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UNIVERSIDADE FEDERAL DE SANTA CATARINA

FERNANDO GUIDI QUINTO GOMES

A FILIAO SOCIOAFETIVA E SEUS


EFEITOS NA OBRIGAO DE PRESTAR ALIMENTOS

FLORIANPOLIS
DEZEMBRO DE 2008

UNIVERSIDADE FEDERAL DE SANTA CATARINA


FERNANDO GUIDI QUINTO GOMES

A FILIAO SOCIOAFETIVA E SEUS


EFEITOS NA OBRIGAO DE PRESTAR ALIMENTOS

Monografia apresentada como requisito parcial


para a obteno do grau de Bacharel em
Direito, do Curso de Direito, do Centro de
Cincias Jurdicas (CCJ), da Universidade
Federal de Santa Catarina (UFSC), na
disciplina Trabalho de Concluso de Curso
(DIR 5910).
Orientadora: Professora Msc. Renata Raupp
Gomes.

FLORIANPOLIS
DEZEMBRO DE 2008

TERMO DE APROVAO
A presente monografia, intitulada A filiao socioafetiva e seus efeitos na obrigao
de prestar alimentos, elaborada pelo acadmico Fernando Guidi Quinto Gomes e aprovada
pela Banca Examinadora composta pelos membros abaixo assinados, obteve aprovao com
nota 10,0 (dez), sendo julgada adequada para o cumprimento do requisito legal previsto no
art. 9 da Portaria n. 1.886/94/MEC, regulamentado pela Universidade Federal de Santa
Catarina atravs da Resoluo n. 003/95/CEPE.
Florianpolis, 05/12/2008.

_________________________________________________
Professora Msc. Renata Raupp Gomes Presidente

_________________________________________________
Prof. Joo Leonel Machado Pereira

_________________________________________________
Daniel Lena Marchiori Neto (doutorando)

Dedico esta monografia aos meus pais, apoio


constante de todos os momentos e que foram
indispensveis nesta jornada acadmica.

Agradeo, primeiramente, a Deus.


Sou grato, tambm, aos meus pais, que
nunca mediram esforos para me
proporcionar um estudo de qualidade.
Agradeo, ainda, ao grande amigo
Anderson Bchtold, que muito me
ajudou na elaborao deste trabalho,
e professora Renata Raupp, por quem
tenho grande admirao por sua
dedicao e seu talento na difcil
arte de ensinar. E, por fim, manifesto
minha gratido aos meus familiares e
demais amigos que, ainda que
inconscientemente, foram essenciais
nesta caminhada.

Nunca perca a f na humanidade, pois ela


como um oceano. S porque existem algumas
gotas de gua suja nele, no quer dizer
que ele esteja sujo por completo.
Mahatma Gandhi

RESUMO

A presente monografia tem como objetivo o estudo do reconhecimento da filiao


socioafetiva e dos seus efeitos na esfera da obrigao de prestao alimentcia. No primeiro
momento, ser abordada a evoluo do ordenamento jurdico no mbito do Direito de Famlia
e do reconhecimento da filiao, desde o comeo do sculo passado at a entrada em vigor da
Constituio de 1988. Em segunda etapa, sero estudadas a filiao socioafetiva propriamente
dita aps a vigncia do Cdigo Civil de 2002, a trplice requisio doutrinria para seu
reconhecimento e as vrias situaes de fato em que pode surgir. Por fim, analisar-se-
brevemente o conceito de alimentos, com a indicao de suas caractersticas. Ser
demonstrada a viabilidade do reconhecimento da filiao fincada no afeto, que gera diversos
efeitos jurdicos, na esfera alimentar inclusive. Para corroborar este entendimento, sero
colacionados diversos julgados dos Tribunais brasileiros que ratificam a existncia do direito
e da obrigao alimentar, quando existente a filiao socioafetiva.

SUMRIO

1 INTRODUO

2 HISTRICO E CONSIDERAES SOBRE A FILIAO SOCIOAFETIVA NO


BRASIL
10
2.1 A famlia no Cdigo Civil de 1916
2.2 Evoluo do ordenamento ptrio no decorrer do sculo XX
2.3 A famlia e a filiao com o advento da Constituio de 1988

10
15
19

3 O RECONHECIMENTO DA FILIAO SOCIOAFETIVA A PARTIR DA VIGNCIA


DO CDIGO CIVIL DE 2002
27
3.1 As espcies de filiao previstas no CC vigente
28
3.2 A filiao socioafetiva propriamente dita
33
3.2.1 Previso legal no Cdigo Civil de 2002
33
3.2.2 Elementos que evidenciam a socioafetividade na filiao
34
3.3 Diferentes formas de filiao socioafetiva
37
3.3.1 Adoo civil
37
3.3.2 Adoo brasileira
38
3.3.3 Adoo brasileira ou reconhecimento voluntrio de filho do cnjuge ou da
companheira
40
3.3.4 Adoo de fato
42
4 OS ALIMENTOS NA FILIAO SOCIOAFETIVA

44

4.1 Anlise da obrigao alimentar


4.2 A obrigao alimentar decorrente do reconhecimento da filiao scioafetiva
4.3 Decises de Tribunais no tocante filiao socioafetiva e obrigao alimentar

45
50
54

5 CONCLUSO

61

REFERNCIAS

63

1 INTRODUO

Esta monografia, requisito para obteno do grau de bacharel em Direito, foi


elaborada para apresentao no Centro de Cincias Jurdicas da Universidade Federal de
Santa Catarina.
O presente trabalho de concluso de curso tem por objetivo explorar a exigibilidade
da obrigao de prestao alimentcia, quando caracterizada a posse do estado de filho e
estabelecido na filiao o vnculo socioafetivo. Ser demonstrado, portanto, o papel do afeto
nas relaes familiares, especialmente no que tange filiao, e o efeito jurdico decorrente,
qual seja, o direito alimentar.
O primeiro captulo abordar a evoluo normativa pela qual o Direito de Famlia
passou, desde o incio do sculo passado, at a promulgao da Constituio de 1988.
Tratar, mais especificamente, da concepo de famlia dada pelo Cdigo de 1916,
com carter essencialmente patriarcal, hierarquizado, patrimonial e, alm disso, com
influncia da Igreja catlica, fundamentada no matrimnio entre homem e mulher. Versar,
ainda, acerca da discriminao entre os filhos naturais, legtimos e ilegtimos.
Ser exposta, do mesmo modo, a evoluo conferida ao ordenamento jurdico
brasileiro durante todo o sculo XX at se chegar promulgao, em 1988, da Lei
Fundamental cidad, adequando a legislao infraconstitucional, que no mais respondia aos
anseios sociais no campo do Direito de Famlia.
Encerrando o primeiro captulo, tratar-se- dos princpios trazidos pela Carta Magna
que tornaram possvel a valorizao do afeto como forma de vnculo familiar e, portanto,
viabilizaram o reconhecimento da filiao socioafetiva.
A segunda parte deste trabalho ser dedicada a explicitar a adequao trazida pelo
Cdigo Civil de 2002 s mudanas feitas pela Constituio de 1988 nos direitos fundamentais
que refletiram no Direito de Famlia e, especialmente, apreciar o teor do art. 1.593 daquele
diploma, o qual abriu as portas para que a doutrina e jurisprudncia verificassem a existncia
do reconhecimento feito pelo legislador no tocante filiao socioafetiva.
Sero estudados, assim, os trs requisitos para o reconhecimento da posse de estado
de filho: nome, trato e fama. Alm disso, sero abordadas as diferentes formas que ensejam o
reconhecimento do vnculo afetivo entre pai e filho: adoo civil, adoo brasileira e adoo
de fato.

No terceiro momento do presente trabalho, sero expostos, ainda, a utilizao do


termo alimentos no mbito comum e jurdico e os pressupostos legais dispostos nos arts.
1.694 e 1.695 do Cdigo Civil vigente.
A natureza jurdica da prestao alimentcia ser objeto de discusso, bem como o
carter

personalssimo,

incessvel,

irrenuncivel,

imprescritvel,

impenhorvel,

incompensvel, intransacionvel, atual, irrestituvel, varivel e divisvel do direito alimentar.


Abordar-se-, ainda, a obrigao alimentar quando reconhecida a filiao fincada no
vnculo afetivo, a qual dever gerar os efeitos naturais de qualquer outra espcie de filiao
comum. Para finalizar, sero apresentados julgados que ilustram a exigibilidade da obrigao
alimentar quanta estiver estabelecida a filiao socioafetiva.
Utilizar-se-, nesta monografia, o mtodo dedutivo e adotar-se- a tcnica de
pesquisa bibliogrfica. As citaes e as notas de rodap sero efetuadas a partir do sistema
autor/data.

10

2 HISTRICO E CONSIDERAES SOBRE A FILIAO SOCIOAFETIVA NO


BRASIL

As grandes mudanas sociais pelas quais o mundo passou no sculo passado


refletiram intensamente na legislao brasileira. Inegavelmente, o Direito de Famlia foi um
dos ramos que mais experimentaram evolues em seu ordenamento, pois a concepo atual
de famlia totalmente diferente daquela do incio do sculo XX.
A mudana de paradigmas e a evoluo do ordenamento, entretanto, foram longas e
passaram por claros momentos discriminatrios, em que algumas relaes familiares no
eram reconhecidas e no tinham qualquer proteo legal, at se chegar ao reconhecimento da
importncia do afeto dentro do ncleo familiar com o advento da Constituio da Repblica
Federativa do Brasil (CRFB), promulgada em 5 de outubro de 1988.
A propsito:

A relevncia do afeto nas relaes familiares mostrou-se varivel no


decorrer da histria jurdica do ser humano. Em um primeiro momento, a
presena do afeto era presumida nas relaes familiares e sua relevncia
jurdica consistia em ser tomado como existente, excluindo sua discusso.
No entanto, a partir do momento em que a presena do afeto se tornou
responsvel e essencial para dar visibilidade jurdica s relaes familiares,
ele passou a ter outro sentido, ocupando um maior espao no Direito. A
transformao na importncia da noo de afeto nas relaes familiares est
intimamente ligada mutao ocorrida com a prpria noo de famlia1.

Desse modo, para que seja possvel entender o contexto atual no qual est inserida a
importncia jurdica do afeto na relao familiar, faz-se necessria uma anlise das
transformaes e evolues enfrentadas pelo ordenamento brasileiro, desde o incio do sculo
passado at a promulgao da Constituio de 1988.

2.1 A famlia no Cdigo Civil de 1916

A famlia brasileira do incio do sculo XX era baseada exclusivamente no


casamento e esculpida de forma a representar a elite colonial burguesa, parcela social mais
1

DAROS, 2006, p. 14.

11

representativa do Pas naquela poca. A entidade familiar, assim, apresentava-se de maneira


estritamente patriarcal, hierarquizada, patrimonial e matrimonializada.
No modelo de famlia do comeo do sculo passado, denominado famliainstituio, a mulher e os filhos assumiam clara posio de inferioridade, enquanto o homem
representava o papel de chefe, no qual desempenhava a figura de pai e marido, ditando as
relaes familiares e zelando pela sua unidade2.
A doutrina no diverge:

A diviso dos papis se dava em funo do sexo e da idade, sendo que ao


homem incumbia tambm o dever de zelar pela unidade familiar. Assim
sendo, pode se observar uma famlia transpessoal, preocupada
principalmente com sua continuidade, relegando a segundo plano os
interesses de seus membros3.

O modo pelo qual o Cdigo Civil de 1916 retratava a famlia, no observando a


verdadeira realidade social do Pas ocasio, foi construdo apenas para disciplinar o vnculo
familiar das pessoas brancas com grande poderio econmico, deixando de lado a imensa
diversidade cultural que j compunha o Brasil4. Nesse sentido, pode-se afirmar que o cdigo
civil de 1916 reproduziu antes as intenes de uma elite minoritria e refratria, do que as
aspiraes do povo brasileiro5.
O casamento, defendido pela Igreja catlica, era o nico modo de reconhecer a
famlia, tendo por objetivo moralizar e conceder o direito prtica do ato sexual entre os
homens e as mulheres, fazendo com que os cnjuges no procurassem realizar suas
satisfaes sexuais fora do vnculo de matrimnio.
Maria Berenice Dias assevera que o Cdigo Civil de 1916

regulava a famlia do incio do sculo passado, constituda unicamente pelo


matrimnio, em sua verso original, trazia uma estreita e discriminatria
viso da famlia, limitando-a ao grupo originrio do casamento. Impedia sua
dissoluo, fazia distines entre seus membros e trazia qualificaes
discriminatrias s pessoas unidas sem casamento e aos filhos havidos
dessas relaes. As referncias feitas aos vnculos extramatrimoniais e aos
filhos ilegtimos eram punitivas e serviam exclusivamente para excluir
direitos (destaque no original)6.

2
3
4
5
6

DIAS, 2007, p. 41.


CARBONERA, 1998, p. 279.
GOMES, 1996, p. 34-36.
LEITE, 1991, p. 343.
DIAS, 2007, p. 30.

12

Seguindo esse contexto, surgiu a clara distino entre as relaes legtimas, oriundas
do casamento nas quais os filhos seriam tambm legtimos , e as ilegtimas, provenientes
de fora do matrimnio em que os filhos eram considerados ilegtimos, ou esprios7.
Afirma Jos Bernardo Ramos Boeira:

Todo sistema originrio do Cdigo Civil tem como base a famlia como
grupo social de sangue com origem no casamento. Portanto, juridicamente,
pelo sistema codificado, a famlia legtima somente se constitua atravs de
matrimnio vlido, o que implicava afastar de qualquer proteo legal os
filhos de unies no matrimonializadas, tidos por ilegtimos, em razo de
no se enquadrarem dentro do modelo desenhado pelo sistema8.

A discriminao aos filhos ilegtimos era tamanha, que havia no Cdigo passado, em
relao ao filho reconhecido por um dos cnjuges apenas, disposies acerca da (a) proibio
para que residisse no lar conjugal sem consentimento do outro cnjuge; (b) vedao da
investigao de paternidade, que pudesse atribuir um filho ilegtimo a uma mulher casada; e
(c) possibilidade para qualquer pessoa, que possusse justo interesse, contestar ao de
investigao de paternidade9.
Assevera Mrcio Antonio Boscaro:

Sob o pretexto de uma suposta preservao da paz familiar (que se entendia


que seria abalada com o pblico reconhecimento de que um adultrio ou
mesmo de que relaes incestuosas teriam sido praticados por um de seus
membros), no se reconheciam aos filhos extramatrimoniais direitos
elementares sobrevivncia, como alimentos, relegando-os execrao
pblica, em virtude de um comportamento ento tido como altamente
reprovvel, praticado por seus pais, ao ger-los e que se convencionou
manter em sigilo10.

Assim, a determinao da filiao dava-se por meio do matrimnio, com a presuno


pater is est quem nuptiae demonstrant11, que conferia legitimidade aos filhos frutos de
casamento dos genitores, sendo dignos do reconhecimento e proteo legal. O art. 337 do
Cdigo de 191612 atribua legitimidade aos filhos concebidos durante o matrimnio, mesmo
que depois pudesse ser declarado nulo ou fosse anulado.
7
8
9
10
11

12

BOEIRA, 1999, p. 21.


BOEIRA, 1999, p. 21.
BOSCARO, 2002, p 64.
BOSCARO, 2002, p. 65.
O brocardo pater is est quem nuptiae demonstrant significa pai aquele que as npcias indicam. Tambm
utilizado de modo abreviado, como pater is est.
Art. 337. So legtimos os filhos concebidos na constncia do casamento, ainda que anulado (art. 217), ou
mesmo nulo, se se contraiu de boa-f (art. 221).

13

Por outro lado, os filhos ilegtimos, frutos de relaes extramatrimoniais, poderiam


ser classificados como: (a) esprios adulterinos, se um dos genitores fosse casado com
terceira pessoa; (b) esprios incestuosos, caso os genitores tivessem grau de parentesco, at
o segundo grau da linha colateral; e (c) naturais, frutos de pais que no estivessem casados,
mas que no tivessem qualquer impedimento para tanto13. Importante ressaltar, tambm, que
os filhos ilegtimos naturais poderiam ter essa condio alterada com o posterior casamento de
seus pais, conforme dispunha o art. 353 do diploma civilista de 191614.
Assinala Mrcio Antonio Boscaro:

Tais normas refletiam o sentimento dominante na sociedade de ento, no


sentido de preservar a famlia fundada no matrimnio e de resguardar esse
instituto contra ameaas externas, cuja expresso mxima seria o
reconhecimento de um filho gerado por um dos cnjuges, com terceira
pessoa15.

Ainda, os filhos adotivos tambm no eram considerados legtimos, apenas


equiparados a tal. Mesmo que o processo de adoo fosse realizado por pessoas casadas, o
filho adotado era reservado de direitos. O adotado, por exemplo, no tinha direito a bens da
sucesso hereditria, se seus pais possussem outros filhos realmente legtimos (art. 377 16). A
adoo era equiparada a um negcio, no qual os adotantes, por acordo, poderiam revog-lo17.
Nota-se, desse modo, a clara valorizao do filho biolgico no Cdigo Civil de 1916
em detrimento do adotivo. O verdadeiro fator de reconhecimento e privilgio aos nascidos,
todavia, era a origem pelo casamento. Observa-se, de certa forma, uma paternidade
presumida:

O sistema do Cdigo, ainda que quisesse buscar atravs de regra pater is est
a coincidncia entre a paternidade biolgica e a paternidade jurdica, na
ocorrncia de dvida entre a verdade de filiao e a suposta paz familiar,
sacrifica a primeira em favor da segunda. D, assim, preferncia ao critrio
nupcialista de paternidade (segundo o qual reconhecido como pai aquele
que contraiu npcias com a me) e no a um critrio biologista da
paternidade, que atende verdadeira filiao do ponto de vista biolgico
(destaque no original)18.

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18

GOMES, 1996, p. 53.


