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FLORIANPOLIS
DEZEMBRO DE 2008
FLORIANPOLIS
DEZEMBRO DE 2008
TERMO DE APROVAO
A presente monografia, intitulada A filiao socioafetiva e seus efeitos na obrigao
de prestar alimentos, elaborada pelo acadmico Fernando Guidi Quinto Gomes e aprovada
pela Banca Examinadora composta pelos membros abaixo assinados, obteve aprovao com
nota 10,0 (dez), sendo julgada adequada para o cumprimento do requisito legal previsto no
art. 9 da Portaria n. 1.886/94/MEC, regulamentado pela Universidade Federal de Santa
Catarina atravs da Resoluo n. 003/95/CEPE.
Florianpolis, 05/12/2008.
_________________________________________________
Professora Msc. Renata Raupp Gomes Presidente
_________________________________________________
Prof. Joo Leonel Machado Pereira
_________________________________________________
Daniel Lena Marchiori Neto (doutorando)
RESUMO
SUMRIO
1 INTRODUO
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5 CONCLUSO
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REFERNCIAS
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1 INTRODUO
personalssimo,
incessvel,
irrenuncivel,
imprescritvel,
impenhorvel,
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Desse modo, para que seja possvel entender o contexto atual no qual est inserida a
importncia jurdica do afeto na relao familiar, faz-se necessria uma anlise das
transformaes e evolues enfrentadas pelo ordenamento brasileiro, desde o incio do sculo
passado at a promulgao da Constituio de 1988.
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Seguindo esse contexto, surgiu a clara distino entre as relaes legtimas, oriundas
do casamento nas quais os filhos seriam tambm legtimos , e as ilegtimas, provenientes
de fora do matrimnio em que os filhos eram considerados ilegtimos, ou esprios7.
Afirma Jos Bernardo Ramos Boeira:
Todo sistema originrio do Cdigo Civil tem como base a famlia como
grupo social de sangue com origem no casamento. Portanto, juridicamente,
pelo sistema codificado, a famlia legtima somente se constitua atravs de
matrimnio vlido, o que implicava afastar de qualquer proteo legal os
filhos de unies no matrimonializadas, tidos por ilegtimos, em razo de
no se enquadrarem dentro do modelo desenhado pelo sistema8.
A discriminao aos filhos ilegtimos era tamanha, que havia no Cdigo passado, em
relao ao filho reconhecido por um dos cnjuges apenas, disposies acerca da (a) proibio
para que residisse no lar conjugal sem consentimento do outro cnjuge; (b) vedao da
investigao de paternidade, que pudesse atribuir um filho ilegtimo a uma mulher casada; e
(c) possibilidade para qualquer pessoa, que possusse justo interesse, contestar ao de
investigao de paternidade9.
Assevera Mrcio Antonio Boscaro:
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O sistema do Cdigo, ainda que quisesse buscar atravs de regra pater is est
a coincidncia entre a paternidade biolgica e a paternidade jurdica, na
ocorrncia de dvida entre a verdade de filiao e a suposta paz familiar,
sacrifica a primeira em favor da segunda. D, assim, preferncia ao critrio
nupcialista de paternidade (segundo o qual reconhecido como pai aquele
que contraiu npcias com a me) e no a um critrio biologista da
paternidade, que atende verdadeira filiao do ponto de vista biolgico
(destaque no original)18.
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Art. 363. Os filhos ilegtimos de pessoas que no caibam no art. 183, I a VI,
tm ao contra os pais, ou seus herdeiros, para demandar o reconhecimento
da filiao:
I se ao tempo da concepo a me estava concubinada com o pretendido
pai;
II se a concepo do filho reclamante coincidiu com o rapto da me pelo
suposto pai, ou suas relaes sexuais com ela;
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Art. 338. Presumem-se concebidos na constncia do casamento: I os filhos nascidos 180 (cento e oitenta)
dias, pelo menos, depois de estabelecida a convivncia conjugal (art. 339); II os nascidos dentro nos 300
(trezentos) dias subseqentes dissoluo da sociedade conjugal por morte, desquite, ou anulao.
Art. 344. Cabe privativamente ao marido o direito de contestar a legitimidade dos filhos nascidos de sua
mulher (art. 178, 3).
Art. 340. A legitimidade do filho concebido na constncia do casamento, ou presumido tal (arts. 337 e 338),
s se pode contestar, provando-se: I que o marido se achava fisicamente impossibilitado de coabitar com a
mulher nos primeiros 121 (cento e vinte e um) dias, ou mais, dos 300 (trezentos) que houverem precedido ao
nascimento do filho; II que a esse tempo estavam os cnjuges legalmente separados.
Art. 343. No basta o adultrio da mulher, com quem o marido vivia sob o mesmo teto, para elidir a
presuno legal de legitimidade da prole.
Art. 346. No basta a confisso materna para excluir a paternidade.
O art. 355 dispunha que o filho ilegtimo pode ser reconhecido pelos pais, conjunta ou separadamente.
