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A recodificao do Direito Comercial no sculo XXI

- O desenvolvimento histrico do direito comercial e o significado da unificao do


direito privado Tullio Ascarelli O tema da recodificao do Direito Comercial no sculo XXI remonta a um debate que
no recente, mas que acompanha o prprio processo de codificao do direito privado
no Brasil.
O tema retoma a prpria evoluo do direito comercial, como conta Ascarelli.
O autor conta que o direito comercial inicia sua evoluo

nas nossas cidades

medievais, em conexo e em contraste com o ainda vigente direito romano-cannico.1


Nesse contexto, o direito comercial distingue-se, ento, do direito comum no que diz
respeito s suas fontes, porque estas residem acima de tudo na autonomia corporativa e
nos costumes dos comerciantes.2
Nesse perodo formam-se regras sobre a concluso dos contratos, sobre representao,
sobre auxiliares do comerciante, sobre pagamentos (a letra de cmbio aparece como
instrumento de pagamentos internacionais), sobre a venda, sobre comisso, sobre livros
do comerciante, sobre falncias e assim sucessivamente.3
A etapa seguinte na evoluo do direito comercial teria se dado com a concluso do
processo de formao das monarquias centralizadas (...) nos fins do sculo XVI. Nesse
perodo, as fontes do direito comercial no mais sero encontradas na autonomia das
corporaes, pois o direito comercial passar a fazer parte do direito comum. A
evoluo consuetudinria suceder um desenvolvimento fundado nas ordenaes

1 ASCARELLI, Tullio. O desenvolvimento histrico do direito comercial e o


significado da unificao do direito privado. Revista de Direito Mercantil, So
Paulo, v. 37, n. 114, p. 237-252, 1999.p. 238.
2 Idem. Ibdem.
3 Idem. Ibdem.

emanadas da autoridade rgia, preocupada com a formao de um mercado nacional e


enciumada com a autonomia das vrias ordens profissionais.4
A especializao da justia, ministrada por tribunais especiais, compostos por
comerciantes e a qualificao dos comerciantes como critrio determinante da
aplicabilidade das regras mercantis continuam a distinguir o direito comercial, mas este
tambm se apresenta, a despeito de sua especialidade, como parte do direito em geral,
regido por vezes pelas grandes Ordenaes, como a de Lus XIV.5
O sistema conheceu sua crise com o final do sculo XVIII. Na Inglaterra, em meados
do sculo XVIII, com a asceno (1759) de Lord Mansfield a Chief Justice, as normas
comerciais passam a ser fixadas diretamente pelos tribunais de Commom Law e o
direito comercial veio a ser consolidado e desenvolvido atravs de precedentes
jurisprudenciais.
No continente europeu, o direito comercial continua a se contrapor ao civil, continua a
ser aplicado por jurisdies especiais compostas por comerciantes, mas o Cdigo
napolenico, cuja edio assinala o final do que denomimos o segundo perodo da
histria do direito comercial e o incio do perodo atual, eride desde ento um sistema de
normas objetivamente aplicavis, quaisquer que sejam os sujeitos do ato.
A objetivao se acentua no correr do sculo XIX: novos atos so atrados para a esfera
do direito comercial que, com o Cdigo Civil italiano de 1882, supera a fronteira do que
parece intransponvel dos negcios imobilirios e sanciona a sujeio do negcio
bilateral, em sua inteireza, lei comercial, mesmo quando comercial somento um dos
atos que o constituem, sujeitando ento ao direito comercial tambm o ato com fito de
consumo.
Praticamento com o fim do sculo XIX o direito comercial, no desenvolvimento
jurdico de vrios pases, tende a regular cada ato econmico inter vivos, que estejam
fora do mbito da agricultura. (...) O direito das obrigaes comercializa-se, segundo
a frase de um grande comercialista, e isto a tal ponto que, quando o Cdigo Civil
posterior ao Comercial, no Civil e no no Comercial que encontramos aqueles
princpios que determinam os atos propriamente comerciais. O direito civil
4 Idem. Ibdem.
5 Idem. p. 240.