Art. 353. A legitimao resulta do casamento dos pais, estando concebido, ou depois de havido o filho (art.
229).
BOSCARO, 2002, p. 65.
Art. 377. Quando o adotante tiver filhos legtimos, legitimados ou reconhecidos, a relao de adoo no
envolve a de sucesso hereditria.
Art. 374. Tambm dissolve o vnculo da adoo: I quando as duas partes convierem [...].
FACHIN, 1992, p. 33.

14

A presuno pater is est e a valorizao do filho legtimo trouxeram para o


ordenamento civil de 1916 a deduo de que a criana nascida durante o casamento
conheceria, automaticamente, a identidade do pai, o marido da me. Esta presuno vinha
positivada no art. 33819, que considerava legtimo o filho nascido at 180 (cento e oitenta) dias
depois do casamento, e tambm aquele concebido 300 (trezentos) dias aps a dissoluo
matrimonial.
A proteo da instituio matrimonial era enorme, o que tornava a presuno de
paternidade muito forte, cabendo somente ao pai20 a legitimidade para contest-la21 nos prazos
decadenciais previstos no Cdigo, tudo isso em busca da preservao da paz familiar. Cumpre
ressaltar, tambm, que nem mesmo a prova de adultrio22 da mulher, ou sua confisso23
inclusive, fazia cair por terra a presuno pater is est.
O reconhecimento jurdico de paternidade dos filhos considerados ilegtimos
naturais, no entanto, no acontecia automaticamente; a legitimidade era atribuda prole
apenas se aquele fosse voluntrio ou judicial24. De outro lado, para os filhos considerados
esprios, havia expressa vedao de reconhecimento25.
No obstante, os filhos naturais e, claro, somente estes poderiam propor ao de
reconhecimento de paternidade, desde que observados os pressupostos dispostos no art. 363:

Art. 363. Os filhos ilegtimos de pessoas que no caibam no art. 183, I a VI,
tm ao contra os pais, ou seus herdeiros, para demandar o reconhecimento
da filiao:
I se ao tempo da concepo a me estava concubinada com o pretendido
pai;
II se a concepo do filho reclamante coincidiu com o rapto da me pelo
suposto pai, ou suas relaes sexuais com ela;

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Art. 338. Presumem-se concebidos na constncia do casamento: I os filhos nascidos 180 (cento e oitenta)
dias, pelo menos, depois de estabelecida a convivncia conjugal (art. 339); II os nascidos dentro nos 300
(trezentos) dias subseqentes dissoluo da sociedade conjugal por morte, desquite, ou anulao.
Art. 344. Cabe privativamente ao marido o direito de contestar a legitimidade dos filhos nascidos de sua
mulher (art. 178, 3).
Art. 340. A legitimidade do filho concebido na constncia do casamento, ou presumido tal (arts. 337 e 338),
s se pode contestar, provando-se: I que o marido se achava fisicamente impossibilitado de coabitar com a
mulher nos primeiros 121 (cento e vinte e um) dias, ou mais, dos 300 (trezentos) que houverem precedido ao
nascimento do filho; II que a esse tempo estavam os cnjuges legalmente separados.
Art. 343. No basta o adultrio da mulher, com quem o marido vivia sob o mesmo teto, para elidir a
presuno legal de legitimidade da prole.
Art. 346. No basta a confisso materna para excluir a paternidade.
O art. 355 dispunha que o filho ilegtimo pode ser reconhecido pelos pais, conjunta ou separadamente.
Alm disso, o art. 357 previa que o reconhecimento voluntrio do filho ilegtimo pode fazer-se ou no
prprio termo de nascimento, ou mediante escritura pblica, ou por testamento (art. 184, pargrafo nico).
Art. 358. Os filhos incestuosos e os adulterinos no podem ser reconhecidos.

15

III se existir escrito daquele a quem se atribui a paternidade,


reconhecendo-a expressamente.

Assim, pode-se dizer que a famlia legtima do Cdigo de 1916, resumidamente,


seguia alguns princpios basilares, nas palavras de Renata Raupp Gomes:
I valorizao da liberdade, no sentido de o homem livre-proprietrio ter o
poder de aquisio, domnio e transferncia da propriedade, significando a
patrimonializao das relaes familiares;
II preponderncia do homem sobre a mulher na sociedade conjugal e
afirmao de seu poder marital e paterno, como fortalecimento do modelo
hierarquizante da famlia patriarcal;
III excluso da ordem jurdica dos filhos ilegtimos, ou seja, os no
provenientes de um anterior casamento regular entre os pais (legtimos), ou
mesmo posterior filiao (legitimados);
IV no reconhecimento a nenhuma forma de organizao familiar, no
constituda pelo casamento civil (matrimonializao da famlia) (destaque no
original)26.

O Cdigo Civil de 1916, logo, tratava a famlia de uma forma patrimonialista e


francamente discriminatria, principalmente em relao aos filhos. Sob forte influncia
religiosa, o afeto nas relaes familiares no possua qualquer valor jurdico, dando-se
importncia a todo custo apenas ao vnculo matrimonial. Desse modo, referido estatuto, que
trazia regras do sculo XIX, j nascia ultrapassado, e, pouco a pouco, no decorrer do sculo
XX, o legislador viu-se obrigado a promover modificaes na tentativa de adequ-lo
realidade brasileira.

2.2 Evoluo do ordenamento ptrio no decorrer do sculo XX

Foram lentas as mudanas nas leis brasileiras, a fim de que refletissem a evoluo da
sociedade. A primeira grande alterao veio com o advento da Constituio dos Estados
Unidos do Brasil, decretada em 10 de novembro de 1937, que, em seu art. 12627, trouxe a
equiparao dos filhos naturais aos legtimos, facilitando queles o reconhecimento e
conferindo-lhes os mesmos direitos e deveres atribudos prole legtima28. Revogou-se,
26
27

28

GOMES, 1996, p. 41.


Art. 126. Aos filhos naturais, facilitando-lhes o reconhecimento, a lei assegurar igualdade com os legtimos,
extensivos queles os direitos e deveres que em relao a estes incumbem aos pais.
BOSCARO, 2002, p. 66.

16

assim, o art. 1.605 do Cdigo Civil de 1916, o qual restringia os direitos sucessrios de filhos
naturais que concorressem com legtimos ou legitimados.
Em relao legislao infraconstitucional, importante destacar o Decreto-lei n.
3.200, de 19 de abril de 1941, que, em seu art. 1429, continha a proibio de insero, nas
certides de registro civil, de informaes pertinentes circunstncia decorrente da filiao
ilegtima, salvo nas hipteses de expresso requerimento de parte interessada ou em casos de
deciso judicial.
O Decreto-lei n. 4.737, de 24 de setembro de 1942, de seu turno, possibilitou o
reconhecimento dos filhos adulterinos, condicionando-o ao desquite30. Mencionado diploma
normativo revogou os art. 358 e 363 do Cdigo Civil de 1916.
A respeito:

Impe destacar, na lenta evoluo legislativa do direito de filiao, operada


desde ento, a edio do Decreto-lei 4.737/1942, o qual permitiu o
reconhecimento de filhos adulterinos, aps o desquite; porm, sob o
argumento de que no apenas atravs do desquite se d o trmino da
sociedade conjugal, houve quem defendesse a extenso da possibilidade
desse reconhecimento a hipteses de morte de um dos cnjuges ou mesmo
de anulao do casamento, casos em que igualmente se encerraria a
sociedade conjugal31.

Por sua vez, Jos Bernardo Ramos Boeira afirma que faltou preparo e at mesmo
vontade dos julgadores daquela poca para atribuir uma interpretao sistemtica ao referido
ordenamento, deixando de dar, assim, um passo frente e acabando com a condio de filhos
de cnjuges desquitados, conferindo a oportunidade de reconhecimento de filhos ilegtimos
concebidos ainda na constncia do casamento32.
Veio a lume, em seguida, a Lei n. 883, de 21 de outubro de 1949, que derrogou o
Decreto-lei n. 4.737/1942 e permitiu que o cnjuge, fosse homem ou mulher, aps dissolver
uma sociedade conjugal, de qualquer forma, pudesse reconhecer um filho havido fora da
relao matrimonial, propondo uma ao para declarar a filiao. Este diploma trouxe ainda
algumas outras inovaes, ao conceder ao filho ilegtimo o status de herdeiro33, conferindo-

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Art. 14. Nas certides de registro civil, no se mencionar a circunstncia de ser legtima, ou no, a filiao,
salvo a requerimento do prprio interessado ou em virtude de determinao judicial.
Art. 1 O filho havido pelo cnjuge fora do matrimnio pode, depois do desquite, ser reconhecido ou
demandar que se declare sua filiao.
BOSCARO, 2002, p. 66.
BOEIRA, 1999, p. 108.
Art. 2 O filho reconhecido na forma desta Lei, para efeitos econmicos, ter o direito, a ttulo de amparo
social, metade da herana que vier a receber o filho legtimo ou legitimado.

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lhe direito sucessrio e, tambm, a possibilidade de acionar o pai, ainda que em segredo de
justia, para receber a prestao alimentcia34.
Com a entrada em vigor da Lei n. 6.515, de 26 de dezembro de 1977, conhecida
como a Lei do Divrcio, foi acrescentado ao art. 1 da Lei n. 883/1949 um pargrafo
nico35, admitindo o reconhecimento ainda na constncia do casamento, em testamento
cerrado, aprovado antes ou depois do nascimento do filho e, nesta parte, irrevogvel36.
A Lei do Divrcio alterou ainda o art. 4 da Lei n. 883/1949, conferindo-lhe o
pargrafo nico, com a seguinte redao, in verbis:

Art. 4 [...]
Pargrafo nico. Dissolvida a sociedade conjugal do que foi condenado a
prestar alimentos, quem os obteve no precisa propor ao de investigao
para ser reconhecido, cabendo, porm, aos interessados o direito de
impugnar a filiao.

Em relao entrada em vigor da conhecida Lei do Divrcio, Maria Berenice Dias


afirma:

A instituio do divrcio (EC 9/1977 e L 6.515/1977) acabou com a


indissolubilidade do casamento, eliminando a idia da famlia como
instituio sacralizada. O surgimento de novos paradigmas quer pela
emancipao da mulher, quer pela descoberta dos mtodos contraceptivos e
pela evoluo da engenharia gentica dissociaram os conceitos de
casamento, sexo e reproduo. O moderno enfoque dado famlia pelo
direito volta-se muito mais identificao do vnculo afetivo que enlaa seus
integrantes37.

A Lei n. 883/1949 viria a sofrer nova alterao com a edio da Lei n. 7.250, de 14
de novembro de 1984, ao ser acrescentado o 2 em seu art. 138, viabilizando, assim, o
reconhecimento do filho adulterino, ainda na constncia da sociedade conjugal, desde que o
cnjuge estivesse separado de fato h mais de 5 (cinco) anos. De acordo com Zeno Veloso,
foi importante essa mudana, uma vez que

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37
38

Art. 4 Para efeito da prestao de alimentos, o filho ilegtimo poder acionar o pai em segredo de justia,
ressalvado ao interessado o direito certido de todos os termos do respectivo processo.
Art. 1 [...] Pargrafo nico. Ainda na vigncia do casamento qualquer dos cnjuges poder reconhecer o
filho havido fora do matrimnio, em testamento cerrado, aprovado antes ou depois do nascimento do filho, e,
nessa parte, irrevogvel.
WELTER, 2003, p. 67.
DIAS, 2007, p. 30.
Art. 1 [...] 2 Mediante sentena transitada em julgado, o filho havido fora do matrimnio poder ser
reconhecido pelo cnjuge separado de fato h mais de 5 (cinco) anos contnuos.

18

a separao de fato do casal por um tempo to longo o maior atestado da


falncia do matrimnio, considerando o legislador que no seria o
reconhecimento do filho extra matrimonial que iria abalar a paz domstica
se nem coabitao ou convivncia existiam mais (destaque no original)39.

At a entrada em vigor da Constituio de 1988, estas foram, ento, as principais


alteraes legislativas durante o sculo XX no que se refere filiao. Nota-se que tais
evolues normativas buscavam adequar a legislao realidade social, conferindo proteo e
diminuindo ao mximo as discriminaes sofridas pelos filhos que no faziam parte da
chamada famlia legtima. As diferenas s foram sanadas totalmente, contudo, com a
promulgao da nova Constituio, em 1988.
Bem verdade que os Tribunais contriburam de forma importante para essas
transformaes, ao reconhecerem o vnculo da filiao por valores diferentes dos atribudos
pelo legislador de 1916, traando assim novos contornos jurisprudenciais para a legitimao
das diversas formas de filiao, entre as quais o afeto40.
Nesse contexto:

Buscando a realizao pessoal, o ordenamento foi posto em segundo plano e


os sujeitos se impuseram como prioridade. Formaram-se novas famlias,
marginais e excludas do mundo jurdico, mas ainda assim se formaram. A
verdade social no se ateve realidade jurdica e os fatos afrontaram e
transformaram o Direito41.

Alm disso, as mudanas sociais pelas quais passava o Pas, como a industrializao
e urbanizao, fizeram com que a mulher, destarte, assumisse lugar no mercado de trabalho,
contribuindo para alterar substancialmente o ncleo familiar que passaria a contar com
nmero limitado de filhos e acabar com a famlia hierarquizada. Os relacionamentos na
esfera da entidade familiar passaram a ser repensados e outros valores foram ganhando mais
importncia42.
A tradicional famlia patriarcal, at ento baseada exclusivamente no matrimnio,
passa a dar lugar a uma nova ordem familiar, com supedneo no amor, na solidariedade entre
os membros e, claro, no afeto. Desaparece a diviso de papis, questiona-se o princpio da

39
40
41
42

VELOSO, 1997, p. 84.


FACHIN, 1996, p 62-63.
CARBONERA, 1998, p. 289-290.
CARBONERA, 1998, p. 284-285.

19

autoridade e elimina-se a hierarquia, substituindo-se todos esses aspectos pela linearidade dos
sentimentos43.
Aduz Julie Cristine Delinski:

O casamento deixou de apresentar aquela estrutura patriarcal e


hierarquizada, aproximando-se mais de uma parceria sentimental do que
uma instituio impessoal estabelecida pela autoridade marital. A realizao
afetiva (e sexual) dos cnjuges tornou-se a funo primordial da famlia, que
no exclui, pelo contrrio, reclama a tarefa de educao, sustento e boa
formao da prole44.

As evolues pelas quais as relaes familiares passaram, com efeito, provocaram


claras alteraes nos valores, trazendo tona a maior estima da felicidade e do sentimento
dentro do ncleo familiar. Dessa forma, comeou-se a dar valor ao lar no seu maior apreo:
lugar de afeto e respeito45. Por fim, a constitucionalizao do Direito de Famlia acabou de
uma vez com os anos discriminatrios e inaugurou uma nova era para o reconhecimento das
famlias tidas como ilegtimas e que estavam margem da sociedade conservadora.

2.3 A famlia e a filiao com o advento da Constituio de 1988

Como visto, o modelo legal que vigorava anteriormente Carta Magna de 1988 no
atendia mais s necessidades sociais no campo do Direito de Famlia. A vigncia de uma nova
Lei Fundamental reconheceu de uma vez por todas as diversas formas de entidade familiar e
sobretudo a igualdade entre os seus membros.
Maria Berenice Dias assevera que a Constituio de 1988

instaurou a igualdade entre o homem e a mulher e esgarou o conceito de


famlia, passando a proteger de forma igualitria todos os seus membros.
Estendeu igual proteo famlia constituda pelo casamento, bem como
unio estvel entre o homem e a mulher e comunidade formada por
qualquer dos pais e seus descendentes, que recebeu o nome de famlia
monoparental. Consagrou a igualdade dos filhos, havidos ou no do
casamento, ou por adoo, garantindo-lhes os mesmos direitos e
qualificaes. Essas profundas modificaes acabaram derrogando inmeros

43
44
45

LEITE, 1994, p. 18.


DELINSKI, 1997, p. 18.
DIAS, 2007, p. 27.

20

dispositivos da legislao ento em vigor, por no recepcionados pelo novo


sistema jurdico46.

No tocante instituio familiar, cabe apontar, em primeiro lugar, o tardio


reconhecimento da igualdade entre os cnjuges, ao dispor a Carta Magna, em ser art. 226,
5, que os direitos e deveres referentes sociedade conjugal so exercidos igualmente pelo
homem e pela mulher.
O novo conceito de famlia trazido pela Constituio de 1988 conferiu maior
importncia ao vnculo afetivo das famlias, no qual o Estado atribuiu valorizao ao
crescimento e desenvolvimento pessoal de seus membros, dentro de uma entidade familiar
emocionalmente bem estruturada47.
Pondera Jos Bernardo Ramos Boeira:
de se reconhecer pelo Texto Constitucional que a famlia-instituio,
tutelada em si mesma, foi substituda pela famlia-instrumento, voltada
para o desenvolvimento da personalidade de seus membros. Tem-se uma
famlia funcionalizada formao e desenvolvimento da personalidade de
seus integrantes: nuclear, democrtica, protegida na medida em que cumpra
o seu papel educacional, e na qual o vnculo biolgico e a unicidade
patrimonial so aspectos secundrios (destaque no original)48.

Deve-se ressaltar, do mesmo modo, que a CRFB, nos 3 e 4 do art. 226, passou a
considerar, tambm como entidades familiares, a unio estvel formada por casais com
filhos ou no que no estiverem ligados pelo vnculo do matrimnio, sendo-lhe facilitada
essa converso, e, ainda, as famlias monoparentais, ou seja, aquelas formadas por um pai (ou
uma me) e os filhos49.
Escreve Renata Raupp Gomes:

O pargrafo terceiro do artigo 226 representa um dos maiores avanos na


democratizao da famlia brasileira, pois, ainda que tardiamente, o direito
oficial reconhece e destina proteo a uma prtica social corriqueira e muito
antiga. As demais constituies ptrias pautavam a formao da famlia,
estruturando-a obrigatoriamente pelo direito civil, ao passo que a legislao
infraconstitucional, nos dispositivos do Cdigo Civil, ocupava-se das unies
de fato, ou das chamadas unies concubinrias, somente no intuito de
46
47
48
49

DIAS, 2007, p. 30-31.


