como todo asesinato en que la vctima sea la cnyuge,

conviviente o cualquier mujer con la que el agresor est o haya estado
ligado por alguna relacin afectiva.
La definicin de femicidio supera la deficiencia existente en el
antiguo tipo penal del parricidio, que calificaba como tal slo las
relaciones actuales de matrimonio o convivencia, excluyendo a los
anteriores cnyuges o convivientes y a todo otro tipo de relacin
afectiva.
En segundo lugar, el texto disminuye las posibilidades de aplicar
la atenuante de obrar por estmulos tan poderosos que naturalmente
hayan producido arrebato y obcecacin en algunos delitos, cuando el
agresor haya sido sancionado previamente por un tribunal por delitos
de violencia intrafamiliar.
Finalmente, el proyecto modifica el Decreto Ley 321, que
establece la libertad condicional para los penados, para eliminar tal
posibilidad a los condenados por delitos especialmente graves de
connotacin familiar.
La omisin.
La omisin, consiste en un no hacer, en una abstencin de
movimiento. Desde un punto de vista causalista, la omisin es
11
precisamente eso, no hacer, no exteriorizar la voluntad de hacer 10.

Ahora bien, desde el otro lado, la posicin finalista, que se sigue en este
trabajo, la omisin es bsicamente un no hacer cuando existe la
obligacin de hacer11.
La omisin penalmente relevante slo es la omisin de una accin
esperada u ordenada por el ordenamiento jurdico 12. El delito omisivo
consiste, por tanto, siempre en la omisin de una determinada accin
que el sujeto tena la obligacin de realizar y que poda realizar. Pero no
cualquier obligacin moral o social, sino slo aqullas impuestas por el
ordenamiento jurdico. En el fondo de todo delito de omisin el deber de
respetar un bien jurdico protegido se incumple al omitir el sujeto una
accin mandada y, por tanto, esperada por el ordenamiento jurdico.
Construccin Dogmtica de la Omisin.
Para analizar de mejor manera esta construccin, es necesario clasificar
a la omisin13.
a) Omisin propia:
Son aquellos en los que se castiga la simple infraccin de un
deber de actuar. En ellos el comportamiento omisivo se encuentra
descrito expresamente en el tipo. Paradigma de este tipo de delitos es
el de omisin de socorro, descrito en el artculo 494 N 14 de nuestro
Cdigo, adems, es posible encontrar este tipo de omisin en los
artculos 134, 226, 229, 237, 238, etctera.
10
Etcheberry, A. (1997), Derecho Penal parte General, (3 edicin), Santiago de Chile:

Editorial Jurdica, pag. 181 - 190.
11
Welzel, H. (1956). Derecho Penal parte General, Buenos Aires, Argentina: Editorial
Roque Depalma. pag. 39 - 47.
12

Editorial Jurdica. pag. 198 - 208.
13
Cury, E. (2006). Derecho Penal parte General, (4 edicin) tomo I, Santiago de Chile:
Editorial Jurdica, pag. 292 - 306.
12
b) Omisin impropia o comisin por omisin:

En este tipo de delitos, el comportamiento no se encuentra
descrito expresamente en el tipo, que slo describe y prohbe un
determinado comportamiento activo, pero es equivalente a ste desde
un punto de vista valorativo. Aun as, podemos vislumbrar la fuente de
la omisin impropia en el artculo 492 inciso primero del Cdigo Penal.
2.b) Elementos centrales de la omisin impropia:
1.- Relacin causal entre omisin y resultado.
2.- Posicin de garante.
1.- Relacin de causalidad entre omisin y resultado:
Slo en la medida en que se pueda comprobar que de haberse
realizado
hubiera
la accin esperada o mandada el resultado daoso no se

producido,
podremos
asegurar
que
existe
relacin
de
causalidad en la omisin. Ntese que se trata de una causalidad

hipottica y no natural porque de la nada, nada sale. Siempre que
pueda acreditarse tal relacin podr imputarse responsabilidad al
sujeto14.
2.- Posicin de garante:
Una vez constatado lo anterior, ser necesario determinar si el
sujeto contaba con el deber y el poder de actuar para evitar el
resultado. Ese deber y poder es la posicin de garante.
De esta forma, no puede ser sujeto activo de un delito de omisin
impropia cualquiera capaz de evitar el resultado, sino slo aqul que
contaba con el deber y la posibilidad de evitarlo. Los delitos de
14

Editorial Jurdica. pag. 200 y sgtes.
13
comisin por omisin, por tanto, caben dentro de los delitos

especiales.
Es esta obligacin especial y la posibilidad real de actuar la que
convierte al sujeto en garante del bien jurdico respectivo.
2.a) Fuentes de la posicin de garante:
Tradicionalmente se mencionan al respecto la ley y el contrato.
Modernamente se est discutiendo sobre la existencia de otras
fuentes de garante. As, encontramos:
Comunidad de peligro: Casos de deportes extremos, como el alpinismo.
Injerencia o actuar precedente: Casos en que el agente ha dado lugar al
peligro inminente de un resultado tpico y por tanto tiene la obligacin
de impedir la produccin del resultado.
Comunidad de vida: Sobre todo respecto de aquellos casos en que no
existe un vnculo legal ni contractual, pero s uno de hecho que importa
las mismas obligaciones que existen respecto de aqullos, como ocurre
con las uniones homosexuales.
Los delitos de omisin en el Derecho penal chileno15.
En nuestro Cdigo penal no existe una regulacin ordenada y
sistemtica relativa a la omisin. Slo es posible encontrar en l, de
manera dispersa y desordenada, algunas normas que nos dan slo luces
sobre su existencia en el ordenamiento jurdico chileno. En efecto, en
ningn pasaje de nuestro ordenamiento penal se establece aquello que
debe entenderse por omisin penalmente relevante, y menos se deja
claro si es posible realizar una imputacin a ttulo de omisin impropia.
15
Cury, E. (2006). Derecho Penal parte General, (4 edicin) tomo I, Santiago de Chile:
14
Sin duda alguna, lo percibido anteriormente no es un problema

menor; la necesidad de respetar el principio de legalidad penal as lo
denuncia.
De all que nuestra doctrina ha tenido que realizar un sin fin de
esfuerzos para construir dogmticamente la teora de la omisin, de tal
forma que no llegue a vulnerarse el principio de legalidad penal16.
En este sentido, y un tanto de manera forzada, se ha sealado que

en nuestro ordenamiento penal es posible construir la figura de omisin
llevando a cabo una interpretacin teleolgica y sistemtica de ciertas
normas del Cdigo penal. As, el artculo 1 de nuestro Cdigo, que se
refiere fundamentalmente a los delitos de omisin propia, debe ser
complementado por el artculo 492 ya mencionado. Como se puede
advertir, se alude al artculo 490 en circunstancias que en l no se
tipifica
ningn
delito
de
omisin,
por
lo
que
la
referencia
necesariamente habra que entenderla dirigida a la omisin impropia.

En los casos en que el agente incurriere en una omisin, hallndose
impedido por causa legtima o insuperable, no ser responsable
penalmente, artculo 10 nmero 12 del Cdigo Penal.
Al parecer es sta la postura que ha recogido la jurisprudencia.
Sin embargo, y a pesar de los esfuerzos, no cabe duda respecto de
la urgencia e importancia que amerita una reforma legislativa sobre el
tema. La nica figura penal que lesiona la vida mediante una omisin de
ms sencillo acceso, es decir, realizando un anlisis ms simple, es el
homicidio simple.
La omisin en el homicidio simple17.
16

15
Cierto es que el artculo 1 de nuestro Cdigo es insuficiente para

poder castigar a un sujeto que ha matado omisivamente a otro,
necesariamente, debemos dirigir la mirada al artculo 490 y 492 por las
razones que se han explicado.
En el homicidio simple, necesitamos de los dos elementos
centrales de la omisin impropia, la posicin de garante y la relacin de
causalidad entre la omisin y el resultado.
En este sentido, la conducta omisiva debe ser realizada por aqul que
tiene la obligacin de hacer y no hace, adems, debe existir una
relacin causal entre la omisin y el resultado, es decir, que producto
de la omisin, se produjo el resultado lesivo. As, el salvavidas que ha
sido contratado omite auxiliar baista, incurre en homicidio simple por
omisin.
Cabe preguntarse, existir el homicidio simple omisivo-culposo?
Para responder esta pregunta, debemos situarnos en la fuente de la
posicin de garante que utilizaremos como fundamento, esto es, la
injerencia
el
actuar
precedente.
Lamentablemente,
no
existe
tratamiento acabado que justifique su existencia. De lege ferenda una

inclusin de la figura servira para solucionar los problemas existentes,
en los delitos de mayor acaecimiento en Chile, aquellos cometidos con
culpa.
La injerencia es la produccin de un riesgo hacia algn bien
jurdico protegido, atribuyendo la posicin de garante a quien la haya
realizado18. El artculo 142 del Cdigo Penal, que castiga el delito de
sustraccin de un menor de 18 aos, dispone en su inciso final: "Si con
17
Ramirez, M.C., Politoff, S., Matus, J.C. (2004), Lecciones de Derecho Penal, parte
Especial, (2 edicin) Santiago de Chile, Editorial Jurdica, pag. 33 y sgtes.
18
Izquierdo Snchez, C. (2006), Comisin por Omisin. Algunas consideraciones sobre

la Injerencia como Fuente de la Posicin de Garante, Revista Chilena de Derecho,
volumen 33, N 2, pag. 29.
16
motivo u ocasin de la sustraccin se cometiere alguno de los delitos