Alm disso, o art. 357 previa que o reconhecimento voluntrio do filho ilegtimo pode fazer-se ou no
prprio termo de nascimento, ou mediante escritura pblica, ou por testamento (art. 184, pargrafo nico).
Art. 358. Os filhos incestuosos e os adulterinos no podem ser reconhecidos.
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Foram lentas as mudanas nas leis brasileiras, a fim de que refletissem a evoluo da
sociedade. A primeira grande alterao veio com o advento da Constituio dos Estados
Unidos do Brasil, decretada em 10 de novembro de 1937, que, em seu art. 12627, trouxe a
equiparao dos filhos naturais aos legtimos, facilitando queles o reconhecimento e
conferindo-lhes os mesmos direitos e deveres atribudos prole legtima28. Revogou-se,
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assim, o art. 1.605 do Cdigo Civil de 1916, o qual restringia os direitos sucessrios de filhos
naturais que concorressem com legtimos ou legitimados.
Em relao legislao infraconstitucional, importante destacar o Decreto-lei n.
3.200, de 19 de abril de 1941, que, em seu art. 1429, continha a proibio de insero, nas
certides de registro civil, de informaes pertinentes circunstncia decorrente da filiao
ilegtima, salvo nas hipteses de expresso requerimento de parte interessada ou em casos de
deciso judicial.
O Decreto-lei n. 4.737, de 24 de setembro de 1942, de seu turno, possibilitou o
reconhecimento dos filhos adulterinos, condicionando-o ao desquite30. Mencionado diploma
normativo revogou os art. 358 e 363 do Cdigo Civil de 1916.
A respeito:
Por sua vez, Jos Bernardo Ramos Boeira afirma que faltou preparo e at mesmo
vontade dos julgadores daquela poca para atribuir uma interpretao sistemtica ao referido
ordenamento, deixando de dar, assim, um passo frente e acabando com a condio de filhos
de cnjuges desquitados, conferindo a oportunidade de reconhecimento de filhos ilegtimos
concebidos ainda na constncia do casamento32.
Veio a lume, em seguida, a Lei n. 883, de 21 de outubro de 1949, que derrogou o
Decreto-lei n. 4.737/1942 e permitiu que o cnjuge, fosse homem ou mulher, aps dissolver
uma sociedade conjugal, de qualquer forma, pudesse reconhecer um filho havido fora da
relao matrimonial, propondo uma ao para declarar a filiao. Este diploma trouxe ainda
algumas outras inovaes, ao conceder ao filho ilegtimo o status de herdeiro33, conferindo-
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Art. 14. Nas certides de registro civil, no se mencionar a circunstncia de ser legtima, ou no, a filiao,
salvo a requerimento do prprio interessado ou em virtude de determinao judicial.
Art. 1 O filho havido pelo cnjuge fora do matrimnio pode, depois do desquite, ser reconhecido ou
demandar que se declare sua filiao.
BOSCARO, 2002, p. 66.
BOEIRA, 1999, p. 108.
Art. 2 O filho reconhecido na forma desta Lei, para efeitos econmicos, ter o direito, a ttulo de amparo
social, metade da herana que vier a receber o filho legtimo ou legitimado.
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lhe direito sucessrio e, tambm, a possibilidade de acionar o pai, ainda que em segredo de
justia, para receber a prestao alimentcia34.
Com a entrada em vigor da Lei n. 6.515, de 26 de dezembro de 1977, conhecida
como a Lei do Divrcio, foi acrescentado ao art. 1 da Lei n. 883/1949 um pargrafo
nico35, admitindo o reconhecimento ainda na constncia do casamento, em testamento
cerrado, aprovado antes ou depois do nascimento do filho e, nesta parte, irrevogvel36.
A Lei do Divrcio alterou ainda o art. 4 da Lei n. 883/1949, conferindo-lhe o
pargrafo nico, com a seguinte redao, in verbis:
Art. 4 [...]
Pargrafo nico. Dissolvida a sociedade conjugal do que foi condenado a
prestar alimentos, quem os obteve no precisa propor ao de investigao
para ser reconhecido, cabendo, porm, aos interessados o direito de
impugnar a filiao.
A Lei n. 883/1949 viria a sofrer nova alterao com a edio da Lei n. 7.250, de 14
de novembro de 1984, ao ser acrescentado o 2 em seu art. 138, viabilizando, assim, o
reconhecimento do filho adulterino, ainda na constncia da sociedade conjugal, desde que o
cnjuge estivesse separado de fato h mais de 5 (cinco) anos. De acordo com Zeno Veloso,
foi importante essa mudana, uma vez que
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Art. 4 Para efeito da prestao de alimentos, o filho ilegtimo poder acionar o pai em segredo de justia,
ressalvado ao interessado o direito certido de todos os termos do respectivo processo.