permanece como o direito da famlia, das sucesses, dos direitos reais,; os princpios
comerciais se aplicam, de fato, a todo o direito das operaes econmicas, com exceo
da agricultura.6
Sobre a objetivao, esclarece Ascarelli: significaria a capacidade de elaborar um
conjunto normativo independente das caractersticas dos sujeitos e de aplicao sempre
mais geral. (...) [E ela poderia] ser entendida num duplo sentido: como elaborao de
regras objetivamente aplicveis, independentemente das caractersticas subjetivas; ou
como elaborao de regras objetivamente voltadas para um interesse geral de progresso
econmico e no dirigido tutela de interesse de categorias, e, justamente por esta
razo, objetivamente aplicveis aos atos, independentemente das qualificaes do
sujeito.
O direito comercial a presenta-se como o direito do capitalismo (...) desenvolve-se
como desenvolvimento da economia de crdito, que acaba por contradistinguir o
capitalismo; passando de direito autnomo de classe a direito estatal com a formao
das monarquias centralizadas e com o mercantilismo (...).
Nesse contexto, os institutos do direito comercial so suscetveis de aplicao na
atividadede de entes de direito pblico ou em economias socializadas, justamente como
instrumentos jurdicos da atividade econmica.
A crise do sistema ainda em vigor at fins do sculo XVIII, marcou o fim do
ordenamento corporativo e de um sistema de privilgios pessoais e a afirmao do
princpio da livre iniciativa (...). A preocupao dominante torna-se o interesse do
consumidor, e esse interesse que se protege ao se regular a concorrncia entre
produtores (...)
por essa deslocao do acento que o direito comercial do perodo que se inicia com a
codificao napolenica se distingue do de perodos anteriores; as instncias crticas
assinalavam limites e custos do sistema, mas sempre visando satisfao do mesmo no
interesse de progresso tcnico e bem-estar econmico geral.

6 Idem. p. 242.

Essa orientao, traduzindo-se num direito objetivamente aplicvel e, por isso, nico
para todos os sujeitos, traduzia-se economicamente na tutela do consumidor que ,
afinal, o sujeito indiferenciado cujo interesse considerado como geral.
Ao desenvolvimento da livre concorrncia vinculou-se, por outro lado, desde o final do
sculo XVIII, primeiro na inglaterra, e depois mais geralmente, o desenvolvimento da
indstria e da tcnica.
O novo problema que, na histria do direito comercial, vem caracterizar o perodo
atual parece-me o da concorrncia, em consequncia, sem dvida, da afirmao da
liberdade geral de iniciativa e de acesso ao mercado.
A objetivao do sistema do direito comercial assume exatamente este significado
histrico: um ordenamento que prescinde das qualificaes objetivas significa
justamente liberdade de iniciativa e de ao mercado, liberdades anteriormente vedadas
pela estrutura geral do sistema. (...) nos regimes anteriores as probabilidades de ganho
eram diretamente controladas (...)
Com a afirmao do princpio da liberdade de iniciativa, o controle sobre as
possibilidades de obteno de ganho advm, por via indireta, atravs da tutela do direito
de propriedade por um lado, e da liberdade de contratar, por outro.
Na administrao pblica da economica , por sua vez, frequentemente necessrio
retornar atividade econmica do sujeito
Na verdade, por vezes esse critrio de regulao, permanecendo fiel ao critrio
inspirador do desenvolvimento do direito comercial, inspira-se, apesar de tudo, no
interesse do consumidor e assim visa a promover progresso tcnico e expanso, no
interesse de um bem estar econmico geral; outras vezes, ao contrrio, visa a uma tutela
dos empresrios diante dos consumidores ou segue uma orientao partenalista.
Estruturalmente podemos encontrar tanto o exerccio direto, por parte do Estado ou de
entes pblicos controlados pelo Estado, de determinadas atividades, seja em regime de
monoplio, seja em regime de concorrncia; quanto a disciplina publicstica, para a
realizao de finalidades econmicas, de atividades e atos privados. Na primeira dessas
duas hipteses, considerada a atividade e no o ato. Na segunda, ao invs, o ato
singular.