indicados en el inciso final del artculo anterior, se aplicar la pena que
en l se seala". Ese inciso final del artculo 141 dispone: "El que con
motivo u ocasin del secuestro cometiere adems homicidio, violacin,
violacin sodomtica o algunas de las lesiones comprendidas en los
artculos 395, 396 y 397 N 1, en la persona del ofendido, ser
castigado con presidio mayor en su grado mximo a presidio perpetuo
calificado". De esta manera, se establece que quien sustrajo a un menor
responde como garante de la vctima de la sustraccin ante cualquier
circunstancia que pueda existir posteriormente.
El legislador no exige que los delitos que sobrevienen a la
sustraccin sean cometidos necesariamente por el autor del delito del
artculo 142 ya que la expresin se cometiere es amplia. Ahora bien,
si quien comete el delito que se suma a la sustraccin es una persona
distinta del sustractor, para que se verifique la figura calificada es
necesario que el sustractor responda por el nuevo delito a ttulo de
dolo, dolo eventual o al menos culpa.
Algunos autores han sealado que rechazan la injerencia en
nuestro sistema, fundamentndose en una incompatibilidad entre la
propia injerencia y la situacin atenuante del artculo 11 N 7. Segn
Politoff, Grisola, Matus, Ramirez y Garrido, la contradiccin consiste en
que la ley favorece al delincuente favorecindolo a travs de esta
atenuante si intenta eliminar los efectos de un hecho delictivo. Esto
sera incompatible con un deber jurdico de actuar para impedir el mal
o sus ulteriores consecuencias.
Segn
la
apreciacin
del
memorista
que
suscribe,
esta
contradiccin es nicamente aparente. Si nos enfocamos en que las

hiptesis de injerencia, siguiendo el mismo criterio, para quien realiza
la actividad generadora de peligro nace una obligacin de actuar
17
evitando la lesin del bien jurdico y, de no desplegarse esa conducta

evitadora del resultado, se generar su responsabilidad penal. Se trata
en la injerencia del origen o nacimiento de esa responsabilidad. En
cambio, la atenuante del artculo 11 N 7 viene a disminuir la
responsabilidad penal en situaciones en que dicha responsabilidad ya
ha nacido, ya se ha realizado. En conclusin, la injerencia y la
atenuante son distintas entre s.
Otro motivo por el cual algunos sealan que la injerencia no tiene
aplicacin en Chile, dice relacin con que sta no puede analizarse en
una omisin, slo es posible verla desde el punto de vista de la accin.
En palabras de Etcheberry: si el dao efectivo sobreviene como
consecuencia del riesgo creado por el agente, no puede decirse en
verdad que provenga de la mera omisin de este en limitar el riesgo,
sino en su actividad positiva cuando lo cre19. Es evidente que en la
injerencia debe existir un actuar precedente a la lesin efectiva del bien
jurdico protegido, es decir, la creacin del riesgo. Se discrepa con este
autor, en el sentido de que es en virtud de la posterior omisin de la
accin que podra haber evitado el resultado que se lesiona el bien
jurdico, y no por la sola actividad precedente.
II.
DISFUNCIONES DEL PARRICIDIO Y FEMICIDIO.
Es necesario el parricidio? Frente a esta pregunta, debemos

analizar
su
naturaleza
jurdica,
tratamiento
legal,
criterios
de
sustentabilidad de este tipo penal como sus crticas de existencia.

Naturaleza Jurdica.
Debemos comenzar este anlisis sealando que, el parricidio es el
delito ms antiguo, por antonomasia20. En este tipo penal, existe una
relacin especial entre el agente y la vctima, no se trata pues, de una
19

Editorial Jurdica. Pag. 204.
18
cuestin
meramente
simblica,
el
legislador
ha
dado
especial
importancia al vnculo que une a los sujetos del delito. Desde una
mirada psico-social, es necesario corresponder al parricidio con la
afectividad que relaciona a los pacientes del delito, las relaciones
humanas, el legislador ha dado un carcter importante, tal vez
pensando en que la familia es el ncleo central de la sociedad. El tipo
penal resultara ms intenso a la hora de castigar por este fundamento,
hay una culpabilidad mayor, un reproche alto. Segn este memorista,
este argumento carece de exactitud completa, toda vez que este mayor
reproche
no
eventualmente
puede
fundarse
aquellos
ligados
en
situaciones
por
el
ficticias,
parentesco,
no
ya
que,
tengan
mencionada relacin de afectividad, por ende, no podra utilizarse este

criterio para fundar el delito; la ley es clara, utiliza el parentesco, sin
tomar en consideracin la afectividad que eventualmente pudiese no
existir.
Cabe preguntarse en este apartado, qu pasara si el parricidio
es cometido con culpa?21. Por ejemplo: es de noche en la vivienda del
sujeto activo, el sujeto pasivo entra a su domicilio; pensando que es un
delincuente, el sujeto activo percute su arma de fuego, al encender la
luz, noticia que la persona que ha matado, es su hijo. La respuesta a
esta pregunta, es negativa. No existe el parricidio culposo, por las
mismas caractersticas que seala el propio tipo penal que se analizar
en su oportunidad a propsito del femicidio.
Ahora bien, en el evento de que existan lesiones en el parricidio
frustrado, cmo deben ser estas lesiones? Debemos tener en
consideracin la resolucin de la Corte de Apelaciones de Santiago,
20
Quintano Ripolls, A. (1972), Tratado de la parte Especial del Derecho Penal, (2

edicin), tomo I Volumen I, Madrid, Espaa: Editorial Madrid, pgina 107 y sgtes.
21
Garrido Montt, M. (2010), Derecho Penal parte Especial, (4 edicin), tomo III,
Santiago de Chile: Editorial Jurdica, pag. 80 y sgtes.
19
causa rol N 1045-2006, en que, no se configura el parricidio por no

tener el agente el propsito de matar al sujeto pasivo. En efecto, no se
puede considerar un parricidio frustrado si de ello resultaren lesiones
leves. Esto porque la gravedad de las lesiones deben tener un carcter
matador. El agente no tuvo el nimo de darle muerte a la vctima,
esto por las lesiones que le provoc, y tambin porque no continu
lesionando. Sabemos que las lesiones corporales eventualmente son el
camino a la lesin efectiva del mayor bien jurdico protegido, que es la
vida, si seguimos este criterio, corresponde analizar desde que punto
de vista las lesiones pueden provocar la muerte; por razones obvias, no
estamos hablando de tentativa inidnea; las lesiones deben ser lo
suficientemente grandes como para concluir que el sujeto activo tenia
la voluntad de realizar el tipo objetivo, de otro modo, no se configura el
tipo. Qu ocurre si la relacin de parentesco se atribuye a los
hermanos? El art. 390 de nuestro Cdigo Penal, no contempla esta
figura, de lege ferenda podra incluirse como una forma especial de
parricidio, disminuyendo la excesiva pena que contiene el parricidio
actualmente.
La igualdad y la proteccin de la norma.
En este punto, nos dirigimos a pasajes anteriores de este trabajo,
con lo que se intenta responder si efectivamente existe alguna
diferencia, ms all de lo razonable, entre la importancia de la vida del
sujeto activo del parricidio y del femicidio. Es necesario hacer algunas
distinciones; Segn se considera, no es lo mismo la igualdad ante la ley,
que la igualdad en la ley; mucho menos es lo mismo igualdad que
proporcionalidad.
La igualdad ante la ley se ve reflejada en el artculo 1 de la
Constitucin Poltica de la Repblica. Esta norma lamentablemente slo
da la pauta para una seguridad jurdica, una estandarizacin de las
20
personas, cosa que, evidentemente no sucede en la prctica. Vemos con

escndalo que por ejemplo, muchos edificios pblicos no tienen acceso
para discapacitados, siendo que es la propia ley que seala que somos
iguales en dignidad y derechos, y que adems, el Estado est al servicio
de las personas.
La igualdad en la ley es aquella que no vemos muy a menudo. Se
refiere a mayor proteccin a algunas personas que a otras, por ejemplo,
el tema que nos convoca, el legislador protege con ms fuerza a la
familia matrimonial que la no matrimonial.
Debemos entender que, familia, no necesariamente debe ir
dirigida al matrimonio, el inciso segundo del artculo 1 del Cdigo
Poltico seala expresamente que La familia es el ncleo fundamental
de la sociedad22, y no el matrimonio es el ncleo fundamental de la
sociedad. Sabemos que, no existe una definicin de familia en nuestra
legislacin positiva, por lo que siempre se debe recurrir a la doctrina
para entender que es una familia, que a todas luces, autores de diversas
pocas intentan explicar.
Desde esta ptica, a simple vista, se puede concluir que la
igualdad es un valor jurdico, institucionalizado y sancionado en el
artculo 8 del Cdigo Civil, pero que, segn el punto de vista, puede no
verse reflejado en los tipos civiles, penales, o incluso constitucionales
que el legislador puede normar.
As las cosas, es innegable que en la prctica las personas no sean
iguales entre s, en virtud de condiciones socioeconmico-culturales,
como pertenecer a una etnia indgena, una determinada religin, una
postura poltica, etc. La igualdad que se ve protegida en la norma es
una igualdad abstracta, que tiene como lmite la propia dignidad del ser
22
Constitucin Poltica de la Repblica de Chile. (2010). Santiago de Chile. Editorial

