PREAVVISO DI RIGETTO E CODICE DEI BENI CULTURALI E DEL PAESAGGIO

Giuseppe Dirodi, avvocato specializzato nelle professioni legali

(Estratto da Diritto e Processo formazione n. 4/2011)

QUAESTIO IURIS
La sentenza in commento costituisce unutile occasione di riflessione su argomenti dalla portata innovativa.
Lambito dellanalisi che ci occupa coincide con listituto della comunicazione dei motivi ostativi allaccoglimento dellistanza con espressione mutuata dalla rubrica dellart. 10 bis l.
241/1990 -, meglio conosciuto come preavviso di rigetto.
Si gi accennato, dunque, alla fonte normativa, della quale tuttavia si rende opportuna una precisazione: lart. 10 bis stato inserito nellorganico della legge sul procedimento amministrativo solo in
epoca successiva, e precisamente nel 2005 con l. n. 15, portando a compimento quel percorso evolutivo che ha dato origine al moderno assetto di garanzie procedimentali.
Pi nello specifico, con listituto in esame si cercato di offrire ai cittadini uno strumento che rispondesse ad una duplice finalit:
-

di collaborazione tra la p.a. e il privato, posti in contraddittorio;

di garanzia del privato stesso.

Non va, peraltro, sottaciuto come il preavviso di rigetto, nella sua funzione di voler offrire la possibilit di un contraddittorio allinterno del procedimento, costituisca un valido ausilio per la
riduzione del contenzioso.
Il Collegio, in proposito, testualmente afferma: La norma in esame mira ad instaurare un contraddittorio a carattere necessario tra la p.a. ed il cittadino al fine sia di aumentare le possibilit del
privato di ottenere ci a cui aspira (Cons. Stato, sez. IV, 12 settembre 2007, n. 4828) sia di acquisire elementi che arricchiscono il patrimonio conoscitivo dellamministrazione (Cons. Stato, sez. VI,
22 maggio 2008, n. 2452), consentendo una migliore definizione dellinteresse pubblico concreto che lamministrazione stessa deve perseguire.
La prescritta partecipazione svolge, pertanto, una funzione difensiva e collaborativa. Losservanza degli obblighi posti dallart. 10-bis potrebbe assolvere anche ad una importante finalit deflattiva del
contenzioso, evitando che si sposti nel processo ci che dovrebbe svolgersi nel procedimento. Se, infatti, non si rende edotto il privato di tutte le ragioni che depongono per il rigetto della sua istanza,
al fine di permettergli di esprimere, in ambito procedimentale, il suo punto di vista, si costringe linteressato a proporre ricorso giurisdizionale per fare valere in giudizio ci che avrebbe potuto essere
oggetto di accertamento in sede amministrativa.
Ci premesso, e passando al merito della questione posta al vaglio dei Giudici, si rileva come oggetto del contenzioso sia lart. 146 d.lgs. 42/2004.
Ad avviso dei Giudici, la norma ha un contenuto che si presta a diverse soluzioni ermeneutiche.
Se da un lato vi chi, partendo dalla vincolativit del parere e dalla successione temporale che vede il preavviso di rigetto intervenire solo in un secondo momento rispetto al primo, sostiene che il
parere non possa essere contestato nei suoi contenuti dal privato.
La conseguenza di rilievo se solo si considera che la natura strettamente endoprocedimentale del preavviso di rigetto rende lo stesso inidoneo a ledere immediatamente la sfera giuridica del
privato, cos determinando la sua non autonoma impugnabilit. Al contrario, in una situazione come quella in esame, dovrebbe essere oggetto di immediata contestazione giudiziale per la sua
capacit di determinare un arresto procedimentale.
Tuttavia, il Collegio non manca di rilevare linconveniente di una simile teoria, dal momento che vanificherebbe le plurime funzioni degli obblighi di comunicazione posti dallart. 10-bis,
riducendo la partecipazione procedimentale ad un mero simulacro formale inidonea ad incidere sugli aspetti di rilevanza paesaggistica del provvedimento finale.