justamente no confronto das normas de intervencionismo, dadas as finalidade


econmicas por ele perseguidas, que o diverso escopo das vrias atividades econmicas
torna-se evidente. A unificao do direito das obrigaes foi acompanhada por isso de
um novo fracionamento da disciplina.
A unificao realizou-se na codificao italiana de 1942. Realizou-se, porm, no por
via de surpresso, mas de triunfo dos princpios comercialistas, praticamente
reconhecidos no Cdigo de 1942 como princpios gerais de todo o direito privado.
A unificao realizou-se no mbito do direito das obrigaes, conservando-se por outro
lado um estatuto especial para os empresrios comerciais e mesmo para os mdios e
grandes empresrios comerciais, e as sociedades comerciais.
O cdigo Civil italiano (art 2.082) define o empresrio, e no me parece possvel
identificar a figura geral do empresrio com a subespcie do empresrio comercial ou
estend-la somente agricultura industrializada ou divisar na agricultura uma pura
atividade de administrao.
Mas, a figura central do empresrio, entendida como denominador comum da
agricultura e do comrcio, no se encontra numa disciplina comum da atividade quanto
na disciplina da concorrncia, em funo das normas sobre concorrncia entre
empresrios e dos institutos que a esta se vinculam, assim como na disciplina publicista,
depois desdobrada na legislao especial quando esta diga respeito ao exerccio ou
possibilidade de exerccio de determinada atividade.
A presena de um empresrio na concluso de determinados contratos resolve, dada a
aplicabilidade dos critrios probabilsticos, antinomias de outra forma insolveis e
permite ao contrato cumprir uma funo que, de outro modo, no poderia realizar.
pois natural a exigncia que determinados contratos sejam concludos por um
empresrio e uma empresrio com qualificaes determinadas, ou que o seu
cumprimento profissional seja submetido a disciplina especial, notadamente quando
presente um particular relevo em relao ao andamento geral da economia
Mas nem por isso o conceito de empresrio deixa de se ligar relevncia de uma
atividade com o objetivo de regulao da economia, para passar a caracterizar um tipo
de contrato, abandonando-se, na classificao dos contratos, o critrio objetivo da
causa.

Empresa , antes de tudo, o exerccio profissional de uma atividade organizada e


empresrio, o que exerce, profissionalmente, a atividade econmica organizada.
Atividade e no modalidade de exerccio de um ato. Atividade significa cumprimento
de umia srie de atos.
A atividade ser imputada pessoa fsica qual so juridicamente imputveis os atos,
ou pessoa jurdica que a persegue como escopo, e ser qualificada em funo dos atos
cumpridos ou do escopo perseguido.
Empresa , pois, antes de tudo, atividade e, como atividade, ela relevante na
disciplina, quer privatista de concorrncia, quer publicista de economia. Enquanto
relacionada a uma atividade, o conceito de empresrio vincula-se, como lembrado, ao
de comerciante do revogado Cdigo de Comrcio Italiano, mas o seu relevo j no
decorre da sua aplicao de um estatuto pessoal e sujeio a um ordenamento
particular, nem da aplicabilidade em geral de um ordenamento particular de atos
cumpridos pelo sujeito, mas essencialmente da disciplina privatista de concorrncia e
da publicista da economia.

A unificao do direito privado brasileiro de teixeira de freitas ao no cdigo civil


- Jos Carlos Moreira Alves
A constituio de 1824 determinava a edio de um cdigo civil e criminal. Entretanto,
embora ausente previso quanto ao direito comercial, por presso dos comerciantes do
Rio de Janeiro, iniciaram-se as discusses acerca de um cdigo comercial. Para tanto, o
Ministro Jos Lino Coutinho nomeou uma comisso de 5 juristas sob a presidncia de
Jos Clemente Pereira para a elaborao de um Projeto de Cdigo Comercial, que foi
concludo em 1834 e aprovado sob a lei 556 de 25 junho de 1850, entrando em vigo em
1 de janeiro de 1851. Em paralelo, aprouvou-se o Regulamento 737 para disciplinar o
funcionamento do processo nas causas de natureza mercantil.7
Pimenta Bueno j defendia uma unificao entre o direito civil e o direito comercial
quando afirmava que o direito comercial o mesmo direito civil.
7 P. 364.