Art. 226. A famlia, base da sociedade, tem especial proteo do Estado [...].
BOEIRA, 1999, p. 23.
O 3 do art. 226 dispe: Para efeito da proteo do Estado, reconhecida a unio estvel entre o homem e
a mulher como entidade familiar, devendo a lei facilitar sua converso em casamento. Alm disso, o 4 do
referido artigo estabelece: Entende-se, tambm, como entidade familiar a comunidade formada por qualquer
dos pais e seus descendentes.

21

discrimin-las ou reprimi-las (arts. 248, IV e 1.719, III, CC). Sob tal prisma,
o legislador constituinte pretendeu abrigar juridicamente essas situaes,
reparando assim o desprezo e o tratamento preconceituoso e hipcrita que
lhes vem sendo aplicado no pas, ao longo dos tempos50.

Ainda, uma das maiores inovaes e mudanas que o novo texto constitucional
trouxe foi a de revogar qualquer dispositivo da legislao que tratasse de forma diferenciada
os filhos, ou seja, a partir de 1988, filho simplesmente filho, sem qualquer distino. Desse
modo, todos os filhos passaram a ter os mesmos direitos e deveres. O art. 227, 6, da Lei
Fundamental claro ao dispor a seguinte redao: Os filhos havidos ou no da relao de
casamento, ou por adoo, tero os mesmos direitos e qualificaes, proibidas quaisquer
designaes discriminatrias relativas filiao.
A Constituio, portanto, revogou todas as disposies que estabeleciam
discriminaes e desigualdades entre os membros da famlia, e, claro, entre os filhos, que
ainda se encontravam em vigor no Cdigo Civil de 1916, assim como nas diversas legislaes
esparsas.
As mudanas relativas ao Direito de Famlia trazidas pela Carta Magna galgam-se,
substancialmente, em seu art. 1, III, no qual est disposto um dos direitos fundamentais que
merecem proteo do Estado: a dignidade da pessoa humana. Dessa forma, e por meio dos
princpios que tambm sero analisados, possvel se notar a clara preocupao do Estado em
resguardar o ser humano por meio de umas das bases da sociedade: a famlia bem estruturada.
Uadi Lammgo Bulos, acerca do princpio constitucional do respeito dignidade da
pessoa humana, assim leciona:

Este vetor agrega em torno de si a unanimidade dos direitos e garantias


fundamentais do homem, expressos na Constituio de 1988. Quando o
Texto Maior proclama a dignidade da pessoa humana, est consagrando um
imperativo de justia social, um valor constitucional supremo. Por isso, o
primado consubstancia o espao de integridade moral do ser humano,
independentemente de credo, raa, cor, origem ou status social. O contedo
vetor amplo e pujante, envolvendo valores espirituais (liberdade de ser,
pensar, e criar etc.) e materiais (renda mnima, sade, alimentao, lazer,
moradia, educao etc.). Seu acatamento representa a vitria contra a
intolerncia, o preconceito, a excluso social, a ignorncia e a opresso. A
dignidade da pessoa humana reflete, portanto, um conjunto de valores
civilizatrios incorporados ao patrimnio do homem. Seu contedo jurdico
interliga-se s liberdades pblicas, em sentido amplo, abarcando aspectos
individuais, coletivos, polticos e sociais do direito vida, dos direitos
pessoais tradicionais, dos direitos metaindividuais (difusos, coletivos e
individuais homogneos), dos direitos econmicos, dos direitos
50

GOMES, 1996, p. 72.

22

educacionais, dos direitos culturais etc. Abarca uma variedade de bens, sem
os quais o homem no subsistiria. A fora jurdica do prtico da dignidade
comea a espargir efeitos desde o ventre materno, perdurando at a morte,
sendo inata ao homem. Notrio o carter instrumental do princpio, afinal
ele propicia o acesso justia de quem se sentir prejudicado pela sua
inobservncia (destaque no original)51.

Os princpios constitucionais, considerados leis das leis, deixaram de ser apenas


orientao ao sistema jurdico e passaram a ter fora normativa. Adquiriram eficcia imediata
com o intuito de possibilitar o alcance do princpio da dignidade da pessoa humana em todas
as relaes jurdicas. Superou-se, assim, o entendimento que negava a fora normativa aos
princpios em razo de seu carter indeterminado52.
Anota Maria Berenice Dias:

Os juzes tm o dever de outorgar aos direitos fundamentais a maior eficcia


possvel e passaram a aplicar diretamente os princpios constitucionais,
abandonando a concepo estritamente positivista da funo judicial que
pregava um sistema de regras neutro. Os direitos fundamentais podem ser
considerados parmetros materiais e limites para o desenvolvimento judicial
do direito. A reconstruo do conceito de pessoa levou o direito a construir
princpios e regras que visam a proteo da personalidade humana que o
seu atributo especfico: a qualidade do ser humano53.

Alm da dignidade da pessoa humana, so indicados por Maria Berenice Dias os


seguintes princpios norteadores do Direito de Famlia (e, por conseguinte, da filiao): (a) da
liberdade; (b) da igualdade e do respeito diferena; (c) da solidariedade familiar; (d) do
pluralismo das entidades familiares; (e) da proteo integral a crianas, adolescentes e idosos;
(f) da proibio do retrocesso social; e (g) da afetividade54.
O princpio da liberdade foi um dos primeiros postulados reconhecidos como direito
fundamental. integrante da primeira gerao de direitos em respeito dignidade da pessoa
humana. Pode-se dizer que, com advento da Carta Magna, prepondera a grande preocupao
em banir qualquer tipo de discriminao, existindo sempre, por parte do Estado, e,
conseqentemente, do Direito, o papel de regular, organizar e limitar a liberdade, a fim de que
seja garantida a liberdade individual55.
Novamente, a lio de Maria Berenice Dias:

51
52
53
54
55

BULOS, 2007, p. 389.


DIAS, 2007, p. 54-55.
DIAS, 2007, p. 56.
DIAS, 2007, p. 59-69.
DIAS, 2007, p. 60-61.

23

Todos tm liberdade de escolher o seu par, seja de sexo que for, bem como o
tipo de entidade que quiser para constituir sua famlia. A isonomia de
tratamento jurdico permite que se considerem iguais marido e mulher em
relao ao papel que desempenham na chefia da sociedade conjugal. [...] A
liberdade floresceu na relao familiar e redimensionou o contedo da
autoridade parental ao consagrar os laos de solidariedade entre pais e filhos,
bem como a igualdade entre cnjuges no exerccio conjunto do poder
familiar voltada ao interesse do filho [...]56.

O princpio da igualdade, extremamente ligado ao da liberdade, tambm uma das


fontes primrias dos direitos fundamentais. Baseia-se nos dispositivos constitucionais
segundo os quais os homens e as mulheres so iguais em direitos e em deveres 57, assim como
inexistem diferenas entre seus filhos58 e, tambm, cnjuges no mbito da entidade familiar
(CRFB, art. 226, 5).
Sobre o tema:

No h dvida de que a igualdade jurdica dos cnjuges inscreve-se hoje


entre os direitos fundamentais da pessoa humana. Na Constituio de 1988
esse princpio aparece em sua forma mais explcita: homens e mulheres so
iguais em direitos e obrigaes [...]. A efetiva igualdade dos cnjuges uma
decorrncia da nova ordem familiar, onde se busca a autenticidade de uma
relao sadia e uma comunho plena de vida. A famlia moderna,
democrtica, afetiva, linear, no condiz mais com a figura do pater todo
poderoso, com poderes ilimitados sobre a mulher e os filhos. A famlia como
ninho um refgio de dilogo e compreenso mtua, onde todos os seus
membros tm sua funo reconhecida e valorizada. Nesse contexto, a
igualdade dos cnjuges, em direitos e deveres, um corolrio natural que s
fortalece a instituio da famlia (destaque no original)59.

Ainda acerca da igualdade no tocante filiao, corrobora Maria Berenice Dias:

A supremacia do princpio da igualdade alcanou tambm os vnculos da


filiao, ao ser proibida qualquer designao discriminatria com relao aos
filhos havidos ou no da relao de casamento por adoo (CF 227 6). Em
boa hora o constituinte acabou com a abominvel hipocrisia que rotulava a
prole pela condio dos pais. Tambm em respeito ao princpio da igualdade

56
57

58

59

DIAS, 2007, p. 61.


Art. 5 Todos so iguais perante a lei, sem distino de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos
estrangeiros residentes no Pas a inviolabilidade do direito vida, liberdade, igualdade, segurana e
propriedade, nos termos seguintes: I homens e mulheres so iguais em direitos e obrigaes, nos termos
desta Constituio [...].
Art. 227 [...] 6 Os filhos, havidos ou no da relao do casamento, ou por adoo, tero os mesmos direitos
e qualificaes, proibidas quaisquer designaes discriminatrias relativas filiao.
SEREJO, 2004, p. 53-54.

24

livre a deciso do casal sobre o planejamento familiar (CC 1.565 2 e CF


226 7)60.

O princpio da solidariedade familiar decorrente do dever tico de fraternidade e


reciprocidade entre os membros da famlia. Possui base constitucional nos dispositivos que
asseguram o dever dos pais de assistncia aos filhos e a obrigao de amparo s pessoas
idosas. Os integrantes da famlia so, em regra, e com base nesse princpio, credores e
devedores entre si dos direitos garantidos na Constituio, e os pais devem prover a formao
dos filhos, e, em conseqncia, estes precisam assistir queles na velhice61.
Depois do advento da Carta Magna de 1988, ficou clara a necessidade do
reconhecimento das vrias formas de entidades familiares. Aos poucos, abandonou-se, assim,
o modelo de famlia hierarquizada e patriarcal. O princpio do pluralismo das entidades
familiares encarado como o reconhecimento pelo Estado da existncia de vrias
possibilidades de arranjos familiares62.
Cravado na Lei Fundamental, o princpio da proteo integral da criana e do
adolescente assegura a estes uma srie de direitos fundamentais, que so de encargo dos pais,
da sociedade e do Estado. O amparo especial fundamenta-se na fragilidade e na maior
vulnerabilidade daqueles que ainda esto em formao fsica e psicolgica. Esse leque de
garantias distintas teve sua implementao, de fato, com a entrada em vigor do Estatuto da
Criana e do Adolescente (ECA) Lei n. 8.069, de 13 de julho de 1990 , consoante as
palavras de Eduardo Roberto Alcntara Del-Campo e Thales Cezar de Oliveira:
O Estatuto da Criana e do Adolescente (ECA Lei n. 8.069, de 13-7-1990)
segue a doutrina da proteo integral, que se baseia no princpio do melhor
interesse da criana (the best interest of the child). Segundo ela, o Estado
brasileiro tem o dever de garantir as necessidades da pessoa em
desenvolvimento (de at 18 anos de idade), velando pelo seu direito a vida,
sade, educao, convivncia, lazer, liberdade, profissionalizao e outros
(art. 4 do ECA), com o objetivo de garantir o desenvolvimento fsico,
mental, moral, espiritual e social, em condies de liberdade e dignidade
(art. 3 do ECA). [...] No Brasil, a doutrina da proteo integral foi
proclamada no art. 227 da Constituio de 1988, que fixou a questo do
menor como prioridade absoluta, dever da famlia, sociedade e Estado
(destaque no original)63.

60
61
62
63

DIAS, 2007, p. 62.


DIAS, 2007, p. 63-64.
DIAS, 2007, p. 64.
DEL-CAMPO e OLIVEIRA, 2008, p. 3-4.

25

A Carta Magna de 1988, ao estabelecer diretrizes na igualdade entre homens e


mulheres, no pluralismo das entidades familiar e no tratamento igualitrio aos filhos, vedou o
retrocesso social no tocante ao Direito de Famlia. Qualquer tratamento discriminatrio em
legislaes ou no mbito interno do prprio Poder Judicirio, portanto, configura verdadeira
inconstitucionalidade:

A partir do momento em que o Estado, em sede constitucional, garante


direitos sociais, a realizao desses direitos no se constitui somente em uma
obrigao positiva para a sua satisfao passa haver tambm uma
obrigao negativa de no se abster de atuar de modo a assegurar a sua
realizao. O legislador precisa ser fiel ao tratamento isonmico assegurado
pela Constituio64.

Muito embora na Constituio de 1988 no tenha sido expressamente previsto o


respeito ao princpio da afetividade como um dos direitos bsicos no mbito familiar, essa
mesma Lei Fundamental, ao garantir um rol imenso de direitos individuais e sociais, a fim de
valorar a dignidade da pessoa humana, assegurou o afeto como obrigao e direito dos
cidados:

Mesmo que a Constituio tenha enlaado o afeto no mbito de sua proteo,


a palavra afeto no est no texto constitucional. Ao serem reconhecidas
como entidade merecedora da tutela jurdica as unies estveis, que se
constituem sem o selo do casamento, tal significa que o afeto, que une e
enlaa duas pessoas, adquiriu reconhecimento e insero no sistema jurdico.
[...] Com a consagrao do afeto a direito fundamental, resta enfraquecida a
resistncia dos juristas que no admitem a igualdade entre a filiao
biolgica e a socio-afetiva. O princpio jurdico da afetividade faz despontar
a igualdade entre irmo biolgicos e adotivos e o respeito a seus direitos
fundamentais (destaque no original)65.

Na Constituio brasileira so encontrados, conforme doutrina Paulo Luiz Netto


Lbo, vrios fundamentos que pregam o respeito ao afeto e que baseiam o estado de filiao
como um todo, no apenas o de carter biolgico:

[...] todos os filhos so iguais, independentemente de sua origem (art. 227,


6); a adoo, como escolha afetiva, alou-se integralmente ao plano da
igualdade de direitos (art. 227, 5 e 6); a comunidade formada por
qualquer dos pais e seus descendentes, incluindo-se os adotivos, tem a
mesma dignidade de famlia constitucionalmente protegida (art. 226, 4),
no sendo relevante a origem ou a existncia de outro pai (genitor); o direito
64
65

DIAS, 2007, p. 66.


DIAS, 2007, p. 67.

26

convivncia familiar, e no a origem gentica, constitui prioridade absoluta


da criana e do adolescente (art. 227, caput)66.

Continua, nesse mesmo sentido, Rolf Madaleno:

Os filhos so realmente conquistados pelo corao, obra de uma relao de


afeto construda a cada dia, em ambiente de slida e transparente
demonstrao de amor pessoa gerada por indiferente origem gentica, pois
importa ter vindo ao mundo para ser acolhida como filho de adoo por
afeio67.

O reconhecimento da filiao socioafetiva, apesar de no se encontrar expressamente


previsto no ordenamento ptrio, decorre dessa gama de princpios listados, j que, como visto,
a doutrina, legislao e jurisprudncia, gradativamente, passaram a valorizar o afeto como
forma de vnculo familiar, em detrimento do carter biolgico ou da mera declarao jurdica,
o que ser tratado no prximo item.

66
67

LBO, 2006, p. 17.


MADALENO, 2004, p. 36.

27

3 O RECONHECIMENTO DA FILIAO SOCIOAFETIVA A PARTIR DA


VIGNCIA DO CDIGO CIVIL DE 2002

Os direitos fundamentais consagrados no Direito de Famlia com o advento da


Constituio de 1988 determinaram, efetivamente, a necessidade de readequao da
legislao civil. O Cdigo Civil de 2002, em vigor desde o primeiro ms de 2003, resultou da
necessidade de adaptar o ordenamento infraconstitucional doutrina maior trazida pela novel
CRFB.
Algumas alteraes no tocante famlia foram considerveis, entre as quais se
destacam o reconhecimento da eqidade entre os cnjuges (e tambm companheiros),
presente no art. 1.51168, e a admissibilidade da unio estvel, segundo disposto no caput do
art. 1.63169, como entidade familiar.
Nessa seara de adequao legislativa, o Cdigo Civil de 2002 contempla a igualdade
entre os filhos logo no primeiro dispositivo normativo do captulo relativo filiao (art.
1.59670), abolindo, assim, qualquer distino discriminatria, conforme leciona Mrcio
Antonio Boscaro:

No primeiro desses artigos, j vem claramente declarada a impossibilidade


da distino de direitos ou qualificaes, entre espcies de filhos, conforme
sejam ou no havidos de casamento, ou por adoo, proibindo designaes
discriminatrias, tudo de conformidade com a norma insculpida em nossa
vigente Magna Carta, em seu artigo 227, 671.

O Cdigo de 2002, ainda, preservou, em seu art. 1.59772, a presuno de paternidade


pater is est para os filhos nascidos na constncia do casamento, mas tambm procurou se

68

69

70

71
72

Art. 1.511. O casamento estabelece comunho plena de vida, com base na igualdade de direitos e deveres dos
cnjuges.
Art. 1.631. Durante o casamento e a unio estvel, compete o poder familiar aos pais; na falta ou
impedimento de um deles, o outro o exercer com exclusividade.
Art. 1.596. Os filhos, havidos ou no da relao de casamento, ou por adoo, tero os mesmos direitos e
qualificaes, proibidas quaisquer designaes discriminatrias relativas filiao.
BOSCARO, 2002, p. 159.
Art. 1.597. Presumem-se concebidos na constncia do casamento os filhos: I nascidos cento e oitenta dias,
pelo menos, depois de estabelecida a convivncia conjugal; II nascidos nos trezentos dias subsequentes
dissoluo da sociedade conjugal, por morte, separao judicial, nulidade e anulao do casamento; III
havidos por fecundao artificial homloga, mesmo que falecido o marido; IV havidos, a qualquer tempo,
quando se tratar de embries excedentrios, decorrentes de concepo artificial homloga; V havidos por
inseminao artificial heterloga, desde que tenha prvia autorizao do marido.

28

harmonizar com os novos tempos ao reconhecer a filiao por meio das modernas tcnicas de
reproduo humana (fecundao e inseminao artificial)73.
O referido ordenamento civil, porm, no fez referncia expressa filiao
socioafetiva e posse de estado de filho. Coube doutrina e jurisprudncia, por meio da
interpretao atribuda ao art. 1.59374 (que ser tratado mais especificamente em item adiante),
adequar a legislao aos anseios sociais e familiares j embasados na CRFB.
Nesse sentido, leciona Eduardo de Oliveira Leite:

O ineditismo, e de certa forma, a fora maior do artigo radica de seu in fine,


que escancara as portas a uma nova forma de parentesco, nem natural, nem
civil, mas que fundamenta a filiao scio afetiva. Ou seja, pela primeira vez
na histria do Direito de Famlia reconhece-se, sem vacilar, assento ao afeto
nas relaes paterno-materno-filiais, capaz de gerar efeitos na ordem jurdica
familiar75.