Art. 1 [...] Pargrafo nico. Ainda na vigncia do casamento qualquer dos cnjuges poder reconhecer o
filho havido fora do matrimnio, em testamento cerrado, aprovado antes ou depois do nascimento do filho, e,
nessa parte, irrevogvel.
WELTER, 2003, p. 67.
DIAS, 2007, p. 30.
Art. 1 [...] 2 Mediante sentena transitada em julgado, o filho havido fora do matrimnio poder ser
reconhecido pelo cnjuge separado de fato h mais de 5 (cinco) anos contnuos.
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Alm disso, as mudanas sociais pelas quais passava o Pas, como a industrializao
e urbanizao, fizeram com que a mulher, destarte, assumisse lugar no mercado de trabalho,
contribuindo para alterar substancialmente o ncleo familiar que passaria a contar com
nmero limitado de filhos e acabar com a famlia hierarquizada. Os relacionamentos na
esfera da entidade familiar passaram a ser repensados e outros valores foram ganhando mais
importncia42.
A tradicional famlia patriarcal, at ento baseada exclusivamente no matrimnio,
passa a dar lugar a uma nova ordem familiar, com supedneo no amor, na solidariedade entre
os membros e, claro, no afeto. Desaparece a diviso de papis, questiona-se o princpio da
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autoridade e elimina-se a hierarquia, substituindo-se todos esses aspectos pela linearidade dos
sentimentos43.
Aduz Julie Cristine Delinski:
Como visto, o modelo legal que vigorava anteriormente Carta Magna de 1988 no
atendia mais s necessidades sociais no campo do Direito de Famlia. A vigncia de uma nova
Lei Fundamental reconheceu de uma vez por todas as diversas formas de entidade familiar e
sobretudo a igualdade entre os seus membros.
Maria Berenice Dias assevera que a Constituio de 1988
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Deve-se ressaltar, do mesmo modo, que a CRFB, nos 3 e 4 do art. 226, passou a
considerar, tambm como entidades familiares, a unio estvel formada por casais com
filhos ou no que no estiverem ligados pelo vnculo do matrimnio, sendo-lhe facilitada
essa converso, e, ainda, as famlias monoparentais, ou seja, aquelas formadas por um pai (ou
uma me) e os filhos49.
Escreve Renata Raupp Gomes:
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discrimin-las ou reprimi-las (arts. 248, IV e 1.719, III, CC). Sob tal prisma,
o legislador constituinte pretendeu abrigar juridicamente essas situaes,
reparando assim o desprezo e o tratamento preconceituoso e hipcrita que
lhes vem sendo aplicado no pas, ao longo dos tempos50.
Ainda, uma das maiores inovaes e mudanas que o novo texto constitucional
trouxe foi a de revogar qualquer dispositivo da legislao que tratasse de forma diferenciada
os filhos, ou seja, a partir de 1988, filho simplesmente filho, sem qualquer distino. Desse
modo, todos os filhos passaram a ter os mesmos direitos e deveres. O art. 227, 6, da Lei
Fundamental claro ao dispor a seguinte redao: Os filhos havidos ou no da relao de
casamento, ou por adoo, tero os mesmos direitos e qualificaes, proibidas quaisquer
designaes discriminatrias relativas filiao.
A Constituio, portanto, revogou todas as disposies que estabeleciam
discriminaes e desigualdades entre os membros da famlia, e, claro, entre os filhos, que
ainda se encontravam em vigor no Cdigo Civil de 1916, assim como nas diversas legislaes
esparsas.
As mudanas relativas ao Direito de Famlia trazidas pela Carta Magna galgam-se,
substancialmente, em seu art. 1, III, no qual est disposto um dos direitos fundamentais que
merecem proteo do Estado: a dignidade da pessoa humana. Dessa forma, e por meio dos
princpios que tambm sero analisados, possvel se notar a clara preocupao do Estado em
resguardar o ser humano por meio de umas das bases da sociedade: a famlia bem estruturada.
Uadi Lammgo Bulos, acerca do princpio constitucional do respeito dignidade da
pessoa humana, assim leciona:
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educacionais, dos direitos culturais etc. Abarca uma variedade de bens, sem
os quais o homem no subsistiria. A fora jurdica do prtico da dignidade
comea a espargir efeitos desde o ventre materno, perdurando at a morte,
sendo inata ao homem. Notrio o carter instrumental do princpio, afinal
ele propicia o acesso justia de quem se sentir prejudicado pela sua
inobservncia (destaque no original)51.
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Todos tm liberdade de escolher o seu par, seja de sexo que for, bem como o
tipo de entidade que quiser para constituir sua famlia. A isonomia de
tratamento jurdico permite que se considerem iguais marido e mulher em
relao ao papel que desempenham na chefia da sociedade conjugal. [...] A
liberdade floresceu na relao familiar e redimensionou o contedo da
autoridade parental ao consagrar os laos de solidariedade entre pais e filhos,
bem como a igualdade entre cnjuges no exerccio conjunto do poder
familiar voltada ao interesse do filho [...]56.