Jurdica. Pag. 2.
21
humano, actuando la ley como un rgano independiente de los que

tienen la obligacin de aplicar el criterio con que aquella fue creada: el
bien comn y la equidad23.
Cobra importancia lo que un filsofo estadounidense seala a
propsito de la justicia y la igualdad. Jhon RAWLS, fallecido el ao
2002, seala en su mxima obra, Teora de la Justicia del ao 1971,
que para pensar en la justicia hay en preguntarse cules seran los
principios con los que estaramos de acuerdo en una situacin inicial de
igualdad.
Para entender la idea, supongamos que nos hemos reunido, tal y
como somos, para escoger los principios que regirn nuestra vida
social, o sea, para escribir un acuerdo social, un contrato establecido
por todos quienes integramos la sociedad. Qu principios elegiremos o
sobre qu base llegaremos a mencionados principios? Es muy probable
que no lleguemos a un acuerdo satisfactorio. Distintas personas estarn
a favor de principios diferentes, que reflejarn sus posiciones frente a
diversos temas, como las creencias morales y religiosas y su situacin
econmico-social. Algunos pertenecen a minoras raciales, tnica,
religiosas, o sexuales; otros, no. Podramos llegar a un compromiso.
Pero incluso ese compromiso reflejara el superior poder negociador de
unos y otros. No hay razn para suponer que un contrato social al que
se llegase por esa va fuese un arreglo justo.
Supongamos que escogemos los principios tras lo que RAWLS
llama velo de la ignorancia, que nos impide saber cosas de nosotros
mismos. Tras l no sabemos nuestra clase o gnero, nuestra raza o
etnia, nuestras opiniones polticas o convicciones religiosas. Se parte de
la base que si nadie sabe nada del otro ni de m mismo, decidiremos, en
una posicin originaria de igualdad. Puesto que nadie tendra un poder
23
Carrara, F. (1991) "Programa del Curso de Derecho Criminal, Parte Especial, (3

edicin), volmen III, Santa Fe de Bogot, Colombia. Editorial Temis. Pag. 132.
22
negociador superior, los principios que acordaramos seran justos. Este

destacado filsofo angloparlante sealaba que primero escogeramos un
principio que ofrece iguales libertades bsicas a todos los ciudadanos,
como
por
ejemplo
autodeterminacin.
la
Este
libertad
principio
de
expresin,
tendra
de
culto,
la
prioridad
sobre
otras
consideraciones de utilidad social y bienestar general. De esta manera,

podramos pensar que, la igualdad estara protegida mediante aqul
acuerdo, lo que en definitiva permitira legislacin respecto de los
valores morales o la moral misma, y no se considerara necesariamente
una unin de hecho homosexual, contra natura, en otras palabras, esa
unin de hecho homosexual no sera un tema tab o indigno de
positivizar.
El segundo principio se refiere a la igualdad social y econmica.
Aunque no requiere una distribucin igual de las rentas y del
patrimonio, solo permite las desigualdades sociales y econmicas que
sirvan para mejorar la situacin de los miembros menos prsperos de la
sociedad24.
Suntentabilidad.
El parricidio pareciera ser un delito perfectamente funcional, que
no requiere de otras nomenclaturas tpicas. Esto establecido, a criterio
del autor, con los siguientes argumentos:
1.- Hay 2 bienes jurdicos en el parricidio25; por un lado:
a) La vida
24
Sandel, M. (2011). Justicia: Hacemos lo que debemos? Buenos Aires, Argentina:

Editorial Debate. Pag. 168 y sgtes.
25
Etcheberry, A. (1997). Derecho Penal parte Especial, (3 edicin), tomo III, Santiago
de Chile: Editorial Jurdica, pag. 67 y sgtes.
23
b) La familia
A pesar de que en doctrina se seala que es nicamente la vida,
este memorista plantea que considerar solo mencionado bien protegido,
no es del todo completo, el propio tipo penal plantea las relaciones de
familia en la descripcin tpica, es decir, un especial parentesco. Es
necesario el tipo por razones tanto de poltica criminal y legal (en virtud
del artculo 1 inciso segundo de la Constitucin Poltica de la
Repblica), adems por el catlogo de nuestra Carta Fundamental,
artculo19 numeral 1.
2.- El parricidio tiene por objeto proteger penalmente la vida de los
unidos a un sujeto activo determinado, por ello su altsima pena. Si
concebimos este criterio, podemos sealar que la ley ha dado un
carcter grave a la comisin tpica, ya que sta solamente puede
realizarse mediante dolo directo y de segundo grado (dolo de las
consecuencias necesarias). Desde otro punto de vista, el tipo otorga una
seguridad jurdico-social, dado que tanto el sujeto activo como el pasivo
no son cualquiera.
3.- La comisin por omisin se descarta de plano, esta idea es la que,
entre los autores y la jurisprudencia, predomina, basado en la violacin
del principio non bis in idem.
4.- Una eventual supresin o derogacin de la norma, traera como
efecto un caos jurdico-social, en el sentido de que se estara
prescindiendo de una norma que castiga la muerte de un sujeto unido
por un vnculo al hechor. Dejar al ncleo de la sociedad en situacin de
indefensin penal, sera una contradiccin a la posicin valrica de la
familia.
Crticas de existencia.
24
1.- El tipo penal no debiera utilizar la expresin ha sido. En lo que

respecta al vnculo conyugal, no hay problema. Sin embargo, este se
suscita respecto de los convivientes. Mencionado problema, tiene
lugar toda vez que en Chile es difcil probar la ruptura de una relacin
de hecho, especialmente para el evento en que se pretenda alegar la
prescripcin. En legislacin comparada existe un registro nacional al
respecto, en donde se encuentran inscripciones de relaciones de hecho,
y sus respectivas rupturas. Es demasiado amplia la descripcin tpica26.
2.- El Cdigo Penal es antiqusimo, casi una reliquia, de lege ferenda, la
derogacin del tipo y la inclusin de uno nuevo podra abarcar las
relaciones
de
hecho
homosexuales,
las
cuales
hoy,
penalmente
parecieran irrelevantes.
Anlisis comparado.
As, se hace necesario incluir aqu la situacin espaola. El
Cdigo Penal de Espaa no establece la figura de parricidio, como un
tipo especfico, contrario a lo que opera en Chile. En efecto, en el libro
segundo, titulo primero de este cdigo, est tratado el homicidio y sus
formas, pero no existe alguna figura que castigue el parricidio. Para
solucionar esta problemtica, la legislacin espaola establece en el
artculo 23 del mismo cdigo, una circunstancia mixta de parentesco,
seala dicho artculo que Es circunstancia que puede atenuar o
agravar la responsabilidad, segn la naturaleza, los motivos y los
efectos del delito, ser o haber sido el agraviado cnyuge o persona que
ste o haya estado ligada de forma estable por anloga relacin de
afectividad, o ser ascendiente, descendiente o hermano por naturaleza
o adopcin del ofensor o de su cnyuge o conviviente 27. De esta
26
Especial, (2 edicin) Santiago de Chile: Editorial Jurdica, pag. 72 y sgtes.
27
Cdigo Penal Espaol y Legislacin Complementaria. (2012). Madrid, Espaa,

Editorial BOE. Pg. 8.
25
manera, se pueden incluir
figuras que no estn expresamente
sealadas, como por ejemplo, el parricidio por omisin28.

En la legislacin Argentina en cambio, en el Cdigo Penal,
artculo 80 numeral 1, reza a su ascendiente, descendiente o
cnyuge, sabiendo que lo son29. El tratamiento que se le da a esta
figura parricida, dice relacin con un homicidio calificado.
Evidentemente, los criterios en la legislacin comparada distan
mucho de la realidad penal chilena. Los motivos de aquello, van
directamente encaminados con que en Chile, el parricidio, por su
elevada pena, constituye una figura de carcter especialmente grave,
no tanto por la vida, sino por la relacin que liga al agente con su
vctima. El autor considera que una modificacin al tipo penal sera
jurdicamente saludable, en concreto, eliminar la figura de parricidio, y
mantener
la
penalidad
mediante
una
circunstancia
especial
de
parentesco, ya que, hacindolo, abrira la puerta a la omisin y

eventualmente a la culpa, solucionando as la problemtica que existe
para los operadores jurdicos al verse enfrentados a calificar de
parricidio a conductas que no pueden serlo por aplicacin directa del
principio de legalidad.
El femicidio.
Si la vctima del delito descrito en el inciso precedente es o ha
sido la cnyuge o la conviviente de su autor, el delito tendr el nombre
de femicidio.30.
28
Pons, M. (2000). Compendio de Derecho Penal Espaol, Parte General, Madrid,

Espaa. Editorial Madrid, pag. 35.
29
Cdigo Penal de la Nacin Argentina. (2013). Buenos Aires, Argentina. Editorial

Abeledo-Perrot. Pg. 67.
30
Cdigo Penal de Chile. (2014). Santiago de Chile. Editorial Jurdica. Pag. 80.
26
Siguiendo una interpretacin dogmtica y a la vez prctica,

podramos decir que este inciso segundo refleja la autoridad del
derecho para infundir seguridad a la poblacin, que puede ser, ms o
menos absoluta, cuyo nico fundamento es el
de proteger a la mal
informada poblacin; jurdicamente, no posee ninguna relevancia, ni

respecto de la pena, ni respecto del delito. Cabe preguntarse entonces,
para qu agregar este inciso segundo? Habr otro motivo que no sea
el pronunciamiento del legislador penal en relacin a las matanzas de
mujeres acaecidas en el ltimo tiempo? El autor considera que dicha
hiptesis podra ser cierta, lo cual llevado a un extremo, slo responde
a una actitud populista por parte del legislador, realizada slo para
efectos polticos, propios de una democracia de mercado31.
El criterio del legislador puede ser considerado poco serio, toda
vez que no hay nada en este inciso, al menos desde un prisma jurdico,
solamente hay un trasfondo en sentido social; podramos llamar a este,
un parricidio especial, con apellido. Evidente es la actual situacin
en otros pases respecto del tema, es decir, se brinda proteccin hacia
las mujeres con programas en contra de la violencia, jornadas para la
informacin, y por supuesto campaas nacionales para disminuir el
problema, y segn el parecer del autor, este tipo penal no sustenta
ningn beneficio para el problema de fondo, solo se est dando un
calificativo extra, un artificio, y si quisiramos ser nihilistas, hasta se
puede decir que el legislador se aprovecha de la situacin de
indefensin respecto de la informacin de la comunidad, algo que bajo
ningn punto de vista debiera ocurrir en democracia.
Ahora bien, analizaremos el tipo objetivo de este delito, que,
segn el tenor literal del artculo, sigue las mismas reglas del
parricidio.
31
Rafael, R. (2003), Democracia de Mercado, peridico versin digital El Siglo de
Torren, Ciudad de Mxico, Mxico.
27
a) Sujeto Activo: Cnyuge, conviviente, actual o anterior de