O art. 1.597, V, do diploma civil vigente, tambm prev a modalidade de


reconhecimento em que o marido da me, apesar de no ter vnculo gentico com o filho,
presumidamente pai da criana, desde que tenha previamente autorizado a reproduo
heterloga. Isso porque a vontade de ter um filho, nesse caso, muito mais importante e forte
que o vnculo biolgico76.
Passa-se a falar, assim, das espcies de filiao e, em especial, daquela possibilitada
pela abertura conferida pelo Cdigo Civil vigente, alicerada no afeto: a filiao socioafetiva.

3.1 As espcies de filiao previstas no CC vigente

O conceito de filho no foi previsto no ordenamento brasileiro, que, de outro lado,


responsvel pela definio de parentesco. Incumbe doutrina, desse modo, a construo
do significado do termo filiao. Slvio Rodrigues a enuncia como a relao de parentesco
consangneo, em primeiro grau e em linha reta, que liga uma pessoa quelas que o
geraram77. Carlos Roberto Gonalves segue esse mesmo caminho, ao designar a filiao

73
74
75
76
77

FACHIN, 2003, p. 50.


Art. 1.593. O parentesco natural ou civil, conforme resulte de consanginidade ou outra origem.
LEITE, 2005, p. 193.
WELTER, 2003, p. 234.
RODRIGUES, 2001, p. 281.

29

como a relao de parentesco consangneo, em primeiro grau e em linha reta, que liga uma
pessoa quelas que a geraram, ou receberam como se a tivessem gerado78.
Nota-se que os civilistas ptrios pecam pela restrio, fincando o conceito tosomente na relao dos que geraram o filho e at mesmo na consanginidade. Edmilson
Villaron Franceschinelli, entretanto, afasta um pouco essa limitao, ao definir o termo com
possibilidades maiores de ligaes jurdicas alm daquela fundada entre os que conceberam o
filho: Filiao, derivado do latim filiatio, a relao de parentesco que se estabelece entre os
pais e o filho, na linha reta gerando o estado de filho, decorrente de vnculo consangneo ou
civil, criando inmeras conseqncias jurdicas79.
Os conceitos mencionados, alm de considerarem a regra pater is est, a qual conferia
a verdade jurdica na filiao, reproduzem a presuno de origem biolgica, que considera
como descendentes os filhos nascidos na constncia do matrimnio.
A filiao pelo vnculo biolgico passou a ter destaque mediante o emprego dos
enormes avanos pelos quais passou a biotecnologia, sobretudo com a chegada do exame de
DNA (cido desoxirribonuclico). A importncia desta percia tamanha, tida quase como
mtodo exato, que causou grande alvoroo na comunidade jurdica, consoante aduz Carlos
Roberto Gonalves:

J vai longe o tempo em que a percia hematolgica s tinha carter absoluto


quando exclua a paternidade, no servindo como prova concludente quando
inclua o investigando no rol dos milhares de possveis pais. Com o
progresso cientfico e a inveno do teste de DNA (cido
desoxirribonuclico), a paternidade pode ser determinada com absoluta
certeza, tornando-se obsoletos, como observa Zeno Veloso, todos os
mtodos cientficos at ento empregados para estabelecer a filiao. A
comparao gentica atravs do DNA to esclarecedora e conclusiva
quanto as impresses digitais que se obtm na datiloscopia, da afirma-se
que o DNA uma impresso digital gentica80.

Aos poucos, o exame de DNA ganhou notvel prestgio na comprovao da filiao,


tendo o condo de afastar outras diligncias que pudessem contrari-lo. Em julgado do
Superior Tribunal de Justia (STJ), possvel notar claramente essa supervalorao:

Diante do grau de preciso alcanado pelos mtodos cientficos de


investigao de paternidade com fulcro na anlise do DNA, a valorao da
prova pericial com os demais meios de prova admitidos em direito deve
78
79
80

GONALVES, 2006, p. 272.


FRANCESCHINELLI, 1997, p. 13.
GONALVES, 2006, p. 318.

30

observar os seguintes critrios: (a) se o exame de DNA contradiz as demais


provas produzidas, no se deve afastar a concluso do laudo, mas converter
o julgamento em diligncia, a fim de que novo teste de DNA seja produzido,
em laboratrio diverso, com o fito de assim minimizar a possibilidade de
erro resultante seja da tcnica em si, seja da falibilidade humana na coleta e
manuseio do material necessrio ao exame; (b) se o segundo teste de DNA
corroborar a concluso do primeiro, devem ser afastadas as demais provas
produzidas, a fim de se acolher a direo indicada nos laudos periciais; e (c)
se o segundo teste de DNA contradiz o primeiro laudo, deve o pedido ser
apreciado em ateno s demais provas produzidas81.

Constata-se, sob a vertente de tica de autoridade do DNA, que a verdade biolgica


passou a dominar o parmetro para o reconhecimento da filiao como realidade indiscutvel.
Os Tribunais logo adotaram a percia como princpio absoluto, prestigiando o
reconhecimento da filiao oriunda do conceito segundo o qual filho aquele que carrega a
carga gentica de seus pais. O teste de DNA tornou-se o principal parmetro para as aes
ligadas paternidade, tanto para assent-la como para desconstitu-la, o que transformou os
Magistrados em verdadeiros homologadores de laudos laboratoriais.
Os rgos julgadores, desse modo, a pretexto de proteo aos interesses da criana,
promoveram continuamente a determinao da paternidade exclusivamente baseada no carter
biolgico. Ionete de Magalhes Souza, ao criticar referido comportamento, comenta que os
sentimentos e as relaes maiores no podem ficar condicionados a frios resultados da percia
gentica. A prova tcnica parte integrante do processo e no parte essencial e sacralizada
nos possveis autos sub judice82.
Tambm, no mesmo norte, assevera Jdison Daltrozo Maidana:

Se o ser humano no pode ser definido apenas a partir de um modelo


biolgico, seus laos jurdicos tambm no podero ser avaliados apenas
mediante essa perspectiva. Do ponto de vista jurdico, precisa-se eleger o
caminho mais digno a ser percorrido pela justia para se chegar finalmente
concluso de que a compreenso do ser humano precisa ir muito alm da
anlise da matria biolgica compartilhada com seus antepassados83.

As mudanas da sociedade e as prescries da Constituio cidad, de outro lado,


fizeram com que a jurisprudncia e os Tribunais iniciassem, gradativamente, um processo de
desapego ao vnculo biolgico e de preponderncia do carter afetivo. Percebeu-se que os
testes periciais, apesar de demonstrarem a verdade real em relao ao cunho gentico, de

81
82
83

REsp n. 397.013/MG, Rela. Mina. Nancy Andrighi, DJU de 9-12-2003.


SOUZA, 2008, p. 94.
MAIDANA, 2004, p. 60.

31

longe evidenciavam o que realmente importa no liame entre pais e filhos: o amor, ou seja, o
afeto.
Afirma Rolf Madaleno, a propsito, que j momento de evitar o endeusamento do
resultado pericial, convertido o julgador num agente homologador da percia gentica, certo
de ela possuir peso infinitamente superior a de qualquer outra modalidade de prova judicial84.
Corrobora Maria Berenice Dias:

Frente nova realidade familiar, h que questionar tambm os vnculos


parentais. Alm da reviravolta na famlia, tambm a filiao sofreu
significativas vicissitudes. A possibilidade de identificao da realidade
gentica, com altssimo grau de certeza por meio dos exames de DNA,
desencadeou uma verdadeira corrida na busca da verdade real, em
substituio verdade jurdica definida muitas vezes por singelas presunes
legais. De outro lado, os avanos cientficos, permitindo a manipulao
biolgica, popularizaram a utilizao de mtodos reprodutivos como a
fecundao assistida, a cesso do tero, a comercializao de vulos ou
espermatozides, a locao de tero, isso tudo sem falar na clonagem.
Diante desse verdadeiro caleidoscpio de situaes, cabe perguntar como
estabelecer os vnculos de parentalidade. A resposta no pode mais ser
encontrada exclusivamente no campo da Biologia, pois situaes fticas
idnticas ensejam solues diametralmente diferentes. Assim, no h como
identificar o pai com o cedente do espermatozide. Tambm no d para
dizer se a me a que doa o vulo, a que aluga o tero ou aquela que faz uso
do vulo de uma mulher e do tero de outra para gestar um filho, sem fazer
parte do processo procriativo85.

Luiz Edson Fachin, ao doutrinar acerca da natureza da filiao, assinala:

A filiao se constitui, portanto, em sua essncia, do afeto que une pais e


filhos, haja ou no vnculo biolgico entre eles. Assim reconhece o direito
ptrio mesmo antes do advento da Constituio de 1988, com a defesa da
igualdade entre os filhos ao estabelecer o instituto da adoo,
reconhecendo a filiao fundada na vontade e no afeto, acima dos vnculos
de sangue. [...] Essa verdade socioafetiva no menos importante que a
verdade biolgica. A realidade jurdica da filiao no , portanto, fincada
apenas nos laos biolgicos, mas na realidade de afeto que une pais e filhos,
e se manifesta em sua subjetividade e, exatamente, perante o grupo e
famlia (destaque no original)86.

E prossegue:

A descendncia gentica assim, um dado; a filiao socioafetiva se


constri; mais: uma distino entre o virtual e o real. A paternidade
84
85
86

MADALENO, 2000, p. 157.


DIAS, 2008b.
FACHIN, 2004, p. 27-28.

32

biolgica vem pronta sobre a filiao; elo inato, indissolvel, no raro


impenetrvel. Ao reverso, a relao paterno filial socioafetiva se revela;
uma conquista que ganha grandeza e se afirma nos detalhes. A primeira
traada por uma informao obrigatria, cuja certeza (determinada ou
indeterminvel) pode demonstrar algo mais do que simples liame biolgico.
A segunda fruto de um querer: ser pai, desejo que se pe na via do querer
ser filho; desse desejo ela nasce e frutifica o que nenhum gene dispensa, mas
que por si s no pode explicar. Se andam juntas, completam-se. Se
divorciadas, podem se contrapor. A verdade biolgica verdade desde logo,
do incio, principia com o fim da existncia do descendente; mantm-se
inclume, s vezes inexpugnvel. A verdade socioafetiva pode at nascer de
indcios, mas toma expresso na prova; nem sempre se apresenta desde o
nascimento. Revela o pai que ao filho empresta o nome, e que, mais do que
isso, o trata publicamente nessa qualidade, sendo reconhecido como tal no
ambiente social; o pai que ao dar de comer expe o foro ntimo da
paternidade, proclama visceralmente em todos os momentos, inclusive
naqueles em que toma conta do boletim e da lio de casa. pai de emoes
e sentimentos87.

Por esses conceitos destacados, merece ser atribudo o poder familiar sobre os filhos
aos que agem como se realmente fossem pais, concedendo a assistncia necessria ao
desenvolvimento da criana, tanto de forma psicolgica como material, dando o amor e
carinho inerentes relao paterno-filial.
Maria Berenice Dias pondera:

Ante essa nova realidade, a busca da identificao dos vnculos familiares


torna imperioso o uso de novos referenciais, como o reconhecimento da
filiao socioafetiva, a posse do estado de filho e a chamada adoo
brasileira. So esses novos conceitos que necessariamente passaro a
indicar o caminho, pois a verdade gentica deixou de ser o ponto
fundamental na definio dos elos parentais. Assim, a paternidade no pode
ser buscada nem na verdade jurdica nem na realidade biolgica. O critrio
que se impe a filiao social, que tem como elemento estruturante o elo
da afetividade: filho no o que nasce da caverna do ventre, mas tem origem
e se legitima no pulsar do corao (destaque no original)88.

Levando-se em conta o interesse da criana, dessa maneira, surge a concepo de


filiao socioafetiva, adequando-se as relaes que fugiam verdade real trazida pelo nexo
biolgico, em total sintonia com o mais moderno conceito de vnculo familiar e em respeito
aos direitos fundamentais consagrados pela CFRB, que busca, sobretudo, a convivncia em
famlia de modo salutar e amoroso.

87
88

FACHIN, 1996, p. 59.


DIAS, 2008b.

33

3.2 A filiao socioafetiva propriamente dita

3.2.1 Previso legal no Cdigo Civil de 2002

A entrada em vigor do Cdigo Civil de 2002, mesmo sem expressa previso em seus
dispositivos, abriu as portas para que a doutrina verificasse a existncia do reconhecimento
feito pelo legislador acerca da filiao socioafetiva.
Dispe o art. 1.593, in verbis: O parentesco natural ou civil, conforme resulte de
consanginidade ou outra origem (sem destaque no original).
O termo outra origem possibilitou a interpretao revolucionria de uma nova
variante do gnero parentesco, aceitando-se ampla e irrestritamente a posse de estado de filho,
fundamento da filiao socioafetiva89.
Eduardo de Oliveira Leite salienta que a possibilidade interpretativa, no Cdigo Civil
de 2002, de vnculo socioafetivo, proposta indita, no visualizada pelo CC/1916 e que
ganha legtimo reconhecimento na singela frmula do art. 1.593 quando se refere ao
parentesco que resulta de outra origem (destaque no original)90.
A expresso mencionada, nas palavras de Washington de Barros Monteiro, citado
por Carlos Roberto Gonalves, abre espao ao reconhecimento da paternidade
desbiologizada ou socioafetiva, em que, embora no existam elos de sangue, h laos de
afetividade que a sociedade reconhece como mais importante que o vnculo consangneo91.
Luiz Edson Fachin, luz de idntico entendimento, anota que parece induvidoso
que o Cdigo Civil reconhea, no art. 1.593, outras espcies de parentesco civil alm daquele
decorrente da adoo, acolhendo a paternidade socioafetiva, fundada na posse do estado de
filho92. E continua, ao sustentar que a verdade socioafetiva da filiao se revela na posse do
estado de filho, que oferece os necessrios parmetros para o reconhecimento da relao de
filiao. Tal possibilidade denota assento jurdico possvel em hermenutica construtiva de
nova codificao93.
89
90
91
92
93

LEITE, 2005, p. 193.


LEITE, 2005, p. 182.
GONALVES, 2006, p. 265.
FACHIN, 2004, p. 22.
FACHIN, 2004, p. 29.

34

Cumpre ressaltar que a I Jornada de Direito Civil94, sob a coordenao do Ministro


Ruy Rosado Aguiar, do STJ, promovida pelo Centro de Estudos Judicirios do Conselho da
Justia Federal (CJF), consolidou o entendimento doutrinrio a respeito da viabilidade do
reconhecimento da paternidade socioafetiva por meio dos Enunciados 103 e 108, in verbis:
103 Art. 1.593: o Cdigo Civil reconhece, no art. 1.593, outras espcies de
parentesco civil alm daquele decorrente da adoo, acolhendo, assim, a
noo de que h tambm parentesco civil no vnculo parental proveniente
quer das tcnicas de reproduo assistida heterloga relativamente ao pai (ou
me) que no contribuiu com seu material fecundante, quer da paternidade
socioafetiva, fundada na posse do estado de filho.
108 Art. 1.603: no fato jurdico do nascimento, mencionado no art. 1.603,
compreende-se, luz do disposto no art. 1.593, a filiao consangnea e
tambm a socioafetiva.

Destaca-se, ainda, o Enunciado 256, aprovado pelo CJF na III Jornada de Direito
Civil95: Art. 1.593: A posse do estado de filho (parentalidade socioafetiva) constitui
modalidade de parentesco civil.
Cabe ressaltar, por fim, que, dos estudos desenvolvidos pelo Instituto Brasileiro de
Direito de Famlia (IBDFam), surgiu o Projeto de Lei n. 2.285/07, do deputado federal Srgio
Barradas Carneiro (PT-BA), que pretende instituir o denominado Estatuto das Famlias, o
qual, em seu art. 10, estabelece taxativamente que o parentesco resulta da consanginidade,
da socioafetividade ou da afinidade96.

3.2.2 Elementos que evidenciam a socioafetividade na filiao

Trs so os requisitos consagrados pela doutrina para o reconhecimento da posse de


estado de filho (ou do estado de filho afetivo), ou seja, para a caracterizao da indicada
socioafetividade: nominatio (nome), tratactus (trato) e fama (fama). So estes os elementos
clssicos que iniciam a conjuno suficiente de fatores para indicar a existncia das relaes
familiares, especialmente entre pai e filho97.

94
95
96
97

Realizada no perodo de 11 a 13 de setembro de 2002.


Realizada no perodo de 1 a 3 de dezembro de 2004.
Disponvel em: <http://www.ibdfam.org.br/artigos/Estatuto_das_Familias.pdf>. Acesso em: 30 out. 2008.
FACHIN, 1996, p. 126.

35

Importante ressaltar que os pressupostos citados no constituem uma regra objetiva,


sendo plenamente cabvel o reconhecimento da posse do estado de filho mesmo quando no
preenchidos todos os requisitos apresentados, se, no caso concreto, outro fato determinante e
relevante fornecer guarida filiao socioafetiva. Verificando-se a trilogia, todavia, mais fcil
se torna a declarao de sua presena.
O primeiro elemento caracterizador da posse do estado de filho o nome, isto , a
utilizao do nome da famlia dos indigitados pais pelo suposto filho, o que sugestiona, por
bvio, a existncia de filiao. O requisito em questo, no entanto, dispensvel, no sendo
fundamental para a caracterizao da posse do estado de filho.
Refora Jos Bernardo Ramos Boeira:

A doutrina reconhece em sua maioria que, o fato de o filho nunca ter usado o
patronmico do pai, no enfraquece a posse de estado de filho se concorrem
os demais elementos trato e fama a confirmarem a verdadeira
paternidade. Na verdade, esses dois elementos so os que possuem
densidade suficiente capaz de informar e caracterizar a posse de estado
(destaque no original)98.

O elemento tratamento o requisito que pode ser tido como o de maior valor, uma
vez que revela a conduta dispensada ao filho pelos pretensos pais, exprimindo a vontade de
assim serem considerados. Pode-se reconhecer essa condio naqueles que conferem criana
o indispensvel para sua sobrevivncia: a manuteno social, afetiva, psicolgica, econmica
e moral. Mostra-se evidente a necessidade de que o pai o tenha tratado como seu filho e
tenha contribudo, nesta qualidade, para a sua formao como ser humano; que tenha sido,
constantemente, reconhecido como tal na sociedade e pelo presumido pai (destaque no
original)99.
Jacqueline Filgueras Nogueira, ao analisar o tratamento como elemento de grande
importncia no reconhecimento da filiao socioafetiva, sustenta:
O trato o elemento clssico de maior valor para que se estabelea a posse
de estado de filho, pois o tratamento que os pais dispensam a seu filho,
assegurando-lhe manuteno, educao, instruo, enfim, contribuindo de
maneira efetiva para a formao dele como ser humano, que demonstra fora
para informar a posse de estado de filho (destaque no original)100.

98
99
100

BOEIRA, 1999, p. 63.


BOEIRA, 1999, p. 63.
NOGUEIRA, 2001, p. 216.

36

A fama, ou reputao, como elemento social, nada mais do que a exteriorizao da


filiao socioafetiva. o reconhecimento, por terceiros, das aes constantes que evidenciam
a relao. Pais e filho agem, portanto, perante a sociedade, como se fossem uma entidade
familiar.
Belmiro Pedro Welter, quando cita o doutrinador Edmilson Villaron Franceschinelli,
argumenta que a reputao deve basear-se em fatos concretos, tem ser uma prudente, sria e
lgica ilao dos fatos. Alm disso, [...] a reputao deve ser contnua, na medida em que no
servem de prova os fatos intermitentes, avulsos, sem concatenao e seqncia lgica101.
Ao seguir igual ideologia, Jos Bernardo Ramos Boeira alega que a fama representa
a exteriorizao do estado, em que terceiros consideram o indivduo como filho de
determinada pessoa, ou seja, mostra que ele conhecido como tal pelo pblico (destaque no
original)102.
Muito embora defendida pela doutrina, a trplice exigncia apenas se perfaz com o
acrscimo do chamado requisito temporal103, o que traz dificuldades aos operadores do Direito
na consagrao da posse do estado de filho. Desse modo, expe Edson Luiz Fachin:

Diante do caso concreto, restar ao juiz o mister de julgar a ocorrncia, ou


no, de posse de estado, o que no retira desse conceito suas virtudes,
embora exponha sua flexibilidade. E isso h de compreender-se: trata-se de
um lado da existncia, de um elemento de fato, e tarefa difcil, seno
impossvel enjaular em conceitos rgidos a realidade da vida em constante
mutao104.

O nome, o tratamento e a fama, assim, quando demonstrados, e associados a um


lapso temporal a ser analisado exclusivamente no caso concreto, so os requisitos que do
guarida ao reconhecimento da posse do estado de filho.
A posse do estado de filho, por outro lado, requer a comprovao correspondente, e,
para isso, so admitidos todos os meios legais, tais como testemunhas, documentos, percia e
depoimentos pessoais105.
A instruo probatria precisa ser a mais completa possvel, de modo que no restem
dvidas acerca da existncia do vnculo afetivo, ou seja, deve ficar cabalmente demonstrada a

101
102
103
104
105

WELTER, 2003, p. 158.


BOEIRA, 1999, p. 63.
WELTER, 2003, p. 158.
FACHIN, 1992, p. 162.
WELTER, 2003, p 160.

37

relao de amor do filho pelos pais, e vice-versa. Nesse sentido, vlida a anlise psicolgica
dos membros da suposta famlia, conforme aduz Luiz Edson Fachin:

A verdade socioafetiva pode at nascer de indcios, mas toma expresso na


prova; nem sempre se apresenta desde o nascimento. Revela o pai que ao
filho empresta o nome, e que mais do que isso o trata publicamente nessa
qualidade, sendo reconhecido como tal no ambiente social; o pai que ao dar
de comer expe o foro ntimo da paternidade, proclama visceralmente em
todos os momentos, inclusive naqueles que toma conta do boletim e da lio
de casa. o pai das emoes e sentimentos, e o filho do olhar embevecido
que reflete aqueles sentimentos106.

A prova na filiao socioafetiva, portanto, deve ser to rigorosa quanto aquela


exigida no reconhecimento da paternidade biolgica, uma vez que no se admite apenas a
fico jurdica no ordenamento ptrio, ou seja, a mera presuno do reconhecimento da
filiao social ou gentica107.

3.3 Diferentes formas de filiao socioafetiva

3.3.1 Adoo civil

A adoo civil pode ser conceituada como um ato jurdico em sentido estrito, em que
h a criao de um vnculo de paternidade-maternidade-filial entre pessoas estranhas, sem
que haja uma relao de parentesco biolgico consangneo. Constitui um parentesco eletivo,
j que decorrente exclusivamente de vontade, de um ato de amor e solidariedade, visando ao
benefcio do filho adotado108.
Manifesta-se, nos seguintes termos, Carlos Roberto Gonalves:

Deve ser destacado no atual conceito de adoo a observncia do princpio


do melhor interesse da criana, uma vez que o art. 1.625 do Cdigo Civil
proclama que somente ser admitida a adoo que constituir efetivo
benefcio para o adotando, reiterando o contedo do art. 43 do Estatuto da
Criana e do Adolescente, que se referia a reais vantagens para o adotando.
106
107
108

FACHIN, 1996, p. 59.


WELTER, 2003, p. 162-163.
DIAS, 2007, p. 426.

38

[...] A adoo no mais estampa o carter contratualista de outrora, como ato


praticado entre adotante e adotado, pois, em consonncia com o preceito
constitucional mencionado [art. 227, 5], o legislador ordinrio ditar as
regras segundo as quais o Poder Pblico dar assistncia aos atos de adoo
[...] (destaque no original)109.

A adoo atribui ao adotando a condio de filho, incluindo-se, a, todos os direitos e


deveres provenientes do vnculo existente entre pai e filho, conforme leciona Srgio
Gischkow Pereira:

A adoo faz-se baseada em laos afetivos poderosos e insere o adotando na


vida familiar, integrando-o plenamente. Significa a demonstrao pensada a
conscincia do amor. Quantas vezes o filho biolgico, infelizmente, no
desejado (que o diga o enorme nmero de abortos). problema que no se
d no referente ao adotivo. Quantos parentes, mesmo nos graus mais
prximos, mantm distncia e nutrem dios recprocos. No o vnculo
consangneo, por si s, que deve ser levado em conta, mas a realidade da
afeio, da convivncia, da assistncia, da amizade, da simpatia e da
empatia110.

Esse instituto, altamente prestigiado pela Constituio de 1998, pelo Estatuto da


Criana e do Adolescente e, tambm, pelo Cdigo Civil de 2002, demonstra a preocupao da
sociedade em valorizar, cada vez mais, os vnculos afetivos, conferindo a qualidade de pais
queles que em razo da natureza no puderam s-los, e um lar e amor aos filhos que foram
impossibilitados de obt-los dos pais biolgicos.

3.3.2 Adoo brasileira

Prtica disseminada no Brasil, da o nome conhecido pela expresso brasileira,


esse tipo de adoo ocorre quando h a declarao falsa e consciente da existncia de vnculo
parental biolgico de um filho, deixando-se de observar o procedimento legal de adoo. Por
esse expediente, afirma-se o nascimento de uma criana como se fosse filho biolgico dos
declarantes, registrando-o sem que haja a regular adoo.
Essa conduta tipificada no Cdigo Penal, em seu art. 242, in verbis:

109
110

GONALVES, 2006, p. 328-329.


PEREIRA, 2004, p. 53.

39

Art. 242. Dar parto alheio como prprio; registrar como seu o filho de
outrem; ocultar recm-nascido ou substitu-lo, suprimindo ou alterando
direito inerente ao estado civil:
Pena: recluso, de dois a seis anos.
Pargrafo nico. Se o crime praticado por motivo de reconhecida nobreza:
Pena: deteno, de um a dois anos, podendo o juiz deixar de aplicar a pena.

Conforme a explicao de Paulo Luiz Netto Lbo, contudo, a sociedade no repele


tal conduta; exalta-a111, uma vez que quem pratica o ato age, geralmente, movido por intuito
generoso de assegurar criana a convivncia familiar, ou seja, o vnculo afetivo.
Tendo em vista o reconhecimento da nobreza do ato, em vincular um filho alheio ao
seio familiar, desse modo, defende-se a descaracterizao da conduta prevista no Estatuto
Penal, valorizando-se, assim, o lado humano e social da falsa declarao.
Antnio Chaves anota:

A severidade da norma penal choca-se to frontalmente com os relevantes


motivos sociais que acompanham imemorialmente atos dessa natureza, que
os sentimentos do homem mdio comum, dos quais no se pode excepcionar
o juiz, que, com raras excees, so unnimes a doutrina e a jurisprudncia
em diligenciar meios e pretextos para contornar o texto lgido da lei a fim de
no cominar pena alguma, alguns, entre esses milhares de casos que
anualmente ocorrem, chegam, por qualquer circunstncia s barras dos
tribunais. Ningum resiste verdadeira coao de ordem moral decorrente
do alto valor espiritual e humano que inspiram tais gestos112.

Os Tribunais, felizmente, tambm vm se posicionando no sentido de reconhecer a


vinculao socioafetiva na adoo brasileira, confirmando o lao j existente de amor entre
pai e filhos, conforme se denota dos seguintes acrdos:

APELAO CVEL. ANULATRIA DE PATERNIDADE. ADOO


BRASILEIRA.
DIGNIDADE
DA
PESSOA
HUMANA.
IMPROCEDNCIA. Ainda que no estabelecida a paternidade socioafetiva
entre os litigantes, mantm-se a sentena de improcedncia da anulatria de
paternidade, se evidenciada a adoo brasileira proferida pelo autor, a qual
incorporou na identidade da r o nome paterno, e sua alterao, no
pretendida por ela, representaria uma violao a sua personalidade e a sua
dignidade como pessoa humana. Apelao desprovida113.
APELAO CVEL. NEGATRIA DE PATERNIDADE. ADOO
BRASILEIRA. PATERNIDADE SOCIOAFETIVA. Ainda que o exame de
DNA aponte pela excluso da paternidade do pai registral, mantm-se a
111
112
113

LBO, 2003, p. 90.


CHAVES, 1995, p. 38.
TJRS, Apelao Cvel n. 70025492349, de Gravata, Rel. Des. Jos Atade Siqueira Trindade, julgada em 218-2008.

40

improcedncia da ao negatria de paternidade, se configurada nos autos a


adoo brasileira e a paternidade socioafetiva. Precedentes doutrinrios e
jurisprudenciais. Apelao desprovida114.
Pela interpretao teleolgica da Constituio Federal e do Estatuto da
Criana e do Adolescente, evidencia-se como desaconselhvel sob todos os
aspectos a retirada de uma menor do ambiente familiar onde se encontra h
meses para coloc-la em abrigo ou em outra famlia. A excepcionalidade de
tal providncia est reservada to-somente s medidas de proteo, cujas
hipteses esto expressamente delineadas no art. 98 do Estatuto da Criana e
do Adolescente. Como corolrio, deve a menor permanecer em companhia
daqueles que a acolheram desde os primeiros dias de vida, com a anuncia
da me biolgica, e passaram desde ento a prov-la de todos os cuidados
necessrios sobrevivncia, includos educao, alimentao, lazer e,
sobretudo, carinho familiar. Eventual repreenso a meios escusos utilizados,
como, por exemplo, a denominada adoo brasileira, por si s, no pode
sobrepujar os interesses maiores e o bem-estar da criana (destaque no
original)115.

O querer estabelecer de qualquer forma a filiao, de fato, faz com que os pais
transgridam as normas legais; deve-se levar em conta, porm, o vnculo afetivo criado entre o
filho e os declarantes, tornando-se irrevogvel o registro promovido.

3.3.3 Adoo brasileira ou reconhecimento voluntrio de filho do cnjuge ou


da companheira

Uma das formas de adoo brasileira, com efeito, d-se quando um cnjuge,
unilateralmente, comparece espontaneamente ao registro civil, e declara como se fosse seu
filho, de vnculo biolgico, a criana do outro cnjuge.
Ocorre que, muitas vezes, terminando o vnculo conjugal, o autor da falsa declarao
e do registro busca a anulao da vinculao no Poder Judicirio, ao alegar o prprio vcio a
que deu causa no registro civil, j que, embora finda a relao entre o casal, persiste, em tese,
o dever de prestar alimentos ao suposto filho.

114

115

TJRS, Apelao Cvel n. 70019125285, de Carazinho, Rel. Des. Jos Atade Siqueira Trindade, julgada em
28-6-2007.
TJSC, Apelao Cvel n. 2004.007632-0, de Navegantes, Rel. Des. Marcus Tlio Sartorato, julgada em 2910-2004.

41

A jurisprudncia, com acerto, e em consonncia com o preceituado no caput do art.


1.609 do Cdigo Civil vigente116, tem reconhecido a voluntariedade do ato, motivo pelo qual
este irrevogvel, rejeitando, assim, a pretenso de anulao do registro, considerando-o
espontneo117:

APELAO. ANULAO DE REGISTRO DE PATERNIDADE. ERRO


E COAO NO DEMONSTRADOS. IMPROCEDNCIA. Alegaes de
erro e coao no registro da paternidade que no encontram respaldo na
prova dos autos. Ao contrrio, prova que revela incontestavelmente que o
apelante sabia que a apelada no era sua filha biolgica, e mesmo assim
resolveu e aceitou registr-la como filha, e com ela construiu relao de
parentalidade socioafetiva118.
Apelao cvel. Ao de anulao de registro civil. Impossibilidade jurdica
do pedido. Inocorrncia. Registro de nascimento. Nome do genitor. Prova
ulterior de erro essencial ao ser declarado o nascimento. Preponderncia da
paternidade socioafetiva sobre a biolgica. Recurso provido. 1. A
possibilidade jurdica do pedido consiste em existir, abstratamente, na ordem
jurdica, tutela jurisdicional para o conflito de interesses levado ao Poder
Judicirio. 2. Existente previso para invalidar ato ou negcio jurdico
eivado do vcio de erro essencial, afasta-se a alegada carncia de ao. 3. Em
princpio, o registro de nascimento deve espelhar a verdade quanto aos
genitores biolgicos do registrando. 4. Entretanto, se o registrando menor,
deve prevalecer a paternidade socioafetiva, constatado o erro essencial, sobre
a biolgica. Atingida a maioridade, o filho decidir qual das duas preferir.
5. Apelao conhecida e provida, rejeitada uma preliminar119.

Igual tese defendida por Maria Berenice Dias:

A inteno em formar um ncleo familiar deveria ensejar a adoo do filho


da companheira, e no o seu indevido registro. Ora, se a adoo
irreversvel (ECA 48), no se pode conceder tratamento diferenciado a
quem faz uso de expediente ilegal. Inquestionvel a vontade do pai registral
em assumir a paternidade, no podendo ser aceito arrependimento
posterior. Imperativo prestigiar a posse de estado de filho de que desfruta o
registrado, na medida em que se configurou a filiao socioafetiva (destaque
no original)120.

O registro consciente de filho alheio, portanto, quando inexiste prova de qualquer


coao ou erro, impossibilita a sua posterior anulao, uma vez que configurada a vontade de
formar o vnculo familiar, e, tambm, a ligao pelo afeto entre pai e filho.
116
117
118
119

Art. 1.609 O reconhecimento dos filhos havidos fora do casamento irrevogvel [...].
DIAS, 2007, p. 436.
TJRS, Apelao Cvel n. 70022868285, de Porto Alegre, Rel. Des. Rui Portanova, julgada em 18-9-2008.
TJMG, Apelao Cvel n. 1.0021.05.930746-8, de Alto Rio Doce, Rel. Des. Caetano Levi Lopes, julgada em
18-10-2005.

42

3.3.4 Adoo de fato

Diferentemente da adoo civil e da brasileira, nas quais se pressupe o registro


civil, a adoo de fato baseia-se unicamente no afeto, sem qualquer vnculo jurdico e, claro,
biolgico. O filho de criao finca-se apenas no amor obtido dos pais, motivo pelo qual, para
que seja reconhecida a filiao socioafetiva, necessria a comprovao da posse do estado
de filho121.
Por bvio que o filho de criao, ou seja, aquela criana que passa a conviver no
seio familiar, mesmo sabendo da inexistncia de relao biolgica com os pais, merece e deve
desfrutar dos direitos atinentes filiao122.
Zeno Veloso corrobora:

Quem acolhe, protege, educa, orienta, repreende, veste, alimenta, quem ama
e cria uma criana, pai. Pai de fato, mas, sem dvida, pai. O pai de
criao tem posse de estado com relao a seu filho de criao. H nesta
relao uma realidade sociolgica e afetiva que o direito tem de enxergar e
socorrer. O que cria, o que fica no lugar do pai, tem direitos e deveres para
com a criana, observado o que for melhor para os interesses desta (destaque
no original)123.

Os rgos julgadores tambm vm entendendo dessa forma, ao reconhecer a posse


do estado de filho, ainda que no haja a adoo legal, ou vnculo registral, fundamentada
exclusivamente na ligao afetiva criada entre pais e filho, dentro da entidade familiar, de
acordo com o seguinte aresto:

APELAO CVEL. RECONHECIMENTO DE PATERNIDADE


SOCIOAFETIVA. CRIANA QUE FOI ACOLHIDA AOS TRS MESES
DE IDADE, CRIADA COMO SE FILHO FOSSE ANTE A
IMPOSSIBILIDADE BIOLGICA DO CASAL EM GERAR FILHOS.
ADOO NO FORMALIZADA. A verdade real se sobrepe a formal,
cumprindo-nos conhecer o vnculo afetivo-familiar criado pelo casal e a
criana, hoje adulto, ainda que no tenha havido adoo legal. Paternidade

120
121
122
123

DIAS, 2007, p. 437.


WELTER, 2003, p. 148-149.
DIAS, 2007, p. 441.
VELOSO, 1997, p. 214.

43

socioafetiva que resulta clara nos autos pelos elementos de prova.


RECURSO DESPROVIDO124.

Pedro Belmiro Welter cita outro julgado, tambm do TJRS, que vai ao encontro do
reconhecimento da posse do estado de filho, sem a realizao da adoo legal, conferindo
criana o direito filiao:

A despeito da ausncia de regulamentao em nosso direito quanto


paternidade sociolgica, a partir dos princpios constitucionais de proteo
criana (art. 227 da CF), assim como da doutrina da integral proteo,
consagrada na Lei 8.069/1990 (especialmente arts. 4 e 6), possvel extrair
os fundamentos que, em nosso direito, conduzem ao reconhecimento da
paternidade scio-afetiva, relevada pela posse do estado de filho, como
geradora de efeitos jurdicos capazes de definir a filiao125.

A adoo de fato, de igual modo, pode acontecer unilateralmente, quando apenas a


me detm o vnculo biolgico com o filho, e seu companheiro, ou cnjuge, trata-o como se
tivesse a mesma ligao, apesar de possuir apenas a afetiva. muito comum nos casos em
que no h a presena do pai biolgico, inexistindo no registro civil, por fora de qualquer
circunstncia, a figura paterna. O cnjuge da me, apesar de no encerrar relao gentica
com a criana, trata esta ltima como se fosse seu filho, oferecendo a assistncia material,
psicolgica e afetiva. Evidente que, no momento em que existe o pai de criao, visvel a
adoo de fato.
O mesmo caso ocorre nas figuras dos casais homossexuais, em que, geralmente, um
dos membros adota legalmente a criana, enquanto o outro a trata como se seu filho fosse. A
existncia da filiao socioafetiva, aqui, tambm clara.
O reconhecimento da adoo de fato, de acordo com os princpios consagrados na
CRFB e o mais moderno entendimento doutrinrio, de grande importncia, na medida em
que valorizado o vnculo socioafetivo no melhor interesse da criana, relevando-se o carter
biolgico e registral, com conseqncias, inclusive, na rbita atinente obrigao de prestar
alimentos, tema abordado a seguir.

124
125

TJRS, Apelao Cvel n. 70023877798, de Canoas, Rel. Des. Ricardo Raupp Ruschel, julgada em 27-8-2008.
TJRS, Agravo de Instrumento n. 599296654, de Porto Alegre, Rel. Des. Luiz Felipe Brasil Santos, extrado
de WELTER, 2003, p. 149.

44

4 OS ALIMENTOS NA FILIAO SOCIOAFETIVA

Os alimentos so prestaes que tm por finalidade a satisfao vital de quem no


pode prov-la por si prprio. A obrigao alimentar , na verdade, um dos principais efeitos
da relao de parentesco126, e uma das matrias de maior preocupao por parte do Estado,
fundada na idia de solidariedade familiar, em que se impe a obrigatoriedade do que possui
condies de dar subsdios materiais e morais necessrios parte hipossuficiente127.
Assevera Caio Mrio da Silva Pereira:

Quem no pode prover sua subsistncia, nem por isto deixado prpria
sorte. A sociedade h de propiciar-lhe sobrevivncia, atravs de meios e
rgos estatais ou entidades particulares. Ao Poder Pblico compete
desenvolver a assistncia social, estimular o seguro, tomar medidas
defensivas adequadas. E no mundo moderno tem-no feito com intensidade.
Mas o direito no descura o fato da vinculao da pessoa ao seu prprio
organismo familiar. E impe, ento, aos parentes do necessitado, ou pessoa a
ele ligada por um elo civil, o dever de proporcionar-lhe as condies
mnimas de sobrevivncia, no como favor ou generosidade, mas como
obrigao judicialmente exigvel128.

Os alimentos, por outro lado, no sentido do mbito jurdico, possuem conotao


muito mais ampla, ao abranger, alm da necessidade alimentcia em si, a carncia de
vesturio, educao, habitao, assistncia mdica, psicolgica, entre outras129.
Carlos Roberto Gonalves explica com preciso a utilizao do termo alimentos:
O vocbulo alimentos tem, todavia, conotao muito mais ampla do que na
linguagem comum, no se limitando ao necessrio para o sustento de uma
pessoa. Nele se compreende no s a obrigao de prest-los, como tambm
o contedo da obrigao a ser prestada. A aludida expresso tem, no campo
do direito, uma acepo tcnica de larga abrangncia, compreendendo no s
o indispensvel ao sustento, como tambm o necessrio manuteno da
condio social e moral do alimentando (destaque no original)130.

O vocbulo alimentos, portanto, terminologia que detm particularidade no mundo


jurdico, compreende a gama de necessidades vitais que um ser humano precisa para

126

127
128
129

A relao de parentesco na adoo civil e na adoo brasileira e facilmente demonstrada por meio do
Registro Civil. Na adoo de fato, contudo, a comprovao deve ser feita por ao declaratria, cumulada
com pedido de alimentos se for o caso.
RIZZARDO, 2007, p. 718.
PEREIRA, 1997, p. 276.
RODRIGUES, 2001, p. 367.

45

sobreviver, e que deve ser prestada por aquele que possui condies e, claro, vnculo familiar
com o hipossuficiente. Entre esses vnculos reconhecidos pela doutrina e pelo ordenamento,
destaca-se o decorrente da socioafetividade, sobre o qual se passa agora a abordar: a
obrigao alimentcia decorrente da filiao socioafetiva.

4.1 Anlise da obrigao alimentar

A natureza jurdica da prestao alimentcia no pacfica entre os doutrinadores.


Alguns a classificam como direito pessoal patrimonial, enquanto outros a qualificam como
direito pessoal extrapatrimonial. Prevalece, contudo, o entendimento de que os alimentos so
de natureza mista, ou seja, um direito de contedo patrimonial com finalidade pessoal131.
Maria Helena Diniz, acerca da controvrsia relacionada natureza jurdica dos
alimentos, leciona:

Bastante controvertida a questo da natureza jurdica dos alimentos. H os


que os consideram como um direito pessoal extrapatrimonial, como o fazem
Ruggiero, Cicu e Giorgio Bo, em virtude de seu fundamento tico-social e
do fato de que o alimentando no aumenta seu patrimnio, nem serve de
garantia a seus credores, apresentando-se, ento, como uma das
manifestaes do direito vida, que personalssimo. Outros, como Orlando
Gomes, aos quais nos filiamos, nele vislumbram um direito, com carter
especial, com contedo patrimonial e finalidade pessoal, conexa a um
interesse superior familiar, apresentando-se como uma relao patrimonial
de crdito-dbito, uma vez que consiste no pagamento peridico de soma de
dinheiro ou no fornecimento de vveres, remdios e roupas, feito pelo
alimentante ao alimentando, havendo, portanto, um credor que pode exigir
de determinado devedor uma prestao econmica (destaque no original)132.

Esto presentes no Cdigo Civil de 2002, nos arts. 1.694 e 1.695, as regras
fundamentais que indicam, no Direito de Famlia, aqueles a quem incumbe o dever alimentar
e os que podem requerer a prestao de alimentos.
Ditam os referidos dispositivos, in verbis:

130
131
132

GONALVES, 2006, p. 440.


GONALVES, 2006, p. 442.
DINIZ, 2007, p. 542-543.

46

Art. 1.694. Podem os parentes, os cnjuges ou companheiros pedir uns aos


outros os alimentos de que necessitem para viver de modo compatvel com a
sua condio social, inclusive para atender s necessidades de sua educao.
1 Os alimentos devem ser fixados na proporo das necessidades do
reclamante e dos recursos da pessoa obrigada.
2 Os alimentos sero apenas os indispensveis subsistncia, quando a
situao de necessidade resultar de culpa de quem os pleiteia.
Art. 1.695. So devidos os alimentos quando quem os pretende no tem bens
suficientes, nem pode prover, pelo seu trabalho, prpria mantena, e
aquele, de quem se reclamam, pode fornec-los, sem desfalque do necessrio
ao seu sustento.

Os pressupostos da obrigao alimentcia, portanto, esto definidos nos mencionados


dispositivos normativos, quais sejam: o vnculo de parentesco, casamento ou unio estvel, a
necessidade do alimentando e a possibilidade do alimentante. Assim, o vnculo de parentesco,
relativo filiao para a qual interessa este trabalho, deve estar associado com o binmio
necessidade-possibilidade.
Em relao aos alimentos decorrentes do vnculo de parentesco, em especial o de
obrigao aos filhos, afirma Carlos Roberto Gonalves:

indeclinvel a obrigao alimentar dos genitores em relao aos filhos


incapazes, sejam menores, interditados ou impossibilitados de trabalhar e
perceber o suficiente para a sua subsistncia em razo de doena ou
deficincia fsica ou mental. A necessidade, nesses casos, presumida.
Obviamente, se o filho trabalha e ganha o suficiente para o seu sustento e
estudos, ou possui renda de capital, no se cogita de fixao da verba
alimentcia, ainda que incapaz. Se trabalha e no percebe o suficiente, a
complementao pelos genitores de rigor133.

Corrobora Paulo Nader, ao explicar o pressuposto relativo ao binmio necessidadepossibilidade da obrigao alimentar:

Como a definio de alimentos destaca, duas condies so necessrias


relao alimentar: a necessidade de quem pleiteia e a possibilidade do
requerido. O direito subjetivo se caracteriza apenas quando o alimentando
carece de recursos e no dispe de meios para obt-los pelo trabalho; o dever
jurdico se verifica somente quando a prestao no subtrai do alimentante as
condies bsicas de sua sobrevivncia e de seus dependentes. Na realidade
o direito subjetivo inexiste, tambm, sem a possibilidade do alimentante e o
dever jurdico, igualmente, sem a necessidade do alimentando134.

133
134

GONALVES, 2006, p. 477.


NADER, 2008, p. 426.

47

Apesar da posio majoritria da doutrina acerca da prevalncia do binmio em


questo na fixao dos alimentos at porque fundada em texto expresso de lei , Maria
Berenice Dias, em posio de vanguarda, defende a configurao de uma trplice requisio
nesse aspecto. Para referida autora, assim, o arbitramento de alimentos dependeria, ao lado do
mesmo binmio, da agregao do pressuposto da proporcionalidade, conforme se extrai dos
seus ensinamentos:

A fixao dos alimentos deve atentar s necessidades de quem os reclama e


s possibilidades do obrigado de prest-los (CC, art. 1.694, 1). Havendo
alterao nesse parmetro, possvel , a qualquer tempo, revisar-se o valor da
penso alimentcia (CC, art. 1.699). Tais modificaes, como provocam
afronta
ao
que
se
passou
a
chamar
de
trinmio
proporcionalidade/necessidade/possibilidade, autorizam a busca de nova
equalizao do valor dos alimentos. A exigncia de obedecer a este
verdadeiro dogma que permite buscar a reviso (para mais ou para menos)
ou a exonerao da obrigao alimentar. Portanto, o que autoriza a
modificao do quantum o surgimento de um fato novo que enseje
desequilbrio do encargo alimentar. Essas possibilidades revisionais
decorrem exclusivamente da exigncia de respeito ao principio da
proporcionalidade. Alis, esse o fundamento que permite a alterao, a
qualquer tempo, do valor dos alimentos, quer para major-los, quer para
reduzi-los, quer, inclusive para pr fim ao encargo quando no h mais
necessidade do credor ou possibilidade do devedor. Mas a obedincia a esse
critrio norteador da obrigao alimentar impe-se no s aps a fixao dos
alimentos para efeitos revisionais. Tal possvel sempre que houver flagrada
afronta a este preceito. Deve ser respeitado o princpio da proporcionalidade
tambm por ocasio da fixao dos alimentos. Desrespeitado tal princpio,
necessrio admitir a modificao dos alimentos, para ser estabelecido o
equilbrio exigido pela lei. Ora, se os alimentos foram fixados sem atentar s
reais possibilidades do alimentante ou s verdadeiras necessidades do
alimentado, houve desatendimento ao parmetro legal, e o uso da via
revisional se impe. Esta adequao pode ser levada a efeito a qualquer
tempo, mesmo que inexista alterao nas condies econmicas ou na
situao de vida de qualquer das partes135.

Ao ficarem claros os pressupostos existentes para ensejar a obrigao alimentar,


cumpre ressaltar suas caractersticas predominantes e assentadas pela doutrina. De acordo
com o Cdigo Civil de 2002, o direito prestao alimentcia : (a) personalssimo; (b)
incessvel; (c) irrenuncivel; (d) imprescritvel; (e) impenhorvel; (f) incompensvel; (g)
intransacionvel; (h) atual; (i) irrestituvel; (j) varivel; e (k) divisvel.

135

DIAS, 2008c.

48

O direito a alimentos de carter personalssimo, uma vez que objetiva garantir a


sobrevivncia do alimentando e tem por escopo tutelar a integridade fsica do indivduo;
logo, sua titularidade no passa a outrem136.
A incessibilidade dos alimentos, prevista no art. 1.707 do diploma civil137, diz
respeito garantia de sustento do hipossuficiente. Como a prestao visa a suprir suas
necessidades vitais, evidente que no pode ser cedida a outrem. Isso porque, sendo o direito
de alimentos um direito inerente pessoa do alimentando, a sua indisponibilidade
conseqncia direta dessa ndole estritamente pessoal138.
Outra

caracterstica

importante

relativa

prestao

alimentcia

irrenunciabilidade, tambm disposta no art. 1.707 do Cdigo de 2002. Nesse sentido,


possibilita-se apenas o no-exerccio do direito a receb-los, mas jamais sua abdicao
perptua. A simples inrcia no recebimento dos alimentos no mximo pode ser admitida
como desistncia voluntria dos alimentos, e no como motivo legal para exonerao de
encargo, ante a irrenunciabilidade do direito139.
Sendo necessrio que a pessoa precise receber a prestao alimentcia, o carter
imprescritvel desse direito torna vivel o seu pedido. Com a ressalva da prescrio de dois
anos aps ser fixado o valor da prestao140, a possibilidade do pedido de alimentos no
prescreve, pois a qualquer momento, na vida da pessoa, pode esta vir a necessitar de
alimentos. A necessidade do momento rege o instituto e faz nascer o direito ao (actio
nata)141.
Inscrita no art. 1.707 do Cdigo Civil vigente, a impenhorabilidade dos alimentos
diz respeito prpria finalidade do instituto. Na medida em que os alimentos tm em vista a
mantena das necessidades vitais, no podem ser constringidos para pagamento de dvidas do
alimentando. Desse modo, dada a sua finalidade, que de garantir a sobrevivncia da pessoa,
o direito alimentar no responde pelas dvidas do alimentando, em juzo142.
Se o alimentante, por fora de alguma circunstncia, tornar-se credor do
alimentando, jamais poder opor esse crdito a fim de que se escuse de pagar sua obrigao,
em virtude do carter incompensvel do direito alimentar. A inviabilidade de compensao
136
137

138
139
140

141
142

DINIZ, 2007, p. 543.


Art. 1.707. Pode o credor no exercer, porm lhe vedado renunciar o direito a alimentos, sendo o respectivo
crdito insuscetvel de cesso, compensao ou penhora.
CAHALI, 2002, p. 96.
CAHALI, 2002, p. 51.
Art. 206. Prescreve: [...] 2o Em dois anos, a pretenso para haver prestaes alimentares, a partir da data em
que se vencerem.
VENOSA, 2007, p. 346.
NADER, 2008, p. 436.

49

tambm est preceituada no art. 1.707 do Cdigo Civil de 2002. Ademais, tendo em vista a
finalidade dos alimentos, qual seja a subsistncia do necessitado, a eventual compensao dos
alimentos com outra obrigao anularia esse desiderato, lanando o alimentando no
infortnio143.
O direito alimentar no pode ser objeto de transao entre as partes, j que, embora
detenha natureza de direito privado, dele decorre interesse personalssimo e pblico. Cabe
ponderar, entretanto, que as prestaes vencidas e o valor a ser pago podem ser acordados.
Seguindo esse contexto, Carlos Roberto Gonalves assevera que a regra aplica-se somente ao
direito de pedir alimentos, pois a jurisprudncia considera transacionvel o quantum das
prestaes, tanto vencidas como vincendas. at comum o trmino da ao em acordo
visando prestaes alimentcias futuras ou atrasadas144.
O direito prestao alimentcia tem carter atual, pois visa a satisfazer
necessidades atuais ou futuras e no as passadas do alimentando; logo, este jamais poder
requerer que se lhe conceda penso alimentcia relativa s dificuldades que teve no passado
[...]145.
Depois de dispostos ao alimentando, os alimentos no podem ser restitudos em favor
daquele que os pagou. Fundamenta-se essa caracterstica no fato de que a prestao deve
prover a subsistncia imediata da pessoa que a recebeu. Salvo comprovada m-f do suposto
credor dos alimentos, no h falar em repetio dos valores pagos a ttulo de penso
alimentcia. Desse modo, o pagamento dos alimentos sempre bom e perfeito, ainda que o
recurso venha modificar deciso anterior, suprimindo-os ou reduzindo seu montante146.
O art. 1.699 do Cdigo Civil vigente147, de forma explcita, possibilitou a
readequao dos valores relativos ao pagamento da penso alimentcia, de modo que conferiu
a ela o carter de variabilidade. So variveis os alimentos, portanto, por permitir reviso,
reduo, majorao ou exonerao da obrigao alimentar, conforme haja alterao da
situao econmica e da necessidade dos envolvidos (CC, art. 1.699)148.
Yussef Said Cahali afirma que no sendo a obrigao alimentar solidria, mas
conjunta, ela o , igualmente divisvel149. O carter de divisibilidade dos alimentos est
143
144
145
146
147

148
149

VENOSA, 2007, p. 346.


GONALVES, 2006, p. 461.
DINIZ, 2007, p. 549.
VENOSA, 2007, p. 345.
Art. 1.699. Se, fixados os alimentos, sobrevier mudana na situao financeira de quem os supre, ou na de
quem os recebe, poder o interessado reclamar ao juiz, conforme as circunstncias, exonerao, reduo ou
majorao do encargo.
DINIZ, 2007, p. 550.
CAHALI, 2002, p. 161.

50

disposto no art. 1.698 do Cdigo Civil de 2002150, ao estabelecer que a obrigao alimentar
poder recair sobre mais de uma pessoa, sendo dividida proporcionalmente aos recursos de
cada uma.
Importante ressaltar, por fim, que a caracterstica de transmissibilidade da prestao
alimentar vista com muito cuidado pelos doutrinadores, pois, em virtude do carter
personalssimo do instituto, no poderia comprometer os herdeiros do alimentante.
O art. 1.700 do Cdigo Civil vigente151 prescreve que a obrigao de prestar
alimentos transmite-se aos herdeiros do devedor, na forma do art. 1.694. Maria Helena
Diniz, no entanto, defende que os herdeiros no so devedores; s tm a responsabilidade
pelo pagamento da dvida alimentcia, exigvel at o valor da herana152.
Feitas essas consideraes no tocante aos alimentos, passa-se anlise da obrigao
de prestao alimentcia com o reconhecimento do vnculo socioafetivo entre pai e filho.

4.2 A obrigao alimentar decorrente do reconhecimento da filiao scioafetiva

Como visto, a obrigao de prestar alimentos, no que diz respeito ao parentesco e,


conseqentemente, aos pais, repousa sobre o vnculo de solidariedade que une os membros
do agrupamento familiar e sobre a comunidade de interesses, impondo sobre os que
pertencem ao mesmo grupo o dever recproco de socorro153.
O Cdigo Civil vigente, em ateno ao que estabelece o art. 229 da Carta Magna 154,
impe, em seu art. 1.696155, a reciprocidade do direito de perceber a prestao alimentcia
entre os pais e filhos, sendo extensiva aos ascendentes, recaindo aos mais prximos na
ausncia de outros. Destaca-se, do mesmo modo, que o art. 1.697 do diploma civilista156

150

151
152
153
154

155

156

Art. 1.698. Se o parente, que deve alimentos em primeiro lugar, no estiver em condies de suportar
totalmente o encargo, sero chamados a concorrer os de grau imediato; sendo vrias as pessoas obrigadas a
prestar alimentos, todas devem concorrer na proporo dos respectivos recursos, e, intentada ao contra uma
delas, podero as demais ser chamadas a integrar a lide.
Art. 1.700. A obrigao de prestar alimentos transmite-se aos herdeiros do devedor, na forma do art. 1.694.
DINIZ, 2007, p. 545.
CAHALI, 2002, p. 674.
Art. 229. Os pais tm o dever de assistir, criar e educar os filhos menores, e os filhos maiores tm o dever de
ajudar e amparar os pais na velhice, carncia ou enfermidade.
Art. 1.696. O direito prestao de alimentos recproco entre pais e filhos, e extensivo a todos os
ascendentes, recaindo a obrigao nos mais prximos em grau, uns em falta de outros.
Art. 1.697. Na falta dos ascendentes cabe a obrigao aos descendentes, guardada a ordem de sucesso e,
faltando estes, aos irmos, assim germanos como unilaterais.

51

estabelece a ordem de obrigao alimentar dos descendentes na ausncia dos parentes


ascendentes.
Nesse contexto, assinala Yussef Said Cahali:

O legislador no se limita designao dos parentes que se vinculam


obrigao alimentar, mas determina do mesmo modo a ordem sucessiva do
chamamento responsabilidade, preferindo os mais prximos em grau, e s
fazendo recair a obrigao nos mais remotos falta ou impossibilidade
daqueles de prest-los: o conceito , pois, o de que exista uma estreita
ligao entre obrigado e alimentado, pelo que aqui no se considera a famlia
no seu mais amplo significado, mas como o ncleo circunscrito de parentes
prximos e quais aqueles que esto ligados pelas mesmas ntimas e comuns
relaes patrimoniais157.

Apesar da previso do carter de reciprocidade da penso alimentcia, no entanto,


visvel a preocupao do Estado em relao aos filhos, incumbindo aos pais o dever de
sustento e guarda da criana. Este cuidado especial previsto de forma clara no art. 22 do
Estatuto da Criana do Adolescente158.
Arnaldo Rizzardo atesta precisamente o dever dos pais em relao aos filhos,
inclusive no que toca prestao de alimentos:

O dever de prestar alimentos integra o dever de assistncia que incumbe aos


pais. Enquanto relativamente aos demais parentes o Cdigo Civil atribui a
simples obrigao, no tocante aos filhos incapazes dispe mais
profundamente. E justamente para o melhor desempenho desta importante
funo que vem institudo o poder familiar. Munidos de poderes e
autoridade na criao e na educao dos filhos, permitem-se aos pais a
administrao dos bens dos filhos, a imposio de certa conduta e ampla
assistncia de ordem alimentar e educacional. No se pode limitar seu dever
a prestar alimentos, ou a sustentar os filhos. Incumbe-lhes dar todo o
amparo, envolvendo a esfera material, corporal, espiritual, moral, afetiva, e
profissional, numa constante presena em suas vidas, de acompanhamento e
orientao, de modo a encaminh-los a saberem e terem condies de
enfrentar a vida sozinhos159.

O direito vida, o princpio da dignidade da pessoa humana e os diversos preceitos


alinhados pela Carta Magna contemplam um dever de subsistncia que os parentes possuem,
uns em relao aos outros, no sentido de suprirem as necessidades recprocas. Existe, desse
modo, o dever de prestar alimentos entre os parentes distanciados em grau, mas que traduz

157
158

159

CAHALI, 2002, 675.


Art. 22. Aos pais incumbe o dever de sustento, guarda e educao dos filhos menores, cabendo-lhes ainda, no
interesse destes, a obrigao de cumprir e fazer cumprir as determinaes judiciais.
RIZZARDO, 2007, p.757.

52

uma obrigao moral entre eles, ainda mais quando presente o vnculo afetivo. Cumpre
ressaltar, ainda, que os alimentos s so devidos em funo da relao de parentesco existente
entre o alimentante e o alimentando.
Ademais, como visto, a posse de estado de filho no est prevista explicitamente no
ordenamento, mas vale, contudo, como forte elemento para a declarao da relao de filiao
socioafetiva, com seus conseqentes efeitos jurdicos, como a obrigao alimentar. Ora, se o
pretendente ao recebimento de penso alimentcia sempre foi tratado como filho, se havido
como tal no ambiente social da famlia, por bvio existe a relao filial, fundamento para o
reconhecimento da vinculao jurdica160.
Os Magistrados, portanto, devem se posicionar no sentido de reconhecer a relao de
filiao por meio do vnculo baseado na posse do estado de filho e, assim, admitir a existncia
do direito e dever prestao de alimentos.
Maria Berenice Dias ratifica esse entendimento:

No basta procurar a lei que preveja a obrigao alimentar e nem


condicionar a imposio do encargo presena de uma situao que retrate
paradigmas pr-estabelecidos. Ao magistrado cabe identificar a presena de
um vnculo de afetividade. Dispensvel, a certido de casamento ou o
registro de nascimento. A formalizao dos relacionamentos desnecessria
para o estabelecimento dos vnculos afetivos e, via de conseqncia, para o
reconhecimento de direitos e imposio de obrigaes recprocas161.

Paulo Luiz Netto Lbo expressa a seguinte opinio:

A paternidade socioafetiva no espcie acrescida, excepcional ou supletiva


da paternidade biolgica; a prpria natureza do paradigma atual de
paternidade, cujas espcies so a biolgica e a no-biolgica. Em outros
termos, toda paternidade juridicamente considerada socioafetiva, pouco
importando sua origem. Nas situaes freqentes de pais casados ou que
vivem em unio estvel, a paternidade e a maternidade biolgicas realizamse plenamente na dimenso socioafetiva. Sua complexidade radica no fato de
no ser um simples dado da natureza, mas construo jurdica que leva em
conta vrios fatores sociais e afetivos, reconfigurados como direitos e
deveres. Superou-se a equao simplista entre origem gentica, de um lado,
e deveres alimentares e participao hereditria, de outro. A paternidade
mnus assumido voluntariamente ou imposto por lei no interesse da
formao integral da criana e do adolescente e que se consolida na
convivncia familiar duradoura.
Toda pessoa, especialmente a pessoa em formao, tem direito
paternidade. Se no a tem, porque ningum a assumiu voluntariamente, pode
investig-la para que seja reconhecida judicialmente e imputada ao genitor
160
161

SILVA, 2008.
DIAS, 2008a.

53

biolgico. No plano jurdico, a afetividade princpio e, como tal, dotado de


fora normativa, impondo deveres e conseqncias pelo seu
descumprimento. Por isso, no se confunde com o afeto como simples fato
anmico e psicolgico. A deciso judicial no reconhecimento forado da
filiao declara e impe a paternidade em sua total dimenso socioafetiva,
cujos deveres de natureza moral e material devem ser cumpridos162.

A filiao fincada no vnculo afetivo, desse modo, no poderia ficar desprotegida e


ao acaso, devendo, quando presentes os requisitos que viabilizam o seu reconhecimento, gerar
os efeitos naturais de qualquer outra espcie de filiao comum, como a biolgica, por
exemplo, ensejando, assim, a possibilidade de o filho afetivo receber prestao alimentcia.
Seguindo essa linha, Maria Berenice Dias assinala com propriedade:

Quando se fala em obrigao alimentar dos pais sempre se pensa no pai


registral, que, no entanto, nem sempre se identifica com o pai biolgico.
Como vem, cada vez mais, sendo prestigiada a filiao socioafetiva que,
inclusive, prevalece sobre o vnculo jurdico e o gentico , essa mudana
tambm se reflete no dever de prestar alimentos. Assim, deve alimentos
quem desempenha as funes parentais (destaque no original)163.

No mesmo norte, a lio de Andra Salgado de Azevedo:

Uma vez julgada procedente a ao de investigao de paternidade e/ou


maternidade scioafetiva, decorrem os mesmos efeitos jurdicos dos arts. 39
a 52 do ECA, que so aplicados adoo, quais sejam: a) a declarao do
estado de filho afetivo; b) a feitura ou a alterao do registro civil de
nascimento; c) a adoo do nome (sobrenome) dos pais sociolgicos; d) as
relaes de parentesco com os parentes dos pais afetivos; e) a
irrevogabilidade da paternidade e da maternidade sociolgica; f) a herana
entre pais, filho e parentes sociolgicos; g) o poder familiar h) a guarda e o
sustento do filho ou pagamento de alimentos; i) o direito de visitas etc.
(sem destaque no original)164.

Ora, estabelecida a filiao socioafetiva, no h mais qualquer vnculo de parentesco


da criana com seus pais biolgicos, e sim com os parentes ligados pelo afeto, conforme se
pode analogamente inferir do art. 41 do Estatuto da Criana e do Adolescente 165 e do art.
1.626 do Cdigo Civil de 2002166.

162
163
164
165

166

LBO, 2006, p. 20.


DIAS, 2007, p. 469.
AZEVEDO, 2008, p. 49.
Art. 41. A adoo atribui a condio de filho ao adotado, com os mesmos direitos e deveres, inclusive
sucessrios, desligando-o de qualquer vnculo com pais e parentes, salvo os impedimentos matrimoniais.
Art. 1.626. A adoo atribui a situao de filho ao adotado, desligando-o de qualquer vnculo com os pais e
parentes consangneos, salvo quanto aos impedimentos para o casamento.

54

O filho afetivo, logo, caso necessitado de alimentos, pode, e, na verdade, deve,


voltar-se aos seus pais afetivos, requerendo o que lhe de direito, ou seja, o recebimento de
prestao alimentcia, e no em desfavor daqueles que eram seus pais, com os quais detinha
apenas ligao gentica.
A propsito:

Se a filiao scio-afetiva pretende firmar-se no ordenamento jurdico


brasileiro, no pode pretender favores legais da paternidade e da
maternidade biolgica, porque os nicos vnculos que podem ser
estabelecidos so: a) conhecer a origem gentica por necessidade
psicolgica; b) para fins de manuteno dos impedimentos matrimoniais; c)
para preservao da sade do filho e dos pais biolgicos. A filiao scioafetiva impe uma ruptura com o passado, e a interpretao dos
dispositivos legais supramencionados no deixa dvidas quanto
prerrogativa de pleitear essa prestao dos pais sociais, por parte de quem
teve atribuda a condio de filho. Por fim, ao ordenamento jurdico
brasileiro cabe a aceitao e disposio legal do estado de filho afetivo em
sua plenitude, com todos os direitos e deveres advindos dessa relao, para
ambas as partes, morais e patrimoniais (destaque no original)167.

A paternidade socioafetiva como forma de filiao uma tendncia que se impe a


cada dia no Direito de Famlia. As decises judiciais proferidas cotidianamente vm
corroborando essa realidade no reconhecimento do filho afetivo e no seu direito de receber
alimentos de seus pais afetivos. Desse modo, o aplicador do direito, a partir da
jurisprudncia, est construindo o caminho que futuramente levar normatizao com
integrao plena e expressa da posse do estado de filho no ordenamento jurdico brasileiro 168,
e no campo da prestao alimentcia inclusive, conforme ser visto a seguir.

4.3 Decises de Tribunais no tocante filiao socioafetiva e obrigao alimentar169

A filiao socioafetiva uma construo doutrinria e jurisprudencial do mais


moderno Direito de Famlia. As decises proferidas pelos Tribunais ptrios, felizmente, vo
ao encontro da existncia de uma forma de filiao baseada exclusivamente no afeto e que,

167
168
169

AZEVEDO, 2008, p. 52.


AZEVEDO, 2008, p. 53.
Pesquisa realizada com decises proferidas a partir do ano de 2006.

55

como qualquer espcie comum, deve gerar efeitos jurdicos, entre os quais o direito
percepo de alimentos.
O STJ, responsvel pela uniformizao da jurisprudncia em se tratando de lei
federal, j se manifestou, com acerto, em favor do reconhecimento da filiao socioafetiva:

RECONHECIMENTO DE FILIAO. AO DECLARATRIA DE


NULIDADE. INEXISTNCIA DE RELAO SANGNEA ENTRE AS
PARTES. IRRELEVNCIA DIANTE DO VNCULO SCIO-AFETIVO.
Merece reforma o acrdo que, ao julgar embargos de declarao, impe
multa com amparo no art. 538, par. nico, CPC se o recurso no apresenta
carter modificativo e se foi interposto com expressa finalidade de
prequestionar. Inteligncia da Smula 98, STJ.
O reconhecimento de paternidade vlido se reflete a existncia duradoura
do vnculo scio-afetivo entre pais e filhos. A ausncia de vnculo biolgico
fato que por si s no revela a falsidade da declarao de vontade
consubstanciada no ato do reconhecimento. A relao scio-afetiva fato
que no pode ser, e no , desconhecido pelo Direito. Inexistncia de
nulidade do assento lanado em registro civil.
O STJ vem dando prioridade ao critrio biolgico para o reconhecimento da
filiao naquelas circunstncias em que h dissenso familiar, onde a relao
scio-afetiva desapareceu ou nunca existiu. No se pode impor os deveres de
cuidado, de carinho e de sustento a algum que, no sendo o pai biolgico,
tambm no deseja ser pai scio-afetivo. A contrario sensu, se o afeto
persiste de forma que pais e filhos constroem uma relao de mtuo auxlio,
respeito e amparo, acertado desconsiderar o vnculo meramente sanguneo,
para reconhecer a existncia de filiao jurdica.
Recurso conhecido e provido170.

Em observncia aos preceitos constitucionais j abordados neste trabalho, a filiao


socioafetiva sobrepuja at mesmo os vnculos biolgico e registral, em ateno ao bem-estar
da criana que j criou laos de amor e confiana com os pais afetivos. A seguinte deciso,
derivada do Tribunal de Justia de Santa Catarina (TJSC), revela a preocupao dos
julgadores nesse sentido:
APELAO CVEL AO DE INVESTIGAO DE PATERNIDADE
C/C ANULAO DE REGISTRO C/C GUARDA MENOR ENTREGUE
PELA ME BIOLGICA A SUPOSTO PAI REGISTRO EM NOME DE
AMBOS AUTOR QUE AVOCA PARA SI A PATERNIDADE
EXAME DE DNA CONCLUSIVO ACERCA DE SUA PATERNIDADE
CASO PECULIAR MENOR QUE J CONTA COM MAIS DE TRS
ANOS INRCIA DO PAI BIOLGICO NA TOMADA DE MEDIDAS
DE URGNCIA PARA TOMADA DA CRIANA CONTRIBUIO
DECISIVA PARA CONSOLIDAO DOS LAOS AFETIVOS
ESTUDO SOCIAL INDICANDO AS DIFICULDADES QUE A
MODIFICAO DA SITUAO ACARRETAR MENOR
170

REsp n. 878.941/DF, Rela. Mina. Nancy Andrighi, DJU de 17-9-2007.

56

PATERNIDADE
SOCIOAFETIVA

PRINCPIOS
DA
PROPORCIONALIDADE E DA RAZOABILIDADE MANTENA DA
GUARDA COM O CASAL QUE VEM CRIANDO A MENOR
ARTIGOS 6 E 33 DO ECA PEDIDO INICIAL PARCIALMENTE
PROCEDENTE NUS SUCUMBENCIAIS MODIFICADOS
RECURSO PROVIDO.
Tendo como foco a paternidade socioafetiva, bem como os princpios da
proporcionalidade, da razoabilidade e do melhor interesse do menor, cabe
inquirir qual bem jurdico merece ser protegido em detrimento do outro: o
direito do pai biolgico que pugna pela guarda da filha, cuja conduta,
durante mais de trs anos, foi de inrcia, ou a integridade psicolgica da
menor, para quem a retirada do seio de seu lar, dos cuidados de quem ela
considera pais, equivaleria morte dos mesmos. No se busca legitimar a
reprovvel conduta daqueles que, mesmo justificados por sentimentos nobres
como o amor, perpetram inverdades, nem se quer menosprezar a vontade do
pai biolgico em ver sob sua guarda criana cujo sangue composto tambm
do seu. Mas, tendo como prisma a integridade psicolgica da menor, no se
pode entender como justa e razovel sua retirada de lugar que considera seu
lar e com pessoas que considera seus pais, l criada desde os primeiros dias
de vida, como medida protetiva ao direito daquele que, nada obstante tenha
emprestado criana seus dados genticos, contribuiu decisivamente para a
consolidao dos laos afetivos supra-referidos (destaque no original)171.

A obrigao alimentar impe-se at mesmo nos casos em que o pai afetivo pretende
a anulao do registro civil feito irregularmente, fato comum na adoo brasileira, conforme
j visto anteriormente. Dada a irrevogabilidade do ato voluntariamente realizado, mantida a
filiao scioafetiva que se estabelece, com efeitos jurdicos que atingem, por bvio, a esfera
alimentar.
Os seguintes arestos, depreendidos do Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul
(TJRS), corroboram esse entendimento:

APELAO CVEL. AO NEGATRIA DE PATERNIDADE


CUMULADA COM CAUTELAR DE SUSTAO DO PAGAMENTO DE
ALIMENTOS.
O ato jurdico de reconhecimento da paternidade apenas poder ser anulado
se comprovado ser resultado de vcio como coao, erro, dolo, simulao ou
fraude. VNCULO BIOLGICO E VNCULO SOCIOAFETIVO. O
primeiro no se sobrepe ao segundo, se comprovada sua existncia.
PATERNIDADE
SOCIOAFETIVA.
INDISSOLUBILIDADE.
A
consolidao livre e espontnea de uma relao pai e filha, no fica
disposio de interesses outros que possam destituir a criana da condio de
filha do pai que a escolheu e assumiu. Recurso desprovido. [...] No se pode
admitir que um cidado, livre e conscientemente, assuma a paternidade de
uma criana, permita que com ela se estabelea uma relao de pai e filha,
permitindo que esta criana acalente dentro de si este sentimento e que, aps
consolidada tal relao, por razes diversas das que ensejaram tal gesto,
171

TJSC, Apelao Cvel n. 2005.042066-1, de Ponte Serrada, Rel. Des. Srgio Izidoro Heil, julgada em 1-62006.

57

busque romper tal compromisso. Ao tutelarmos tal propsito, estaramos


priorizando a mesquinhez e o desafeto prprios dos adultos em detrimento
do sentimento puro e desinteressado de uma criana que no provocou tal
situao. E a lei de igual forma obsta tais atitudes atravs dos arts. 1609 e
1610 do CCB, admitindo a anulao apenas para atos que,
comprovadamente, resultaram de vcio, como anteriormente j referido
[...]172.
ALIMENTOS. FILIAO SOCIOAFETIVA.
Julgada improcedente ao negatria de paternidade em face do
reconhecimento do vnculo socioafetivo que se criou e consolidou ao longo
de 16 anos, inquestionvel a obrigao alimentar do genitor. Presumidas as
necessidades do alimentando, que apresenta seqelas fsicas e neurolgicas
irreversveis decorrentes de acidente de trnsito sofrido na infncia, devem
elas balizar o pensionamento quando o alimentante no demonstra, como lhe
incumbia, as suas reais possibilidades financeiras. Apelo desprovido, por
maioria173.
ALIMENTOS.
DESERO.
PATERNIDADE
SOCIOAFETIVA.
ADEQUAO DO QUANTUM. [...] 2. Estando provado o vnculo jurdico
de filiao, a alegao de inexistncia do liame biolgico irrelevante e
vazia pois no paira dvida alguma sobre o vnculo socioafetivo, decorrente
da posse do estado de filho, nem que o alimentante era o provedor do ncleo
familiar. 3. Os alimentos se destinam ao atendimento das necessidades dos
filhos, que so presumidas, dentro da capacidade econmica do alimentante.
Recurso desprovido174.

A existncia da filiao socioafetiva francamente reconhecida pelos Magistrados,


que conferem a ela o condo at mesmo de afastar o vnculo biolgico e registral, conferindo
aos pais ou parentes que possuem o vnculo afetivo a obrigao de prestao alimentcia,
conforme se depreende destes acrdos proferidos na Corte gacha:

APELAO CIVIL. NEGATRIA DE PATERNIDADE CUMULADA


COM ANULAO DE ASSENTO CIVIL E EXONERAO DE
ALIMENTOS. Ainda que o ato registral no tenha observado o caminho
legal, o acolhimento da criana como se filho biolgico fosse configura
verdadeira adoo, brasileira, irrevogvel nos termos do art. 48 do ECA.
Descabe aos avs postularem anulao de tal ato ao efeito de afastar
obrigao alimentar que lhes foi imposta (destaque no original)175.

172

173

174

175

TJRS, Apelao Cvel n. 70018070102, de No Me Toque, Rel. Des. Ricardo Raupp Ruschel, julgada em 235-2007.
TJRS, Apelao Cvel n. 70006047971, de Santa Maria, Rela. Desa. Maria Berenice Dias, julgada em 4-62003.
TJRS, Agravo de Instrumento n. 70007798739, de Porto Alegre, Rel. Des. Srgio Fernando de Vasconcellos
Chaves, julgado em 18-2-2004.
TJRS, Apelao Cvel n. 70017427402, de Lagoa Vermelha, Rel. Des. Luiz Felipe Brasil Santos, julgada em
11-4-2007.

58

EMBARGOS INFRINGENTES. INVESTIGAO DE PATERNIDADE.


ANULAO
DE
REGISTRO
NEGADA.
PATERNIDADE
SOCIOAFETIVA RECONHECIDA. DECLARAO DE PATERNIDADE
BIOLGICA AO EFEITO DE ATRIBUIR OBRIGAO ALIMENTAR
AO INVESTIGANTE. IMPOSSIBILIDADE JURDICA.
1. A instituio de obrigao de natureza alimentar, no mbito do Direito de
Famlia, pressupe a existncia de uma relao jurdica que lhe d causa
no caso, o dever de sustento dos pais com a prole ou de um parente em
relao a outro (arts. 1.566, 1.634). 2. O prestgio que se h de conferir ao
princpio da dignidade da pessoa humana no faz com que se suprima do
ordenamento jurdico infraconstitucional normas que estabelecem o dever
alimentar a partir da relao de paternidade/filiao. 3. A sentena admitiu a
prtica de ato hgido de reconhecimento de paternidade, bem como
reconhece a parentalidade socioafetiva entre o autor e o pai e mantm a
paternidade registral. Desse modo, impossvel atribuir seqelas jurdicas
para instituir dever de alimentar a quem to-somente mantm identidade
gentica com o autor 176.
APELAO CVEL. RECURSO ADESIVO. INVESTIGAO DE
PATERNIDADE CUMULADA COM ANULAO DE REGISTRO
CIVIL. ADOO BRASILEIRA E PATERNIDADE SOCIOAFETIVA
CARACTERIZADAS. ALIMENTOS A SEREM PAGOS PELO PAI
BIOLGICO. IMPOSSIBILIDADE. Caracterizadas a adoo brasileira e a
paternidade socioafetiva, o que impede a anulao do registro de nascimento
do autor, descabe a fixao de penso alimentcia a ser paga pelo pai
biolgico, uma vez que, ao prevalecer a paternidade socioafetiva, ela apaga a
paternidade biolgica, no podendo co-existir duas paternidades para a
mesma pessoa. [...] Uma vez definido na sentena na esteira do
entendimento deste relator, diga-se , que a paternidade socioafetiva
completamente demonstrada nos autos se sobrepe, prevalece, paternidade
biolgica, com o fim de impedir a anulao do registro de nascimento, ou
seja, impedir a desconstituio da filiao que consta no registro de
nascimento, com todas as suas conseqncias, inclusive patrimonial ou
melhor, a ausncia de direito patrimonial relativamente ao pai biolgico -,
nenhum direito poder advir atravs da paternidade biolgica, nem mesmo o
alimentar em situaes excepcionais como a que ora se julga [...]177.

Destaca-se, ainda, acrdo relatado pela Desembargadora Maria Berenice Dias em


Agravo de Instrumento, o qual relevou o resultado de exame de DNA que excluiu a relao
gentica entre o pai e a suposta filha e manteve a obrigao de prestar alimentos at que fosse
comprovada a inexistncia do vnculo afetivo entre eles em posterior ao negatria de
paternidade:

NEGATRIA DE PATERNIDADE C/C EXONERAO ALIMENTOS.


MANUTENO DO PENSIONAMENTO.

176

177

TJRS, Embargos Infringentes n. 70021199468, de Marau, Rel. Des. Luiz Felipe Brasil Santos, julgados em
14-12-2007.
TJRS, Apelao Cvel n. 70017530965, de Marau, Rel. Des. Jos S. Trindade, julgada em 28-6-2007.

59

Embora ausente o vnculo biolgico entre as partes, provado por exame de


DNA, remanesce o dever de pensionamento filha, mngua de prova
acerca da inexistncia de filiao socioafetiva. Necessidades presumidas e
crescentes da criana, a qual no pode ser privada in limine e inaudita altera
pars dos alimentos. Quantum fixado mnimo e o alimentante no
demonstra impossibilidade de pag-lo. NEGADO PROVIMENTO178.

O TJRS j vinha consagrando longa data o entendimento de ser mantida a


obrigao de prestao alimentcia ao filho, em situaes nas quais houvesse a relao afetiva,
conforme se depreende do aresto que trata de caso semelhante ao mencionado anteriormente,
decidido na 8 Cmara Cvel, no qual foi Relator o Desembargador Rui Portanova:

AGRAVO
DE
INSTRUMENTO.
AO
DE
ALIMENTOS.
INTEMPESTIVIDADE. REQUISITO DO ART. 526 DO CPC. NEGATIVA
DA PATERNIDADE.
[...] Negativa da paternidade. A obrigao alimentar se fundamenta no
parentesco, que comprovado pela certido de nascimento. O agravante
alega no ser o pai biolgico do menor. Enquanto no comprovar, no se
pode afastar seu dever de sustento. A rigor, mesmo esta prova no ser
suficiente, pois a paternidade scio-afetiva tambm pode dar ensejo
obrigao alimentcia179.

Felizmente, como visto, vem sendo reconhecida pelos Tribunais a constatao de que
mudaram os atuais valores no Direito de Famlia, no ncleo da entidade familiar, assim como
na sociedade em um todo. Em total ateno Constituio de 1988, prevalece, nas decises
proferidas, o carter socioafetivo das relaes sobre o vnculo biolgico ou registral, em
respeito dignidade da pessoa humana, igualdade e a todos os demais princpios abordados.
Assim,

s resta reafirmar que quem foi criado filho e, como tal, como parente, tem
direito a tudo que um filho tem, inclusive a alimentos. E quem criou pai,
me, e merece toda a retribuio pelo seu esforo e dedicao de uma vida.
Na velhice, o mnimo a que tem direito prestao de alimentos, embora
certamente venha a receber muito mais, pois o filho filho porque quer, no
porque a sociedade imps ou porque chegou ao mundo sem poder escolher
no ventre de quem180.

Cabe aos legisladores, em ateno construo longa e gradual conferida pela


doutrina e jurisprudncia, a tarefa de adequao do ordenamento jurdico brasileiro e de

178

179
180

TJRS, Agravo de Instrumento n. 70018751651, de Campo Bom, Rela. Desa. Maria Berenice Dias, julgado
em 11-4-2007.
TJRS, Agravo de Instrumento n. 70004965356, de Canoas, Rel. Des. Rui Portanova, julgado em 31-10-2002.
SILVA, 2008.

60

positivao do estado de filho afetivo em sua mxima plenitude, com todos os efeitos
jurdicos a ele relacionados, sejam morais ou patrimoniais, como, por exemplo, a obrigao e
o direito alimentar.

61

5 CONCLUSO

Neste trabalho, verificou-se que o Direito de Famlia, especialmente quanto ao


reconhecimento da posse do estado de filho, o qual oferece alicerce filiao socioafetiva,
merece ser interpretado luz dos princpios constitucionais trazidos pela Carta Magna de
1988. Foram objeto de anlise, nesse contexto, os postulados pertinentes liberdade,
igualdade, ao respeito diferena, solidariedade familiar, ao pluralismo das entidades
familiares, proteo integral a crianas, adolescentes e idosos, proibio do retrocesso social
e afetividade.
Inegvel que a Constituio Federal de 1988 deixou para trs anos de discriminao
positivados no Cdigo Civil de 1916 no modelo de famlia hierarquizado e patrimonialista,
baseado exclusivamente no casamento e que diferenciava substancialmente, de modo
irrazovel, os filhos considerados ilegtimos.
Constatou-se, nessa perspectiva, que todos tm direito ao estado de filiao e que a
origem biolgica na relao paterno-filial no de carter primordial, j que a Lei
Fundamental igualou todos os filhos, conferindo ao afeto valor jurdico norteador do Direito
de Famlia no que tange filiao. No se poderia, portanto, permanecer apenas na regra da
presuno pater is est no reconhecimento da paternidade.
Foi analisada, desse modo, a redao do art. 1.593 do Cdigo Civil de 2002, o qual
possibilitou aos doutrinadores e jurisprudncia o entendimento de que o vnculo de
parentesco pode ser estabelecido por meio da afetividade.
Pode-se dizer, assim, que a posse do estado de filho competente para estabelecer o
vnculo parental, independente de relao gentica ou qualquer ligao legal que envolva a
situao de fato. Firmaram-se, na doutrina, os requisitos clssicos para a caracterizao da
socioafetividade na relao filial: a utilizao do nome dos pais, o tratamento e o
reconhecimento social conferido ao filho.
Analisou-se que a filiao socioafetiva a mais apropriada no atual conceito de
famlia, uma vez que apenas a ligao gentica ou registral no possui o condo de responder
a todos os tipos de vnculos parentais existentes na atualidade. Restaram, da, caracterizadas
as espcies de filiao socioafetiva: adoo civil, os dois tipos de adoo brasileira e a
adoo de fato.
O reconhecimento da filiao socioafetiva, em ateno aos princpios consagrados na
Constituio de 1988 e ao mais moderno entendimento doutrinrio, como visto, de grande

62

importncia, na medida em que valorizado o vnculo socioafetivo no melhor interesse da


criana, sendo relevado o carter biolgico e registral, refletindo diversos efeitos jurdicos, em
relao obrigao e ao direito alimentar inclusive.
Foi explorado, nesse contexto, o instituto dos alimentos. A natureza jurdica e o
conceito de alimentos foram abordados em uma concepo jurdica que abrange, alm da
necessidade alimentcia em si, a carncia de vesturio, educao, habitao, assistncia
mdica, psicolgica, entre outras, enfim, o indispensvel ao ser humano para viver em
sociedade.
Analisaram-se os pressupostos legais que geram a obrigao e o direito prestao
alimentcia, quais sejam, o vnculo de parentesco e o binmio necessidade-possibilidade,
assim como as diversas caractersticas atinentes ao direito alimentar. Ressaltou-se, ainda, a
recproca obrigao entre os pais e filhos e a classificao hierrquica preceituada no Cdigo
Civil dos obrigados prestao mencionada.
Salientou-se, desse modo, que todos os filhos possuem direito aos alimentos,
independente da origem da filiao. Isso porque, se o pretendente ao recebimento de
alimentos sempre foi tratado como filho, se tido como tal no ambiente familiar, clara a
existncia da relao filial, fundamento para o reconhecimento da vinculao jurdica entre as
partes, ensejando, assim, a possibilidade de o filho afetivo perceber a prestao alimentcia.
Todo o contedo dos julgados trazidos neste trabalho, ademais, ilustra o evidente
reconhecimento jurisprudencial dos fundamentos e das disposies apontados, prevalecendo,
nas decises proferidas, o carter socioafetivo das relaes, em respeito aos preceitos
constitucionais abordados, dos quais decorrem efeitos jurdicos, como a prestao alimentcia,
comuns a qualquer espcie de filiao.
O presente trabalho, pelo exposto, teve por escopo a explorao do tema aludido,
sem, contudo, a pretenso de esgot-lo. Demonstrou-se que o reconhecimento da filiao
socioafetiva encontra respaldo no ordenamento jurdico brasileiro e que capaz de oferecer ao
filho o direito prestao alimentcia e, por bvio, impor aos pais afetivos esta obrigao.

63

REFERNCIAS

AZEVEDO, Andra Salgado. A paternidade scio-afetiva e a obrigao alimentar.


Disponvel em <http://ww4.unianhanguera.edu.br/programasinst/Revistas/revistas2007/direito
/a_paternidadesocio_afetiva.pdf>. Acesso em: 11 set. 2008.

BOEIRA, Jos Bernardo Ramos. Investigao de paternidade: posse de estado de filho:


paternidade socioafetiva. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1999.

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menor do ambiente familiar onde se encontra h meses para coloc-la em abrigo ou em outra

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PATERNIDADE CUMULADA COM ANULAO DE REGISTRO CIVIL. ADOO
BRASILEIRA E PATERNIDADE SOCIOAFETIVA CARACTERIZADAS. ALIMENTOS
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CUMULADA COM CAUTELAR DE SUSTAO DO PAGAMENTO DE ALIMENTOS
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BRASILEIRA. PATERNIDADE SOCIOAFETIVA [...]. Apelao Cvel n. 70019125285, de
Carazinho, Rel. Des. Jos Atade Siqueira Trindade, julgada em 28-6-2007. Disponvel em:
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_____._____. APELAO CVEL. RECONHECIMENTO DE PATERNIDADE


SOCIOAFETIVA. CRIANA QUE FOI ACOLHIDA AOS TRS MESES DE IDADE,
CRIADA COMO SE FILHO FOSSE ANTE A IMPOSSIBILIDADE BIOLGICA DO
CASAL EM GERAR FILHOS. ADOO NO FORMALIZADA [...]. Apelao Cvel n.

66

70023877798, de Canoas, Rel. Des. Ricardo Raupp Ruschel, julgada em 27-8-2008.


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