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Art. 1.511. O casamento estabelece comunho plena de vida, com base na igualdade de direitos e deveres dos
cnjuges.
Art. 1.631. Durante o casamento e a unio estvel, compete o poder familiar aos pais; na falta ou
impedimento de um deles, o outro o exercer com exclusividade.
Art. 1.596. Os filhos, havidos ou no da relao de casamento, ou por adoo, tero os mesmos direitos e
qualificaes, proibidas quaisquer designaes discriminatrias relativas filiao.
BOSCARO, 2002, p. 159.
Art. 1.597. Presumem-se concebidos na constncia do casamento os filhos: I nascidos cento e oitenta dias,
pelo menos, depois de estabelecida a convivncia conjugal; II nascidos nos trezentos dias subsequentes
dissoluo da sociedade conjugal, por morte, separao judicial, nulidade e anulao do casamento; III
havidos por fecundao artificial homloga, mesmo que falecido o marido; IV havidos, a qualquer tempo,
quando se tratar de embries excedentrios, decorrentes de concepo artificial homloga; V havidos por
inseminao artificial heterloga, desde que tenha prvia autorizao do marido.
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harmonizar com os novos tempos ao reconhecer a filiao por meio das modernas tcnicas de
reproduo humana (fecundao e inseminao artificial)73.
O referido ordenamento civil, porm, no fez referncia expressa filiao
socioafetiva e posse de estado de filho. Coube doutrina e jurisprudncia, por meio da
interpretao atribuda ao art. 1.59374 (que ser tratado mais especificamente em item adiante),
adequar a legislao aos anseios sociais e familiares j embasados na CRFB.
Nesse sentido, leciona Eduardo de Oliveira Leite:
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como a relao de parentesco consangneo, em primeiro grau e em linha reta, que liga uma
pessoa quelas que a geraram, ou receberam como se a tivessem gerado78.
Nota-se que os civilistas ptrios pecam pela restrio, fincando o conceito tosomente na relao dos que geraram o filho e at mesmo na consanginidade. Edmilson
Villaron Franceschinelli, entretanto, afasta um pouco essa limitao, ao definir o termo com
possibilidades maiores de ligaes jurdicas alm daquela fundada entre os que conceberam o
filho: Filiao, derivado do latim filiatio, a relao de parentesco que se estabelece entre os
pais e o filho, na linha reta gerando o estado de filho, decorrente de vnculo consangneo ou
civil, criando inmeras conseqncias jurdicas79.
Os conceitos mencionados, alm de considerarem a regra pater is est, a qual conferia
a verdade jurdica na filiao, reproduzem a presuno de origem biolgica, que considera
como descendentes os filhos nascidos na constncia do matrimnio.
A filiao pelo vnculo biolgico passou a ter destaque mediante o emprego dos
enormes avanos pelos quais passou a biotecnologia, sobretudo com a chegada do exame de
DNA (cido desoxirribonuclico). A importncia desta percia tamanha, tida quase como
mtodo exato, que causou grande alvoroo na comunidade jurdica, consoante aduz Carlos
Roberto Gonalves:
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longe evidenciavam o que realmente importa no liame entre pais e filhos: o amor, ou seja, o
afeto.
Afirma Rolf Madaleno, a propsito, que j momento de evitar o endeusamento do
resultado pericial, convertido o julgador num agente homologador da percia gentica, certo
de ela possuir peso infinitamente superior a de qualquer outra modalidade de prova judicial84.
Corrobora Maria Berenice Dias:
E prossegue:
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Por esses conceitos destacados, merece ser atribudo o poder familiar sobre os filhos
aos que agem como se realmente fossem pais, concedendo a assistncia necessria ao
desenvolvimento da criana, tanto de forma psicolgica como material, dando o amor e
carinho inerentes relao paterno-filial.
Maria Berenice Dias pondera:
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A entrada em vigor do Cdigo Civil de 2002, mesmo sem expressa previso em seus
dispositivos, abriu as portas para que a doutrina verificasse a existncia do reconhecimento
feito pelo legislador acerca da filiao socioafetiva.
Dispe o art. 1.593, in verbis: O parentesco natural ou civil, conforme resulte de
consanginidade ou outra origem (sem destaque no original).
O termo outra origem possibilitou a interpretao revolucionria de uma nova
variante do gnero parentesco, aceitando-se ampla e irrestritamente a posse de estado de filho,
fundamento da filiao socioafetiva89.
Eduardo de Oliveira Leite salienta que a possibilidade interpretativa, no Cdigo Civil
de 2002, de vnculo socioafetivo, proposta indita, no visualizada pelo CC/1916 e que
ganha legtimo reconhecimento na singela frmula do art. 1.593 quando se refere ao
parentesco que resulta de outra origem (destaque no original)90.
A expresso mencionada, nas palavras de Washington de Barros Monteiro, citado
por Carlos Roberto Gonalves, abre espao ao reconhecimento da paternidade
desbiologizada ou socioafetiva, em que, embora no existam elos de sangue, h laos de
afetividade que a sociedade reconhece como mais importante que o vnculo consangneo91.
