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A APLICAO IMEDIATA DA NORMA PROCESSUAL PENAL

APENAS PRO REO: O DEVIDO PROCESSO LEGAL AO TEMPO DA


PRTICA DELITUOSA
Leonardo Costa de Paula
Professor de Introduo ao Direito e Processual Penal UCAM, Mestre
pela UNESA-RJ, Pesquisador do Grupo de Estudo Matrizes
Autoritrias do Cdigo de Processo Penal, Advogado/Pesquisador da
Associao pela Reforma Prisional, Associado do Escritrio Gamil
Fppel Advogados Associados com foco de atuao no Rio de Janeiro.
Resumo: O suposto princpio da aplicao imediata da lei processual penal, do artigo 2 CPP,
inconstitucional quando em cheque com a norma do artigo 141, 27 da Constituio de
1946. A norma com repercusso processual penal mais benfica se aplica quando a defesa
identificar melhora no rito com a nova lei. O acusado assume o risco de responder a uma pena
menor frente lei mais gravosa posterior tambm d razo ideia de que o agente no pode
responder a processo que no o do momento do crime.
Palavras-chave: devido processo legal, aplicao imediata da lei processual penal,
retroatividade da lei penal mais benfica; inconstitucionalidade do artigo 2 CPP.
Resumen: El supusto principio de la aplicacin inmediata de la ley de procedimiento penal,
articulo 2 de lo CPP, inconstitucional cuando confronta a norma del artculo 141, 27 de la
Constitucin brasilea de 1946. Las normas que afectan el proceso penal ms beneficiosas
debe se aplicar cuando as pensa la defensa. El agente no puede responder a diferentes ritos
que el momento de la prctica del delito.
Palabras-clave: el debido proceso, la aplicacin inmediata de derecho procesal penal, la
retroactividadde la ley penal ms beneficiosa. Inconstitucionalidad del artculo 2 del CPP.

INTRODUO

O objeto de discusso do atual estudo determinar qual a dimenso da proteo do


Devido Processo Legal, quando deparado com novas normas que ditam ritos diferentes ou
alterem o procedimento do processo penal.
O problema que deu origem presente discusso se embasa na verdade defendida pelo
senso comum terico da regra do artigo 2 do Cdigo de Processo Penal o qual estabelece que
a norma com repercusso processual penal ser aplicada imediatamente, mesmo em processos
j em curso.
A cultura manualstica brasileira ainda defende uma equivocada distino de leis
penais, leis processuais e leis penais mistas, que tambm deu corpo atual discusso.
Demonstra-se que a terminologia correta norma com repercusso penal ou norma com
repercusso processual penal, podem existir normas com repercusso nas duas searas.
Problema secundrio ao apresentado seria o da discusso sobre a validade do artigo
que disciplina a imediata aplicao da lei processual penal quando deparado por uma
interpretao correta do dispositivo do artigo 141 27 da Constituio de 1946, tambm se

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importou em analisar o tratamento dado pelo projeto de lei que substituir o Cdigo de
Processo Penal, se aprovado.

1 O SENSO COMUM TERICO: A VISO TRADICIONAL

No primeiro momento importa fazer um mapeamento das diferentes opinies acerca


da aplicao imediata da norma com repercusso no processo penal, parte-se inicialmente pela
definio encontrada no Cdigo Penal e a do Cdigo de Processo Penal junto com o
posicionamento dos porta-vozes autorizados para ambos os dispositivos legais.
Inicialmente o Direito se afirmou to-somente pelo Direito Material. O Direito
Processual era mera aplicao da lei ao caso concreto. necessrio trazer a identificao do
Direito Penal transitrio sobre o assunto para compreender a distino que se faz da aplicao
da lei penal e processual penal quando da vigncia de novas leis.
No Cdigo Penal, pelo artigo segundo tem a disposio acerca da legalidade penal.
Se porventura originar nova lei mais benfica que ao tempo do crime que favorea o agente
esta dever ser aplicada, inclusive nos casos decididos por sentena condenatria transitada
em julgado.
Da Nelson Hungria 1 define que se a nova lei for menos favorvel que a anterior,
incriminando novas condutas, ou majorando sua pena, no se aplicar queles que tinham
cometido o fato delitivo antes da vigncia da nova lei.
A contrrio senso, quando a lei posterior for mais favorvel, diz o autor 2, que ela ser
extra-ativa, tendo uma ultra-atividade e se projetando no passado. o que se chama
simplesmente por retroatividade da lei penal. Complementa: tambm irrefutvel o direito do
criminoso contra a ulterior agravao da pena. 3
Heleno Fragoso 4 faz as mesmas ressalvas e estabelece a diferena entre a Lei Penal e a
Processual Penal, j que esta ltima dever se aplicar imediatamente, com exceo ao respeito
do princpio do juiz natural, que garantia do direito de liberdade do cidado, incluindo-se
clusula genrica do art. 153 36 da Constituio Federal. 5

HUNGRIA, Nlson. Comentrios ao cdigo penal vol. I tomo I: arts. 1 a 10. 4 ed. Rio de Janeiro: Forense,
1958, p. 106.
2
idem.
3
idem.
4
FRAGOSO, Heleno Cldio. Lies de direito penal: parte geral. 3 ed. So Paulo: Bushatsky, 1978, p. 112.
5
A Constituio ao tempo do livro era de 1946, que ser de suma importncia em outro momento do presente
estudo.