gnero masculino.
b) Sujeto Pasivo: Cnyuge o conviviente de gnero femenino.
La conducta; existir el Femicidio por omisin? La respuesta
pareciera ser obvia. No. A ciencia y criterio del autor, si concebimos
que el Femicidio sigue las reglas del parricidio en este tema, tenemos
que el parricidio por omisin no existe, slo existe homicidio por
omisin. No se considera necesario tratar ms all el tema, pero de
todas formas se sealar la principal razn del porque no existe ni
parricidio por omisin ni femicidio por omisin. Si el parentesco es la
fuente de la posicin de garante, y por ende, la fuente de la atribucin
del resultado, no puede operar a la vez como fuente de agravacin,
puesto que ello quebrantara el principio non bis in idem32. Cabe
destacar, que esto solamente es aplicable a los cnyuges y convivientes
actuales. El problema, que a juicio del autor, posee una notable
relevancia, es saber o al menos, despejar de toda duda razonable la
situacin de los ex.
El autor plantea, que a este respecto, debemos distinguir cual es
la posicin de garante idnea para el caso de ex cnyuges y ex
convivientes.
Considerando
al
femicidio
como
una
figura
emanada
del
parricidio es que cabe preguntarnos sobre la aplicabilidad de la

comisin por omisin, la cual en este caso sera de carcter impropia.
Sabemos que los delitos de omisin impropia son aquellos a los cuales
nuestro legislador no les ha dado una positivizacin normativa, y cuyo
fundamento principal es la posicin de garante y la relacin de
causalidad entre la omisin y el resultado. A la vez es conocido por todo
32
Especial, (2 edicin) Santiago de Chile, Editorial Jurdica, pag. 78.
28
aquel que ha estudiado derecho penal que las fuentes de la posicin de

garante antes mencionada son; la ley, el contrato, la comunidad de vida,
el actuar precedente peligroso y la comunidad de riesgo. Por lo que en
principio al menos y considerando el elemento del parentesco
mencionado anteriormente pareciere ser que este delito en particular
no puede ser cometido por medio de la omisin, pero qu pasa con los
ex convivientes? Considerando que la figura del parricidio fue ampliada
para incluir estas relaciones de hecho y darles la misma proteccin que
a aquellas amparadas por la ley, es que el autor se pregunta podr
extenderse esta proteccin, que de por s, responde a criterios fcticos
y escapan a la racionalidad jurdica a aquellas relaciones de hecho que
han terminado? La respuesta es no, debido a que no se encuentra
dentro de esta situacin ninguna de las relaciones que dan origen a la
denominada posicin de garante, que, como mencionamos es el
fundamento de la comisin por omisin. Lo mismo sucede en el caso de
los ex cnyuges, porque al no existir una fuente que justifique la
presencia de una posicin de garante no se configura en modo alguno la
denominada omisin impropia.
Si bien se ha comentado la comunidad de vida, entendindose
sta como aquella que nace a raz de las relaciones de afectividad que
se generan y que se encaminan, como su nombre lo indica, a tener una
vida en comn, planes de vida que convergen para alcanzar los fines
que la pareja se proponga, diversos a los queridos por cada uno de sus
integrantes.
En este sentido, existe un nimo de mantenerse en una relacin
de convivencia33 como fuente de la posicin de garante, es menester
sealar que ocurre con el actuar precedente peligroso (injerencia) como
otra fuente de la posicin de garante, conceptualizada sta, a juicio de
33
De la Barra Suma Valle, M. A (2010), Anlisis normativo sobre uniones de hecho en

la legislacin chilena, revista de Derecho y Humanidades, V. 2, N 16, Santiago de
Chile: Universidad de Chile, pag. 4.
29
la doctrina mayoritaria, como aquellos casos en que el agente ha dado

lugar al peligro inminente de un resultado tpico y por tanto tiene la
obligacin de impedir la produccin del resultado, como ocurre en el
caso del sujeto que ayuda voluntariamente a un ciego a cruzar la calle
dejndolo abandonado a medio camino; podramos considerar
mencionada fuente como el camino hacia el parricidio o mejor dicho,
femicidio por omisin? Es discutible. Lo que hay en este sentido, es que
el sujeto que ha provocado la situacin peligrosa, en estricto rigor tiene
la obligacin de impedir el resultado lesivo, pero en Chile, esto, de lege
lata es una atenuante, cual es la de reparacin con celo del dao
causado o procurar evitar sus consecuencias posteriores. Por tanto,
pareciera ser que la mencionada fuente de la posicin de garante
tampoco sirve para fundamentar un parricidio por omisin o femicidio
por omisin respecto de los ex cnyuges y ex convivientes, an
mediando la ocurrencia del denominado riesgo inminente contenido
en la ley de violencia intrafamiliar.
Respecto de los elementos subjetivos del tipo, el anlisis resulta
en que tanto el parricidio como el femicidio nicamente pueden
realizarse mediante dolo directo y dolo de las consecuencias necesarias.
En la voz el que conociendo las relaciones que los ligan tenemos
la respuesta. El legislador ha hecho un acento en uno de los elementos
centrales del dolo, el elemento cognitivo concebido ste como el
conocimiento y voluntad de realizar el tipo objetivo, siendo as, se
excluye la culpa y el dolo eventual.
La culpa se excluye porque el legislador establece claramente que
el sujeto activo debe querer realizar la muerte del unido a l mediante
algn lazo; querer y desear no es lo mismo; la culpa, por su propia
naturaleza no tiene un sujeto pasivo o destinatario determinado34.
34
Especial, (2 edicin) Santiago de Chile, Editorial Jurdica, pag. 82.
30
Respecto del dolo eventual, este tambin se excluye de este tipo

penal, ya que todo parricidio con dolo eventual, es homicidio agravado
por el parentesco, siguiendo el criterio que lo accesorio sigue la suerte
de lo principal.
Hablando de la comunicabilidad, queda del todo claro que el
Femicidio sigue la suerte del Parricidio.
Ahondando en este anlisis, a propsito de la antijuricidad,
tenemos que el femicidio es una figura accesoria, por tanto sigue la
suerte del delito principal al tenor literal de la lex scripta.
Femicidio en otros pases.
En legislacin comparada, encontramos positivizacin del
femicidio, separndolo enteramente de su figura patriarcal, es decir, del
parricidio. As, encontramos en el artculo 325 del Cdigo Penal Federal
Mexicano que reza: Comete el delito de feminicidio quien prive de la
vida a una mujer por razones de gnero. Se considera que existen
razones
de
gnero
cuando
concurra
alguna
de
las
siguientes
circunstancias:
I. La vctima presente signos de violencia sexual de cualquier tipo;
II. A la vctima se le hayan infligido lesiones o mutilaciones infamantes
o degradantes, previas o posteriores a la privacin de la vida o actos de
necrofilia;
III. Existan antecedentes o datos de cualquier tipo de violencia en el
mbito familiar, laboral o escolar, del sujeto activo en contra de la
vctima;
IV. Haya existido entre el activo y la vctima una relacin sentimental,
afectiva o de confianza;
31
V. Existan datos que establezcan que hubo amenazas relacionadas con

el hecho delictuoso, acoso o lesiones del sujeto activo en contra de la
vctima;
VI. La vctima haya sido incomunicada, cualquiera que sea el tiempo
previo a la privacin de la vida;
VII. El cuerpo de la vctima sea expuesto o exhibido en un lugar
pblico.
A quien cometa el delito de feminicidio se le impondrn de cuarenta a
sesenta aos de prisin y de quinientos a mil das multa.
Adems de las sanciones descritas en el presente artculo, el sujeto
activo perder todos los derechos con relacin a la vctima, incluidos
los de carcter sucesorio.
En caso de que no se acredite el feminicidio, se aplicarn las reglas del
homicidio.
Al servidor pblico que retarde o entorpezca maliciosamente o por
negligencia la procuracin o administracin de justicia se le impondr
pena de prisin de tres a ocho aos y de quinientos a mil quinientos
das multa, adems ser destituido e inhabilitado de tres a diez aos
para desempear otro empleo, cargo o comisin pblicos35.
A raz del numeral IV, debemos preguntarnos si este tipo penal
tambin es aplicable a las relaciones de hecho homosexuales. Todo
parece indicar que s. En Mxico, especficamente en Ciudad de
Mxico, D.F., el matrimonio homosexual es vlido. Tomando el mismo
criterio que se tom anteriormente pero de manera inversa, si el
matrimonio homosexual, especficamente el lsbico, existe, la relacin
de
convivencia
lsbica
perfectamente
puede
ser
aplicada
35
Cdigo Penal Federal Mexicano. (2012). Ciudad de Mxico D.F. Mxico. Editorial
Sista. Pag. 127.
32
analgicamente a este matrimonio, por tanto, la relacin entre los 2

sujetos, activo y pasivo, queda amparada por este tipo penal y sujeta a
la altsima pena que contiene, no as en el caso de los hombres
homosexuales.
En Per, existe el mismo problema que en Chile respecto del
femicidio. Su artculo 107 del Cdigo Penal peruano seala: Artculo
107. Parricidio / Feminicidio
El que, a sabiendas, mata a su ascendiente, descendiente, natural o
adoptivo, o a quien es o ha sido su cnyuge, su conviviente, o con quien
est sosteniendo o haya sostenido una relacin anloga ser reprimido
con pena privativa de libertad no menor de quince aos.
La pena privativa de libertad ser no menor de veinticinco aos,
cuando
concurran
cualquiera
de
las
circunstancias
agravantes
previstas en los numerales 1, 2, 3 y 4 del artculo 108.