Luiz Edson Fachin, luz de idntico entendimento, anota que parece induvidoso
que o Cdigo Civil reconhea, no art. 1.593, outras espcies de parentesco civil alm daquele
decorrente da adoo, acolhendo a paternidade socioafetiva, fundada na posse do estado de
filho92. E continua, ao sustentar que a verdade socioafetiva da filiao se revela na posse do
estado de filho, que oferece os necessrios parmetros para o reconhecimento da relao de
filiao. Tal possibilidade denota assento jurdico possvel em hermenutica construtiva de
nova codificao93.
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Destaca-se, ainda, o Enunciado 256, aprovado pelo CJF na III Jornada de Direito
Civil95: Art. 1.593: A posse do estado de filho (parentalidade socioafetiva) constitui
modalidade de parentesco civil.
Cabe ressaltar, por fim, que, dos estudos desenvolvidos pelo Instituto Brasileiro de
Direito de Famlia (IBDFam), surgiu o Projeto de Lei n. 2.285/07, do deputado federal Srgio
Barradas Carneiro (PT-BA), que pretende instituir o denominado Estatuto das Famlias, o
qual, em seu art. 10, estabelece taxativamente que o parentesco resulta da consanginidade,
da socioafetividade ou da afinidade96.
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A doutrina reconhece em sua maioria que, o fato de o filho nunca ter usado o
patronmico do pai, no enfraquece a posse de estado de filho se concorrem
os demais elementos trato e fama a confirmarem a verdadeira
paternidade. Na verdade, esses dois elementos so os que possuem
densidade suficiente capaz de informar e caracterizar a posse de estado
(destaque no original)98.
O elemento tratamento o requisito que pode ser tido como o de maior valor, uma
vez que revela a conduta dispensada ao filho pelos pretensos pais, exprimindo a vontade de
assim serem considerados. Pode-se reconhecer essa condio naqueles que conferem criana
o indispensvel para sua sobrevivncia: a manuteno social, afetiva, psicolgica, econmica
e moral. Mostra-se evidente a necessidade de que o pai o tenha tratado como seu filho e
tenha contribudo, nesta qualidade, para a sua formao como ser humano; que tenha sido,
constantemente, reconhecido como tal na sociedade e pelo presumido pai (destaque no
original)99.
Jacqueline Filgueras Nogueira, ao analisar o tratamento como elemento de grande
importncia no reconhecimento da filiao socioafetiva, sustenta:
O trato o elemento clssico de maior valor para que se estabelea a posse
de estado de filho, pois o tratamento que os pais dispensam a seu filho,
assegurando-lhe manuteno, educao, instruo, enfim, contribuindo de
maneira efetiva para a formao dele como ser humano, que demonstra fora
para informar a posse de estado de filho (destaque no original)100.
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relao de amor do filho pelos pais, e vice-versa. Nesse sentido, vlida a anlise psicolgica
dos membros da suposta famlia, conforme aduz Luiz Edson Fachin:
A adoo civil pode ser conceituada como um ato jurdico em sentido estrito, em que
h a criao de um vnculo de paternidade-maternidade-filial entre pessoas estranhas, sem
que haja uma relao de parentesco biolgico consangneo. Constitui um parentesco eletivo,
j que decorrente exclusivamente de vontade, de um ato de amor e solidariedade, visando ao
benefcio do filho adotado108.
Manifesta-se, nos seguintes termos, Carlos Roberto Gonalves:
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Art. 242. Dar parto alheio como prprio; registrar como seu o filho de
outrem; ocultar recm-nascido ou substitu-lo, suprimindo ou alterando
direito inerente ao estado civil:
Pena: recluso, de dois a seis anos.
Pargrafo nico. Se o crime praticado por motivo de reconhecida nobreza:
Pena: deteno, de um a dois anos, podendo o juiz deixar de aplicar a pena.
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O querer estabelecer de qualquer forma a filiao, de fato, faz com que os pais
transgridam as normas legais; deve-se levar em conta, porm, o vnculo afetivo criado entre o
filho e os declarantes, tornando-se irrevogvel o registro promovido.
Uma das formas de adoo brasileira, com efeito, d-se quando um cnjuge,
unilateralmente, comparece espontaneamente ao registro civil, e declara como se fosse seu
filho, de vnculo biolgico, a criana do outro cnjuge.
Ocorre que, muitas vezes, terminando o vnculo conjugal, o autor da falsa declarao
e do registro busca a anulao da vinculao no Poder Judicirio, ao alegar o prprio vcio a
que deu causa no registro civil, j que, embora finda a relao entre o casal, persiste, em tese,
o dever de prestar alimentos ao suposto filho.
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TJRS, Apelao Cvel n. 70019125285, de Carazinho, Rel. Des. Jos Atade Siqueira Trindade, julgada em
28-6-2007.
TJSC, Apelao Cvel n. 2004.007632-0, de Navegantes, Rel. Des. Marcus Tlio Sartorato, julgada em 2910-2004.
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Art. 1.609 O reconhecimento dos filhos havidos fora do casamento irrevogvel [...].
DIAS, 2007, p. 436.
TJRS, Apelao Cvel n. 70022868285, de Porto Alegre, Rel. Des. Rui Portanova, julgada em 18-9-2008.
TJMG, Apelao Cvel n. 1.0021.05.930746-8, de Alto Rio Doce, Rel. Des. Caetano Levi Lopes, julgada em
18-10-2005.
42
Quem acolhe, protege, educa, orienta, repreende, veste, alimenta, quem ama
e cria uma criana, pai. Pai de fato, mas, sem dvida, pai. O pai de
criao tem posse de estado com relao a seu filho de criao. H nesta
relao uma realidade sociolgica e afetiva que o direito tem de enxergar e
socorrer. O que cria, o que fica no lugar do pai, tem direitos e deveres para
com a criana, observado o que for melhor para os interesses desta (destaque
no original)123.
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Pedro Belmiro Welter cita outro julgado, tambm do TJRS, que vai ao encontro do
reconhecimento da posse do estado de filho, sem a realizao da adoo legal, conferindo
criana o direito filiao:
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TJRS, Apelao Cvel n. 70023877798, de Canoas, Rel. Des. Ricardo Raupp Ruschel, julgada em 27-8-2008.
TJRS, Agravo de Instrumento n. 599296654, de Porto Alegre, Rel. Des. Luiz Felipe Brasil Santos, extrado
de WELTER, 2003, p. 149.
44
Quem no pode prover sua subsistncia, nem por isto deixado prpria
sorte. A sociedade h de propiciar-lhe sobrevivncia, atravs de meios e
rgos estatais ou entidades particulares. Ao Poder Pblico compete
desenvolver a assistncia social, estimular o seguro, tomar medidas
defensivas adequadas. E no mundo moderno tem-no feito com intensidade.
Mas o direito no descura o fato da vinculao da pessoa ao seu prprio
organismo familiar. E impe, ento, aos parentes do necessitado, ou pessoa a
ele ligada por um elo civil, o dever de proporcionar-lhe as condies
mnimas de sobrevivncia, no como favor ou generosidade, mas como
obrigao judicialmente exigvel128.
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A relao de parentesco na adoo civil e na adoo brasileira e facilmente demonstrada por meio do
Registro Civil. Na adoo de fato, contudo, a comprovao deve ser feita por ao declaratria, cumulada
com pedido de alimentos se for o caso.
RIZZARDO, 2007, p. 718.
PEREIRA, 1997, p. 276.
RODRIGUES, 2001, p. 367.
45
sobreviver, e que deve ser prestada por aquele que possui condies e, claro, vnculo familiar
com o hipossuficiente. Entre esses vnculos reconhecidos pela doutrina e pelo ordenamento,
destaca-se o decorrente da socioafetividade, sobre o qual se passa agora a abordar: a
obrigao alimentcia decorrente da filiao socioafetiva.
Esto presentes no Cdigo Civil de 2002, nos arts. 1.694 e 1.695, as regras
fundamentais que indicam, no Direito de Famlia, aqueles a quem incumbe o dever alimentar
e os que podem requerer a prestao de alimentos.
Ditam os referidos dispositivos, in verbis:
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Corrobora Paulo Nader, ao explicar o pressuposto relativo ao binmio necessidadepossibilidade da obrigao alimentar:
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DIAS, 2008c.
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caracterstica
importante
relativa
prestao
alimentcia
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tambm est preceituada no art. 1.707 do Cdigo Civil de 2002. Ademais, tendo em vista a
finalidade dos alimentos, qual seja a subsistncia do necessitado, a eventual compensao dos
alimentos com outra obrigao anularia esse desiderato, lanando o alimentando no
infortnio143.
O direito alimentar no pode ser objeto de transao entre as partes, j que, embora
detenha natureza de direito privado, dele decorre interesse personalssimo e pblico. Cabe
ponderar, entretanto, que as prestaes vencidas e o valor a ser pago podem ser acordados.
Seguindo esse contexto, Carlos Roberto Gonalves assevera que a regra aplica-se somente ao
direito de pedir alimentos, pois a jurisprudncia considera transacionvel o quantum das
prestaes, tanto vencidas como vincendas. at comum o trmino da ao em acordo
visando prestaes alimentcias futuras ou atrasadas144.
O direito prestao alimentcia tem carter atual, pois visa a satisfazer
necessidades atuais ou futuras e no as passadas do alimentando; logo, este jamais poder
requerer que se lhe conceda penso alimentcia relativa s dificuldades que teve no passado
[...]145.
Depois de dispostos ao alimentando, os alimentos no podem ser restitudos em favor
daquele que os pagou. Fundamenta-se essa caracterstica no fato de que a prestao deve
prover a subsistncia imediata da pessoa que a recebeu. Salvo comprovada m-f do suposto
credor dos alimentos, no h falar em repetio dos valores pagos a ttulo de penso
alimentcia. Desse modo, o pagamento dos alimentos sempre bom e perfeito, ainda que o
recurso venha modificar deciso anterior, suprimindo-os ou reduzindo seu montante146.
O art. 1.699 do Cdigo Civil vigente147, de forma explcita, possibilitou a
readequao dos valores relativos ao pagamento da penso alimentcia, de modo que conferiu
a ela o carter de variabilidade. So variveis os alimentos, portanto, por permitir reviso,
reduo, majorao ou exonerao da obrigao alimentar, conforme haja alterao da
situao econmica e da necessidade dos envolvidos (CC, art. 1.699)148.
Yussef Said Cahali afirma que no sendo a obrigao alimentar solidria, mas
conjunta, ela o , igualmente divisvel149. O carter de divisibilidade dos alimentos est
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disposto no art. 1.698 do Cdigo Civil de 2002150, ao estabelecer que a obrigao alimentar
poder recair sobre mais de uma pessoa, sendo dividida proporcionalmente aos recursos de
cada uma.
Importante ressaltar, por fim, que a caracterstica de transmissibilidade da prestao
alimentar vista com muito cuidado pelos doutrinadores, pois, em virtude do carter
personalssimo do instituto, no poderia comprometer os herdeiros do alimentante.
O art. 1.700 do Cdigo Civil vigente151 prescreve que a obrigao de prestar
alimentos transmite-se aos herdeiros do devedor, na forma do art. 1.694. Maria Helena
Diniz, no entanto, defende que os herdeiros no so devedores; s tm a responsabilidade
pelo pagamento da dvida alimentcia, exigvel at o valor da herana152.
Feitas essas consideraes no tocante aos alimentos, passa-se anlise da obrigao
de prestao alimentcia com o reconhecimento do vnculo socioafetivo entre pai e filho.
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Art. 1.698. Se o parente, que deve alimentos em primeiro lugar, no estiver em condies de suportar
totalmente o encargo, sero chamados a concorrer os de grau imediato; sendo vrias as pessoas obrigadas a
prestar alimentos, todas devem concorrer na proporo dos respectivos recursos, e, intentada ao contra uma
delas, podero as demais ser chamadas a integrar a lide.
Art. 1.700. A obrigao de prestar alimentos transmite-se aos herdeiros do devedor, na forma do art. 1.694.
DINIZ, 2007, p. 545.
CAHALI, 2002, p. 674.
Art. 229. Os pais tm o dever de assistir, criar e educar os filhos menores, e os filhos maiores tm o dever de
ajudar e amparar os pais na velhice, carncia ou enfermidade.
Art. 1.696. O direito prestao de alimentos recproco entre pais e filhos, e extensivo a todos os
ascendentes, recaindo a obrigao nos mais prximos em grau, uns em falta de outros.
Art. 1.697. Na falta dos ascendentes cabe a obrigao aos descendentes, guardada a ordem de sucesso e,
faltando estes, aos irmos, assim germanos como unilaterais.
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uma obrigao moral entre eles, ainda mais quando presente o vnculo afetivo. Cumpre
ressaltar, ainda, que os alimentos s so devidos em funo da relao de parentesco existente
entre o alimentante e o alimentando.
Ademais, como visto, a posse de estado de filho no est prevista explicitamente no
ordenamento, mas vale, contudo, como forte elemento para a declarao da relao de filiao
socioafetiva, com seus conseqentes efeitos jurdicos, como a obrigao alimentar. Ora, se o
pretendente ao recebimento de penso alimentcia sempre foi tratado como filho, se havido
como tal no ambiente social da famlia, por bvio existe a relao filial, fundamento para o
reconhecimento da vinculao jurdica160.
Os Magistrados, portanto, devem se posicionar no sentido de reconhecer a relao de
filiao por meio do vnculo baseado na posse do estado de filho e, assim, admitir a existncia
do direito e dever prestao de alimentos.
Maria Berenice Dias ratifica esse entendimento:
SILVA, 2008.
DIAS, 2008a.
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como qualquer espcie comum, deve gerar efeitos jurdicos, entre os quais o direito
percepo de alimentos.
O STJ, responsvel pela uniformizao da jurisprudncia em se tratando de lei
federal, j se manifestou, com acerto, em favor do reconhecimento da filiao socioafetiva:
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PATERNIDADE
SOCIOAFETIVA
PRINCPIOS
DA
PROPORCIONALIDADE E DA RAZOABILIDADE MANTENA DA
GUARDA COM O CASAL QUE VEM CRIANDO A MENOR
ARTIGOS 6 E 33 DO ECA PEDIDO INICIAL PARCIALMENTE
PROCEDENTE NUS SUCUMBENCIAIS MODIFICADOS
RECURSO PROVIDO.
Tendo como foco a paternidade socioafetiva, bem como os princpios da
proporcionalidade, da razoabilidade e do melhor interesse do menor, cabe
inquirir qual bem jurdico merece ser protegido em detrimento do outro: o
direito do pai biolgico que pugna pela guarda da filha, cuja conduta,
durante mais de trs anos, foi de inrcia, ou a integridade psicolgica da
menor, para quem a retirada do seio de seu lar, dos cuidados de quem ela
considera pais, equivaleria morte dos mesmos. No se busca legitimar a
reprovvel conduta daqueles que, mesmo justificados por sentimentos nobres
como o amor, perpetram inverdades, nem se quer menosprezar a vontade do
pai biolgico em ver sob sua guarda criana cujo sangue composto tambm
do seu. Mas, tendo como prisma a integridade psicolgica da menor, no se
pode entender como justa e razovel sua retirada de lugar que considera seu
lar e com pessoas que considera seus pais, l criada desde os primeiros dias
de vida, como medida protetiva ao direito daquele que, nada obstante tenha
emprestado criana seus dados genticos, contribuiu decisivamente para a
consolidao dos laos afetivos supra-referidos (destaque no original)171.
A obrigao alimentar impe-se at mesmo nos casos em que o pai afetivo pretende
a anulao do registro civil feito irregularmente, fato comum na adoo brasileira, conforme
j visto anteriormente. Dada a irrevogabilidade do ato voluntariamente realizado, mantida a
filiao scioafetiva que se estabelece, com efeitos jurdicos que atingem, por bvio, a esfera
alimentar.
Os seguintes arestos, depreendidos do Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul
(TJRS), corroboram esse entendimento:
TJSC, Apelao Cvel n. 2005.042066-1, de Ponte Serrada, Rel. Des. Srgio Izidoro Heil, julgada em 1-62006.
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TJRS, Apelao Cvel n. 70018070102, de No Me Toque, Rel. Des. Ricardo Raupp Ruschel, julgada em 235-2007.
TJRS, Apelao Cvel n. 70006047971, de Santa Maria, Rela. Desa. Maria Berenice Dias, julgada em 4-62003.
TJRS, Agravo de Instrumento n. 70007798739, de Porto Alegre, Rel. Des. Srgio Fernando de Vasconcellos
Chaves, julgado em 18-2-2004.
TJRS, Apelao Cvel n. 70017427402, de Lagoa Vermelha, Rel. Des. Luiz Felipe Brasil Santos, julgada em
11-4-2007.
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TJRS, Embargos Infringentes n. 70021199468, de Marau, Rel. Des. Luiz Felipe Brasil Santos, julgados em
14-12-2007.
TJRS, Apelao Cvel n. 70017530965, de Marau, Rel. Des. Jos S. Trindade, julgada em 28-6-2007.
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AGRAVO
DE
INSTRUMENTO.
AO
DE
ALIMENTOS.
INTEMPESTIVIDADE. REQUISITO DO ART. 526 DO CPC. NEGATIVA
DA PATERNIDADE.
[...] Negativa da paternidade. A obrigao alimentar se fundamenta no
parentesco, que comprovado pela certido de nascimento. O agravante
alega no ser o pai biolgico do menor. Enquanto no comprovar, no se
pode afastar seu dever de sustento. A rigor, mesmo esta prova no ser
suficiente, pois a paternidade scio-afetiva tambm pode dar ensejo
obrigao alimentcia179.
Felizmente, como visto, vem sendo reconhecida pelos Tribunais a constatao de que
mudaram os atuais valores no Direito de Famlia, no ncleo da entidade familiar, assim como
na sociedade em um todo. Em total ateno Constituio de 1988, prevalece, nas decises
proferidas, o carter socioafetivo das relaes sobre o vnculo biolgico ou registral, em
respeito dignidade da pessoa humana, igualdade e a todos os demais princpios abordados.
Assim,
s resta reafirmar que quem foi criado filho e, como tal, como parente, tem
direito a tudo que um filho tem, inclusive a alimentos. E quem criou pai,
me, e merece toda a retribuio pelo seu esforo e dedicao de uma vida.
Na velhice, o mnimo a que tem direito prestao de alimentos, embora
certamente venha a receber muito mais, pois o filho filho porque quer, no
porque a sociedade imps ou porque chegou ao mundo sem poder escolher
no ventre de quem180.
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179
180
TJRS, Agravo de Instrumento n. 70018751651, de Campo Bom, Rela. Desa. Maria Berenice Dias, julgado
em 11-4-2007.
TJRS, Agravo de Instrumento n. 70004965356, de Canoas, Rel. Des. Rui Portanova, julgado em 31-10-2002.
SILVA, 2008.
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positivao do estado de filho afetivo em sua mxima plenitude, com todos os efeitos
jurdicos a ele relacionados, sejam morais ou patrimoniais, como, por exemplo, a obrigao e
o direito alimentar.
61
5 CONCLUSO
62
63
REFERNCIAS
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