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Pierangeli e Zaffaroni 6, em obra conjunta, estabelecem a razo pela qual se funda o


princpio da retroatividade da norma penal mais benfica, pois o direito penal regula somente
as situaes excepcionais, em que o Estado deve intervir para a reeducao social do autor.
Quando se altera a ingerncia do Estado no crculo de bens jurdicos do autor denota uma
modificao na desvalorao de sua conduta. Essa modificao significa que a lei considera
desnecessria uma ingerncia da mesma intensidade nos bens jurdicos do autor o que faz
dispensar qualquer ingerncia j que a prtica deixou de ser importante em momento seguinte.
At ento, se estabeleceu a compreenso do Direito Penal transitrio, ou seja, quando
h alterao legislativa de normas de conduta penal. Entretanto, o presente objeto de Estudo
o de Direito Processual Penal, dessa forma, se preocupa com a viso dos porta-vozes sobre o
tratamento nessa esfera.
O Cdigo vigente, de 1941, define no artigo 2 que a lei processual penal aplicar-se-
desde logo, sem prejuzo da validade dos atos realizados sob a vigncia da lei anterior.
Assim, necessrio buscar a identificao de Hlio Tornaghi 7 sobre o tema, que dispe
textualmente que a norma de Direito judicirio penal tem que ver com os atos processuais,
no com o ato delitivo. Nenhum ato do processo poder ser praticado a no ser na forma de
lei que lhe seja anterior, mas nada impede que ela seja posterior infrao penal.
Frederico Marques 8 tambm adota a aplicao imediata da lei processual penal, j que
a norma processual no tem efeito retroativo. A sua aplicao imediata decorre do princpio,
vlido para toda lei, de que, na ausncia de disposies em contrrio, no se aplica a norma
jurdica a fatos passados (...). A lei processual, portanto, prov apenas para o futuro.
Complementa este j que no possvel que haja a aplicao de lei processual
favorvel ao ru, o que ocorre que se uma nova lei prejudicar o direito de defesa, no ser
decorrncia de preceitos sbre o conflito de normas no tempo (...) tal lei ser jurdicamente
ilegtima, por inconstitucionais. 9
Magalhes de Noronha 10 no encontra problemas na aplicao imediata da lei
processual penal, mesmo se a lei nova substituir juzes, modificar a composio dos tribunais
ela se aplicar aos processos em curso. J que o fundamento da aplicao imediata da lei
processual que se presume que ela seja mais perfeita do que a anterior, por atentar mais
6

ZAFFARONI, Eugenio Ral; PIERANGELI, Jos Henrique. Manual de direito penal brasileiro: parte geral.
4 ed. rev. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2002, p. 229.
7
TORNAGHI, Hlio. Instituies de processo penal 1 vol. 2 ed. rev. e atual. So Paulo: Saraiva, 1977, p. 173.
8
MARQUES, Jos Frederico. Elementos de direito processual penal. Vol. I. Rio de Janeiro: Forense, 1965, p. 44.
9
idem.
10
NORONHA, Edgard Magalhes. Curso de direito processual penal. 7 ed. So Paulo: Saraiva, 1974, p. 10.

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aos interesses da Justia, salvaguardar melhor o direito das partes, garantir defesa mais
ampla ao ru.
Tourinho Filho 11 faz ressalvas sobre a retroatividade da eficcia da lei penal no tempo,
em seguida pontua que a eficcia da lei processual penal no tem efeito retroativo, j que os
atos j foram praticados e justifica essa regra pelo fundamento de que o Estado disciplina a
administrao da justia da maneira que lhe parece a mais acertada e deve-se presumir que
a nova lei seja melhor que a anterior, no s para o interesse coletivo, como tambm para os
interesses individuais reconhecidos e protegidos pelo Direito Pblico em geral.
Da mesma opinio sobre a disciplina da administrao da justia Manzini 12 j que el
Estado disciplina como mejor le parece la administracin de justicia, y hay que presumir que
el nuevo reglamento sea mejor que el anterior, no slo para el inters colectivo, sino tambin,
en un Estado libre, para los intereses individuales reconocidos y protegidos por el derecho
pblico general.
Tourinho Filho 13, ainda faz a distino de normas penais para normas processuais
penais, as penais seriam todas aquelas que atribuem virtualmente ao Estado o poder punitivo
(...) o poder de disposio do contedo material do processo, nessas se aplicariam as regras
de Direito transitrio penal e no caso de normas de Direito Processual Penal so as que
regulam o incio, desenvolvimento e fim do processo, as que estabelecem garantias
jurisdicionais na execuo das coisas julgadas.
a mentalidade de diminuio da impunidade que permeou a edio do Cdigo de
1941, dessa forma, no quer dizer que a lei venha para melhora j que tal lei veio para limitar
um extenso rol de garantias, a no ser que se transforme a melhora sempre a critrio do
intrprete, se ela vier mais aviltante s garantias, ento ela defender a segurana pblica, a
fria autoritria e o poder que se percebem na edio de leis.
Se a represso vai ficar mais forte, se a busca por condenao ser mais eficaz, sobre o
olhar autoritrio, ento o reprimido sofrer mais as garras do leviat, portanto, no h o que se
falar em melhora da legislao como se o historicismo pudesse apresentar uma idia de
evoluo, de progressividade, com novas leis promulgadas.
Se isso fosse assim, no haveria a proteo da irretroatividade da lei menos benfica,
j que ao tempo da prtica a represso penal era feita por uma questo de poltica criminal ou
escolha do legislador de uma maneira que foi agravada com a lei nova.
11

TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Processo penal, vol. 1. 26 ed. rev. e atual. So Paulo: Saraiva, 2004, p. 99.
MANZINI, Vicenzo. Tratado de derecho proecsl penal. Tomo I. Buenos Aires: Librera El Foro, 1996, p. 231.
13
TORNAGHI, Hlio. Instituies de... p. 115.
12

