O Humanismo Como Categoria Constitucional

PGINA EM BRANCO
Jefferson Cars Guedes e Luciane2 2
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O humanismo
como categoria
constitucional
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Carlos Ayres Britto
O humanismo
como categoria
constitucional
2 reimpresso
Belo Horizonte
2012
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2007 Editora Frum Ltda.

2010 1 reimpresso
2012 2 reimpresso
proibida a reproduo total ou parcial desta obra,
por qualquer meio eletrnico,
inclusive por processos xerogrficos,
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Projeto grfico e formatao: Walter Santos
Capa: Michelangelo, A criao de Ado, detalhe.
B862h Britto, Carlos Ayres

O humanismo como categoria constitucional / Carlos Ayres Britto. 1. ed.
2. reimp. Belo Horizonte: Frum, 2012.
124 p.
ISBN 978-85-7700-088-3
1. Humanismo. 2. Poder Judicirio. 3. Justia. 4. Democracia. 5. Cons
tituio. I. Britto, Carlos Augusto Ayres de Freitas. II. Ttulo.
CDD: 342
CDU: 342(81)
Informao bibliogrfica deste livro, conforme a NBR 6023:2002 da Associao
Brasileira de Normas Tcnicas (ABNT):
BRITTO, Carlos Ayres. O humanismo como categoria constitucional. 1. ed. 2. reimp. Belo
Horizonte: Frum, 2010. 124 p. ISBN 978-85-7700-088-3.
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A todas as pessoas que procuram fazer do

breve o intenso. Modo infalvel de se fazer
da eternidade uma experincia.
Tambm a todos os juzes que abrem as

janelas do Direito para o mundo circundante,
solcitos aos reclamos de uma justia que se
quer to real quanto a vida que h l fora.
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Bom mesmo ir luta com determinao e

abraar a vida com paixo, perder com classe
e vencer com ousadia, pois o triunfo pertence
a quem mais se atreve e a vida muito para
ser insignificante
Charles Chaplin
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Sumrio
CAPTULO I
O humanismo como ilustrao mental................................................................................................15

CAPTULO II
O humanismo como doutrina de exaltao ou culto humanidade...........19

CAPTULO III
O humanismo como expresso de vida coletiva civilizada........................................25

CAPTULO IV
O humanismo como transubstanciao

da democracia poltica, econmico-social e fraternal.........................................................31
CAPTULO V
O necessrio vnculo operacional entre humanismo e Direito...............................37

CAPTULO VI
O descompasso entre a teoria e a prtica humanista como

atestado de pobreza eficacial do Direito.............................................................................................43
CAPTULO VII
A imperiosa mudana de mentalidade como condio de

encurtamento de distncia entre o discurso humanista e sua prtica........51
CAPTULO VIII
A mudana de mentalidade que implique analogia entre

o humanismo e a justia e que ainda diferencie justia
em abstrato e justia em concreto.............................................................................................................55
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CAPTULO IX
O operador do Direito na condio de ponte entre a justia

em abstrato e a justia em concreto.......................................................................................................59
CAPTULO X
A estrutura dual do prprio crebro humano como impulso

para a busca da justia em concreto.....................................................................................................65
CAPTULO XI
A inteireza do ser que maneja a reflexo e se abre para a intuio.............71

CAPTULO XII
O sentimento como o lado do crebro que mais interage

com o mundo dos valores. O rebento da conscincia ..................................................77
CAPTULO XIII
A Constituio como o Direito mais axiolgico e de mais forte

compromisso humanista........................................................................................................................................87
CAPTULO XIV
A Constituio dirigente como garantia de efetivao do humanismo......91

CAPTULO XV
A Constituio dirigente como imperativo de reconceituao

das chamadas normas constitucionais programticas.............................................101
CAPTULO XVI
O Poder Judicirio como garantidor da Constituio dirigente

e do humanismo..........................................................................................................................................................107
CAPTULO XVII
Concluso: a governabilidade constitucional como o clmax

da governabilidade humanista...................................................................................................................115
BIBLIOGRAFIA
..........................................................................................................................................................................119
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O HUMANISMO COMO CATEGORIA CONSTITUCIONAL
CAPTULO I
O humanismo
como ilustrao mental
1.1. Humanismo vocbulo plurissignificativo.

Polissmico, ento, como passamos a expor.
1.2. Uma das mais conhecidas acepes do verbete
de aprofundado conhecimento das lnguas e litera
turas antigas. Inicialmente, cultivo do grego e do latim.
Com o passar do tempo, cultivo tambm do italiano e do
francs, que nesse conjunto de idiomas que foi escrita
a maior parte das obras representativas da literatura
ocidental (nela encartada a poesia). Sem obscurecer,
registre-se, a contribuio do ingls em que se expressou
o gnio de William Shakespeare, tanto quanto o espanhol
de que se valeu Miguel de Cervantes para compor o seu
imortal DON QUIJOTE DE LA MANCHA.
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C A R L O S A Y R E S B R I TTO
1.3. Outra vertente do vocbulo a de pendor ou

gosto pelas cincias ditas humanas, em oposio
ao estudo das cincias tidas como exatas. Dicotomia
que bem se manifestava na antiga diviso dos cursos de
formao escolar de 2. grau, aqui no Brasil, em curso
clssico e curso cientfico. Ambos preparatrios para o
exame-vestibular dos cursos de nvel superior, sendo que
o clssico se destinava ao estudo das cincias humanas;
tambm chamadas de cincias sociais.
1.4. O engate lgico j se percebe: humanista a
pessoa versada nas referidas lnguas, ou, ento, voca
cionada para as cincias sociais; pois que se trata de
um modelo acadmico de humanismo. Humanismo
dos doutos, subjetivado, marcadamente, nos fillogos,
historiadores, filsofos, juristas, cientistas polticos,
literatos, enfim. Estrato social ainda hoje referido como
cone de erudio ou cultura comumente adjetivada de
enciclopdica. Tudo muito prprio de uma sociedade
que exagera um pouco no prestgio pura ilustrao
mental de suas intelectualizadas elites, confundindo,
no raras vezes, bons costumes com boas maneiras;
acmulo mecnico de informaes com aprofundada
formao cultural; talento com memria; conhecimento
com sabedoria.
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1.5. Era, e ainda , residualmente, o humanismo

tpico de uma sociedade no por acaso apelidada de
bacharelesca; ou seja, palavrosa, enfatuada, conservadora
(conservadora no plano da Poltica, conservadora no
plano das convenes sociais). O que no tem impedido
o despontar de estudiosos que aliam ao mais slido lastro
cultural o mais vivo compromisso com a emancipao
poltico-social das massas empobrecidas.
1.6. O mais vivo compromisso, acresa-se, tambm
com o fazer da questo nacional uma trincheira de
resistncia a um tipo de colonialismo mental que responde
pela descrena em nossa incomparvel originalidade.
Esse colonialismo invisvel, camuflado, que, na aguda
percepo de Eduardo Galeano, te convence de que a
servido um destino e a impotncia, a tua natureza: te
convence de que no se pode dizer, no se pode fazer,
no se pode ser (em O livro dos abraos. 11. ed. Porto
Alegre: LP&M , 2004. p. 157).
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CAPTULO II
O humanismo
como doutrina de exaltao
ou culto humanidade
2.1. Uma terceira dimenso conceitual do humanismo

se nos d como doutrina. Consiste num conjunto de
princpios que se unificam pelo culto ou reverncia
a esse sujeito universal que a humanidade inteira.
Logo, o humanismo no sentido de crena na aventura
humana. Isto no pressuposto de ser o homem a obraprima da Criao. O animal poltico de que falava
Aristteles, porquanto dotado da aptido de sobrepor ao
espontneo mundo da natureza o elaborado mundo da
plis; ou, como viria a teorizar Rousseau, o homem como
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nico ser capaz de pactuar com os seus semelhantes uma

vida em estado de sociedade, tendo por contraponto
um virginal estado de natureza.1
2.2. De fato, o desenrolar do tempo tem situado
o gnero humano no centro do universo. Da procla
mao de que o homem a medida de todas as coisas
(Protgoras) ao cgito de Ren Descartes, passando pela
mxima teolgica de que todos ns fomos feitos imagem
e semelhana de Deus, o certo que a pessoa humana
passou a ser vista como portadora de uma dignidade inata.
Por isso que titular do inalienvel direito de se assumir
tal como : um microcosmo. Devendo-se-lhe assegurar
todas as condies de busca da felicidade terrena.
2.3. Essa altissonante dignidade do ser humano est
pressuposta na Magna Charta Libertatum dos ingleses, de
1215, e com explicitude passou a figurar nas modernas
declaraes constitucionais de direitos, numa espcie de
viagem civilizatria sem volta. Isto ainda a partir da prpria
Inglaterra, sobretudo com a Petition of Right, de 1628,
Ver a obra O contrato social (Princpios de Direito Poltico), de JeanJacques Rousseau, Ediouro, traduo de Antnio de P. Machado,
estudo crtico de Afonso Bertagnoli, captulo VI, p. 34-36. Quanto
expresso estado de sociedade, de se ver que ela ganhou foros
de positivao jurdica na seco I da Declarao de Direitos,
de Virgnia, datada de 16 de junho de 1776.
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a Lei de Habeas Corpus, de 1679, e o Ato de Estabelecimento,

de 12 de junho de 1701, assim como das emblemticas
declaraes de direitos das revolues liberais que se
deram nos Estados Unidos da Amrica e na Frana.
Aqui, tendo por linha de partida a famosa Declarao dos
Direitos do Homem e do Cidado, de 26 de agosto de
1789; ali, a menos conhecida porm igualmente meritria
Declarao de Direitos de Virgnia, datada de 16 de
junho de 1776.
2.4. Diga-se mais: toda essa perspectiva do humanismo
at hoje conserva o seu originrio carter poltico-civil
de prevalncia do reino sobre o rei. Que outra coisa no
significou seno a consubstanciao de trs paulatinas
e correlatas idias-fora: a) o Direito por excelncia o
veiculado por uma Constituio Poltica, fruto da mais
qualificada das vontades normativas, que a vontade
jurdica da nao; b) o Estado e seu governo existem
para servir sociedade; c) a sociedade no pode ter outro
fim que no seja a busca da felicidade individual dos
seus membros e a permanncia, equilbrio e evoluo
dela prpria.2
Expressam bem essas trs idias-fora as seguintes passagens

da Declarao dos Direitos do Homem e do Cidado, de 26
de agosto de 1789: Art. 1. Os homens nascem e so livres e
iguais em direitos. As distines sociais s podem fundar-se na
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2.5. Mas claro que, por conhecido desdobramento

histrico desses trs entrelaados princpios reitores, o
que se deu foi uma considervel ampliao na lista dos
clssicos direitos individuais, como, verbi gratia, o direito
informao, ao desembaraado acesso s instncias
judicirias, ao tratamento no-preconceituoso e at
mesmo favorecedor dos segmentos sociais historica
mente discriminados (notadamente o dos negros e dos
ndios, das mulheres e dos portadores de deficincia).
Tanto quanto se verificou o reconhecimento formal
dos direitos de cunho econmico-social, mormente os
de matriz constitucional e includos, hoje, no rol dos
direitos fundamentais da pessoa humana (Santo
Agostinho dizia que sem um mnimo de bem-estar
material no se pode sequer servir a Deus). Sendo
que tais direitos de ndole econmico-social se filiam,
historicamente, s Constituies mexicana (1917),
sovitica (1918) e alem (Weimar, 1919), enquanto que
utilidade comum; Art. 2. O fim de toda a associao poltica

a conservao dos direitos naturais e imprescindveis do homem.
Esses direitos so a liberdade, a propriedade, a segurana e a
resistncia opresso; Art. 3. O princpio de toda a soberania
reside essencialmente na Nao (...); Art. 6. A lei a expresso da
vontade geral (...); Art. 16. Qualquer sociedade em que no esteja
assegurada a garantia dos direitos, nem estabelecida a separao
dos poderes no tem Constituio.
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os direitos neste nosso estudo designados por fraternais se

definem com mais preciso nas Constituies portuguesa
de 1976 e brasileira de 1988.3
2.6. o que se pode designar por constitucionalismo
cumulativo. Um constitucionalismo crescentemente
superavitrio, como se d com a cincia e a cultura, a
ponto de autorizar a ilao de que, graas a ele, o Estado
de Direito termina por desembocar num Estado de direitos.
O que no significa uma generalizada situao de afrouxa
mento dos deveres e responsabilidades de cada indivduo
para com o prprio Estado e a sociedade civil. As duas
coisas bem podem conviver na mais perfeita harmonia.
Constituies de cujo prembulo faz parte o vocbulo fraterno

(a) como objetivo a ser alcanado ora pelo Pas (Portugal), ora
pela sociedade (Brasil).
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CAPTULO III
O humanismo
como expresso de
vida coletiva civilizada
3.1. Passo a consignar uma terceira significao do

humanismo. No sem antes realar o seguinte: toda essa
histrica e formal proclamao de ser a pessoa humana
portadora de uma dignidade inata o prprio Direito
a reconhecer o seguinte: a humanidade que mora em
cada um de ns em si mesma o fundamento lgico ou
o ttulo de legitimao de tal dignidade. No cabendo a
ele, Direito, outro papel que no seja o de declar-la. No
propriamente o de constitu-la, porque a constitutividade
em si j est no humano em ns.
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3.2. Em palavras outras, a circunstncia do humano em

ns que nos confere uma dignidade primaz. Dignidade
que o Direito reconhece como fator legitimante dele
prprio e fundamento do Estado e da sociedade.
Percepo to recorrente nos escritos do ingls John
Locke e do franco-suio Jean-Jacques Rousseau, tanto
quanto no iluminismo francs de Voltaire, Diderot,
Marat, Mirabeau, Danton e Emanuel Joseph de Sieys
(todos eles sob pondervel influncia de Rousseau, tanto
quanto Rousseau foi ponderavelmente influenciado por
Locke). Mas uma percepo que tambm permeia os
ensinamentos dos msticos e as composies dos poetas,
de que serve de amostra este belssimo verso dos artistas
brasileiros Tom-z e Ana Carolina: Cada homem
sozinho a casa da humanidade. Sem falar no antolgico
poema Tabacaria, do portugus Fernando Pessoa, que
principia com os seguintes versos:
No sou nada.
Nunca serei nada.
No posso querer ser nada.
parte disso, tenho em mim todos os sonhos
do mundo.
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3.3. No h negar. O princpio jurdico da dignidade

da pessoa humana decola do pressuposto de que todo ser
humano um microcosmo. Um universo em si mesmo.
Um ser absolutamente nico, na medida em que, se
parte de um todo, tambm um todo parte; isto , se
toda pessoa natural parte de algo (o corpo social),
ao mesmo tempo um algo parte. A exibir na lapela
da prpria alma o bton de uma originalidade que ao
Direito s compete reconhecer at para se impor como
expresso de vida comum civilizada (o prprio Direito
a, mais que impor respeito, se impor ao respeito, como
diria o juiz-poeta sergipano Joo Fernandes de Britto).
3.4. Sucede que, ao reconhecer por modo jurdico a
inata dignidade da pessoa humana sobretudo quanto
modelagem de um pluralismo que no desemboque
jamais no preconceito como trao cultural, de parelha
com a preceituao de uma aproximativa igualdade de
acesso s fontes do poder, da riqueza e do saber ,
a sociedade termina por se autoconferir a credencial
de civilizada. O qualificativo de evoluda. Sendo esse,
precisamente, o terceiro significado do humanismo: tra
duzir uma vida em comum que merea o galardo de
culturalmente avanada. Entendendo-se por sociedade
culturalmente avanada, ao menos no plano norma
tivo, a que institui: a) mecanismos de oportunidades
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aproximativamente iguais nos campos da poltica, da

economia e da educao formal; b) acesso facilitado
aos rgos do Poder Judicirio, aos servios pblicos
e seguridade social (sade, previdncia e assistncia
social); c) vivncia de um pluralismo poltico e tambm
cultural (ou social genrico), tendo este por limite a noincidncia jamais em preconceito.
3.5. Por que estamos a indicar esses domnios de
interao humana como denotadores de humanismo,
neste ltimo sentido de sociedade evoluda ou cultu
ralmente avanada? Porque so eles que, em seu
conjunto, mais respondem pela qualidade de vida
de todo um povo. Por isso que jurisdicizados, contem
poraneamente, como situaes jurdicas ativas que se
desfrutam s expensas do Estado e de toda a sociedade.
E em se tratando de direitos ambientais, sociais e do
tipo fraternal, a sua efetividade se eleva condio de
dado conceitual de toda a economia do Pas. dizer,
economia que j no restringe a sua noo de dinamismo
abertura para as inovaes tecnolgicas e aos ganhos
de produtividade; tem que passar pelo atendimento s
necessidades de preservao do meio ambiente e s postu
laes de segurana social e de uma decidida integrao
comunitria (logo, fraternal).
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3.6. Convm repetir, com ligeiros acrscimos: focado

pelo prisma dos interesses do todo social, o desenvol
vimento tem que ser mais do que um mecnico ou linear
crescimento econmico. Ele h de exibir uma dimenso
poltica ou de soberania nacional, pela exigncia que
se lhe faz de ser um desenvolvimento do tipo autosustentado ou sem temerria dependncia externa.
Como tambm h de exibir trs outras dimenses:
a) a dimenso da pura justia social, a se dar por um
progressivo compartilhamento dos seus frutos com
todos os estratos de que a sociedade se compe; b) a
dimenso do mesmo e respeitoso tratamento para os
referidos grupos de pessoas que at hoje experimentam
o travo da discriminao social (por isso que destinatrias
da compensao em que se traduz a ferramenta das
aes afirmativas; d) a definitiva absoro da idia de
equilbrio ecolgico enquanto elemento de sua prpria
definio. como est, por sinal, na prpria Constituio
brasileira de 1988, conforme um pouco mais frente
comprovaremos.
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CAPTULO IV
O humanismo
como transubstanciao
da democracia poltica,
econmico-social e fraternal
4.1. Eminentemente cultural, portanto, essa terceira

dimenso conceitual do humanismo. Visto, porm, sob
roupagem jurdica, e mais especificamente sob roupagem
jurdico-constitucional, esse padro de humanismo se
confunde com a prpria democracia. Transubstanciase na democracia que gradativamente se imps
como idia-fora ou princpio de organizao dos
Estados e das sociedades nacionais do Ocidente,
aps a segunda guerra mundial.
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4.2. Deveras, a Democracia ocidental dos dias

correntes a que se constitui em inexcedvel paradigma de
mobilidade vertical nos campos, justamente: a) da poltica
enquanto rea especfica do poder governamentaladministrativo; b) da economia enquanto fonte de toda
riqueza material; c) da educao formal enquanto espao
de um saber direcionado ao pleno desenvolvimento da
pessoa, seu preparo para o exerccio da cidadania e sua
qualificao para o trabalho (art. 205 da Constituio
brasileira de 1988). Tudo isso de parelha com as citadas
relaes sociais de facilitado acesso jurisdio, aos
servios pblicos e seguridade social, mais o pluralismo
poltico e o social genrico (estes ltimos a significar o
direito de ser pessoalmente inconfundvel com quem
quer que seja, contanto que esse direito de ser diferente
no resvale para a prtica da discriminao de outrem).
Sendo que o campo da poltica de ser entendido na
sua renovada configurao poltico-civil, de modo a
abarcar os clssicos e novos direitos individuais (dentre
estes, o direito informao, tica na Administrao
Pblica e s aes afirmativas), a vigorar de modo paralelo
s relaes de soberania popular e de cidadania. J o
campo da economia, a se materializar na dualidade bsica
do capital e do trabalho, de sorte a compor uma ordem
econmico-financeira de prestgio, a um s tempo, da
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liberdade de iniciativa e do atendimento das necessidades

materiais bsicas dos empregados e dos trabalhadores
autnomos. E quanto ao campo do saber, enfim, a se
espraiar pelos domnios da educao formal, dos cursos
profissionalizantes e do mencionado preparo para o
exerccio da cidadania.
4.3. Sendo assim, d-se verdadeira fuso entre vida
coletiva civilizada (culturalmente vanguardeira, foi dito) e
democracia. Isto no sentido de se entender por vida em
comum civilizada aquela que transcorre, circularmente,
nos arejados espaos da contempornea democracia.
Com o que o humanismo e a democracia passam a
formar uma unidade incindvel. Inapartvel.
4.4. Recolocando a idia: status civilizatrio ou
elevado padro de civilidade de todo um povo
uma terceira dimenso conceitual do humanismo.
A mais recorrente, por sinal. A ser alcanada mediante
mecanismos de Direito positivo que j se contm no
contemporneo conceito de democracia. Democracia
que em Constituies como a portuguesa de 1976
e a brasileira de 1998 ostentam os seguintes traos
fisionmicos:
I democracia procedimentalista, tambm conhe
cida por Estado Formal de Direito ou Estado
Democrtico de Direito, traduzida no modo
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popular-eleitoral de constituir o Poder Poltico

(composto pelos parlamentares e pelos que se
investem na chefia do Poder Executivo), assim
como pela forma dominantemente representativa
de produzir o Direito legislado;
II democracia substancialista ou material, a se
operacionalizar: a) pela multiplicao dos n
cleos decisrios de poder poltico, seja do lado
de dentro do Estado (desconcentrao orgnica),
seja do lado de fora das instncias estatais
(descentralizao personativa, como, por amos
tragem, o plebiscito, o referendo e a iniciativa
popular); b) por mecanismos de aes distributivistas
no campo econmico-social. Vnculo funcional,
esse (entre a democracia e a segurana social), que
a presente Constituio italiana bem expressa na
parte inicial do seu art. 1., verbis: A Itlia uma
Repblica democrtica fundada no trabalho;
III democracia fraternal, caracterizada pela positi
vao dos mecanismos de defesa e preservao
do meio ambiente, mais a consagrao de um
pluralismo conciliado com o no-preconceito,
especialmente servido por polticas pblicas de
aes afirmativas que operem como frmula de
compensao das desvantagens historicamente
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sofridas por certos grupamentos sociais, como os

multirreferidos segmentos dos negros, dos ndios,
das mulheres e dos portadores de deficincia fsica
(espcie de igualdade civil-moral, como ponto
de arremate da igualdade poltica e econmicosocial).
4.5. o quanto basta para a deduo de que o huma
nismo enquanto vida coletiva de alto padro civilizatrio
aquele que transcorre nos mais dilatados cmodos da
contempornea democracia de trs vrtices: a procedi
mentalista, a substancialista e a fraternal. Os dois termos
(humanismo e democracia) a se interpenetrar por osmose,
e no mais por simples justaposio. Donde a metfora
da transubstanciao.
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CAPTULO V
O necessrio
vnculo operacional
entre humanismo e Direito
5.1. Esse atualizado humanismo significa atribuir

humanidade o destino de viver no melhor dos mundos.
A experimentar o prprio cu na terra, portanto. Mas
assim transfundido em democracia plena, ele passa a
manter com o Direito uma relao necessria. O Direito
enquanto meio, o humanismo enquanto fim. como
dizer: o humanismo, alado condio de valor jur
dico, de ser realizado mediante figuras de Direito. Que
so os institutos e as instituies em que ele, Direito
Positivo, se decompe e pelos quais opera. No caso, e
pertinentemente formatao do Estado, tais figuras de
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Direito se traduzem em coisas como audincias pblicas,

sufrgio universal, voto direto e secreto, eleies peri
dicas, referendos, iniciativa popular, programaes ora
mentrias, polticas pblicas, acordos internacionais
(entre as polticas pblicas, as de natureza tributria que
se mostrem seletivamente estimuladoras de uma ordem
econmico-financeira que se volte para a crescente partilha
social dos seus ganhos).
5.2. No que as Constituies precisem nominar
o humanismo. Basta que elas falem de democracia
para que ele esteja automaticamente normado.
Como se pode concluir dos incisos de I a V do art. 1.
da Constituio de 1988, que, sob a denominao de
fundamentos da Repblica Federativa do Brasil, fez
da democracia (logo, do humanismo) uma ferica estrela
de cinco pontas: soberania, cidadania, dignidade da
pessoa humana, valores sociais do trabalho e da livre
iniciativa, pluralismo poltico. Sendo que a expresso
dignidade da pessoa humana, ali naquele dispositivo,
ainda no todo o humanismo; a parte do humanismo
que mais avulta, de modo a ocupar uma posio de
centralidade no mbito mesmo dos direitos fundamentais
de todo o sistema constitucional brasileiro.
5.3. Tambm por instantnea deduo, infere-se
que, dissolvendo-se na democracia, ou em outro valor
universalmente aceito como o prprio fim de uma
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civilizada convivncia humana (paz, bem comum, justia,

bem-estar geral...), o humanismo no podia ficar do
lado de fora do Direito. No podia ser indiferente ao
Sistema Jurdico de cada povo soberano. Sabido que o
Direito a realidade normativa que mais se aproxima
dos atributos da unidade, coerncia e plenitude. nica,
alm do mais, a se caracterizar pela heteronomia e
garantida possibilidade de execuo dos seus comandos
(s as normas jurdicas so imperativos autorizantes,
preleciona Goffredo Telles Jnior). Numa frase, o Direito
o mais engenhoso esquema que a humanidade at hoje
concebeu para viabilizar o absolutamente necessrio
estado de sociedade. Estado de sociedade sem o qual
a experincia humana estaria condenada barbrie,
num autofgico pugilato de todos contra todos. O antihumanismo por definio.4
O rousseauniano estado de sociedade pressupe, j foi dito, um

contrato social que Afonso Bertagnoli assim comenta: Em
sentido mais filosfico, o contrato aparece como forma bilateral
ou multilateral, incluindo compromissos recprocos. O contrato
social de Rousseau tambm designado como pacto social
o conjunto de convenes fundamentais que, ainda que nunca
hajam sido formalmente enunciadas, resultam implcitas na vida
em sociedade, sendo a sua frmula a designada de que cada um
de ns coloca em comum a pessoa em seu total poderio, sob a
suprema direo da vontade geral; em conseqncia, recebemos,
cada um, uma parte indivisvel do todo comum (prefcio do livro
O contrato social, anteriormente indicado).
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5.4. Por assim entender foi que o emblemtico Von

Ihering falou do Direito como o complexo das prprias
condies existenciais da sociedade, garantidas pelo Poder Pblico.
O modus vivendi possvel, na sntese feliz de Tobias
Barreto, por se constituir numa fora cultural destinada
a ser domadora das foras naturais da vida (apud Jos
Silvrio Leite Fontes, em O pensamento jurdico sergipano,
Ed. UFS, ano de 2003, p. 19). Tudo na linha dos brocardos
latinos que tanto se sabe de cor e salteado: ubi societas ib
jus, ubi jus ib societas (onde houver sociedade haver
direito, onde houver direito haver sociedade), a traduzir
duas realidades que se exigem e se complementam, na
trama de uma dialtica de verdadeira implicao e
polaridade, na precisa linguagem de Miguel Reale.
5.5. Realmente, salta aos olhos que o Direito o sistema
de normas que melhor concilia imperatividade com
exigibilidade. Imperatividade, na medida em que todo
dispositivo jurdico um comando, uma determinao,
um mandamento, uma ordem, enfim, ditada por rgos e
agentes de pronto referidos como autoridades do Sistema.
A prpria face visvel do poder. Exigibilidade, a seu turno,
por sempre haver previso legal de sanes ou medidas
de constrio que tais autoridades ficam habilitadas a
impor contra quem lhes resista s determinaes. De
modo coerente, alis, com o princpio da presuno de
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verdade e licitude dos atos do Poder Pblico. Princpio

que, na Constituio de 1988, tem uma de suas matrizes
no seguinte enunciado:
Art. 19. vedado Unio, aos Estados, ao Distrito
Federal e aos Municpios:
II recusar f aos documentos pblicos.
5.6. So consideraes que cimentam a radicalidade

deste juzo: mais do que no poder ser visto como um
indiferente jurdico, o humanismo teria mesmo que se
positivar como a prpria democracia de trs vrtices.
Principalmente se considerarmos que esse paradigma
de democracia um processo de afirmao do poder
ascendente. Que um poder que nasce de baixo
para cima, e no de cima para baixo. Logo, poder
umbilicalmente comprometido com os interesses da
maioria do povo (situada na base da pirmide social), e
no daquelas pessoas j situadas no topo da hierarquia
estatal, ou econmica. Noutro dizer, prprio da
democracia o constante empenho para tirar o povo
da platia e coloc-lo no palco das decises que lhe
digam respeito. De passivo espectador para autor do seu
prprio destino. Todos decidindo sobre tudo, como
preconizava Rousseau. Quem quer que seja a dizer o
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que quer que seja (acrescentamos), de sorte a se poder

inferir que ela, democracia, o nico regime que faz da
mais ampla participao popular o aplainado caminho
de busca da mais abrangente incluso social e integrao
comunitria (nunca demais lembrar que a palavra
comunidade vem de comum unidade, na holstica percepo
espiritual-quntica de que, afinal, tudo um).
5.7. E aqui vem o arremate da idia do necessrio trao
de unio entre o humanismo como valor cultural genrico
e a democracia como especfico valor jurdico, a ponto de
o primeiro se dissolver na segunda: que no h nada
de essencial ao humanismo que j no se contenha
no espectro atual da democracia. Por isso que esta o
absorve e a ele comunica sua natureza de tema central
de Direito Constitucional.
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CAPTULO VI
O descompasso entre
a teoria e a prtica humanista
como atestado de pobreza
eficacial do Direito
6.1. Juridicamente, pois, estamos a lidar com

preciosas formulaes regratrias. Lapidares normas
de organizao e de conduta (Bobbio), tracejadoras de
um padro de humanismo que j a prpria democracia
de trs vrtices. Mas no podemos esquecer que mesmo
um excelente referencial normativo para o concreto agir
humano ainda no o concreto agir humano. Pois o certo
que o humanismo no se tem feito acompanhar seno
de uma prtica muito aqum dos prometidos mundos e
fundos. Tem sido algo muito mais retrico do que real.
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Bom para a auto-estima das pessoas patrimonializadas e

dos pases ditos desenvolvidos, mas incapaz de esconder
a vexatria verdade de que somente uma micro-minoria
de seres humanos que vive de regular para timo. J a
macro-maioria, muito ao contrrio, vive mesmo de ruim
para pssimo. Como evidenciam os dramticos desnveis
de riqueza e de saber entre os Estados Unidos da Amrica
do Norte e pases membros da Unio Europia, de um
lado, e, de outro, parte dos pases da sia e a grande
maioria dos povos da frica e da Amrica do Sul. Tanto
quanto as gritantes assimetrias entre habitantes dos
prprios Estados mais ricos. No interior deles, ento.
No sendo despropositado dizer, trocadilhando, que o
planeta est empanturrado de gente com fome.5
Um dos maiores paradoxos da globalizao que ela universaliza

a informao mais aliciante para o consumo de tudo quanto
bem material, porm elitiza a respectiva aquisio. Do que decorre
uma crescente insatisfao por parte das massas econmica e
socialmente excludas, a se manifestar sob a forma tendencial
de violncia urbana. O que faz eclodir, a seu turno, o conhecido
fenmeno da criminalidade de situao ou de ambincia de vida.
Pelo que ela, globalizao, bem pode ser visualizada como correia
de transmisso desse maestro ideolgico que atende pelo nome
de neoliberalismo. Fincado, este, no trip economicista da
financeirizao (trnsito sem fronteiras do capital especulativo,
sempre sedento dos mais altos juros), da terceirizao e da
privatizao. Estes dois ltimos aspectos incessantemente
denunciados na arrebatadora fala e nos luminosos escritos de Celso
Antnio Bandeira de Mello.
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6.2. Numa frase, o humanismo dos dias atuais ainda

mais de fachada do que autntico. Feito o ditado popular
do faa o que eu digo mas no faa o que eu fao, mesmo
no crculo de uma economia mundial que atravessa um
eufrico perodo de autopropulso. Da que os enver
gonhados semforos e marquises de Nova Iorque (capital
financeira dos Estados Unidos da Amrica) e de Bruxelas
(capital poltica da Unio Europia) no consigam
esconder que por debaixo deles h grupos de mendigos
dividindo com a sarjeta suas ltimas sobras de gente. Isso
como conseqncia do fato de que o presente modelo
de globalizao reduz to sistematicamente postos
de trabalho para o homem de baixa instruo escolar
que j se pode dizer que a luta de classes, hoje, entre
desempregados e desempregadores. Assim como agudiza
o problema do fechamento das fronteiras dos pases
economicamente mais prsperos para as levas e levas
de imigrantes que o exausto sistema produtivo dos seus
pases de origem no tem como absorver. A comprovar
que esse padro globalizante de vida no significa livre
circulao de pessoas e idias, propriamente, porm de
capitais avessos a qualquer tipo de controle jurdico por
parte dos Estados de baixo teor de poupana interna
(por isso que dispostos a pagar juros muito mais altos
que os praticados nos pases de origem desses capitais
to sanguessugas quanto volteis).
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6.3. Ora bem, constatar esse renitente quadro factual

de esqualidez do humanismo tambm comprovar
que o Sistema Jurdico dos Estados soberanos
no vem cumprindo a sua especfica funo de
qualificar a vida dos seus humanos destinatrios, ao
menos como caracterstica central. Sabido que tal
qualificao a que se pe como exigncia mesma
da justia enquanto valor fundante do Direito
(Miguel Reale). E que a realizao de nenhum valor
humano essencial pode ter outra ferramenta institucional
mais eficaz do que ele, Direito Positivo.
6.4. Nesse ritmo argumentativo, e somente para
tomar de emprstimo o discurso da Constituio de 1988,
de se pr em realce a marcante atualidade do que ele tem
como objetivos fundamentais da Repblica Federativa do
Brasil, a saber: I construir uma sociedade livre, justa
e solidria; II garantir o desenvolvimento nacional;
III erradicar a pobreza e a marginalizao e reduzir as
desigualdades sociais e regionais; IV promover o bem
de todos, sem preconceitos de origem, raa, sexo, cor,
idade e quaisquer outras formas de discriminao. Nada
obstante, o que se tem ao rs-do-cho ou no plano dos fatos?
Tem-se que na Terra Brasilis o humanismo persiste como
um ideal de reduzido teor de concretude democrtica.
Pois inquestionvel que pelas bandas de c prosseguem
de extrema gravidade os descompassos scio-regionais;
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o subemprego; a incipiente educao ambiental do povo

e at dos governantes; os mais atvicos preconceitos; a
teimosssima indistino entre o espao pblico e o privado
(confunde-se tomar posse nos cargos com tomar posse
dos cargos); uma economia informal que no pra de
crescer e cada vez mais sem-cerimnia; a triste ciranda do
contingenciamento de despesas de investimento para a
formao dos altssimos supervits primrios (em torno
de 4,5% do PIB) com que so pagos os juros mais altos
do mundo casta dos rentistas; os estratosfricos lucros
do setor bancrio (s no primeiro semestre do corrente
ano de 2007 o Banco Ita e o Banco Bradesco obtiveram
lucros que, somados, ultrapassaram a casa dos 8 bilhes
de reais; a corrupo sistmica, enfim. Corrupo que
mais responde por ua massiva excluso socioeconmica
e que j se manifesta no enquadrilhamento de no poucos
setores das classes dominante e dirigente (Gramsci)
para o profissionalizado saque do patrimnio e dos
dinheiros pblicos. Donde o seguinte comentrio de
Marcelo Neves:
A corrupo sistmica se associa ao problema da
excluso. De um lado, a subincluso significa que
amplos setores sociais dependem das exigncias dos
subsistemas da sociedade mundial complexa (ter
conta no banco, educao formal, sade etc.), mas
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02/08/2012 14:24:01
no tm acesso aos respectivos benefcios. No campo

do direito, isso implica subordinao aos deveres
impostos pela ordem jurdica, mas falta de acesso
a direitos bsicos. De outro lado, a sobreincluso
significa que certos setores privilegiados tm acesso
aos benefcios dos sistemas sociais, mas no se
subordinam s suas imposies restritivas, o que
implica exerccio dos direitos sem subordinao a
deveres (artigo publicado no jornal Folha de S.Paulo,
caderno A3, edio de 27 de junho de 2007).6
6.5. Tambm Eduardo Lins da Silva, num rompante

de santa indignao, bradou que a corrupo nefasta
no apenas por ser imoral. Ela uma das causas mais
Certo que economistas e cientistas sociais de peso, como o

portugus Antnio Borges, no deixam de creditar ao atual sistema
econmico brasileiro a virtude dos investimentos que do mostras
de se deslocar do mercado financeiro para a produo, tendo por
pano de fundo uma certa continuidade histrica de polticas pblicas,
taxa de inflao competentemente controlada, responsabilidade
fiscal, moeda forte e crescentes nveis de exportao (conferncia
feita em seminrio promovido pela Faculdade de Direito da
Universidade de Coimbra, no dia 9 de julho de 2007, sob a
coordenao do professor-doutor Manoel Carlos Lopes Porto).
Mas impossvel negar que permanecem assustadores os altos
ndices brasileiros de economia informal, o baixo teor de renda
per capita e coisas como prostituio e trabalho infantil, trabalho
escravo, moradores de rua, catadores de lixo, proliferao de favelas
nos grandes centros urbanos, como So Paulo, Rio de Janeiro, Belo
Horizonte, Salvador e Recife.
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profundas da ineficincia e aumento de custos em

qualquer organismo no qual ocorra (mesmo jornal
Folha de S.Paulo, caderno A, p. 3, em data de 10 de
junho de 2006). Renitncia num patrimonialismo que
chega ao mais deslavado saque do Errio, pois o fato
que o padre Antnio Vieira, desde o sculo XVII,
j denunciava o colonizador espanhol e o portugus
com estas corajosas palavras: os governadores chegam
pobres s ndias ricas e saem ricos das ndias pobres
(referindo-se s ndias Ocidentais, nome dado Amrica
por Cristvo Colombo, que acreditava haver atingido a
sia). Caldo de cultura que responde pela triste afirmativa
de que a corrupo o cupim da Repblica, feita pelo
presidente da Assemblia Nacional Constituinte brasi
leira de 1986/1988, deputado Ulysses Guimares. Tudo
a mostrar a permanncia da necessidade de um redobrar
de esforos de toda a sociedade civil e das instituies
pblicas para a compreenso de que, ali onde a tica na
poltica no tudo, a poltica no nada.
6.6. Cabe perguntar, naturalmente: que metodologia
ou providncia institucional a tomar, diante de to
grandes distncias entre o discurso e a prtica do Direito?
Como fazer da melhor normatividade em abstrato a
melhor experincia? Acasalar o dever-ser dos comandos
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legislativos e o ser das concretas relaes interindividuais

e intergrupais? Sair das pranchetas da Constituio para
entrar nos altiplanos da vida?
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02/08/2012 14:24:01
CAPTULO VII
A imperiosa mudana
de mentalidade como
condio de encurtamento
de distncia entre o discurso
humanista e sua prtica
7.1. Reperguntando: como principiar a reduzir o

tamanho desse enorme fosso entre um discurso to
altrusta e uma prtica to egocntrica? Penso que por uma
radical mudana de mentalidade. Uma decidida disposio
para retrabalhar a noo de humanismo, que j no deve
ser visto apenas como o caminho que vai da humanidade
para o homem, porm, simultaneamente, do homem para
a humanidade. Equivale a dizer: o humanismo culto
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02/08/2012 14:24:01
ou exaltao humanidade, sem dvida, contanto que

tal reverncia tambm se d perante cada qual das
clulas de que essa humanidade se compe. Chegue
at ao ser humano em carne e osso. Ser humano, ajunte-se,
to mais fisicamente prximo de ns quanto carente de
oportunidades socioeconmicas e de igual tratamento
corts, respeitoso, fraterno.
7.2. Esse novo humanismo de necessria mo dupla
absorve, sim, a referida mxima de que o homem a
medida de todas as coisas (Protgoras), porm, primeiro,
o homem enquanto gnero; isto , de sorte a abranger
todos os exemplares masculinos e femininos sem nenhuma
exceo. Depois, todos os homens e mulheres em suas
efetivas condies existenciais de idade, regionalidade,
cor da pele, etnia, classe social, conformao psicofsica,
assim como em suas preferncias rigorosamente pessoais:
a religiosa, a filosfica, a profissional, a partidria, a
sexual, etc.. Pois somente assim que se consegue viver
numa sociedade fraterna, pluralista e sem preconceitos,
fundada na harmonia social e comprometida, na ordem
interna e internacional, com a soluo pacfica das
controvrsias, conforme a profisso de f que se l no
prembulo da Constituio brasileira de 1988.
7.3. De fato, no s amando a humanidade que
se ama o homem, porm, reciprocamente, amando o
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02/08/2012 14:24:01
homem que se ama a humanidade. At porque muito

fcil, muito cmodo, muito conveniente dizer que se ama
o sujeito universal que a humanidade inteira. Difcil,
ou melhor, desafiador amar o sujeito individual que
cada um de ns encarnado e insculpido. Aqui, um ser
humano em concreto, visvel a olho nu, ao alcance da
nossa mo estendida ou do nosso ombro solidrio. Ali,
no. Ali o que se tem um abstrato sujeito coletivo.
To espacialmente distante quanto fisionomicamente
indefinido. Logo, amor sem risco nenhum de que nos
faam as nicas perguntas que mais importam para a
definio da nossa personalidade: como efetivamente
lidamos com os nossos pais, filhos, esposos e esposas, de
papel passado ou no? Em clima de amor, efetiva presena
e responsabilidades divididas? Dando-lhes o exemplo
pessoal de toda uma vida permeada de compromisso
tico e devoo cvica? E quanto aos nossos empregados,
colegas de trabalho, porteiros do nosso condomnio,
ascensoristas dos prdios que freqentamos, jornaleiros,
garons, entregadores de pizza? Como nos relacionamos
com cada qual deles? Chamando-os pelos respectivos
nomes? Reconhecendo seus elementares direitos e
dispensando-lhes um tratamento cordial? Do mesmo
jeito que apreciamos ser pessoalmente tratados?
7.4. Essas as perguntas que mais contam, dissemos,
porque no pode haver humanismo sem humanistas.
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02/08/2012 14:24:01
Repblica sem republicanos. Como impossvel

praticar a democracia sem democratas. O que nos
remete para os domnios do nexo causal entre o modo
habitual de agir de uma coletividade (prxis) e a sua
peculiar viso de mundo. Donde a referncia a uma
urgente mudana de mentalidade, para que, na senda
do verbo que se faz carne, o olimpicamente objetivo se
transmute em concretos fazeres subjetivos.
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02/08/2012 14:24:01
CAPTULO VIII
A mudana de
mentalidade que implique
analogia entre o humanismo
e a justia e que ainda
diferencie justia em abstrato
e justia em concreto
8.1. Bem, para ns, os operadores do Direito, os

lidadores jurdicos, a aplicao dessa nova mentalidade
ao nosso cotidiano labor passa por uma analogia entre
o humanismo e a justia; isto , passa pela colocao
da justia como tema-alvo de estudo, como fizemos at
agora com o humanismo.
55
02/08/2012 14:24:01
8.2. Explico. A justia em abstrato, aquela que desfila

pela passarela do Ordenamento legislado (a partir da
Constituio), essa costuma ser de boa qualidade em
todos os Estados onde vigora o sistema jurdico da
democracia de trs vrtices. E assim em abstrato ou em
tese, justia que bem corresponde s mais depuradas
postulaes humanistas. O problema, ento, no esse. O
gargalo do Direito no est a, porque nunca se contestou
que esse tipo retrico de justia incorpora, sim, os avanos
que tm assinalado a marcha triunfalmente democrtica
do constitucionalismo ocidental dos ltimos 20, 25 anos
(tirante a ditadura cubana, no h mais como esconder).
Porm no passa de justia como discurso legislado ou
valor simblico, insista-se. Por isso mesmo que distante,
fria, orgulhosa de sua imperturbvel objetividade (a
lei um padro objetivo de justia, escreveu Hans
Kelsen). Justia meramente pensada, por conseguinte, e
no propriamente vivida. Necessria referncia terica,
certo, no sentido de que, sendo a justia das leis, colocase como inafastvel ponto de partida para a resoluo
dos casos concretos (Ningum ser obrigado a fazer ou
deixar de fazer alguma coisa seno em virtude de lei,
reza o inciso II do art. 5 da Constituio do Brasil). No,
porm, como necessrio ponto de chegada.
8.3. Ponto de chegada essa a questo central
a justia que quase todo litgio ou caso concreto exige
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02/08/2012 14:24:01
somente para si. Com exclusividade, destarte, porque

o mais das vezes cada caso um caso mesmo. E cada
caso um caso, o mais das vezes, devido irreprimvel
versatilidade da vida, que surpreendente e novidadeira
por sua prpria natureza. Um arrumar as malas para o
infinito, como no inspirado verso de Fernando Pessoa.
Da porque habitualmente irredutvel s formulaes
jurdico-positivas. Aos esquemticos enunciados do
Direito legislado.
8.4. Como de remansoso conhecimento, a lei em
sentido material quer valer para todas as aes a que
se refere e por isso que se adorna do atributo da
generalidade. Quer valer para todos os sujeitos a que
se destina e por esse motivo se confere a caracterstica
da impessoalidade. Quer valer para sempre (enquanto
no for revogada ou formalmente mexida, lgico) e da
o seu trao de abstratividade. Ora, querendo-se assim
genrica, impessoal e abstrata dizer, querendose, de uma s cajadada, imperante para tudo, para todos
e para sempre, a lei no tem como fugir do discurso
esquemtico ou clicherizador da realidade; que um
discurso inescondivelmente simplista. Donde ter que
pagar um preo por esse discurso-rtulo, e esse preo
que a lei paga por incidir num tipo de comunicao
verbal reducionista a sua exposio a interpretaes
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02/08/2012 14:24:01
polissmicas e contnua rebeldia da vida (cambiante

por natureza).
8.5. Fechando o pensamento: a justia das dispo
sies legislativas abstrata. A justia do caso entre
partes concreta. A primeira est para a humanidade
assim como a segunda est para o homem. Ambas so
mutuamente complementares, na acepo de que as
duas se imbricam e nenhuma mais bsica do que a
outra. E as duas juntas so o que o direito : dual,
bifronte, binrio, como na figura mitolgica de Jano.
Corresponde a falar: o Direito , na sua estruturalidade,
tanto a abstrata justia das leis (inclusive e sobretudo
a justia das Constituies) quanto a emprica justia
das decises judiciais. E tambm na sua funcionalidade
o Direito binrio, porque tanto se manifesta sob a
forma de norma geral (Direito-lei) quanto sob a forma
de norma individual (Direito-sentena).
58
02/08/2012 14:24:01
CAPTULO IX
O operador do Direito
na condio de ponte
entre a justia em abstrato
e a justia em concreto
9.1. Nessa perspectiva, se o Direito estrutural e

funcionalmente bifronte, o que importa para o lidador
jurdico transitar pelo sempre custoso, trabalhoso,
certo, mas necessrio e instigante caminho do meio
(medius in virtus). Em linguagem metafrica, nem
ancorar to-s no cais da justia objetiva, nem navegar
exclusivamente no mar da justia do caso concreto. Pois
muitas vezes o cais do porto apenas contm a primeira
metade do Direito. Situao em que a outra metade s
pode estar nas ondulaes do mar aberto.
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02/08/2012 14:24:01
9.2. No tema, o princpio regente das coisas

continua a ser o da complementaridade (implicao e
polaridade, conforme Reale). Por isso que, se a primeira
metade do Direito condiciona o visual da segunda, esta
ltima costuma repercutir sobre aquela primeira para
redimensionar o respectivo perfil. Uma como que a
ajudar a outra para a feitura de um trabalho comum de
plenificao. Como num aparelho auto-reverse. Ou numa
gangorra em que o justo-real s pode se postar em
ambos os assentos. Donde a ilao de que o resgate da
norma jurdica em sua inteireza exige um processo de
interpretao que seja: a) uma virginal revelao do que
se contm no texto normativo ainda sem a influncia do
caso concreto; b) um refundir dessa inicial revelao, se o
caso concreto reverberar sobre o texto que o descreve.
9.3. Noutro modo qui mais ilustrativo de colocar
a idia: entre o texto legislado e a deciso judicial navega
o sentido. Ali, algo significante. Aqui, algo significado.
Mas algo significado que pode ser o fruto de idas e
vindas do intrprete entre o texto referente e o caso
referido, se a relao entre ambos caracterizar-se por
uma to mtua quanto irresistvel influncia. quando
o dever-ser do Direito se concilia com o ser da vida e a
j no h descompasso entre a justia como formulao
meramente objetiva e a justia material do caso entre
partes. O que nos transporta para recente entrevista do
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02/08/2012 14:24:01
ministro Csar Asfor Rocha, do Superior Tribunal de

Justia, na parte em que Sua Excelncia assim verbaliza
o mais belo ideal de todo o Poder Judicirio nacional:
Nosso maior sonho ter um Judicirio brasileiro que
possa distribuir justia no como iguaria de festa, mas
como o po nosso de cada dia (p. 19 do nmero 83 da
revista Justia e Cidadania, ms de junho de 2007).
9.4. Tambm em Konrad Hesse, na sua profisso de
f pelo reconhecimento de mais e mais fora normativa
Constituio, l-se:
O significado da ordenao jurdica na realidade e
em face dela somente pode ser apreciado se ambas
ordenao e realidade forem consideradas
em sua relao, em seu inseparvel contexto, e
no seu condicionamento recproco. Uma anlise
isolada, unilateral, que leve em conta apenas um
ou outro aspecto, no se afigura em condies de
fornecer resposta adequada questo. Para aquele
que contempla apenas a ordenao jurdica, a norma
est em vigor ou est derrogada; no h outra
possibilidade. Por outro lado, quem considera,
exclusivamente, a realidade poltica e social, ou no
consegue perceber o problema na sua totalidade, ou
ser levado a ignorar, simplesmente, o significado da
ordenao jurdica.
61
02/08/2012 14:24:01
A despeito de sua evidncia, esse ponto de partida

exige particular realce, uma vez que o pensamento
constitucional do passado recente est marcado
pelo isolamento entre norma e realidade, como se
constata tanto no positivismo jurdico de Escola de
Paul Laband e Georg Jellinek, quanto no positivismo
sociolgicode Carl Schmitt. Os efeitos dessa
concepo ainda no foram superados. A radical
separao, no plano constitucional, entre realidade
e norma, entre ser (sein) e dever ser (sollen) no
leva a qualquer avano na nossa indagao. Como
anteriormente observado, essa separao pode
levar a uma confirmao, confessa ou no, da tese
que atribui exclusiva fora determinante s relaes
fticas. Eventual nfase numa ou noutra direo leva
quase inevitavelmente aos extremos de uma norma
despida de qualquer elemento de realidade ou de uma
realidade esvaziada de qualquer elemento normativo.
Faz-se mister encontrar, portanto, um caminho entre
o abandono da normatividade em favor do domnio
das relaes fticas, de um lado, e a normatividade
despida de qualquer elemento da realidade, de
outro. Essa via somente poder ser encontrada se se
renunciar possibilidade de responder s indagaes
formuladas com base numa rigorosa alternativa.
62
02/08/2012 14:24:01
A norma constitucional no tem existncia autnoma

em face da realidade. A sua essncia reside na sua
vigncia, ou seja, a situao por ela regulada pretende
ser concretizada na realidade. Essa pretenso de
eficcia (Geltungsanspruch) no pode ser separada
das condies histricas de sua realizao, que
esto, de diferentes formas, numa relao de interde
pendncia, criando regras prprias que no podem ser
desconsideradas (em A fora normativa da Constituio.
Traduo de Gilmar Ferreira Mendes. Porto Alegre:
Sergio Antonio Fabris, 1991. p. 13-15).
9.5. Elucidar preciso, porm, que estamos a falar

de texto normativo como expresso sinnima de
dispositivo. Enunciado que se exprime em signos
lingsticos ou estruturas de linguagem, naturalmente.
Corresponde a dizer: dispositivo ou texto normativo
qualquer das partes lgicas de que se compe o esqueleto, a
estrutura formal de toda Constituio, todo cdigo, toda
lei, todo regulamento. Logo, partes que se exteriorizam
sob a forma de um artigo, ou de um pargrafo, um inciso,
uma alnea, um nmero arbico, na invarivel condio de
invlucro de norma jurdica. Seja uma norma-princpio,
seja uma norma-preceito ou simplesmente regra, ambas
as categorias a ter o seu contedo significante e grau de
eficcia desvelados a cada momento de sua particularizada
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aplicao. Donde o carter de descoberta-construo,

assim geminadamente, da norma afinal aplicada. Com
o que o prprio contedo do justo deixa de ser uma
formulao to prvia quanto definitiva para se tornar
uma constante garimpagem nos veios do processo cultural
da vida.
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CAPTULO X
A estrutura dual do
prprio crebro humano
como impulso para a busca
da justia em concreto
10.1. Como aceder, porm, aos apelos do justo em

concreto? Esse justo em concreto que certamente
algo vivo, cambiante, como tudo o mais que faz parte
da mesma corrente sangunea do mundo? Que virtude leva
o intrprete a atentar para a fora reverberante do caso
entre partes, de maneira a passar do justo contingente
para o justo objetivo e vice-versa, quantas vezes for
preciso para o visual da norma por inteiro?
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10.2. Resposta: por efeito de uma virtude pessoal

que atende pelo nome de senso de justia real, material.
Que no seno sensibilidade social flor da pele. Ou
o mais slido compromisso com a vida no seu eterno
agora (Krishnamurti, Osho, Eckhart Tolle, Neal Donald
Walsch, William Segal), sem, contudo, perder de
vista as coordenadas mentais do Direito legislado.
Qualidades prprias daqueles que agregam ao manejo
da reflexo o espocar da intuio. Essas duas outras
categorias que provm, respectivamente, do hemisfrio
esquerdo e do hemisfrio direito do crebro humano.
Como sempre disseram os msticos orientais e passaram
a dizer os maiores expoentes da fsica quntica.
10.3. Particularmente ilustrativo desse pensar qun
tico so os ensaios da norte-americana Danah Zohar,
para quem
A mais revolucionria e, para nossos fins, a mais
importante afirmao que a fsica quntica faz
acerca da natureza da matria, e talvez do prprio
ser, provm de sua descrio da dualidade ondapartcula (...) a afirmativa de que todo ser, no nvel
subatmico, pode ser igualmente bem descrito
como partculas slidas, como um certo nmero de
minsculas bolas de bilhar, ou como ondas, como as
ondulaes na superfcie do oceano. Mais que isso, a
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fsica quntica prossegue dizendo que nenhuma das

duas descries tem real preciso quando isolada e
que tanto o aspecto onda como o aspecto partcula
do ser devem ser levados em conta quando se
procura compreender a natureza das coisas. a
prpria dualidade do processo bsico. A substncia
quntica , essencialmente, ambos: o aspecto onda e
o aspecto partcula.
Esta natureza tipo Jano do ser quntico est
condensada numa das colocaes mais fundamentais
da teoria quntica, o princpio da complementaridade,
que declara que cada modo de descrever o ser, como
onda ou como partcula, complementa o outro e que
o quadro completo somente surge do pacote. Como
os hemisfrios direito e esquerdo do crebro,
cada uma das descries fornece um tipo de
informao que falta outra (...) (em O ser quntico,
publicado pela Editora Best Seller, p. 24-25, ano de
1990, traduo de Maria Antonia Van Acker, mas
sem os caracteres negritados).
10.4. Faamo-nos entender com mais clareza. O

crebro humano, tambm ele, tem duas dimenses.
Dois hemisfrios. Dois lados, enfim. O primeiro lado
o da mente, que tenho como sinnimo de intelecto
ou inteligncia. O segundo lado o do sentimento, que
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tambm designo por alma ou corao (corao-neurnio,

lgico, e no corao-msculo-cardaco). Sendo que este
lado sentimento to intuitivo quanto o lado da mente
reflexivo.
10.5. Muito bem. Pelo uso de sua poro mente, o
crebro faz-se reflexivo para poder seqenciadamente
isolar, analisar, descobrir e conhecer tudo que preexista
a ele. Sem tirar nem pr. Indiretamente ou por metdicas
aproximaes do objeto investigado. Discursivamente.
J pelo uso de sua poro sentimento, o crebro faz-se
contemplativo e por um passe de intuio captura o real.
dizer: o crebro libera a nossa imaginao para que ela
possa, num sbito de percepo, privar da intimidade
do real e nele provocar um tipo inovador de reao.
Donde se afirmar que a intuio criativa, enquanto a
razo, especulativa. Nesta residindo o conhecimento,
e, naquela, a sabedoria ( de Einstein a proposio de
que, nos momentos de crise, s a inspirao supera o
conhecimento).
10.6. Diga-se agora: quando se movimenta nos
quadrantes do Direito-lei, a mente se volta para o
conhecimento do texto normativo e assim que a
apreende a justia objetiva ou em abstrato. Caminho
inverso ao do sentimento, que, ao interagir com o fen
meno jurdico, o faz mediante uma particularizada linha
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direta com o caso entre partes, se vier a intuir que tal caso
dotado de reflexividade o bastante para desencadear
no dispositivo que o descreve um efeito reciclador da
sua inicial compreenso. o que se pode chamar de
reao normativa indita do texto, mas no indita por
inexistir anteriormente, porm indita por somente
ganhar espao de irrupo aps impactar-se com
a reverberao do caso concreto. Vale dizer, reao
virginal do texto que se depara com o surgimento de
um espao anmico no sujeito que o visualiza pela tica
da vida em seu ininterrupto e sempre novidadeiro fluir
(o ser das coisas o movimento, anotava Herclito,
fundador da Escola Jnica).
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PGINA EM BRANCO
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CAPTULO XI
A inteireza do ser
que maneja a reflexo
e se abre para a intuio
11.1. A deduo imediata: o lidador jurdico assim

ao mesmo tempo reflexivo e intuitivo somente concilia o
Direito legislado com a vida vivida porque antes disso se
concilia consigo prprio. Se se prefere, o intrprete que
faz uso dos dois elementares lados do crebro somente
tem a chance de apanhar o Direito por inteiro porque
ele mesmo se permite encontrar-se em plenitude. No
incompleto ou mutilado, quando como refreia em si uma
das duas elementares funes do seu prprio crebro.
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11.2. Foi nesse especfico sentido acredito que

o poeta Vincius de Moraes afirmou que a vida s se d
pra quem se deu. Vale dizer: a vida s se d por inteiro a
quem por inteiro se d a ela. E no seria assim na sinrgica
relao entre o Direito e seu intrprete? Mormente o
seu jurisdicional aplicador? O Direito a reconhecer,
orteguianamente, eu sou eu e as minhas circuns
tncias? Circunstncias de que faz parte o juiz que sobre
ele atua na plenitude do seu potencial reflexivo e intuitivo?
Como no poema de Fernando Pessoa,
Para ser grande, s inteiro: nada
Teu exagera ou exclui.
S todo em cada coisa, Pe quanto s
No mnimo que fazes.
Assim em cada lago a lua toda
Brilha, porque alta vive.
11.3. Em diferentes palavras, se o crebro humano
se manifesta ora como inteligncia ora como sentimento,
porque as duas coisas juntas so o que ele efetivamente
, tambm assim o Direito ora se manifesta como
justia da lei (vida pensada) ora como justia do caso
concreto (vida vivida), porque as duas coisas so o que
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ele efetivamente . A justia da lei a ser descoberta pela

inteligncia (mente, intelecto), a justia do caso concreto
a ser intuda pelo sentimento (alma, corao). Os dois
envolvidos no mesmo e altaneiro empenho de alcanar
um ponto de unidade que deixe para traz a prpria
dualidade por eles originariamente formada. Ponto de
unidade que vai possibilitar a viso estelar do justo por
si mesmo; que o justo to auto-evidente que afasta ou
dispensa qualquer discusso em torno dele. Porque o seu
acontecer j um absoluto convencer.
11.4. A se colocar um nome especfico nesse ponto
de unidade entre o pensamento e o sentimento, tenho
como apropriado o termo conscincia. Esse voc
bulo a que Pascal expressamente recorreu, quando disse
que Cincia sem conscincia runa da alma. Isso
de permeio com uma das frases mais recorrentes da
cultura ocidental, que reconhecidamente a de que o
corao tem razes que a prpria razo desconhece. A
mesma conscincia, por sinal, de que falam os msticos
orientais com a designao de terceiro olho. Esse olho
que ningum v, por certo, mas que para eles o nico
a ver tudo.
11.5. Esse mesmo termo conscincia tambm
perpassa a mencionada obra de Konrad Hesse (embora sem
nenhum comentrio quanto ao seu particularizado modo
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de surgimento), como espcie de mola propulsora de

uma psquica vontade de Constituio. Isso para
que ela, Constituio, venha a se dotar de fora ativa.
Da a seguinte passagem do prefcio que traz a abalizada
assinatura do ministro Gilmar Mendes: Sem desprezar
o significado dos fatores histricos, polticos e sociais
para a fora normativa da Constituio, confere Hesse
peculiar realce chamada vontade de Constituio (Wille zur
Verfassung). A Constituio, ensina Hesse, transforma-se
em fora ativa se existir a disposio de orientar a prpria
conduta segundo a ordem nela estabelecida, se fizerem-se
presentes, na conscincia geral particularmente, na
conscincia dos principais responsveis pela ordem
constitucional , no s a vontade de poder (Wille zur
Macht), mas tambm a vontade de Constituio (Wille
sur Verfassung) (p. 5, negritos parte).
11.6. Por outro modo de dizer as coisas, sem afetivi
dade a andar de braos dados com a inteligibilidade no se
chega ao ponto mega da conscincia e a j no se tem a
garantia da efetividade do Direito-justo. Quer o Direitojusto a desatar dos comandos adjetivos ou processuais
(sobretudo as chamadas garantias constitucionais do
processo), quer o Direito-justo a desabrochar dos
preceitos substantivos ou materiais (especialmente os
rotulados de direitos fundamentais pelas prprias
Constituies positivas).
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11.7. Esse o caminho para se fazer da melhor

regrao em tese a melhor experincia cotidiana.
Para relacionar por modo holstico (unitrio, portanto)
o dever-ser do Direito legislado e o ser das concretas
decises judiciais. Para aproximar um pouco mais o
Ordenamento Jurdico romano-germnico (naes
latinas e germnicas) e o da tradio anglo-americana
(common law). Somar vontade da Constituio a
vontade de Constituio do operador jurdico. Tornar
cada homem em particular um decidido humanista. Um
militante, enfim, da mxima crist do amai ao prximo
como a vs mesmos. Pois no se pode ignorar que o
Direito, como ensinava o sergipano Tobias Barreto, no
s uma coisa que se sabe; tambm uma coisa que se
sente. Talvez at uma coisa que se sente em primeiro
lugar ou com anterioridade em relao inteligncia, pois
no se pode esquecer jamais que o prprio substantivo
sentena vem do verbo sentir ( da poetisa Adlia
Prado o juzo de que o olhar amoroso sobre as coisas
descobre um sentido atrs daquilo, na perspectiva final
do sentido da vida).
11.8. Deveras, o fiat lux a subida do operador jurdico
aos pramos da prpria conscincia. Porque somente ela
que lapida o observador em um nvel tal de depurao que
lhe permite ver o quanto de mais lapidado j se encontra,
potencialmente, na prpria realidade observada. Antes da
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conscincia, o observador um; depois da conscincia,

ele j outro. Mrmore em estado bruto versus a Piet de
Michelangelo. Inexplicvel dom de picotar o manto da
noite e flagrar o dia escondido l dentro.
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CAPTULO XII
O sentimento como
o lado do crebro
que mais interage
com o mundo dos valores.
O rebento da conscincia
12.1. Ainda um tanto de se comentar sobre a

disponibilidade da pessoa humana para o seu lado
corao (alma, sentimento, conforme insistentemente
anotado). que esse lado corao tem a propriedade
de mais fortemente interagir com a esfera dos valores.
Assim entendidos os bens coletivos que se aninham
nas regies nticas do civismo, da tica, da verdade,
da esttica e da bondade. Mais: interao com o
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mundo onde se hospeda, num momento da mais

intensa luminosidade, a deciso justa para o caso
concreto. Que para esse padro de justia que o Direito
se pe como o anseio maior da humanidade. Anseio sem
o qual j no valeria a pena que os homens vivessem
sobre a terra, para lembrarmos festejada pregao de
Immanuel Kant.
12.2. Essa propriedade que tem o sentimento de nos
catapultar para o mundo dos valores , portanto, a que mais
intrinsecamente qualifica a existncia. Porque nos valores
esto os mais slidos fundamentos e os mais cristalinos
propsitos de toda uma vida individual e ao mesmo
tempo coletiva (conforme vimos nos fundamentos e
nos objetivos fundamentais da Repblica Federativa
do Brasil, versados, respectivamente, nos arts. 1. e 3. da
Constituio de 1988). Neles residindo a elevao do ser
a um patamar muito acima da sua mera biologicidade e
at mesmo da sua mais cartesiana racionalidade. Pois que
se trata de uma elevao que j enlevo, encantamento,
xtase to-s experimentado pelos que se vem a servio
do seu prprio crescimento interior e do aprimoramento
do Direito e da sociedade. Feito o mesmo Kant a dizer,
tomado de serfico orgulho: o cu estrelado sobre mim
e a lei moral dentro de mim.
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12.3. Fcil perceber que so eles, os valores, usinas

de comportamentos sociais convergentes, porque inter
nalizados como bens coletivos; quer dizer, bens que
favorecem a todos. Operando, ento, como fatores
de fixidez, estabilidade, coeso, o que j se traduz num
contnuo plasmar do que se poderia designar por uma alma
comum. Uma s personalidade ou carter comunitrio.
Tudo por se tratar de idias-fora que se vo depurando
no cadinho da Histria, de maneira a ganhar a objetiva
consistncia dos costumes. Da que muitas vezes o
desrespeito a eles seja socialmente tido por um escndalo
ou proceder absolutamente intolervel, porque o fato
que os valores, assim guindados condio de locomotivas
sociais, vo-se se tornando leis em sentido natural. Com
um poder de persuaso ou uma vis-atrativa ainda maior
que a resultante das leis em sentido estatal-positivo.
12.4. Seja como for, e para alm de todo debate
filosfico sobre as caractersticas centrais dos valores
(domnio da axiologia pura), so eles a mais consis
tente forja de um padro de conduta retilneo, firme,
solidrio e transparente. No sinuoso, no bruxuleante,
no egostico, no opaco. Por isso que formadores de
uma decantada prxis. Donde o reconhecimento de que,
uma vez internalizados, passam a fazer parte da natureza
mesma de cada pessoa e do corpo social por inteiro.
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Aqui, plasmando o carter coletivo e se tornando fator de

coeso nacional (renove-se a proposio). Ali, injetando
no moral de cada indivduo a seiva da alegria e da paixo
sem soberba por uma personalidade que deixa de ser filha
do acaso pra se tornar uma obra de arte.
12.5. Como tambm uma obra de arte, em certa
medida, pode se tornar a prpria descoberta-construo
da norma de que o julgador precisa para a justa resoluo
do caso concreto. Afinal ainda uma vez recorro ao
magistrio de Tobias Barreto h um pouco de cincia em
cada arte, e um pouco de arte em cada cincia. Sendo que essa
arte jurdica est para o sentimento assim como a cincia
do Direito est para o pensamento. E se trouxermos
essas noes para o campo da deciso judicial, deduzi
remos que a fundamentao da sentena tem que ser
uma obra de cincia, enquanto a respectiva concluso
(parte dispositiva), uma obra de arte.
12.6. Repaginando a proposio, pensamento e alma
fazem como que um matrimnio por amor para o emprico
partejar do rebento que ainda h pouco chamamos de
conscincia. Conscincia que prprio das pessoas que
se postam na existncia com toda pureza de propsitos
e que por isso tm maiores chances de operar em seu
interior a fuso do eu e do ns; do particular e do geral;
do individual e do universal; do breve e do eterno. O que
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as leva com muito mais facilidades a focar o Direito com

um novo par de olhos. A surpreender nos dispositivosobjeto uma certa propriedade, um determinado aspecto,
uma dada possibilidade normativa que o puro intelecto
no consegue enxergar sozinho (o essencial invisvel
aos olhos, dizia Antoine de Saint Exupery). Ou, por
outra, uma franja que seja da normatividade agasalha
dora do justo-concreto j estava l no Ordenamento,
mas que deixou de acontecer por falta, justamente, de
espao consciencial no operador jurdico (no raras vezes
essa franja de normatividade somente se obtm por
uma refinada ponderao de valores que se veiculam por
princpios que, embora harmnicos no plano do deverser em que o Direito legislado consiste, se antagonizam
no concreto mundo do ser).7
12.7. Em suma, algo de constitutivamente novo se
desprende do dispositivo-objeto, ou dos dispositivos-alvo,
quando em contato com o operador que se adorna do
Para o que tem especial serventia o critrio hermenutico da

proporcionalidade em sentido estrito, que leva o intrprete a se
perguntar qual dos princpios em concreto estado de tensiona
mento ofende menos a Constituio como um todo, se vier a ser
o escolhido para reger o caso concreto. Ou, inversamente, qual
dos princpios em estado de frico mais confirma os comandos
todos da Constituio, se vier a ser escolhido para a regncia do
conflito entre partes.
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02/08/2012 14:24:02
halo da sua prpria conscincia. Sendo que esse algo de

constitutivamente novo j o ponto de engate da justia
em abstrato com a justia do caso concreto. Do Direito
enquanto cincia e da justia enquanto arte.
12.8. No que esse modo consciencial de interagir
com o Direito passe a significar uma recusa ao emprego
do que desde sempre se chamou de mtodos de inter
pretao jurdica. No isso. A interpretao do Direito
continua a ser feita por esses tradicionais mtodos, que
mais recentemente passei a substituir pelo fraseado
processo hermenutico. Processo hermenutico, bvio,
com as fases ou etapas que a idia mesma de processo
evoca. No caso, as primeiras quatro fases se nos do por
uma forma solteira ou em separado (fase literal, fase lgica,
fase teleolgica, fase histrica ou histrico-evolutiva),
enquanto a de n. 5 a nica a se nos dar por uma forma
casada ou em bloco (fase sistemtica ou contextual). Com
o seguinte acrscimo de idia:
I em todo esse processo hermenutico nenhuma
das fases de ser aprioristicamente descartada;
II o espao da conscincia pode se abrir para
qualquer das etapas do processo, ou para duas
delas, ou trs, ou todas indistintamente, seja por
efeito do que na teoria quntica explicado como
o poder de interferncia do observador consciente
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02/08/2012 14:24:02
no acontecer da realidade observada, seja por

efeito daquela fenomenologia do impondervel
que William Shakespeare insuperavelmente
grafou, no Hamlet, com a assero de que entre o
cu e a terra h muito mais coisas do que supe a nossa
v filosofia.8
12.9. Fenomenologia do impondervel acabamos
de falar porque das insondveis regies da existncia
(categoria maior que a de sociedade) que partem
os estmulos de irrupo dos nossos mais profundos
sentimentos de amor, solidariedade, famlia, nao, bem
comum, entre outros diletos vizinhos de porta do que
vimos designando por senso de justia real ou material,
sensibilidade social flor da pele, firme compromisso com
a vida em seu to ininterrupto quanto renovado passar.
a parte da existncia que os antigos gregos chamavam
No que toca ao poder de interferncia do observador consciente

no acontecer da realidade observada, a mesmo Danah Zohar
escreve (p. 293, op.cit.): Em resumo, a cosmoviso quntica
enfatiza o relacionamento dinmico como a base de tudo o que
existe. Diz que o nosso mundo surge atravs de um dilogo
mutuamente criativo entre mente e corpo (interior e exterior,
sujeito e objeto), entre o indivduo e seu contexto material e
pessoal, e entre a cultura humana e o mundo da natureza. D-nos
uma viso do ser do homem como livre e responsvel, reagindo aos
outros e ao ambiente, essencialmente relacionado e naturalmente
comprometido, e, a cada instante, criativo.
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02/08/2012 14:24:02
de fortuna, para se referir quilo de que a cincia nem

a filosofia at hoje no conseguiram dar conta. E que
Santo Agostinho preferia denominar de doce mistrio, na
companhia dos telogos que o sucederam no tempo.
12.10. Essa categoria do mistrio, v-se, a que
se aloca na esfera do incognoscvel, para formar
com o conhecido e o desconhecido os trs possveis
estados-de-existncia. Incognoscvel, no no sentido de
anticientfico, mas de inacessvel cincia. Pois o certo
que os fenmenos situados nos domnios do mistrio (a
encartado o Divino) tm por nota caracterizadora nem a
sua possibilidade de confirmao nem a sua possibilidade
de desconfirmao pela cincia. So fenmenos a eclodir
na seara do indizvel ou do inefvel. Coisas que no
so apropriveis pelo ser humano, porque existem,
justamente, para do ser humano se apropriar num
rompante da mais alumbrada emotividade. A exigir,
para sua objetiva descrio, deslocamentos semnticos
j situados nos domnios da licena potica. Algo assim
como dizer que o desemprego uma dor que atinge o
osso da alma. Neruda a escrever que a palavra uma asa
do silncio. Ou como na histria que Eduardo Galeano
conta sobre um garoto que, ao ver pela primeira vez a
monumental estrutura lquida do mar, disse para o pai ali
ao lado, cambaleando em cada fibra do corpo e sacudido
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02/08/2012 14:24:02
de tremores em cada corda vocal: pai, me ajude a olhar

(op. cit., p. 15). Donde os seguintes comentrios de
Rajneesh Srhee Baghuann (que foi professor de filosofia
da universidade de Jabalpur, vindo a se tornar, com o
pseudnimo de Osho, um dos msticos mais influentes
da histria da ndia):
O intelecto est envolvido com o conhecido e o
desconhecido, no com o incognoscvel. E a intuio
trabalha com o incognoscvel, com o que no pode
ser conhecido. (...) A intuio possvel porque o
incognoscvel existe. (...) A razo um esforo para
conhecer o desconhecido, e a intuio a ocorrncia
do incognoscvel. Penetrar o incognoscvel possvel,
mas explic-lo no. (...) Deixe a razo atuar em seu
prprio campo, mas lembre-se de que existem esferas
mais profundas (em Intuio: o saber alm da lgica.
So Paulo: Cultrix, 2001. p. 12-13).
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PGINA EM BRANCO
3/8/2009 09:02:11
CAPTULO XIII
A Constituio como
o Direito mais axiolgico
e de mais forte
compromisso humanista
13.1. Se voltarmos, porm, considerao de que o
novo humanismo um gravitar na rbita dos valores mais
paradigmaticamente democrticos, e que os valores mais
paradigmaticamente democrticos j no podem deixar
de se positivar como figuras de Direito, concluiremos
que o terico habitat desse novo humanismo
a Constituio Positiva. Isto por ser a Constituio
Positiva o mais onivalente repositrio de valores jurdicodemocrticos. A casa normativa deles, por excelncia.
87
02/08/2012 14:24:02
13.2. Deveras, sendo a Constituio a lei de todas as

leis que o Estado produz, os valores nela positivados so
tambm os valores de todos os valores que as demais
leis venham a positivar. Reexplicando: os valores de
bero constitucional so o hierrquico referencial de
todos os outros valores de matriz infraconstitucional.
Valores, estes ltimos, que de alguma forma tm que se
reconduzir aos primeiros, pena de invalidade (que para
isto serve o princpio da supremacia formal e material da
Constituio). Tudo afunilando para esse valor-sntese
em que se traduz a democracia de trs vrtices.
13.3. Esse reconhecimento da Constituio como o
inicial e o derradeiro espao lgico de toda a axiologia
jurdico-democrtica transfere para ela, contudo, a mais
imediata responsabilidade pela prefalada subeficcia do
Direito quanto concreo do novo humanismo. Que
o humanismo diludo na multicitada democracia de trs
vrtices. Ela, Constituio, a responder primeiro pela
fragilidade operacional de todo um sistema normativo
que quanto mais particulariza os seus comandos mais
a desrespeita. Numa espcie de ricochete que evoca
Jos Saramago a falar, desalentado, que a nica espcie
que no deu certo foi o ser humano, porque inventou
a crueldade.
88
02/08/2012 14:24:02
13.4. No pode ser diferente a crtica. Se os diplomas

constitucionais dos dias presentes se tipificam pela
centralidade do tratamento que dispensam democracia
de trs vrtices, como deixar de primeiramente acuslos pela sua reduzida taxa de emprica aplicao? Se o
fato em si do baixo teor de concreo constitucional
da democracia um factual dar s costas ao novo
humanismo que sob a tnica dessa democracia mesma
se jurisdiciza?
13.5. Nessa ambincia lgica de casa por definio
dos valores jurdicos, todos afunilando para esse
novo humanismo que a democracia de trs vrtices,
a Constituio ganhou uma importncia tal que j
no pode deixar de fazer da preocupao com a sua
mxima efetividade o seu princpio instrumental de
maior envergadura. Mxima efetividade por si mesma
ou por merecimento prprio, o que recoloca na agenda
das prioridades com que deve trabalhar o profissional
do Direito o tema que se convencionou chamar de
dirigismo constitucional. Dirigismo constitucional ou
Constituio dirigente, a significar um tipo de Direito
que atua no centro do poder poltico para conduzi-lo.
Vincul-lo com todo rigor ou sem possibilidade de
escape. Imperativamente, por conseguinte.
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02/08/2012 14:24:02
PGINA EM BRANCO
3/8/2009 09:02:11
CAPTULO XIV
A Constituio dirigente como

garantia de efetivao do
humanismo
14.1. Este o necessrio foco, a que se precisa

retornar com toda urgncia. E se falo de retornar com
toda urgncia porque a idia de Constituio dirigente
atravessa um perodo de esmaecimento, depois de
esgrimida com todo entusiasmo por juristas do elevado
porte de um Jos Joaquim Gomes Canotilho (Constituio
dirigente e a vinculao do legislador: contributo para a
compreenso das normas constitucionais programticas.
Coimbra: Coimbra Ed., 1994). Esmaecimento que se
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02/08/2012 14:24:02
deve, em grande parte, a duas ordens de considerao:

a primeira, pelo receio de que o ativismo judicirio em
defesa desse carter diretivo da Constituio termine
por negar ao Poder Executivo o que prprio dele:
governar, administrar, tocar o Estado no ritmo acelerado
com que se do os prprios fatos deste sculo mais e mais
internetizado e da informao eletrnica em tempo real;
a segunda, residente no respeito a uma natural clusula
financeira da reserva do possvel, sabido que os deveres
estatais para com os investimentos em infra-estrutura
econmica e social, na ampliao e modernizao de
rgos como o Poder Judicirio, o Ministrio Pblico,
os Tribunais de Contas e as defensorias pblicas, na
prestao dos servios pblicos, no atendimento dos
direitos econmico-sociais e no desencadear das aes
afirmativas implicam desembolso de recursos nem
sempre oramentariamente disponveis, nem passveis
de extraordinrio aporte.
14.2. Percalos financeiros parte, o que se deve
perguntar se determinada Constituio ou
no do tipo dirigente. Se ela mesma fez da gover
nabilidade que prpria do Poder Executivo uma
governabilidade caracteristicamente constitucional.
Submetida, portanto, no apenas a meios de atuao de
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logo figurantes da Lei Maior, como tambm a bases de

inspirao que se enlaam inextrincavelmente a metas
e programas de governo que nessa mesma Lei Maior
estejam previstos.
14.3. No caso brasileiro, a resposta nos parece
afirmativa. A comear pela anotao de que:
I todo o a priori lgico da montagem do Estado
e do governo brasileiro j est no que a nossa
Constituio denominou, no seu art. 1., de funda
mentos da Repblica Federativa do Brasil. Ei-los,
ainda uma vez: soberania (inciso I), cidadania
(inciso II), dignidade da pessoa humana (inciso
III), valores sociais do trabalho e da livre iniciativa
(inciso IV), pluralismo poltico (inciso V);
II j no seu art. 3. a Constituio passou a
nominar os objetivos fundamentais dessa
mesma Repblica Federativa, a saber: construir
uma sociedade livre, justa e solidria (inciso I),
garantir o desenvolvimento nacional (inciso II),
erradicar a pobreza e a marginalizao e reduzir
as desigualdades sociais e regionais (inciso III),
promover o bem de todos, sem preconceito de
origem, raa, sexo, cor, idade e quaisquer outras
formas de discriminao (inciso IV);
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III por modo estratgico, a nossa Magna Carta

situou entre os fundamentos do seu art. 1. e os
objetivos do seu art. 3. os Poderes da Unio, literis:
Art. 2. So poderes da Unio, independentes e
harmnicos entre si, o Legislativo, o Executivo
e o Judicirio. Vale dizer, a Constituio
teve o cuidado de fazer dos trs elementares
Poderes da Unio verdadeiros elos ou pontes
entre as normas-base do seu art. 2. e as
normas-fim do seu art. 3, de sorte a deixar
claro que os Poderes existem para, inspirados
nos fundamentos da Repblica, prestigiando
sempre tais fundamentos, concretizar os
fins a que essa mesma Repblica se destina.
Ou velar para que tais fins no deixem de ser
eficazmente procurados, que o modo prprio de
atuao do Poder Judicirio, do Ministrio Pblico
e dos Tribunais de Contas (que para tanto foram
aquinhoados com atribuies extraordinaria
mente facilitadoras do exerccio de suas dilatadas
competncias).
14.4. Mas no ficou nisso a nossa Lei Mais Alta.
Ao longo do seu encorpado rol de dispositivos foi
antecipando para os governantes os programas ou
as polticas pblicas (normas-tarefa) mais servientes
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daquelas normas-base (fundamentos) e normas-fim

(objetivos fundamentais) com que recheou o seu ttulo
de n. I, adjetivado de Princpios Fundamentais. So
coisas como manter o servio postal e o correio areo
nacional, planejar e promover a defesa permanente
contra as calamidades pblicas, especialmente as secas e
as inundaes, executar os servios de polcia martima,
aeroporturia e de fronteiras, organizar, manter e
executar a inspeo do trabalho, todas encartadas nas
competncias materiais da Unio (art. 21, incisos X,
XVIII, XXII e XXIV, respectivamente). E j no crculo
das competncias materiais comuns a todas as pessoas
polticas federadas, listou programas com a mesma carga
de acentuada faticidade, como, por exemplo: cuidar
da sade e assistncia pblica, da proteo e garantia
das pessoas portadoras de deficincia, proteger os
documentos, as obras e outros bens de valor histrico,
artstico e cultural, os monumentos, as paisagens naturais
notveis e os stios arqueolgicos, proporcionar os
meios de acesso cultura, educao e cincia,
preservar as florestas, a fauna e a flora, fomentar
a produo agropecuria e organizar o abastecimento
alimentar, promover programas de construo de
moradias e a melhoria das condies habitacionais e de
saneamento bsico, combater as causas da pobreza e
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os fatores de marginalizao, promovendo a integrao

social dos setores desfavorecidos, estabelecer e
implantar poltica de educao para a segurana do
trnsito (art. 23, incisos II, III, V, VII, VIII, IX, X e
XII, respectivamente). Isto sem deixar de embutir nas
competncias materiais tipicamente municipais o dever
de organizar e prestar, diretamente ou sob regime de
concesso ou permisso, os servios pblicos de interesse
local, includo o de transporte coletivo, que tem
carter essencial (inciso V do art. 30, sem negritos
no texto original).
14.5. Fez mais a Lei Fundamental desta nossa Terra
de Santa Cruz. Jungiu o desempenho das atividades
econmicas a coordenadas constitutivas de deveres
como a defesa do consumidor e do meio ambiente,
busca do pleno emprego e tratamento favorecido
para as empresas de pequeno porte constitudas sob
as leis brasileiras e que tenham sua sede e adminis
trao no Pas (incisos V, VI, VIII e IX do art. 170,
nessa ordem). Sem deixar de dizer que todo o sistema
financeiro nacional s pode ser estruturado de forma
a promover o desenvolvimento equilibrado do Pas e a
servir aos interesses da coletividade (art. 192) e que O
mercado interno integra o patrimnio nacional e ser
incentivado de modo a viabilizar o desenvolvimento
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cultural e scio-econmico, o bem-estar da populao

e a autonomia tecnolgica do Pas, nos termos de lei
federal (art. 219).9
14.6. Tudo isso e muito mais como o regime
jurdico dos servios pblicos (art. 175), da poltica agr
cola e fundiria e da reforma agrria (arts. 184 a 186), da
seguridade social (art. 194 a 204), da educao, da cultura
e do desporto (arts. 205 a 217), da cincia e da tecnologia
(arts. 218 e 219), da comunicao social (arts. 220 a 224)
e do meio ambiente (art. 225) tudo isso e muito
mais, dizamos, s para evidenciar que ela, Constituio
Federal, no se fez to robusta de dispositivos por amor
prolixidade. Nada disso! Ela se fez inusitadamente
recamada de dispositivos para detalhar as coisas e assim
revestir-se da fora de governar o prprio governo e a
Mesmo no exclusivo campo da iniciativa privada, se esta positivada

como um direito de todos (pargrafo nico do art. 170), a partir
da apropriao individual de certos bens de produo (inciso II
do mesmo art. 170), ainda assim um geminado direito-dever.
Um direito que tm as pessoas naturais de realizar a sua vocao
para os negcios, certo, mas debaixo de um propsito ltimo
que a Constituio vocaliza como de justia social. No sendo
por outra razo que o art. 170 (caput) estatui que o fim da ordem
econmica assegurar a todos existncia digna, conforme os
ditames da justia social. No que seguido (esse dispositivo)
pelo art. 193, segundo o qual A ordem social tem como base
o primado do trabalho, e como objetivo o bem-estar e a justia
social. Comandos de significao mais clara, impossvel!
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sociedade. Chegando ao requinte de incluir no ttulo

devotado aos Direitos e Garantias Fundamentais
situaes jurdicas ativas que j correspondem
quela noo do mnimo existencial, de modo a
sobrepujar a prpria clusula financeira da reserva
do possvel. Caso tpico, inicialmente, do inciso LXXIV
do art. 5., segundo o qual o Estado prestar assis
tncia jurdica integral e gratuita aos que comprovarem
insuficincia de recursos. Depois, o inciso IV do art.
7., determinante de que o salrio mnimo seja fixado
em ordem a atender aos seguintes itens de despesas
do trabalhador e sua famlia: moradia, alimentao,
educao, sade, lazer, vesturio, higiene, transporte e
previdncia social. Itens de despesas que ela mesma,
Constituio, designa por necessidades vitais bsicas,
resultando bvio que necessidades vitais bsicas
no comportam desatendimento. Tm que ser
supridas como o epicentro mesmo da democracia
social, por se tratar de ldima questo de honra
humanista.
14.7. Efetivamente, ou se faz dessa espcie diretiva
de Constituio uma trilha de obrigatrio palmilho pelos
governantes, exatamente naquilo em que eles atuam
enquanto governantes mesmos, ou se renuncia idia
de que ela feita pra valer. Feita para governar de modo
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permanente quem governa de modo transitrio. Isto

por ser a expresso formal de uma vontade que tambm
se define como permanente, que a vontade da nao
brasileira. A se impor vontade apenas quadrienal dos
que se investem nos cargos parlamentares e naqueles de
chefia do Poder Executivo.
14.8. isso mesmo. Mais do que ser a Lei Fun
damental do Estado e de todo o povo brasileiro, a
Constituio a Lei Fundamental de toda a nao
brasileira. Sabido que a nao, por ser a linha invisvel que
faz a costura da unidade entre o passado, o presente e o
futuro, instituio que tanto engloba o povo de hoje
como o povo de ontem e o povo de amanh. Logo,
semelhana de cada famlia em particular, nao um
misto de idia e sentimento que faz a contemporaneidade
no perder de vista a ancestralidade nem deixar de se
antenar com a posteridade (A nao uma alma; um
princpio espiritual, disse Renan).
14.9. Assim visualizada como produto dessa realidade
atemporal que a nao, a Magna Lei Federal exprime
uma vontade coletiva que j transgeracional desde o seu
nascedouro. Vontade que unifica histria e geografia
do Brasil por todo o tempo. Por isso que de natureza
permanente, a preponderar sobre a vontade transitria
dos governantes que se sucedem a cada eleio geral.
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PGINA EM BRANCO
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CAPTULO XV
A Constituio dirigente como

imperativo de reconceituao
das chamadas normas
constitucionais programticas
15.1. Para esse tipo de Constituio assumidamente

dirigente, reduz-se em muito a serventia do proverbial
conceito de normas constitucionais programticas. Conceito
que as tem como normas de eficcia apenas limitada ou
parcial ( como est no prprio livro que escrevemos em
parceria com o pranteado Celso Ribeiro Bastos, que a
editora Saraiva publicou, no ano de 1982, com o ttulo de
Interpretao e aplicabilidade das normas constitucionais), mesmo
em se tratando daquelas definidas como normas-
101
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tarefa. Vale dizer, normas que encerram programas

de governo, certo, porm como uma simples diretriz,
um complacente roteiro, ua mera indicao para uma
desejvel atuao governamental. Desejvel, mas no
exatamente compulsria.
15.2. Agora, no. Agora a programaticidade tem
que ser vista como descrio dos programas mnimos
de todo e qualquer governo. Antecipado molde para
o recorte de polticas pblicas passveis de ampliao,
sem dvida, mas no de descarte. Um fazer primeiro
o que a Constituio ordena, impessoalmente, para
somente depois se pensar (havendo folga financeira)
em empreitadas que j signifiquem a personalizada
ocupao da cadeira do Poder por esse ou aquele
bloco de parlamentares, por esse ou aquele chefe do
Poder Executivo. Aqui, bastando que tais empreitadas
(sempre de assento legal) sejam compatveis com o
Magno Texto. No o afrontem. Ali, mais que uma fria
ou linear compatibilidade, mais que um simples nodesrespeitar a Constituio, um somente fazer o que
ela imperativamente determina. Logo, um contracenar
no palco das aes poltico-administrativas sem a mnima
possibilidade de fuga do script constitucional.
15.3. Nesse ponto que o novo conceito de normas
constitucionais programticas exige que elas sejam, mais
102
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que tudo, o nervo e a carne das programaes oramentrias,

das concretas polticas pblicas e dos atos, acordos e
tratados internacionais. Com o que a Constituio se
torna, na prtica, o que ela j em teoria: o mais estru
tural, abarcante e permanente projeto nacional de vida.
15.4. assim debaixo de um novo e operacional
conceito (os conceitos operacionais so os que tornam
eficazes os comandos constitucionais) que elas, normas
constitucionais programticas, passam a encarnar o
mximo de segurana jurdica. Pois j se sabe previa
mente, em boa medida, o que os governantes devero
fazer. Inclusive e sobretudo no campo das atividades
econmicas e financeiras, devido a que os empresrios
so os agentes sociais mais aferrados idia de noalterao das regras jurdicas sob cujo vigor fizeram
os seus clculos de investimentos. Assustados como
passarinhos e prontos para fugir como coelhos, segundo
o jargo miditico.
15.5. Acresce que, debaixo desse novo e opera
cional conceito que se cria toda uma ambincia
psicossocial exigente de um mais denso conhecimento
da Constituio pelos agentes estatais de proa, j a partir
da respectiva disputa eleitoral. Dado que devero saber
por antecipao esse o ponto que chegaro
ao poder para trabalhar com pautas normativas que
103
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encerram um quase completo programa de governo e

de administrao pblica. Inclusive quanto precedncia
valorativa de determinadas aes oficiais perante outras,
como, v.g., as consubstanciadoras da idia nuclear do
mnimo existencial. Ou da absoluta prioridade que o
art. 227 (cabea) impe aos deveres estatais-societrios
para com as crianas e os adolescentes. A, sim, far todo
sentido a solenidade de uma posse presidencial que se d
mediante o compromisso de manter, defender e cumprir
a Constituio, observar as leis, promover o bem geral
do povo brasileiro, sustentar a unio, a integridade e a
independncia do Brasil (art. 78 da Carta de Outubro).
15.6. certo que nem todo comando do tipo
programtico se define como norma-tarefa ou de
antecipada poltica pblica (a programaticidade ainda
marca presena nos dispositivos que veiculam princpios
estruturantes e fins a alcanar, conforme se l em Normas
constitucionais programticas, p. 253, Editora Revista dos
Tribunais, da autoria de Regina Maria Macedo Nery
Ferrari). Mas o que importa a nova atitude para v-las,
dogmaticamente, como ordenaes que se entrelaam
para compor um quadro de inescapvel vinculabilidade
estatal-societria. Mais estatal do que societria, sem
dvida, mas que pelo menos a nesse mbito do Estado
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elas se revistam da sua necessria dimenso operativa.