Diversa ricostruzione offerta da chi ritiene che nel momento della comunicazione dei motivi ostativi il privato prende coscienza del parere vincolante e pu cos aprirsi una fase in
contraddittorio con la p.a., utile a consentire al privato di indurre le amministrazioni competenti a mutare, eventualmente, il contenuto della determinazione che si intendeva adottare.
Ci implica che le osservazioni fatte pervenire devono essere oggetto, quando tendono a contestare le motivazioni di natura paesaggistica contenute nel parere, di una autonoma valutazione da
parte del Soprintendente. In altri termini, le amministrazioni provinciali e statali che hanno, a diverso titolo, concorso alla definizione del contenuto del preavviso di rigetto sono obbligate ad aprire una
parentesi procedimentale, seguendo liter prefigurato dallart. 10-bis, al fine di valutare le eventuali osservazioni fatte pervenire e di cui occorre tenere conto nelladozione dellatto finale.
Una simile conclusione, di certo in linea con la ratio e soprattutto con la funzione stessa dellart. 10 bis, porta a conseguenze opposterispetto a quelle gi esaminate e relative alla prima
ipotesi ricostruttiva. Invero, dal momento che la comunicazione dei motivi ostativi non produce alcun arresto procedimentale, esso inidoneo a ledere immediatamente la sfera del
privato e, di conseguenza, non potr essere autonomamente impugnato: oggetto dellimpugnazione sar solo il provvedimento conclusivo dellintero procedimento.
Alla stessa conclusione perviene il Collegio, che ritiene preferibile seguire questa seconda opzione interpretativa, in quanto essa la sola in grado di assegnare una valenza utile al richiamo
operato dallart. 146 alla norma contenuta nella legge n. 241 del 1990, consentendo, al contempo, la piena attuazione delle plurime funzioni perseguite mediante la garanzia della partecipazione del
privato nelle forme indicate.
La SOLUZIONE di T.A.R. Calabria di Catanzaro, Sez. I, 05 marzo 2011, n. 322
Ad avviso del T.A.R. lart. 146 d.lgs. 42/2004 deve essere intesa nel senso che, successivamente alla comunicazione del preavviso di rigetto in cui reso noto, in particolare, il contenuto del parere
vincolante, si pu instaurare un contraddittorio assicurando la partecipazione del privato che deve essere in grado di indurre le amministrazioni competenti a mutare, eventualmente, il contenuto della
determinazione che si intendeva adottare. Ci implica che le osservazioni fatte pervenire devono essere oggetto, quando tendono a contestare le motivazioni di natura paesaggistica contenute nel
parere, di una autonoma valutazione da parte del Soprintendente. In altri termini, le amministrazioni provinciali e statali che hanno, a diverso titolo, concorso alla definizione del contenuto del
preavviso di rigetto sono obbligate ad aprire una parentesi procedimentale, seguendo liter prefigurato dallart. 10-bis, al fine di valutare le eventuali osservazioni fatte pervenire e di cui occorre tenere
conto nelladozione dellatto finale. In questa ottica, il preavviso di rigetto non idoneo ad determinare un arresto procedimentale, con la conseguenza che oggetto di impugnazione deve essere
esclusivamente latto finale adottato dallamministrazione a seguito dello svolgimento del contraddittorio endoprocedimentale.
Il collegio giudicante ritiene che sia preferibile seguire questa seconda opzione interpretativa, in quanto essa la sola in grado di assegnare una valenza utile al richiamo operato dallart. 146 alla
norma contenuta nella legge n. 241 del 1990, consentendo, al contempo, la piena attuazione delle plurime funzioni perseguite mediante la garanzia della partecipazione del privato nelle forme
indicate.
Ne consegue la declaratoria di inammissibilit del ricorso per mancanza di interesse. Infatti, lamministrazione provinciale si limitata a comunicare il preavviso di rigetto e non ha ancora adottato la
determinazione finale che, secondo linterpretazione fatta propria da questo Collegio, lunica che pu essere oggetto di impugnazione.