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Quem sabe, pelo olhar de intrprete distinto, a abolitio criminis ou at a diminuio da


pena poder tambm representar um regresso na represso penal. No h como se deixar uma
linha singular dizendo que toda nova lei caminha para melhorar a situao, ou ser que os
judeus na Alemanha fascista pensavam que as leis que permitiram todos os abusos vieram
para melhorar a Alemanha como um todo? 14
De maneira um pouco distinta trata o assunto Andr Nicolitt 15 j que inicia tratando
sobre o assunto acerca da aplicao imediata dos Direitos Fundamentais, o que j por
demais meritrio. No mais, se importa em definir a aplicao da norma de acordo com a
maior parte da doutrina, chamando ateno para a impossibilidade de aplicao de prazo
menor para o recurso caso j tenha sido prolatada uma sentena.
Apresentado o panorama em que se encontra a viso majoritria do senso comum
terico no Brasil, parte-se para uma anlise de estrutura lingstica para a compreenso da
dimenso do que representa as distines entre lei e norma, necessrios compreenso do
presente objeto.

2 LEI PENAL MISTA OU NORMA COM REFLEXOS PENAL E NORMA COM


REFLEXOS PROCESSUAL PENAL

Dentro do que j foi apresentado como o panorama pela parte massacrante do senso
comum terico, acrescido da notcia de que os tribunais assim utilizam os institutos
mencionados, temos que verificar o erro conceitual de Lei penal mista, para informar que
seria o critrio padro para permitir a retroatividade da norma com reflexos processual penal
menos benfica.
Assim, quando fosse o caso de normas que tratem sobre prescrio, decadncia entre
outros institutos, seria aplicado a norma mais benfica, neste casos estas normas estariam
circunscritas com a identificao conceitual de normas penais mistas.

14

Para exemplificar veja trecho da lei que foi promulgada em 1935: Art. 1 - 1) So proibidos os casamentos
entre judeus e cidados de sangue alemo ou aparentado. Os casamentos celebrados apesar dessa proibio
so nulos e de nenhum efeito, mesmo que tenham sido contrados no estrangeiro para iludir a aplicao desta
lei. Disponvel em: <http://www.shemaysrael.com/artigos/128-israel/1258-leis-de-nuernberg.html>, acesso em
01 de fevereiro de 2011. Isso demonstra claramente o abuso e a invaso que a lei Nazista causou aos Judeus, e
isso no pode ser interpretado como uma melhora a no ser para os detentores do poder.
15
NICOLITT, Andr Luiz. Manual de processo penal. 2 ed. Rio de Janeiro: Elsevier, 2010, p. 4.

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Quem chama ateno de forma clara sobre essa identificao Fauzi Choukr16
textualmente diz que Ainda que normas mistas existam, nada mais so do que normas que
regulam aspectos materiais e processuais.
Isso importante para poder compreender de certa forma uma simplificao que
usualmente ocorre de chamar de lei aquilo que pensamos ser norma, e chamar de normas
aquilo que pensamos ser regra e assim sucessivamente.
Talvez essa confuso seja dada pela prpria origem dessas palavras. Na anlise
etimolgica todos estes termos andam bem prximos em sua compreenso, mas com alguma
nuance que se destacam umas das outras.
Regra vem do latim regula. Regularizar traz a idia de pr em ordem 17, de algo que
reto por natureza e serve para definir a retido das coisas, j que regra o objeto que serve
para endireitar ou esquadrar, serve de padro, pois rgua barra direita e lisa de madeira
ou metal. 18
Assim, podemos perceber a influncia que tende a compreender rgua como algo
direito, reto. Direito derivado do latim directus, ou seja, o mais reto. O que torna a
compreenso das palavras mais prximas ainda.
Apesar disso, Lei e norma contm certa diferena etimolgica, inclusive de rgua,
poderemos compreender que Lei derivado do latim lex 19 que a idia de direito escrito e
promulgado, lei tambm se traduz como conjunto de preceitos jurdicos aceitados pela
assemblia dos cidados romanos, traz inerentemente a idia de que algo mais amplo do
que um mero dispositivo. 20
Norma, por sua vez decorre da palavra latina de mesma grafia e carrega a idia de
normal, normalidade. Este verbete traz sintonia com a idia daquilo que normal, ou seja,
conforme a norma comum 21 norma tambm se identifica com o mais comum. 22

16

CHOUKR, Fauzi Hassan. Jri: reformas, contiunsmos e perspectivas prticas. 3 ed. Rio de Janeiro: Lumen
Juris, 2009, p. 14.
17
BUENO, Francisco da Silveira. Grande dicionrio etimolgico-prosdico da lngua portuguesa, Q-S, 7 vol.
Santos: Braslia Ltda, 1974, p. 3439-3430
18
MACHADO, Jos Pedro. Dicionrio etimolgico da lngua portuguesa, quinto volume. 3 ed., Lisboa: Livros
Horizonte, 1977, p. 65.
19
MACHADO, Jos Pedro. Dicionrio etimolgico da lngua portuguesa, terceiro volume. 3 ed., Lisboa: Livros
Horizonte, 1977, p. 400.
20
FARIA, Ernesto (org.). Dicionrio escolar latino-portugus. 2 ed. Rio de Janeiro: Companhia Nacional de
Material de Ensino, 1956, p. 541.
21
BUENO, Francisco da Silveira. Grande dicionrio etimolgico-prosdico da lngua portuguesa, N-P, 6 vol.
Santos: Braslia Ltda, 1974, p. 2655.
22
FARIA, Ernesto (org.). Dicionrio... p. 627.