Si la vctima del delito descrito es o ha sido la cnyuge o la conviviente
del autor, o estuvo ligada a l por una relacin anloga el delito tendr
el nombre de feminicidio36.
No resulta necesario entonces, adentrar ms all respecto de esta
situacin en el vecino pas.
Es de una notable importancia sealar a Costa Rica, pues a juicio
del
autor,
posee
dentro
de
Amrica
Latina,
la
ms
completa
positivizacin de femicidio. Este delito tiene una ley especial, N 8.589.

Respecto de la definicin de femicidio, el artculo 21: Femicidio
Se le impondr pena de prisin de veinte a treinta y cinco aos a quien
36
Cdigo Penal del Per. (2010). Lima, Per. Editorial Gaceta Jurdica. Pag. 77.
33
d muerte a una mujer con la que mantenga una relacin de

matrimonio, en unin de hecho declarada o no37.
Pareciera que el legislador Costarricense hace una similitud con
el parricidio en trminos de sus propias circunstancias, al sealar
mantenga una relacin de matrimonio, en unin de hecho declarada o
no. Si bien es cierto que mencionado pas tiene una orgnica en ms
profunda en la positivizacin del tipo penal que nos convoca, es
necesario sealar que, a pesar de tener una ley especial, hay muchos
temas que no se tratan, por ejemplo, respecto de las parejas
homosexuales, en especfico, lsbicas.
Ocurre que algunos pases conceptualizan al femicidio como el
dar muerte a una mujer por el hecho de serlo, es decir, motivaciones de
gnero. En cambio, el tratamiento opuesto, dice relacin con que la
figura se define como un tipo abstracto-residual del parricidio. Aun no
encontramos una concepcin unificada respecto del tema.
Naturaleza jurdica como figura residual del parricidio.
La naturaleza jurdica del femicidio, podemos verla desde una doble
perspectiva o criterio;
Subjetivo: El legislador corresponde al parricidio con la afectividad que
une a los pacientes del delito, las relaciones humanas, la familia.
Objetivo: No puede considerarse situaciones ficticias, la afectividad
eventualmente no pudiese existir; el tipo penal no utiliza la afectividad,
SOLO el parentesco; en el caso del femicidio, las relaciones humanas de
manera abstracta.
37
Repblica de Costa Rica. (2007). Ley 8.589 sobre Penalizacin de la Violencia

contra las Mujeres. San Jos, Costa Rica.
34
Comunicabilidad del femicidio.

Eventualmente, pudisemos encontrar la respuesta en lo que al
parricidio se refiere. Pero esto no es del todo cierto. Esto porque no hay
una
concepcin
en
nuestro
cdigo
del
femicidio,
por
lo
que,
evidentemente podra acarrear ciertos problemas a la hora de analizar

su comunicabilidad. Sin embargo, la ley seala que si la vctima del
delito descrito en el inciso precedente es o ha sido la cnyuge o la
conviviente de su autor, el delito tendr el nombre de femicidio38
podemos construir un concepto. El femicidio es una especie de
parricidio, en donde se castiga la muerte de la cnyuge o conviviente,
actual o anterior. Al tenor literal de la norma, no podramos pensar
siquiera en la posibilidad de dar muerte a la mujer por razones de
gnero.
Como el sujeto activo y pasivo son restringidos en esta figura,
cabe preguntarse, si el autor es un intraneus, a que ttulo responde el
extraneus? Si el autor es un extraneus, a qu ttulo podemos
encasillarlo? La discusin aqu no es feliz, puesto que si la figura de
femicidio fuera ms general, como ocurre en otras legislaciones, en
ambos casos el tercero responde siempre de femicidio. La realidad
jurdica de nuestro pas, por aplicacin literal de la norma, es distinta,
por lo que en este sentido, se siguen las reglas del parricidio en materia
de comunicabilidad.
III.
ANLISIS PRCTICO
El artculo 390 de nuestro Cdigo Penal se encuentra en el ttulo

VIII Crmenes y simples delitos contra las personas, numero 1, del
homicidio. Si vemos esta situacin desde una mirada matemtica,
perfectamente podramos sealar que, atendida la gravedad de la
muerte provocada por otra, con algn vnculo, se encuentra al comienzo
38
Cdigo Penal de Chile. (2014). Santiago de Chile. Editorial Jurdica. Pag. 80
35
de mencionado ttulo. Ahora bien, centrndonos en una mirada de

poltica criminal, como ya se ha mencionado, el legislador intent con
xito aumentar la connotacin jurdica y por supuesto social, a
propsito de la pena, a la destruccin de la vida de un miembro con
alguna clase de relacin con el ofensor.
El tipo objetivo nos plantea ciertas distinciones que son de
relevancia analizar;
-Sujeto activo: Aparece del todo claro en la propia ley, pero, debemos
excluir a las personas que son adoptadas. El fundamento de esta
situacin, es que la propia ley seala que la adopcin produce efectos
civiles, no se refiere a efectos penales, por ende, malamente podra un
adoptado cometer parricidio si mata a su padre adoptante.
-Sujeto pasivo: Tampoco hay problemas en este punto, estn sealados
en la ley.
Si A mata su hermano B, Comete parricidio? No. Incluso podramos
argumentar razones de texto, pero ms a fondo, segn el autor, se debe
respetar el principio de legalidad, a propsito de la lex scripta, es decir,
la norma que ha sido positivizada. El tipo penal no seala esta
situacin, por tanto, difcilmente existira parricidio si se el sujeto
activo mata a su hermano39.
En
palabras
del
memorista
que
suscribe,
pareciera
un
despropsito, la ley solamente est tutelando con este tipo penal la vida
de ascendientes, descendientes, cnyuges, ex cnyuges, convivientes y
ex convivientes. Por qu de esta situacin? es menos valiosa la vida
del hermano que la del padre? O ser acaso, Qu las relaciones entre
hermanos no son tan importantes como la de los padres con sus hijos?.
Desde el punto de vista que se tome, mencionada situacin es
39
36
inmensamente discutible. Para la ley, si se da este caso, la solucin es

homicidio agravado por el parentesco, con muchsima menor pena que
la del parricidio. Las razones parecieran faltar, pero, cierto es que la ley
al no someter la situacin de los hermanos al rgimen del parricidio,
est sobrevalorando la vida de unos en desmedro de otros. La solucin
que se propone en este trabajo, es seguir el camino de la legislacin
espaola a este respecto, que ya ha sido ampliamente tratada.
Respecto de la conducta, nos encontramos con que el parricidio
solamente puede ser cometido mediante dolo directo y dolo de las
consecuencias necesarias, excluyendo as al dolo eventual y la culpa.
Como se ver ms adelante, debemos tener en consideracin que la
culpa, por su propia naturaleza, tiene un sujeto pasivo indeterminado,
es decir, no se sabe a quin se le lesionar el bien jurdico protegido. En
el parricidio, el sujeto activo, debe querer la muerte de la persona que
est unida a l mediante alguna clase de lazo, parentesco, incluso la
subjetividad de una relacin de hecho40.
Comunicabilidad41.
En relacin a este tema, este memorista adhiere con los profesores
Ramirez, Politoff y Matus, es decir:
a) El autor material es un intraneus: Si ste es el caso, debemos
precisar como castigar al extraneus. En base a la doctrina y
jurisprudencia mayoritaria, el extrao es castigado como coautor,
cmplice o encubridor de homicidio, esto por aplicacin del
artculo 64 de nuestro Cdigo.
40
41
Garrido Montt, M. (2010), Derecho Penal parte Especial, (4 edicin), tomo III,
Santiago de Chile: Editorial Jurdica, pag. 82 y sgtes.
37
Sin embargo, hay distintas teoras que intentan explicar el cmo

castigar al extraneus.
a.1) Indivisibilidad del ttulo: El delito es uno slo, no puede ser
dividido, no puede ser parcializado para algunos y otros. Penar al
extraneus de homicidio y no de parricidio, contraviene la ley positiva
sobre la disminucin de la pena de los cmplices en relacin al autor,
adems de no estar conforme a la realidad fsica, ya que el hecho que
se ha verificado es parricidio, no homicidio. Situacin que cambia
cuando nos encontramos en frente de coautores, ya que, slo en este
caso, dichos sujetos responden a titulo de parricidio y no de homicidio,
por razones de texto del artculo 390 del Cdigo Penal.
a.2) Solidaridad sicolgica: En este contexto, debemos precisar que el
extraneus es solidariamente responsable de lo cometido por el
intraneus. El tercero conoce el vinculo que liga al intraneus, tiene la
voluntad de delinquir, de matar, hay una mayor peligrosidad y reproche.
b) El autor material es un extraneus: Aqu, la solucin indicada por
los profesores mencionados seala que, el extrao debe ser
castigado
como
coautor,
cmplice
encubridor
segn
corresponda, ya que no se puede penar a alguien por un delito

que no ha cometido, es decir, no se le puede castigar de parricida
si no rene los requisitos del tipo penal para ser castigado como
tal.
El parricidio y las uniones de hecho homosexuales.
Si concebimos a la relacin de convivientes como anloga al
matrimonio, entonces, corresponde descartar de plano que cualquier
tipo de relacin afectiva entre homosexuales queda sometida al
rgimen del parricidio, incluyendo al femicidio.
38
El tema no es menor; es destacable el rol que cumple la

convivencia. Desde otro punto de vista, si conceptualizamos a la
convivencia como una relacin afectiva con proyecto de vida en comn,
si podra eventualmente incluirse en la proteccin del parricidio las
relaciones homosexuales. Sin embargo, el criterio que adopta la
jurisprudencia respecto del tema, es que menciona relacin de
convivencia anloga al matrimonio, y como en Chile el matrimonio
entre personas del mismo sexo no existe, malamente podra existir una
relacin de convivencia homosexual amparada y protegida por la figura
de parricidio. Lo mismo ocurre con el femicidio, por ser una figura
abstracta y accesoria.
En nuestro pas, no existe una conceptualizacin normativa de la
convivencia o del conviviente, empero, en legislacin comparada
encontramos ciertos requisitos copulativos42:
a) Heterosexualidad:
Las
uniones
de
hecho,
clsicamente
corresponden a un hombre y a una mujer. En Europa esto no es

as, sino que la figura es mucho ms amplia, dndole el carcter
de relacin entre dos personas con independencia de su sexo u
orientacin sexual.
b) Cohabitacin y comunidad de vida: Este requisito se refiere
esencialmente a la cohabitabilidad de lecho, adems de incluir un
proyecto de vida en comn.
c) Estabilidad y permanencia: No existe acuerdo respecto de cunto
tiempo es el necesario para que dos personas tengan una
convivencia, pero algunos pases (Bolivia y Per) han adoptado el
criterio de entre uno o dos aos.
42
Martinic Galetovic, M. D., y Weinstein Weinstein, G. (2004). Nuevas tendencias de
las uniones conyugales de hecho, Instituciones de Derecho de Familia, Santiago de