Destaca-se que a primeira consolidao das leis civis editado apenas em 1855 por
Teixeira de Freitas, que tambm foi contratado para a formulao de um projeto de
cdigo civil.
Aps o projeto de Freitas de 1867, com os seus 4908 artigos, o conselheiro Martin
Francisco Ribeiro de Andrada, props que se fizessem dois cdigos: um contendo
normas gerais e outro que reunisse o direito privado, civil e comercial.
Esse debate se d 15 anos antes da aula inagura de Vivante na Universidade de Bolonha
em 15 de dezembro de 1888.
Durante o imprio, porm, sequer se debateu a possibilidade de unificao do processo
civil com o processo comercial. O processo civil acabou por continuar a ser o portugus
com algumas alteraes, sobretudo reunidas na consolidao das leis do processo civil
de 1871.
-- As vozes que, da proclamao da repblica ao Cdigo Civil de 1916,
manifestaram-se favoravelmente unificao do direito privado. A realizao
dessa unificao no mbito do direito processual
Coelho Rodrigues, que fora contratado pelo novo governo republicano para a elobrao
de um novo projeto de Cdigo Civil, era favorvel ideia de unificar o direito privado.
Aps a rejeio do projeto de Coelho Rodrigues, Clvis Bevilqua foi incubido da
misso. Este, porm, era contrrio unificao do direito privado.
Bevilaqua argumentava que o direito comercial seria uma especializao do direito civil
destinada a regualar relaes de carter especial em consequncia da funo prpria do
comrcio. (...) que o direito civil considera os bens no seu valor de uso ao passo que o
direito comercial no seu valor de troca. [Por fim, colocava que] a Alemanha manteve a
dinstino entre o direito civil e o direito comercial.
O primeiro Congresso Jurdico Brasileiro, realizado em 1908, apoiava a proposta de
unificao do direito privado. Nesse contexto, Inglez de Souza contratado pelo
ministro da Justia, Rivadvia Corra para elaborar um novo projeto de cdigo
comercial, alm de um outro que unificasse o direito privado. Ao final, o Congresso
rejeitou o projeto de novo cdigo comercial e aprovou o projeto de cdigo civil de

Bevilqua, que derrogava uma parte do cdigo comercial de 1850, mas que o mantinha
vivo.
-- As tentativas de unificao parcial do direito privado at o projeto, de 1975, de
reforma do cdigo civil de 1916
A primeira tentativa de reforma do cdigo civil ocorreu no incio da dcada de 1930,
quando o governo desejava reformar toda a legislao. Aps a formao de duas
comisses para tratar do tema, chegou-se a concluso que seria possvel a formulao de
codificaes separadas para as obrigaes, a propriedade, a famlia.
No mbito do debate da formao de um cdigo das obrigaes, tem-se do anteprojeto:
a unificao dos princpios gerais sobre as obrigaes e a disciplina dos contratos em
espcie apresenta, ainda, a vantagem de resolver o problema da reforma do direito
mercantil, que ficar, assim, reduzido a um restrito ncleo de preceitos reguladores da
atividade profissional dos comerciantes; a matria relativa s sociedades e ao transporte
comportar, ainda, codificaes autnomas.
Sobre o tema, Philadelpho Azevedo, no Instituto dos Advogados de So Paulo, defendeu
a unidade do direito obrigacional na figura do Cdigo de Obrigaes, quando destacou
que isso anteciparia relizao do voto formulado por juristas alemes e italianos, na
tertlia que tiveram em Roma em 1938, pelas concluses de Asquini e Nipperdey, que a
reforma do direito das obrigaes deve ser orientada no sentido de melhor distribuir a
matria hoje dividida entre o Cdigo Civil e o de Comrcio, unificando em novo cdigo
das obrigaes as normas sobre obrigaes e contratos de carter em geral e reservando
lei comercial e legislao especial a disciplina das empresas e das particulares
relaes profissionais de categoria.
Embora o anteprojeto tenha sido amplamente elogiado no meio acadmico, inclusive
por Ascarelli, o texto no foi acolhido pelo parlamento.
Philomeno J. da Costa, em 1956, em sua obra Autonomia do direito comercial,
retomava a observao de Philadelpho de Azevedo, que afirmava em nenhum outro
pas se verificou, como no Brasil, to amplo debate sobre a unidade ou a pluralidade do
direito privado, mas tambm acentuava que esse debate no uma pugna entre
civilistas de um lado e comercialistas de outro, em que cuida cada grupo de obstinar a