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Para complementar esta distino importante trazer a identificao de Torquato Castro


23

Jr. o qual se preocupou em identificar as diferenas entre norma e regra. Norma seria aquilo
que aplicvel ao comportamento humano sob o ponto de vista tico, ao passo que regra
corresponde ao comportamento humano tcnico.
Identificando a finalidade de norma ou regra tem-se que as regras tcnicas da
engenharia seriam ontologicamente diferentes das normas ticas do direito e da moral. As
regras tm um fim prtico, as normas um fim tico. 24
Essa distino j permite a compreenso mais exata do uso dos termos em Direito. Lei
compreende um conjunto de normas, e regra aquilo que, distinto da norma, no comporta
anlise moral para a sua realizao. Alm do que, a regra se destitui da interpretao e cabe
para questes fora do comportamento humano, mais voltado a rea tcnica.
No suficiente entender que a Lei seria um conjunto de normas. Norma aquilo que
normatiza determinada prtica ou perspectiva prtica da vida das pessoas. Essa normatizao
no necessita que esteja definida em um s dispositivo isolado dentro de uma norma.
Quem explica esse entendimento Noberto Bobbio, pela Teoria do Ordenamento
Jurdico, podemos compreender o sistema jurdico por um feixe de dispositivos que regulam
nossa vida. Cada dispositivo no precisa ter o preceito que define sua obrigatoriedade inscrita
no mesmo diploma legal, ele poder vir complementado em outra parte do ordenamento
jurdico, a isso se d o nome de unicidade do ordenamento jurdico. 25
Ao passo que importante saber que no cada artigo da lei que vai compreender uma
norma nem que cada inciso deste artigo ser necessariamente uma norma isolada. Pode existir
a definio de mais de uma norma em uma nica alnea, esta regra no precisa e depende da
compreenso do exegeta.
H uma provvel razo de se chamar o conjunto de normas jurdicas de lei, pelo
menos uma que compreensvel e que d sentido idia de obrigatoriedade com este termo.
Na epistemologia cientfica, quando algo j est provado e tem uma relao direta de
causa e efeito se chama de lei, assim aconteceu com a Lei da Gravidade e as Leis de Newton,
todas elas j foram comprovadas empiricamente e ningum hbil para deixar de segu-las. A
preocupao da cincia passa por alguns aspectos, o ver, emprico, rever, no qual reproduz o

23

CASTRO JR., Torquato. A pragmtica das nulidades e a teoria do ato jurdico inexistente :reflexes sobre
metforas e paradoxos da dogmtica privatista. So Paulo: Noeses, 2009, p. 146.
24
idem.
25
BOBBIO, Norberto, Teoria do ordenamento jurdico. 6 ed. Braslia: Fundao Universidad de Braslia, 1982.

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experimento para, por fim, prever. Todos os experimentos iguais quele produziriam os
mesmos resultados. Conhecido como relao de causa e efeito dentro do positivismo cientfico.
Sobre isso j se posiciona Ruth Gauer 26:
Isso que significa que os cientistas dessa poca, ao tentarem compreender os
fenmenos csmicos desvinculando-os da crena religiosa, no impediram
que se sacralizasse uma nova crena, justamente a crena na verdade
cientfica. Compe a verdade cientfica o conjunto de leis elaborado pelos
modernos e contemporneos, com a funo primordial de normatizar as
sociedades.

Ideologicamente importante compreender a lei jurdica como uma lei cientfica j


que quando se fala em leis cientficas comprovadas, de carter geral e unssono, ningum
pode escapar de seguir, todos esto inseridos nesta lei.
E o Direito com isso? Alguns podem se perguntar o que levou os tericos do Direito
ou o Estado a chamar as ordens, antes reais, como as ordenaes Filipinas, Afonsinas,
Manuelinas de Leis.
Pois o que se queria impor a todos que mesmo para as leis jurdicas ningum
poderia escapar desta normatizao na sociedade. E isso pode ser identificado em Ruth
Gauler: A vontade de dar leis como forma de controle ambicionada por governantes sempre
que o poder foge ao controle. 27
E com essa caracterstica de trazer cientificidade ao Direito foi compreendida a lei
cientfica tal como se compreende a lei por Kelsen, se no, acompanhe seu prprio raciocnio:
Assim como o aquecimento da esfera metlica o meio para obter o fim para dilatar a
esfera (...), porque a causa deste efeito. Tal raciocnio aplicado ao Direito, trata agora de
um dever-ser que esclarece o fim e o efeito querido, desejado, O dever-ser no relao
entre dois elementos: nem uma relao entre o ato de fixao da norma e a conduta
correspondente norma. O dever-ser a norma, quer dizer: o sentido do ato. 28
Confunde, pois, regra, j que destituda da moral, com norma, normatizao da vida
privada, e a chama de lei, o que seria para Kelsen o nico objeto do Direito.
Esse cientificismo trazido pelo positivismo depreendeu do Direito e do agir estatal o
valor, que foi importante para a validade da lei como poder de coao do Estado. Depois da
26

GAUER, Ruth Maria Chitt. A fundao da norma: para alm da racionalidade histrica. Porto Alegre:
EDIPUCRS, 2009, p. 12, disponvel em: <http://www.pucrs.br/edipucrs/afundacaodanorma.pdf>, acesso em 01
de fevereiro de 2011.
27
GAUER, Ruth Maria Chitt. A fundao... p, 152.
28
KELSEN, Hans. Teoria geral das normas. Trad. Jos Florentino Duarte, Porto Alegre: Srgio Antonio Fabris
Editor, 1986, p. 14.