Chile: Editorial Lexisnexis, pag. 21 y sgtes.
39
d) Monogamia: En el fondo, se pretende una analoga entre el

matrimonio y la convivencia con este requisito; una persona que
no est divorciada, no puede casarse con otra, tenemos un vicio.
e) Ausencia de solemnidades: Supone una unin libre, espontanea y
consentida sin la intervencin de la autoridad pblica.
Debemos estar a la idea al menos de un concepto de convivencia.
Sabemos que se debe relacionar con un proyecto de vida en comn. En
definitiva, este es el elemento fundamental que hace a la convivencia
anloga al matrimonio. Para efectos de profundizar entonces en el
anlisis, diremos que se entiende por pareja de hecho o convivientes la
situacin de aquellas personas que conviven en forma libre y pblica,
con un proyecto de vida en comn, y se encuentren vinculadas en
forma estable por un periodo de tiempo determinado43.
Dentro
de
los
diversos
textos
que
intentan
fundamentar
la
positivizacin de las uniones de hecho homosexuales, tenemos su

contrapartida, vale decir, aquellos argumentos que sostienen la base de
que estaramos en presencia de una lege ferenda innecesaria y poco
prctica. As las cosas, se seala que La primera idea que deseamos
desarrollar para sustentar nuestro rechazo a la regulacin legal de
las uniones homosexuales, se refiere a la naturaleza y finalidad de la
legislacin familiar. Entendemos que el Derecho de Familia es una
parte especial del sistema jurdico que tiene una precisa finalidad
justificadora. Esta finalidad no es otra que la de promover, incentivar y
favorecer una realidad prelegal: la familia; familia que debe ser
comprendida como la comunidad social bsica e indispensable para la
realizacin de la persona humana femenina y masculina y para la
procreacin y socializacin de los hijos 44. El punto a discutir, es el
43
Arancibia, K. (2006) Parejas de hecho y matrimonios homosexuales. Legislacin

comparada. Unidad de Anlisis Jurdicos del Congreso Nacional. Valparaso. Chile.
40
carcter o rol que cumple la familia en nuestro siglo XXI. Es un hecho

pblico y notorio que la familia es el ncleo fundamental de la sociedad.
Una regulacin sistemtica en las uniones homosexuales tendra
un efecto positivo en las personas que viven en la denominada
diversidad sexual. La proteccin de la norma hara extensivo el
sentido de alcance del derecho, y consecuencialmente, la sociedad de
hecho que se genera respecto de los bienes, hara mucho ms fcil la
disolucin o terminacin de la relacin de convivencia.
Respecto del estatuto matrimonial, debemos ser claros en que,
propender al matrimonio por parte del legislador, es una actitud poco
representativa de lo que actualmente ocurre en nuestro pas. Los
convivientes suben, los cnyuges bajan. No por el hecho de querer
estar al margen de la ley, sino que por ser la convivencia mucho ms
simple, por ser un estado de hecho, pero, no por eso, exento de
proteccin de la ley civil.
Existe un reconocimiento de estas uniones en escasa jurisprudencia
penal. Esto porque el artculo 7 de la ley 20.066 de Violencia
Intrafamiliar, a propsito de la situacin de riesgo, no distingue que, la
convivencia debe ser entre un hombre y una mujer. Como en derecho
penal tenemos al principio de legalidad como lmite y contrapeso al
actuar del ius puniendi estatal, no podemos por analoga interpretar
que solamente a aquellas parejas constituidas por heterosexuales caben
en la figura.
CONCLUSIONES.
44
Corral Talciani, H. (2007) Regulacin legal de las uniones homosexuales. Un

contrasentido para el Derecho de Familia. Estudios jurdicos en homenaje a los
profesores Fernando Fueyo Laneri, Avelino Len Hurtado, Francisco Merino
Scheihing, Fernando Mujica Bezanilla y Hugo Rosen de Subiabre. Santiago de Chile,
Ediciones Universidad del Desarrollo, pag. 93.
41
A lo largo de este trabajo, ha quedado en evidencia, la necesidad

legitima de la creacin de un estatuto jurdico, sistemtico y ordenado,
que establezca criterios de la omisin y resuelva las grandes
problemticas que, con ocasin del parricidio y femicidio, tenemos en
nuestra ley positiva actualmente.
En el primer captulo, los esfuerzos fueron destinados a entender
el marco legal y los principios que regulan la omisin penalmente
relevante que existe en nuestro pas. De especial relevancia resultan las
generalidades expuestas, en especial lo tratado sobre la construccin
dogmtica de la omisin, para poder entender la fuente de la posicin
de garante a la que debemos estar en un eventual delito cometido
mediante esta figura. Todo esto fue importante para adecuar la visin
sobre el tema, y servir de base para los siguientes captulos.
La comisin por omisin, culposa, lamentablemente no est
tratada en la ley, situacin que definitivamente perjudica a quien la
sostenga, en trminos tales que, en virtud del principio de legalidad,
provocara eventualmente una indefensin procesal en virtud de que,
aquel principio, es el lmite a las alegaciones que puedan darse en un
determinado momento, castigando en definitiva, a alguien por un delito,
o mejor dicho, por una calidad penal que no poseera en el cubo de los
argumentos que pueden esgrimirse en un tribunal penal.
De este modo, la omisin penalmente relevante ser aquella que
en definitiva tengamos la obligacin de hacer, de exteriorizar el
contenido del fuero interno, encuadrado en un determinada posicin de
garante. Por ejemplo, una persona esta plcidamente descansando en la
playa, de pronto se ve a lo lejos que alguien se ahoga en el mar, sin
embargo, no presta mayor atencin y contina con su descanso.
Evidentemente hay una omisin, no llamar al salvavidas, o a la guardia
marina, etc. Pero resulta que aquella persona no tiene la obligacin de
42
hacerlo, al menos legalmente, ya que desde el punto de vista de la

moral, su actitud de no hacer nada mientras otro se ahoga, es
reprochable.
Ahora bien, si ocupamos el mismo ejemplo, pero esta vez, quien
ve a la persona en el agua y se est ahogando, es un salvavidas,
contratado por el municipio para precisamente evitar esas situaciones,
no hace nada, es decir, omite, estamos en presencia de la omisin
impropia. El salvavidas, en virtud del contrato, como fuente de la
posicin de garante, no hizo, estando obligado a hacer.
Podemos decir, entonces que la omisin impropia es dejar de
hacer algo que la persona se encuentra obligada a hacer, en virtud de
alguna de las fuentes de la posicin de garante, incluyendo a la
injerencia pese a no estar regulada sistemticamente en Chile, es
decir,
dejar
de
hacer
una
accin
exigida
por
el ordenamiento
jurdico y que adems es posible de realizar.

Siguiendo la idea, tratamos la injerencia, como fuente de la
posicin de garante, tema bastante discutible entre los autores. Algunos
sealan que no tiene aplicacin en nuestro pas, y otros sealan que
efectivamente es aplicable.
Sin embargo, segn mi parecer es
perfectamente aplicable, puesto que para quien realiza la actividad

generadora de peligro nace una obligacin de actuar evitando la lesin
del bien jurdico y, de no desplegarse esa conducta evitadora del
resultado, se generar su responsabilidad penal.
Se trata en la injerencia del origen o nacimiento de esa
responsabilidad. En cambio, la atenuante del artculo 11 N 7 viene a
disminuir la responsabilidad penal en situaciones en que dicha
responsabilidad ya ha nacido, ya se ha realizado. En definitiva, tanto la
injerencia como la citada atenuante son distintas entre s.
43
Al ver la injerencia como una de las fuentes de la posicin de

garante, podemos concluir que, la conducta humana estara ms
regulada
en
el
derecho
penal,
resolviendo
el
problema
del
comportamiento humano y el principio de legalidad, puesto que, sera