defesa da respectiva especialidade; so muitos cultores do direito mercantil, partidrios


da fuso e igualmente os mestres de direito civil, defensores da separao.
Eunpio Borges fazia comentrio no mesmo sentido: o Cdigo Civil por ser setenta
anos mais novo do que o comercial estava mais comercializado do que este por ter
acolhido princpios do direito comercial moderno que no se encontravam neste, e que
essa dualidade no havia em pases com liderana na economia e no comercio mundiais
como a Inglaterra e os Estados Unidos e em outros, como na Suia e na Itlia, fora ela
suprimida sem maiores incovenientes.
Um outra tentativa de unificao ocorreu em 1961 com o projeto do governo de
elaborao de um cdigo civil e outro das obrigaes, nos moldes do direito suio o
que no prosperou.
Em alternativa a isso, j durante o regime ditatoria, em 1969 Luis Antonio da Gama e
Silva designou comisso sob a liderana do Prof. Miguel Reale para a elaborao de um
novo cdigo civil.
O objetivo era o de manter tudo quanto possvel do cdigo de 1916 que ainda fosse
compatvel com a evoluo da sociedade brasileira. A proposta de unificao ocorreu
por meio de uma disciplina nia das obrigaes no livro a elas concernente na Parte
Especial, e com a incluso, nessa mesma parte especial, de um livro novo que seria o
referente ao direito das sociedades a ser inicialmente redigido pelo eminente
comercialista Sylvio Marcondes.
Quanto sociedade anonima, o Anteprojeto s se ocupou num captulo com seo
nica, relativa caracterizao desse tipo societrio, em dois artigos: o 1122 e 1123.
-- A unificao a que precedeu o Cdigo Civl de 2002
Em 1975, o projeto de um novo cdigo civil foi levado apreciao do general Ernesto
Geisel. Quanto unificao, duas alteraes foram significativas no texto: (i) a retirada
da disciplina dos contratos bancrios; e (ii) a alterao do livro unificador: de atividade
negocial para Direito de Empresa.
O projeto foi aprovado na Cmara dos Deputados no ano de 1984 e enviado ao Senado,
onde recebeu 360 emendas no primeiro ano, 6 emendas no ano seguinte e
posteriormente foi arquivado. Em 1991 foi reaberto pelo senador Cid Saboia sendo

finalizado em 2001 com a sua aprovao. O art. 2045 do atual cdigo civil revogou o
cdigo anterior bem como a primeira parte do cdigo comercial de 1850.
Embora unifcasse o direito privado, Miguel Reale apresentava posio no acreditava
que houvesse tido unificao:
No h, pois, que falar em unificao do direito privado a no ser em suas matrizes,
isto , com referncia aos institutos bsicos, pois nada impede que do tronco comum se
alonguem e se desdobrem, sem se desprenderem, ramos normativos especficos, que,
com aquelas matrizes, constituam a compor o sistema cientfico do Direito Civil ou
Comercial. Como foi dito com relao ao Cdigo Civil italianos de 1942, a unificao
do Direito Civil e do Direito Comercial, no campo das obrigaes, de alcance
legislativo, e no doutrinrio, sem afetar a autonomia daquelas disciplinas. No caso do
Anteprojeto ora apresentado, tal autonomia ainda mais se preserva, pela adoo da
tcnica da legislao aditiva, onde e quando julgada conveniente.