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laicizao do Estado, no mais se podia atrelar a lei ao poder de Deus para que os cidados a
respeitassem. Conforme essa teoria, o Direito marcado pela ordem de coao. 29
Isso se espelha claramente sobre outro aspecto a de que o documento legislativo de
seguimento obrigatrio dentro do Positivismo Jurdico chama-se Lei. Lei para a cincia
significa aquele saber inquestionvel, comprovado empiricamente e que ningum pode escapar.
Claro est que no se pode pensar que os documentos legislativos, ditos leis,
sinnimo de norma. Menos ainda que norma sinnimo de regra. Regra no carrega anlise
tica ou moral. na norma que reside a possibilidade de o Estado incluir no Direito um agir
com carter de obrigatoriedade. Esta norma poder estar disposta em uma lei, em vrias, mas
no o mesmo que regra j que vai ter que ser valorado, alm do critrio de validade, pelos
critrios de qualidade, seja o da legitimidade ou da efetividade.

3 O DEVIDO PROCESSO LEGAL AO TEMPO DA PRTICA DELITUOSA

Dentro da idia de sistema penal e aplicao da pena ao acusado. Na seara penal


inconteste que a pena a ser aplicada a mais benfica, seja a vigente na data do crime, ou a
nova norma penal.
A prtica criminal eleita pelo Estado e a pena atrelada a esta prtica se d no curso do
tempo, quando o agente delitivo resolve praticar um crime ele assume uma espcie de risco
de receber a sano da pena correspondente a tal prtica.
Este o raciocnio que inclusive d base idia da represso geral ao crime. Quanto
maior o espectro de pena aplicada a um crime, maior a represso contra aquela determinada
prtica criminosa, ou seja, mais execrvel a conduta, ou, buscando a identificao da norma,
menos normal seria tal conduta.
De outro lado, o Devido Processo Legal, originariamente previsto na parte final do
artigo 39 da Carta das Liberdades traz a seguinte redao originria:
Nenhum homem livre ser preso, aprisionado ou privado de uma
propriedade, ou tornado fora-da-lei, ou exilado, ou de maneira alguma
destrudo, nem agiremos contra ele ou mandaremos algum contra ele, a no
ser por julgamento legal dos seus pares, ou pela lei da terra. 30
29

KELSEN, Hans. Teoria geral... p. 30.


SEM TERRA, Joo. Magna Carta the great chater. Disponvel em: <http://www.bl.uk/treasures
/magnacarta/index.html#> acesso em 18 de maio de 2008. Em tal stio eletrnico est disponibilizado a verso
original e sua traduo para ingls. Trecho traduzido livremente do ingls: No free man shal be seized or
imprisioned, or stripped of his rights or possessions, or outlawed or exiled, or deprived of his standing in any

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Este compromisso assinado por Joo Sem Terra foi uma limitao do poder soberano
contra aqueles que tinham conhecimento da sua existncia e liam em latim, j que escrita em
tal vernculo.
Alm disso, cabe fazer um esforo histrico para saber a validade do artigo 2 do
Cdigo de Processo Penal de 1941, ainda vigente, a anlise ser feita no s com vistas ao
atual ordenamento jurdico, j que o Cdigo de Processo Penal transcendeu alguns
ordenamentos distintos, que a Carta Magna teria mudado.
Interessante que durante os estudos que deram origem ao presente artigo percebeu-se o
esforo terico e hermenutico de alguns autores ressaltarem a plena validade do artigo que
preza pela imediatidade das normas processuais penais.
Da que, a primeira Constituio que seguiu o Cdigo de Processo Penal foi a de 1946,
que trazia necessrio e interessante artigo que normatizava o devido processo legal no ento
ordenamento jurdico:
Dos Direitos e das Garantias individuais
Art 141 - A Constituio assegura aos brasileiros e aos estrangeiros
residentes no Pas a inviolabilidade dos direitos concernentes vida,
liberdade, a segurana individual e propriedade, nos termos seguintes:
27 - Ningum ser processado nem sentenciado seno pela autoridade
competente e na forma de lei anterior. 31

Frederico Marques 32 foi um dos porta-vozes que realizaram o esforo de fundamentar


que o dispositivo transcrito acima no estaria em desconformidade com o suposto princpio da
imediatidade da norma processual penal: No art. 141, 27, no h, pois, regra de direito
intertemporal, e sim a garantia de que o juiz no legisla, mas processa e julga de acordo com
a lei anteriormente feita.
A opinio de que o juiz no legisla tambm aparece nas palavras de Helio Tornaghi 33:
o que a Constituio exigia no era a aplicao da lei processual anterior ao delito. A norma
de Direito judicirio penal tem que ver com os atos processuais, no com o ato delitivo.
Nenhum ato do processo poder ser praticado a no ser na forma da lei que lhe seja anterior,
mas nada impede que ela seja posterior infrao penal.

other way, nor will we proceed with force against him, or send others to do so, excepet by the lawful judgement
of his equals or by the law of the land.
31
BRASIL, Constituio dos Estados Unidos do Brasil de 18 de setembro de 1946, disponvel em:
<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constitui%C3%A7ao46.htm>, acesso em 27 de janeiro de 2011.
32
MARQUES, Jos Frederico. Elementos de... p. 45.
33
TORNAGHI, Hlio. Instituies de... p. 174.

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Nada impede? A j um pouco demais, veja que a releitura, nos moldes democrticos
do dispositivo de 1946 no diria isso, na verdade a releitura nem precisa ser democrtica,
menos ainda releitura, basta uma simples leitura literal de tal norma, que ser traado adiante.
Tourinho Filho 34 utiliza-se do mesmo raciocnio, informando que o que a Constituio
exigia e proclamava que ningum poderia ser processado sem que houvesse uma lei
anterior que regulasse o respectivo processo. Se a lei traasse, digamos, figura delituosa e
no houvesse nenhuma lei regulando o respectivo processo, aquele que infringisse a norma
no poderia ser processado.
Essa argumentao padece de falcia clara. A no ser que se ignore que o
procedimento comum se aplica a todos salvo as excees estabelecidas, ento, como que
existiriam delitos cujo procedimento j no estivesse prescrito em lei?
Ora, analisando o devido processo legal estabelecido em 1946, aps tal Constituio, a
exegese apresentada no certamente a mais autntica que se pode fazer daquela construo
verbal.
Pela frase: Ningum ser processado nem sentenciado seno pela autoridade
competente e na forma de lei anterior tm-se quatro normas em um nico dispositivo que
seguem:
a) Quem for processado o ser por autoridade competente
b) Quem for processado o ser na forma da lei anterior
c) Quem for sentenciado o ser por autoridade competente
d) Quem for sentenciado o ser na forma da lei anterior.
Destaca-se que no 27 do artigo 141 da Constituio de 1946 so quatro normas, duas
que normatizam o instituto do juiz natural e duas que tratam do devido processo legal. No
momento importa somente a segunda concluso lgica dada pela original. O processo s
poder ser feito na forma da lei anterior.
Diferente da atual Constituio, o princpio do devido processo legal e o princpio do
juiz natural estabelecidos em dispositivos distintos o faz da seguinte forma, pelo artigo 5:
LIII - ningum ser processado nem sentenciado seno pela autoridade
competente;
LIV - ningum ser privado da liberdade ou de seus bens sem o devido
processo legal;

34

TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Processo penal... p. 111.

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A nova Constituio foi restritiva em relao a tais dispositivos, j que focou no


devido processo legal para no mais proteger a forma pela qual o indivduo ser processado,
apenas que esta seja estabelecida pelo devido processo legal, pela viso tradicional.
Ora, se as redaes so distintas, suas exegeses sero distintas. No importa que o
legislador tenha errado, no importa o que a mente autoritria e persecutora pense em
comunidade ou como o senso comum terico discorre sobre o assunto, importa a proteo que
deveria ter sido reconhecida ao tempo daquela proteo.
Importante que para este Cdigo de Processo Penal de 1941 seja declarada a
inconstitucionalidade do artigo 2. No importa que este reconhecimento ocorra depois de 65 anos.
O Direito sempre fingiu se importar com a celeridade, mas na prtica sempre se mostrou
lento e defasado, nunca teve interesse em modificar a tradio e a cultura inquisitorial, salvo
excees, mas que demorou 20 anos para declarar a Lei de Imprensa Inconstitucional.
Porque no declarar a inconstitucionalidade do artigo 2 do Cdigo de Processo Penal,
j que feriu disposio Constitucional, mesmo que de uma Constituio pretrita?
Os dispositivos em comento tratam de proteger o indivduo contra o abuso do poder
estatal. claro e evidente a proteo do Juiz Natural, por exemplo, pelo que a redao
constitucional do Art. 5, inciso XXXVII define que no haver juzo ou tribunal de exceo
em que esses dispositivos se distanciam do no haver processo ou rito processual de exceo?
Em nada!
A finalidade da proteo do devido processo legal e do juiz natural a mesma, ambas
servem para limitar o poder Estatal contra abusos excpecionais! E na Constituio de 1946
isto era evidente, s que o esforo discursivo e falacioso dos porta-vozes autorizados autodenominados doutrinas, pela cultura manualstica brasileira, entraram em consenso de que
isto seria um absurdo. Absurdo tambm pensar que a terra era esfrica, se isso fosse dito no
sculo XIII.
Aury Lopes Jr. 35 fundamenta que o artigo 2 do CPP no resistiria a uma filtragem
constitucional (...) Isso porque no h como se pensar o Direito Penal completamente
desvinculado do processo e vice-versa. Ainda mais que no poder haver punio sem lei
anterior que preveja o fato punvel e um processo que o apure.
isso que justamente d o carter de coeso do sistema penal, no se pode pensar o
direito substancial nem o processual penal estanques. Logo as regras da retroatividade penal
35

LOPES JR. Aury. Direito processual penal e sua conformidade constitucional, volume I, 5 ed. rev. e atual. Rio
de Janeiro: Lumen Juris, 2010, p.217.

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mais benfica devem ser compreendidas dentro da lgica sistmica, ou seja, da


retroatividade da lei penal ou processual mais benfica e vedao de efeitos retroativos da lei
mais gravosa ao ru. 36
De diferente forma se trata da aplicao imediata da lei processual penal na Argentina.
Amparados pela determinao que coaduna com a da Constituio de 1946 37 a identificao
da maneira como o acusado ser processado quando da mudana da lei processual penal ser
tratada de maneira consoante ao defendido no presente artigo.
Jlio B. J. Maier 38, discorrendo sobre a aplicao da norma processual penal deixa
claro que a aplicao retroativa s representa obrigao para o executor da lei, defende que o
procedimento em tramite se rege pela lei antiga. E a ocorreria nesse caso a ultra-atividade da
lei anterior, desde que iniciados.
Maier 39 ainda se preocupa em dizer que o tratamento mais benigno da nova lei poder
ser aplicado sem problemas para processos iniciados e com o tramite processual da lei anterior,
ou seja, utiliza-se a mesma regra da retroatividade da lei penal, quando mais benfica.
O processo forma um todo lgico de atos encadeados para alcanar um fim. esta a
idia de processo, um caminhar para frente, carregando a ideia de marcha processual.
Necessrias as palavras de Geraldo Prado 40 que esclarece que a ordem das coisas
colocadas no processo permite (...) constatarmos que a ao voltada introduo do
material probatrio precedida da considerao psicolgica pertinente aos rumos que o
citado material possa determinar.
Portanto, dentro do procedimento a ordem dos atos tem uma razo de ser, no
colocado despretensiosamente. Dessa forma no tem possibilidade de se adequar o ato do
processo com a lei vigente, j que nem ser possvel, dependendo da modificao processual
definir em qual momento se encontra o processo.
Nesse sentido melhora o Projeto de Lei 156/2009:
Art. 7 A lei processual penal aplicar-se- desde logo, ressalvada a validade
dos atos realizados sob a vigncia da lei anterior.
36

idem.
Constituio da Nao Argentina: Art. 18.- Ningn habitante de la Nacin puede ser penado sin juicio previo
fundado en ley anterior al hecho del proceso, ni juzgado por comisiones especiales, o sacado de los jueces
designados
por
la
ley
antes
del
hecho
de
la
causa.
(...)
Disponvel
em:
<http://www.senado.gov.ar/web/interes/constitucion/capitulo1.php>, acesso em 30 de janeiro de 2011.
38
MAIER, Jlio B. J. Derecho procesal penal: fundamentos. 2 ed. Buenos Aires: Editores Del Puerto, 2004, p. 245.
39
MAIER, Jlio B. J. Derecho procesal... p. 248.
40
PRADO, Geraldo Luiz Mascarenhas. Sistema acusatrio: a conformidade constitucional das leis processuais
penais. 3 ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2005, p. 136.
37

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1 As disposies de leis e de regras de organizao judiciria que


inovarem sobre procedimentos e ritos, bem como as que importarem
modificao de competncia, no se aplicam aos processos cuja instruo
tenha sido iniciada.
2 Aos recursos aplicar-se-o as normas processuais vigentes na data da
publicao da deciso impugnada.

Pelo possvel futuro dispositivo processual que regula a aplicao da norma processual
no tempo, quando versar sobre procedimentos e rito em curso, s se aplicar para processos
ainda no iniciados sob a vigncia da lei anterior.
Isso por si s no suficiente. Pode ser que para o acusado pode ser mais interessante
que seja utilizado o novo rito. Mas quem vai definir se o novo rito melhor ou pior para o
acusado? Certamente no o Supremo Tribunal Federal, que poltico por natureza, mas sim
a Defesa, esta dever, quando muito, ser indagada se deseja o novo rito ou como se posiciona
pensando se melhor a nova norma.
Pode ser que, para o Defensor, melhor seguir o antigo rito, j que ele pode tambm estar
com a tradio e o modo de operar a defesa com aquela sistemtica prevista para aquele crime
praticado antes da vigncia da nova norma com reflexo processual penal, em tese melhor.
No fcil definir quando a norma com efeitos processuais melhor ou no para o
acusado. Fcil s se utilizar uma generalizao e que toda nova lei vem para melhorar a
administrao da justia e melhorar a defesa do acusado, sempre, como muito j se acreditou.
Que as novas leis viro sempre para melhorar to verdade quanto a terra ser
quadrada. Tome como exemplo a dimenso protetiva do devido processo legal, interpretada
de maneira literal, diminuiu. Ou seja, no est explcito na Constituio de 1988 que a norma
com reflexos processuais que ser utilizada para o acusado ser aquela do tempo da prtica,
mas a Constituio de 1946 assim dizia, apesar da comunidade jurdica da poca definir que
isso no era literal.
A justificativa para a existncia do Direito Penal e da sano ser maior ou menor
justamente o carter de reprovabilidade da conduta, de acordo com a quebra da normalidade.
Assim, quando se pensa que um agente delitivo atua em desconformidade com a
norma que define prticas penais ele o fez assumindo o risco de que se for preso poder
receber a pena nos moldes definidos em lei.
Da mesma forma que essa argumentao serve para impedir que uma lei que
estabelea pena dilatada seja aplicada para fatos pretritos sua vigncia, anterior tambm
ser a aplicao do rito mais benigno, j que o agente delitivo, quando delinquiu assumiu o
risco de ter uma pena aplicada e ser submetido a um tipo de processo, processo este definido