una solucin que abarcara ms tipos penales, digamos, como una
causal genrica del deber ser o hacer. Incluso, eventualmente
podramos evolucionar como sociedad al preocuparnos del otro.
Respecto del segundo apartado, establecimos las relaciones que
podemos encontrar en el femicidio y parricidio, con especial atencin a
la legislacin extranjera, que, eventualmente pudiese servir de base
para mejorar nuestra ley penal, que evidentemente no est del todo
condicionada a la realidad fctica actual. La importancia fue dada
especficamente en el anlisis expuesto a propsito de las concepciones
que se tienen sobre el femicidio y parricidio, su nomenclatura jurdica,
y los efectos que se tienen a propsito de la actual normativa legal.
Muchos consideran que, el parricidio tiene una penalidad tan alta
en virtud de las relaciones de confianza y relaciones de afectividad y de
familia. Segn mi parecer, este argumento carece de exactitud
completa, toda vez que este mayor reproche no puede fundarse en
situaciones ficticias, ya que, eventualmente aquellos ligados por el
parentesco, no tengan mencionada relacin de afectividad, por ende, no
podra utilizarse este criterio para fundar el delito; la ley es clara,
utiliza el parentesco, sin tomar en consideracin la afectividad que
eventualmente pudiese no existir.
Posteriormente, nos referimos a la igualdad, sealando que
podemos visualizarla en nuestra Constitucin, en el primer artculo. Es
necesario decir que, a mi juicio, la norma solo da la pauta para una
seguridad jurdica, concordante con el artculo 8 del Cdigo Civil; este
imperio del derecho, ms all de lo coercitivo, la igualdad no est
44
tratada para que la propia ley nos vea como iguales, sino que como
miembros de un conglomerado, y no en virtud de consideraciones socio
culturales.
Ms
que
hablar
de
igualdad,
podramos
hablar
de
equivalencia.
De este modo, vemos que en la prctica las personas no sean
iguales entre s, en virtud de condiciones socioeconmico-culturales,
como pertenecer a una etnia indgena, una determinada religin, una
postura poltica, etc. La igualdad que se ve protegida en la norma es
una igualdad abstracta, que tiene como lmite la propia dignidad del ser
humano, actuando la ley como un rgano independiente de los que
tienen la obligacin de aplicar el criterio con que aquella fue creada: el
bien comn y la equidad.
Cuando hablamos de igualdad respecto de la norma penal,
debemos necesariamente entender el concepto de Familia de manera
amplia, y abandonar la idea de siglos anteriores a que la familia se basa
en el matrimonio.
Hoy en da, tenemos legislacin positiva respecto del acuerdo de
Unin Civil, que en definitiva, regula las relaciones entre convivientes.
Nada impedira que pudisemos hacer extensiva la proteccin de la
norma civil a la nomenclatura penal.
Ms all de explicar si el parricidio es un delito funcional o no, el
enfoque se dirigi al femicidio. Lamentablemente, la norma penal no
nos dice nada jurdicamente relevante en el sentido de la pena. Este
polmico inciso segundo pareciera ser una satisfaccin de la poltica
criminal por cuanto solo otorga una seguridad que, no es tal, puesto
que un femicida tiene la misma pena que el parricida, y por cierto,
antes de incluir la figura en tipo, tenamos que de todos modos los
convivientes estaban protegidos por el parricidio. En definitiva,
45
pareciera el femicidio una extensin del propio parricidio, cambindole

nicamente el nombre.
En este trabajo no se critic la forma, sino el fondo de la situacin
antes descrita, se est de acuerdo con que debe cesar la violencia en
contra de las mujeres, pero debe cesar con absoluta conciencia de lo
que se est haciendo, y no al azar, o para dejar tranquilo a unos en
perjuicio de otros.
Establecer modificaciones legales que permitan
sancionar penalmente todas las formas de violencia contra las mujeres

como nica forma de establecer un rechazo social de sta en tanto
violacin a los derechos humanos, sera la manera de poder terminar
con la violencia hacia las mujeres, y as, siguiendo por esa va,
disminuir hasta llegar a cero con la violencia en todas sus formas.
Cuando entramos al tercer captulo, nos concentramos en el
anlisis prctico de las materias tratadas, vimos lo que destacados
autores nacionales e internacionales plantean a propsito del femicidio
y parricidio, y singularmente de las uniones de hecho homosexuales.
En las relaciones de hecho homosexuales la discusin gir en
torno a la proteccin de ambos delitos tratados en este trabajo y
aquellas
personas del mismo sexo, que conviven. El problema
comenzara por saber si en una pareja lsbica, cabra la figura de

femicidio. Es interesante el punto respecto de lo que podramos obtener
con un sencillo ejercicio; en estas lneas dijimos que la convivencia es
una relacin anloga al matrimonio.
Si bien es cierto, hoy en da tenemos una ley que ms o menos
regula la convivencia, desde el punto de vista penal es definitivamente
opuesto al civil. Y es aqu donde podemos ver notoria y excelsamente la
disfuncin entre el parricidio y femicidio.
46
La respuesta, desde el punto de vista civil, sera que la norma

penal debe proteger aquellas parejas formada por mujeres. Esto porque
el acuerdo de unin civil abarca la situacin antes descrita. El problema
radica en el mbito penal. Como se dijo, el principio de legalidad no
permite la analoga, por lo que, si vemos lo que dice el tipo penal,
especficamente el inciso segundo del artculo 390 del Cdigo Punitivo,
y teniendo en consideracin el mensaje del legislador cuando se
comienza con la idea de reformar la ley penal en ese sentido, tenemos
que se intent proteger a la convivencia heterosexual.
No se hara pues, extensiva la figura a aquellas uniones en que
tanto el sujeto activo como pasivo fuesen mujeres. Debemos recordar
en este punto, que la convivencia como se trata en el Cdigo antes
sealado, es anloga al matrimonio, desde un punto de vista punitivo, y
siendo el matrimonio una situacin jurdica entre un hombre y una
mujer, malamente podemos pensar que en una pareja lsbica existira
femicidio.
Sin embargo, no sera descabellado pensar que podramos llamar
al delito antes descrito como lesbinicidio, en virtud de la poltica
criminal que tenemos actualmente en Chile, as lo exige la contingencia
social de nuestro pas.
Siguiendo en ese orden de ideas, todo parece indicar que, el
femicidio en Chile no es un crimen contra el gnero femenino, no es el
dar muerte a una mujer por el slo hecho que es mujer, no hablamos de
cualquier mujer, hablamos de alguien que es o ha sido cnyuge o
conviviente del sujeto activo, consecuencialmente podemos inferir que
la igualdad de la que hablbamos, no es tal, en el sentido que se
pretende dar proteccin mediante la figura normada en nuestro pas,
exclusivamente a aquellas que son o han estado casadas o viviendo en
convivencia con el sujeto activo.
47
Lamentablemente,
la
prensa
no
ayuda
en
otorgar
mayor
informacin al respecto, porque hemos visto que, cuando una mujer es

asesinada, por alguien extrao, o con ocasin de otro delito, de
inmediato se atribuye la figura de femicidio a los hechos que han
ocurrido.
Entonces, sabiendo esto, logramos ver que, el femicidio chileno
dista mucho de lo que ocurre en otros pases, en donde la violencia
contra las mujeres est tratada de un modo genrico, de esta manera,
se soluciona el problema de la igualdad, como por ejemplo, ocurre
efectivamente en la legislacin de Mxico y Costa Rica, donde la
violencia contra la mujer es tratada de un modo tal, que no permite
realizar caracterizaciones en el sujeto activo, es decir, abrimos el delito
a cualquier persona, no solamente a quienes son o fueron cnyuge o
conviviente de la vctima.
Importante visin podemos establecer, sin perjuicio del actual
acuerdo de unin civil, ya que existe proteccin penal, pero esta es
incompleta, y de esta manera, el lector pueda elegir qu posicin tomar
frente al tema que nos convoca.
En definitiva, es imperativo que la discusin en torno a los temas
tratados, llegue a ser a lo menos proyecto de ley, ya que, la
sistematizacin de la omisin, as como, establecer un criterio de figura
no residual del parricidio, en virtud del principio de legalidad, como lo
es el femicidio, resultara en una proteccin igualitaria a todas las
personas, fin ltimo del derecho, el bien comn, as lo exige la
contingencia social de nuestro pas.
Sin embargo, la poca visin del legislador y especialmente, a lo
que poltica criminal se refiere, trae como consecuencia que muchas
veces, los operadores jurdicos, especficamente el tribunal, de manera
48
forzada, en virtud del principio de inexcusabilidad, apliquen la norma

penal respecto de la omisin al no tener un cuerpo legal acabado.
Mxime de los esfuerzos que se han hecho respecto de la omisin
y del femicidio, es importante colocar como prioridad una legislacin
igualitaria. La vida, es el valor jurdico, o si se quiere, el bien jurdico
protegido de mayor trascendencia, por lo que, debe ser aplicado en
equilibrio y armona moral.
Recordemos que los principios morales sobre los cuales descansa
cualquier ordenamiento jurdico, o a lo menos, de los derechos de los
cuales deben emanar las obligaciones, radica, sin lugar a duda, en los
Derechos Humanos, de importancia magna en la legislacin de
cualquier pas que respete el Estado de Derecho, y que no pueden ser
justificados sino por principios morales o valores jurdicos como la
justicia, la equidad y por cierto el bien comn.
Una adecuada regulacin de estos tipos penales y por supuesto,
de la omisin, sera jurdicamente saludable, por cuanto no existe hoy
un tratamiento ordenado de la figura, tenemos que necesariamente
recurrir a esta posicin de garante, que incluso no toma como una de
sus fuentes, a la injerencia, situacin que, si el observador es incisivo
en el criterio del presente trabajo, es un perjuicio.
Sumado a que nuestro actual Cdigo Penal es tremendamente
antiguo, nos hara bien una modernizacin completa de este cuerpo
normativo, siempre y cuando, las figuras all contenidas, puedan tener
un tratamiento ms completo, ergo, eficiente.
Respecto de la poltica criminal imperante en nuestros das, segn
mi parecer, realizar un cambio de mentalidad desde el legislador hasta
el ciudadano comn, con el respaldo de un cdigo moderno, culminara
49
en una mayor informacin de los derechos y deberes que el derecho de