Como tudo que feito para alcanar o plano das
ocorrncias fticas.10
Verdade que no se pode obrigar o legislador a legislar. Mas,

ainda aqui, a Lei Republicana de 1988 contm eficaz remdio
para tal inapetncia legiferante. Por isso que aviou o receiturio do
mandado de injuno, de modo a possibilitar ao Poder Judicirio
preencher o vcuo de legislao com um tipo de sentena que,
excepcionalmente, se define como de aplicao primria da
Constituio (sem a intercalao da lei, portanto). Embora vlida
to-somente para as partes em litgio. E se considerarmos que
somente cabe a impetrao do mandado injuntivo no pressuposto
de uma norma constitucional de eficcia limitada que deixou de
ser regulamentada, no faz sentido responder a esse tipo de norma
de eficcia limitada com uma sentena igualmente de eficcia
limitada... A deciso judicial tem mesmo de ser mandamental em
plenitude.
10
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PGINA EM BRANCO
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CAPTULO XVI
O Poder Judicirio
como garantidor
da Constituio dirigente
e do humanismo
16.1. Acontece que a Constituio, por mais humanista

que seja, por mais que ela prestigie a Democracia de trs
vrtices, no pode fazer o milagre de atuar sem os seus
humanos aplicadores. So eles e somente eles que
particularizam por modo progressivo os comandos dela
constantes. Particularizao que obedece seguinte e
natural ordem cronolgica: principia com os atos do
Poder Legislativo, passa em imediata seqncia pela
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atuao do Poder Executivo (ou dos particulares que

atuam, ou deixam de atuar, aps a edio do Direito-lei),
para terminar nas decises do Poder Judicirio. Donde
a lgica enumerao que faz o art. 2. da Constituio
de 1988, a saber: So trs os Poderes da Unio,
independentes e harmnicos entre si, o Legislativo, o
Executivo e o Judicirio.11
16.2. Se o Judicirio vem nominado por ltimo,
por se constituir, no-propriamente num aplicador do
Direito-lei em sentido material, mas numa instncia que
vai dizer se aquele que elaborou o Direito-lei e o outro
que o aplicou empiricamente (ou deixou de aplicar)
agiram ou no de modo vlido. O que j pressupe
um terceiro momento lgico na vida do Estado e do
Prprio Direito, que o julgamento. Afinal, jurisdio
em processos de ndole subjetiva exatamente isso: um
aguardar a protagonizao dos dois primeiros momentos
lgicos da legislao e da execuo para, e s ento, aferir
da sua englobada juridicidade.
Cogitando-se, porm, dos processos de ndole objetiva ou em

abstrato, instaurados por efeito da propositura de uma ao direta
de inconstitucionalidade (ADIN), a atuao do Supremo Tribunal
Federal j se faz por atalho ou per saltum, no sentido de que no
precisa aguardar a prtica de nenhuma conduta sub-lege ou de
concreta aplicao de diploma normativo federal, ou estadual.
11
108
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16.3. nessa formatao institucional que o Poder

Judicirio se revela como instncia especificamente
garantidora da efetividade dos comandos constitucionais. A
esfera de poder que no pode jamais deixar de sentenciar
(contrapartida necessria da garantia de acesso jurisdio
ou da no-negao de justia) e que, na interpretao do
Magno Texto, demarca as fronteiras da vlida atuao
dos outros dois Poderes e dela prpria. Operando, ento,
como escudo ou guardio da Constituio. O que avulta
ainda mais de importncia quando se trata do Supremo
Tribunal Federal, esse guardio-mor de toda a ordem
constitucional brasileira. Oficiando assim nos processos
de controle concentrado de constitucionalidade como
nos feitos de controle difuso ou desconcentrado.
16.4. De pronto, contudo, advirta-se: para desem
penhar com autenticidade o seu estratgico ofcio, o
Judicirio, ainda mais que os outros dois Poderes,
tem que se apetrechar da sobredita vontade de
Constituio. Disponibilizar-se para ela com o fervor
cvico-profissional de quem sente e sabe que:
I a Constituio que provm de uma Assemblia
Nacional Constituinte eleita pelo voto popular
caso da brasileira de 1988 o mais legtimo
dos diplomas jurdicos. que tal modalidade de
Assemblia presenta a nao enquanto realidade
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anterior, exterior e superior ao Estado. Pelo que

a submisso dele, Estado, a deveres e respon
sabilidades passa a ter um fundamento lgico
superador da idia de autolimitao; ou seja,
esse fundamento lgico deixa de ser interno
ao Estado para se tornar exgeno, porque
residente na superior vontade normativa da
nao. Por isso que a elaborao constituinte
o nico momento jurdico que vai da sociedade
ao Estado, enquanto todos os outros momentos
jurdicos j so aqueles que vo do Estado Socie
dade. Tambm por isso que a primeira macroclassificao do Direito Positivo no aquela que o
tem como Direito Pblico e Direito Privado; mas,
sim, a classificao que o bifurca em DireitoConstituio e Direito Ps-Constituio. A
Constituio a ocupar solitria centralidade no
mbito do Ordenamento Jurdico a que d incio
(incio lgico, no cronolgico, segundo a irreto
cvel proposio de Hans Kelsen);
II essa to legitimada Constituio de 1988 foi
elaborada com o explcito desiderato de ins
tituir um Estado democrtico (parte inicial do
prembulo da nossa Lei Mais Alta). Mas no
um Estado democrtico qualquer. Porm um
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Estado democrtico destinado a assegurar o

exerccio dos direitos sociais e individuais, a
liberdade, a segurana, o bem-estar, o desenvol
vimento, a igualdade e a justia como valores
supremos de uma sociedade fraterna, pluralista e
sem preconceitos, fundada na harmonia social e
comprometida, na ordem interna e internacional,
com a soluo pacfica das controvrsias (ainda
de acordo com os seqenciados dizeres do mesmo
prembulo). Por conseguinte, uma democracia
requintadamente estruturada para garantir ao Pas
a melhor qualidade de vida poltica, econmicosocial e fraternal. Que j a traduo do mais recor
rente humanismo e razo de ser da centralidade
material de que ela, democracia de trs vrtices,
desfruta no interior da Constituio mesma;
III o acesso a um Poder Judicirio independente ,
em si mesmo, elemento conceitual do Estado de
Direito, conforme preconizava Giorgio Balladori
Pallieri. Alm do que a maior de todas as garantias
constitucionais (Mauro Capelleti, Jos Afonso
da Silva), porque logicamente condicionadora
da eficcia de todas as outras situaes jurdicas
subjetivas.
111
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16.5. Melhor motivao de trabalho para o Poder

Judicirio, inconcebvel! Estou a dizer: melhor inspirao
no pode haver para que os magistrados se postem diante
do Texto Magno com toda reverncia, entusiasmo e
gratido. At porque a legitimao deles como agentes
estatais de primeiro escalo advm desse mister de
guardar um Diploma que surgiu por efeito de uma
originria e permanente vontade normativa da nao.
Diferente da legitimidade que tipifica os outros dois
Poderes, j resultante de uma quadrienal escolha eleitoral
do povo. E j vimos que a nao mais do que o povo
aqui e agora, por encarnar uma instncia atemporal de
poder. A instncia em cujas mos invisveis manejada
a tambm invisvel agulha com que se costura a unidade
do passado, do presente e do futuro de um povo.
16.6. Exatamente por se colocar a servio da vontade
permanente da nao, depositada no corpo normativo
da Constituio originria, que a chamada atuao
contramajoritria do Poder Judicirio em nada ofende a
pureza do protoprincpio da Separao dos Poderes.
Como no agride o sumo princpio da Democracia, pois
a majoritariedade que inerente a ela, Democracia, tem
a preced-la uma outra e mais alta majoritariedade: a que
provm das decises tomadas pela nao que se rene em
Assemblia Constituinte. Por isso que importa conhecer
112
02/08/2012 14:24:03
a soberania de que trata a Constituio, de uma parte,

e, de outra, a soberania que trata da prpria Consti
tuio (elaborando-a de modo temporalmente inicial,
processualmente incondicionado e materialmente ilimi
tado). Esta, titularizada unicamente pela nao. Aquela,
dividida entre o Estado e o povo que lhe serve de mbito
pessoal de incidncia das respectivas leis.
16.7. Mas claro que tal legitimidade judiciria ser
tanto mais autntica quanto sustentada no poder-dever
de reconhecer Constituio o seu carter dirigente.
Para que a governabilidade legislativa e executiva seja
to-s a que verdadeiramente conta: a governabilidade
constitucional. No outra.
16.8. Esse o desafio do Poder Judicirio brasileiro:
entender que a meta a fonte. Como no filme de Steven
Spillberg, de nome A volta para o futuro, o que incumbe
s nossas instncias jurisdicionais fazer a viagem de
volta para a Constituio de 1988, sempre e sempre,
porquanto nos princpios por ela albergados e no seu
ntido carter dirigente que se tem todo o potencial de
futuridade. O que ainda repercute por modo afirmativo
na auto-estima jurdica de toda a populao brasileira, que
passa a ver juzes e tribunais a homenagear mais o Direito
que a sociedade fez para o Estado do que o Direito que
o Estado fez (e faz) para a sociedade. Aqui, o Direito
113
02/08/2012 14:24:03
ps-Constituio; ali, a originria Constituio Positiva,

diploma jurdico to insimilar que nem nmero tem.
16.9. Essa oficial e cristalizada compreenso de ser
a Constituio de 1988 um tipo de Direito que atua
diretamente no centro do poder poltico-administrativo
tudo de que a Cincia Jurdica precisa para se assumir
como ps-positivista; quer dizer, modelo de Cincia
do Direito que tem nos princpios jurdicos uma
fora normativa ainda maior que a das regras, de
par com o entendimento de que os valores nesses
princpios transfundidos so os que mais conferem
unidade material Constituio e promovem a espon
tnea adaptabilidade dela s mutaes do mundo
circundante. Sem maior necessidade de um formal
processo de emenda ou reviso, portanto.
114
02/08/2012 14:24:03
CAPTULO XVII
Concluso:
a governabilidade
constitucional como
o clmax da
governabilidade humanista
17.1. No se diga, todavia, que esse modo mais

orgnico de entender e praticar a Constituio termina
por fazer do Poder Judicirio uma instncia de governo
da plis. Um usurpador de funes que s podem ser
exercidas pelos Poderes eminentemente polticos da
nossa Repblica Federativa, que so o Legislativo e o
Executivo. No isso, porque uma coisa governar
(que o Judicirio no pode fazer). Outra coisa impedir
115
02/08/2012 14:24:03
o desgoverno (que o Judicirio pode e tem que fazer).

como falar: o Judicirio no tem do governo a funo,
mas tem do governo a fora. A fora de impedir o
desgoverno, que ser tanto pior quanto resultante
do desrespeito Constituio.
17.2. O que interessa ao povo, economia, nao
e ao Poder Judicirio essa governabilidade constitu
cional. Governabilidade que, tornada uma prxis,
corresponder ao clmax do humanismo. O clmax
do humanismo e da democracia de trs vrtices em
que ele se consubstancia como categoria jurdica. E
tudo a depender de ua Magistratura que se assuma
como reverente, entusiasmada e orgulhosa escudeira
de uma Carta Poltica no por eufemismo chamada
de Constituio cidad e Constituio-coragem
pelo parlamentar que mais esteve frente da epopia
constituinte de 1986/1988: Ulysses Guimares.
17.3. Que o fecho deste pequeno livro passe pela
afirmativa agora feita de que o Sistema Jurdico
brasileiro tem virtualidades emancipatrias que h
muito esto espera de aplicadores que se disponham a
auscult-lo com o tensimetro da conscincia. Conscincia
que tem como ponto de partida, no o Congresso
Nacional, no o Palcio do Planalto, menos ainda a Casa
Branca ou o Palcio de Buckingham, mas o sensvel e ao
116
02/08/2012 14:24:03
mesmo tempo destemido corao de cada juiz. Esta a

razo pela qual Martin Luther King, ao visitar um pas
estrangeiro e ser informado da excelncia do Direito
Legislado ali produzido, respondeu: no quero saber
das suas leis. Quero saber dos seus intrpretes.
Braslia, 4 de setembro de 2007
117
02/08/2012 14:24:03
PGINA EM BRANCO
3/8/2009 09:02:11
BIBLIOGRAFIA
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constitucional: limites ao exerccio do poder de reforma constitu
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BARRETO, Tobias. Monografias em alemo. Sergipe: Secretaria da
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BARROSO, Lus Roberto. Interpretao e aplicao da Constituio. So
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PGINA EM BRANCO
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Esta obra foi composta em fontes Garamond e ClearyGothic Light,

corpo 7 a 22 e impressa em papel couch fosco 90 g (miolo) e
Supremo 350 g (capa) pela Grfica e Editora O Lutador.
Belo Horizonte/MG, agosto de 2012.
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Carlos Ayres Britto

2007 Editora Frum Ltda.

B862h Britto, Carlos Ayres

A todas as pessoas que procuram fazer do

Tambm a todos os juzes que abrem as

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Bom mesmo ir luta com determinao e

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O humanismo como ilustrao mental................................................................................................15

O humanismo como doutrina de exaltao ou culto humanidade...........19

O humanismo como expresso de vida coletiva civilizada........................................25

O humanismo como transubstanciao

O necessrio vnculo operacional entre humanismo e Direito...............................37

O descompasso entre a teoria e a prtica humanista como

A imperiosa mudana de mentalidade como condio de

A mudana de mentalidade que implique analogia entre

O operador do Direito na condio de ponte entre a justia

A estrutura dual do prprio crebro humano como impulso

A inteireza do ser que maneja a reflexo e se abre para a intuio.............71

O sentimento como o lado do crebro que mais interage

A Constituio como o Direito mais axiolgico e de mais forte

A Constituio dirigente como garantia de efetivao do humanismo......91

A Constituio dirigente como imperativo de reconceituao

O Poder Judicirio como garantidor da Constituio dirigente

Concluso: a governabilidade constitucional como o clmax

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1.1. Humanismo vocbulo plurissignificativo.

1.3. Outra vertente do vocbulo a de pendor ou