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em lei, anterior data do delito. Isso se resume na idia do devido processo legal ao tempo da
prtica criminosa.
O ru no assumiu o risco de ser processado por uma nova norma processual mais
aviltante ou com menos possibilidade de defesa.
E porque se preocupa a doutrina em defender que a exceo para a regra processual ser
a da competncia ou do juiz natural? E uma distino falaciosa. Aqui se carrega a exata mesma
proteo. Quando se diz que o acusado no pode ser submetido a Tribunal de Exceo, art. 5
inciso XXXVII CRFB, se compreende que tambm no ser feito por rito de exceo.
Para exemplificar a idia de tratamento de processo de exceo atrelado a tribunais de
exceo, pode-se citar o filme de Costa Gravas 41, Seo Especial de Justia. No filme depois
de alguns atentados contra as foras de ocupao na Frana foi proposta a criao de uma
jurisdio especial prevista por uma lei de exceo com a inteno de interromper esses
atentados e dar uma resposta s foras de ocupao. Foi criada uma nova lei, retroativa, no
qual seis franceses seriam condenados morte, legalmente.
A nova lei condenaria esses franceses sem recurso, sem apelao. O Tribunal era de
exceo e o procedimento para faz-lo tambm o era. O procedimento era gil, j que em
menos de uma semana aps o atentado poderiam ser executadas as sentena de morte. A
retroatividade, pelos agentes estatais no filme, considerada mera formalidade.
Ainda por cima, neste rito de exceo no existiria recurso, ou seja, normas
procedimentais com efeitos retroativos, pois os condenados foram submetidos a novo
julgamento, como novos juzes e novo procedimento, carregando a identidade de um tribunal
de recursos de ltima instncia.
Seis pessoas deveriam ser condenadas, isso com fundamentao no suposto interesse
pblico, num suposto interesse geral. Feito o julgamento a portas fechadas, pois o debate seria
perigoso ordem pblica. O tribunal de exceo funcionou durante toda a ocupao da Alemanha
na Frana. Em resumo, como est no prprio filme, valeria sempre a razo do Estado?
justamente isso que se prope com a presente viso a respeito do devido processo
legal ao tempo da prtica delituosa. No importa mais acreditar em conto de fadas de que as
novas leis vm sempre para melhorar, que no limitam a defesa e que a administrao da
justia comporta aplicaes imediatas.

41

COSTA-GRAVAS, Constantin. Filme de longa metragem: Seo Especial de Justia. Direo: COSTAGRAVAS, Constantin e Produo: CROSNIER, Gerard. Paris: Franco-talo-germnica Reggane Films, 1975.

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Se o processo no proteo, ento vale tudo, vale execuo sumria, vale no


momento em que se encontrar o criminoso cumprir a pena, pena esta inventada pelo carrasco.
Mas se um Estado Democrtico de Direito, se funo do Leviat proteger deve-se ter em
mente que no vale a razo do Estado, no vale a alegao de mera formalidade. Vale, sim,
diminuir o abuso e no confundir o algoz com o leviat.

CONSIDERAES FINAIS

O estudo perpassou pelas discusses acerca do Direito Penal transitrio, quando ocorre
a vigncia de nova norma com repercusses penais de aumento ou diminuio de pena. No
primeiro caso se aplica a lei ao tempo da prtica delitiva e no segundo a lei penal retroage
para beneficiar o acusado.
Apresentou-se a justificativa do sistema de aplicao de lei penal, j que o agente
teria em mente que poderia pegar at o limite da pena cominada, quando da prtica e em
momento seguinte, se ocorresse a descriminalizao da conduta ou diminuio da pena, ter
vigncia retroativa.
Em seguida, tomou corpo o pensamento que estabelece o senso comum terico,
trazendo a indicao das obras mais relevantes sobre este aspecto, no Brasil e na Itlia, bero
do Cdigo de Processo Penal de 1941.
No passo seguinte procurou ser compreendida a diferena entre lei, norma e regra,
termos necessrios para que no sejam confundidos entre si e suas consequncias, quais
sejam, a de normatizar determinadas reas da vida, quando se tratar de normas jurdicas, as
quais podem ter repercusses na rea penal ou processual penal. Essas podem ter repercusses
em ambas as searas, mas que isso no torna uma norma em lei penal mista, j que um termo
simplificado e incompleto de significado.
No momento final do artigo buscou-se compreender que houve revogao do artigo 2
do Cdigo de Processo Penal, dado pelo artigo 141 27 da Constituio de 1946, apesar de
no declarada por um suposto consenso na comunidade jurdica, fica claro a necessidade de
declarao da inconstitucionalidade de tal artigo pela Carta Constitucional citada.
Pela idia que d fundamento ao Direito Penal transitrio se demonstrou que quando o
agente delitivo opta por praticar o crime, e por este raciocnio simplista, se carrega uma idia
de teoria do risco para o cometimento do crime, ou seja, o criminoso assume o risco de ao
realizar determinado crime responder como consequncia determinada pena.

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Pelo mesmo raciocnio que embasa a idia de represso penal geral ou especfica, o
criminoso, quando participa de uma demanda delitiva impe que poder ser reprimido por
aquele patamar de pena e tambm por uma determinada forma do processo, e isso j estava
disposto na Constituio de 1946.
O que se sustenta, por oportuno, que o Devido Processo Legal estabelecido pelo
tempo da prtica delitiva e no por normas posteriores, isso a expresso do devido processo
legal substancial, que no comporta mitigaes na esfera da proteo individual.
A norma com repercusso processual penal, se mais benfica seguir a mesma lgica
que embasa e norma com repercusso penal.
O Supremo Tribunal Federal, tribunal poltico por excelncia, no ter capacidade de
ditar que uma modificao processual quando se refere a rito e procedimentalizao mais
benfica, j que a tcnica defensiva que permite dizer que uma forma ou outra mais
favorvel defesa. Deve-se portanto, dar valor ao sistema acusatrio e que a defesa se
manifeste neste sentido.
O Anteprojeto de Lei 156/2009 trouxe evidente melhora em contraste com a aplicao
imediata da norma processual penal, apesar de ainda no alcanar a melhor forma de se
aplicar o devido processo legal ao tempo da prtica delituosa.
Argumentaes autoritrias e infundadas presentes na corrente do evolucionismo ou
progressividade das novas normas de que a nova lei sempre ser melhor do que a anterior, ou
at de que quem disciplina a boa administrao da justia o Estado perde fora quando
inserido em um Estado Democrtico de Direito, de maneira substancial.

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