por s trae.
En los ltimos aos la mayora de reformas penales, en buena
parte, se han dirigido en materias concernientes a la denominada
delincuencia clsica, singularmente delitos violentos, patrimoniales, y
algunos cuyo bien jurdico protegido dice relacin con la libertad en
general o la libertad sexual. Los mejores ejemplos de esto son las
modificaciones a la ley del trnsito (o ley Emilia) y aquella que reza
sobre la discriminacin (o ley Zamudio).
El objeto de esas reformas ha consistido, en un fuerte incremento
de la reaccin punitiva, en un importante recorte de garantas
procesales y en la eliminacin o reduccin de beneficios penitenciarios.
Al mismo tiempo se tiende a crear nuevas figuras que implican una
funcin simplemente simblica, como es el caso del femicidio.
Lamentablemente, estas modificaciones, que, si bien es cierto,
han tenido un positivo efecto en la vida de los habitantes de la
Repblica, se ha omitido uno de los elementos centrales de la Poltica
Criminal, cual es, el punto de vista de la pena.
Sin perjuicio de reconocer que existe legitimidad en toda decisin
legislativa penal, y que se cumplen con los presupuestos establecidos
en la Constitucin a propsito de la creacin de las leyes, el poder
legislativo no puede ejercer sus funciones de manera arbitraria y est
sometido, como todos los rganos del Estado, a la obligacin de motivar
razonablemente sus decisiones, cosa que, en la seal simblica del
derecho se refiere, no ocurre.
Al final del da, se pena por estar adecuada la conducta al tipo
penal, y no respecto de la funcin preventiva del derecho penal,
especficamente, de la pena. El equilibrio tan sensible entre penar
50
porque se cometi delito, y penar para que no se cometan, se ve

efectivamente condicionado a aquellas reformas. El parricidio y
femicidio mantienen la penalidad, pero nada se habla respecto de una
campaa para educar a la poblacin, es decir, la poca promocin del
derecho es la gran crtica que se hace a los gobiernos de turno,
independientemente de la corriente ideolgica que ellos consideran
propia.
Las asociaciones sociales que se han alineado en torno a las
vctimas de delitos, dentro de su legtima actividad de movilizacin
social, han terminado adquiriendo un protagonismo excesivo, que, se
puede interpretar que el propio legislador ha tomado en excelsa
consideracin, de modo que sus aspiraciones monopolizan muchas
veces, de forma incorrecta, los objetivos a perseguir por los poderes
pblicos en el ejercicio del control social penal, el mejor ejemplo de
esto, lo tenemos en lo que la ley llama femicidio.
Los partidos polticos, en su gran mayora, se enfocan cada vez
ms, al elaborar sus propuestas de poltica criminal, en clculos
electorales a corto plazo, es decir, envan proyectos de ley e impulsan
iniciativas que les ofrezcan beneficios electorales para la prxima
festividad democrtica de las elecciones, con una sorprendente
despreocupacin por anlisis de la realidad social sobre la que
pretenden incidir y por las consecuencias reales que una u otra decisin
pueden producir en esa realidad y, en ltimo trmino, en la prevencin
de la delincuencia. El objetivo es, cada vez con ms frecuencia, calmar
las inquietudes sociales, antes que lograr xitos fcticos en la realidad
penal nacional.
Visto de ese punto de vista, es evidente que, ms all de la crisis
poltica que existe hoy en nuestro pas, la conducta del legislador
51
podra
interpretarse
como una
actitud
que
solo
va
dirigida
tranquilizar a la poblacin.
Las consecuencias que esta actitud trae aparejada es que, en
pases donde se han agudizado los conflictos polticos y sociales se
confirma un uso de los partidos de la poltica del derecho penal para
intentar, de manera poco oficiosa, dar solucin de forma autoritaria a
problemticas cuya solucin requiere la adopcin de decisiones
producto de compromisos entre los diferentes actores sociales.
Por supuesto se valoran las modificaciones realizadas en algunos
tipos penales, pero a juicio de este memorista, no cumplen en su
totalidad con los objetivos que se sealan en los mensajes de cada ley.
La
estabilidad
de
la
norma
no
slo
est
dada
por
la
constitucionalidad de su tramitacin, ni en la legitimidad del motivo por

el cual se ha creado, sino que sea funcional en el sentido de que, se
evite en la propia norma, sin lesionar el principio de legalidad,
abstracciones o tipos penales que no aportan un cambio de mentalidad,
o incluso, la fuerza del derecho se vea como seal meramente literal.
Bajo
esta
idea,
esta
democracia
de
mercado
como
lo
sealbamos en un pasaje de este trabajo, se ve reflejada en que el

legislador, a lo menos en materia penal, est usando seales meramente
simblicas como lo es el femicidio para establecer un criterio de
firmeza o mano dura. En definitiva, segn mi parecer, la mejor opcin
para
dejar
de
lado
la
idea
que
el
derecho
penal
solo
sirve
simblicamente o que la solucin a los problemas es construir ms

crceles, radica en establecer un criterio de sistematizacin de la
legislatura, crear un Cdigo Penal contemporneo, para as, avanzar
como sociedad, puesto que, notablemente estamos a aos luz de tener
una conciencia nacional respecto a la norma.
52
De modo contrario, seguir en la nacin, el sentimiento de

injusticia
valorativa,
toda
vez
que
el
derecho
penal
debe
necesariamente seguir un orden, actualizado, sistemtico, y con

respecto total a las garantas constitucionales, pues no olvidemos, que
nuestra propia Constitucin Poltica de la Repblica, en especial los
Derechos Humanos, son el freno y contrapeso al Ius Puniendi estatal.
53
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octubre de 2015]
57

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NDICE.

DOGMTICA PENAL CONTEMPORNEA: LA OMISION Y LAS

RESUMEN: Se plantea la discusin sobre la forma omisiva y la

de modificaciones a la ley 20.066 sobre violencia intrafamiliar y la

considerations or criminal politics.

modificaciones al Cdigo Penal Chileno, modificaciones a la ley 20.066

La ubicacin del delito de parricidio en el Cdigo Penal, es decir,

Duby, G. (2005), Los Procesos de Juana de Arco, Universitat de Valencia, s.n.

ejemplo el fusilamiento de los hermanos Carrera, la matanza de la

eventualmente, pudiese acarrear ciertos conflictos, tanto desde la

Conferencia Mundial de Derechos Humanos, (1993),

Viena, Austria: Naciones

Convencin Interamericana prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra las

interacciones, eventualmente concursales, y de todo lo que diga

responsabilidad de calificar y fallar acerca de ellas, siendo sumamente

interpersonales, es decir, un parentesco relativo, pues depende de la

Manrquez Rosales, J.C. (2012), Comentario, Terceras Jornadas de Derecho Penal y

Knsemller, C. (2009). Apuntes de Derecho Penal parte Especial, Ctedra de

sera un calificativo extra del delito de parricidio, actualmente

, Manrquez Rosales, J.C. (2008). Disfunciones dogmticas del Parricidio en el Cdigo

mediticas como fuente para crear falsas esperanzas a un pueblo que

interpersonales de hombres y mujeres actuales, sino tambin, pasadas;

todos los ex novios que

consideren injusta la ruptura de una relacin amorosa sern sujetos de

Se considera por algunos que, la relacin entre el Derecho Penal

en el Derecho Penal comparado una evolucin no solo en

cuanto a la existencia de tipos penales especiales, sino en cuanto su

las recientes leyes de femicidio en

Costa Rica y Guatemala.

intervencin del Estado en los casos de violencia contra las mujeres.

hablarse ms bien de denegacin de justicia, debemos recordar que el

considerado como todo asesinato en que la vctima sea la cnyuge,

precisamente eso, no hacer, no exteriorizar la voluntad de hacer 10.

Etcheberry, A. (1997), Derecho Penal parte General, (3 edicin), Santiago de Chile:

Etcheberry, A. (1997), Derecho Penal parte General, (3 edicin), Santiago de Chile:

b) Omisin impropia o comisin por omisin:

la accin esperada o mandada el resultado daoso no se

causalidad en la omisin. Ntese que se trata de una causalidad

Etcheberry, A. (1997), Derecho Penal parte General, (3 edicin), Santiago de Chile:

comisin por omisin, por tanto, caben dentro de los delitos

Sin duda alguna, lo percibido anteriormente no es un problema

En este sentido, y un tanto de manera forzada, se ha sealado que

necesariamente habra que entenderla dirigida a la omisin impropia.

Etcheberry, A. (1997), Derecho Penal parte General, (3 edicin), Santiago de Chile:

Cierto es que el artculo 1 de nuestro Cdigo es insuficiente para

tratamiento acabado que justifique su existencia. De lege ferenda una

Izquierdo Snchez, C. (2006), Comisin por Omisin. Algunas consideraciones sobre

motivo u ocasin de la sustraccin se cometiere alguno de los delitos

contradiccin es nicamente aparente. Si nos enfocamos en que las

evitando la lesin del bien jurdico y, de no desplegarse esa conducta

DISFUNCIONES DEL PARRICIDIO Y FEMICIDIO.

Es necesario el parricidio? Frente a esta pregunta, debemos

sustentabilidad de este tipo penal como sus crticas de existencia.

Etcheberry, A. (1997), Derecho Penal parte General, (3 edicin), Santiago de Chile:

mencionada relacin de afectividad, por ende, no podra utilizarse este

Quintano Ripolls, A. (1972), Tratado de la parte Especial del Derecho Penal, (2

causa rol N 1045-2006, en que, no se configura el parricidio por no

personas, cosa que, evidentemente no sucede en la prctica. Vemos con

Constitucin Poltica de la Repblica de Chile. (2010). Santiago de Chile. Editorial

humano, actuando la ley como un rgano independiente de los que

Carrara, F. (1991) "Programa del Curso de Derecho Criminal, Parte Especial, (3

negociador superior, los principios que acordaramos seran justos. Este

consideraciones de utilidad social y bienestar general. De esta manera,

Sandel, M. (2011). Justicia: Hacemos lo que debemos? Buenos Aires, Argentina: