LOS ALCANCES DE LA LEY N 28048, LEY DE PROTECCIN A FAVOR DE

LA MUJER GESTANTE QUE REALIZA LABORES QUE PONGAN EN

RIESGO SU SALUD Y/O EL DESARROLLO NORMAL DEL EMBRIN Y EL
FETO
I. CASO PRCTICO:
La Srta. Carmen Noguera trabaja como obrera en la planta industrial de la
empresa Los Vapores S.A., realizando las funciones de manufactura y
ensamblaje de piezas metlicas. En dicha planta industrial, tambin se
realizan otra serie de labores como almacenamiento, herrera, etc. Cabe
sealar, que dicha persona tiene 20 aos de edad y no ha culminado sus
estudios escolares, habiendo cursado tan slo hasta el cuarto ao de
educacin secundaria.
El da 15 de agosto del 2003 la Sra. Noguera, luego de haberse realizado los
chequeos mdicos correspondientes, ha tomado conocimiento que se
encuentra embarazada, por lo que su mdico le ha recomendado que deje
de desarrollar las labores de manufactura y ensamblaje, ya que las mismas
importan la necesidad de cargar, en forma regular, herramientas que son
pesadas, lo que conjuntamente con el excesivo ruido y calor que existe en la
planta industrial pueden ocasionar algn tipo de lesin o trastorno a ella y al
concebido.
Habiendo realizado consultas al servicio de Consultora Gratuita al
Trabajador del Ministerio de Trabajo y Promocin del Empleo, la Sra.
Noguera, teniendo conocimiento que la ley otorga ciertos benficos a las
mujeres gestantes, ha decido informar a la empresa Los Vapores S.A. de
su embarazo, a travs de una Carta del 28 de agosto del 2003 a la cual
adjunt los certificados mdicos de embarazo y de constancia que las
labores que viene realizando pueden poner en peligro su vida o la del
concebido, ambos expedidos por su mdico tratante, por lo que ha solicitado
se le asignen otras labores que no importen el trabajo en la planta industrial.
Ante ello, el da 01 de septiembre su empleador le remiti una carta de
respuesta, en la cual se le indicaba que la empresa, debido a la gran
cantidad de pedidos que deba abastecer, necesitaba que siga prestando las
labores de manufactura y ensamblaje, ya que esas eran las funciones para
las cuales se le haba contratado y, adems, el nico puesto de trabajo
vacante es el de secretaria de gerencia, por lo que, debido a su escasa
formacin profesional, no podra desempearse en el mismo. Se sealaba
adems, que en caso no acatase las ordenes de la empresa, se determinara
un incumplimiento de obligaciones laborales, lo cual, segn el inciso a) del
artculo 25 del Decreto Legislativo N 728, Texto nico Ordenado de la Ley
de Productividad y Competitividad Laboral, aprobado por el Decreto Supremo
N 003-97-TR (en adelante, LPCL), se configura como una causal justificada
de despido por conducta del trabajador.

Ante esta situacin y con la finalidad de no perder su puesto de trabajo, la

Srta. Noguera ha continuado prestando servicios en la planta industrial de la
empresa Los Vapores S.A.. Sin embargo, debido al temor de perder a su
futuro hijo desea saber si existe alguna disposicin legal que le permita dejar
cambiar de funciones o dejar de laborar o cambiar de funciones durante su
periodo de gestacin y que normas la protegeran en caso su empleador
optase por despedirla.
II. BENEFICIOS LABORALES DE LA MADRE TRABAJADORA
Para el caso planteado, nuestro ordenamiento jurdico laboral reconoce
regulado una serie de beneficios y medidas de proteccin para las madres
trabajadoras, las cuales pasaremos a resear. Sin embargo, debemos
sealar que nuestra Constitucin establece en su artculo 23 el deber del
Estado de proteger a la madre trabajadora, por lo cual toda la normativa
infraconstitucional debe orientarse al cumplimiento de este objetivo.
1. El derecho de las trabajadoras gestantes a no realizar labores que
pongan en riesgo su salud y/o el desarrollo normal del embrin y el
feto:
El da 01 de agosto del 2003 fue publicada en el Diario Oficial, El
Peruano, la Ley N 28048, Ley de Proteccin a favor de la Mujer
Gestante que realiza labores que pongan en riego su salud y/o el
desarrollo normal del embrin y el feto, la cual se encuentra vigente
desde el da posterior a su publicacin, es decir desde el sbado 02 de
agosto del presente ao. El contenido de esta norma esta regulado
totalmente en su artculo 1 que establece lo siguiente:
Artculo 1.- Objeto de la Ley
En los centros de trabajo las mujeres gestantes solicitaran al
empleador no realizar labores que pongan en peligro su
salud y/o la del desarrollo normal del embrin y el feto
durante el periodo de gestacin, el cual debe estar
certificado por el medico tratante.
El empleador despus de tomar conocimiento de lo
solicitado asignar a la mujer gestante labores que no
pongan en riesgo la salud y/o el desarrollo normal del
embrin y el feto durante el periodo de gestacin, sin afectar
sus derechos laborales.
A partir de la revisin de este artculo, podemos observar que el objeto
de la norma es otorgar una proteccin especial a la trabajadora gestante,
a travs de su reasignacin a un puesto de trabajo en el cual no se
pongan en peligro su salud y/o la del embrin y el feto durante el periodo
de gestacin, siempre y cuando haya cumplido con presentar a su
empleador el certificado mdico elaborado por su mdico tratante, en el
cual certifique que las labores que desarrolla normalmente puede poner

en peligro su salud y/o la del embrin y el feto durante el periodo de

gestacin.
Sin embargo, debemos sealar algunos aspectos que no han sido
abordados por la misma y que podran traer una serie de conflictos
laborales, siendo dicho aspectos los siguientes:
-

No se establece la forma como se calificar qu actividades ponen en

peligro la salud de la trabajadora gestante y/o la del desarrollo normal
del embrin y el feto durante el periodo de gestacin.

Debido a que la Ley N 28048 establece que es el mismo mdico

tratante de la madre trabajadora quien elaborar el certificado mdico
que seala las actividades que ponen en peligro la salud de la
trabajadora gestante y/o del desarrollo normal del embrin y el feto
durante el periodo de gestacin, se podra generar la existencia de un
abuso de derecho por parte de la trabajadora gestante, por lo que
hubiera resultado conveniente que dicho certificado sea elaborado por
una entidad imparcial como ESSALUD.

No se seala si el empleador puede impugnar este certificado mdico y

en caso ello se pudiera realizar, cual sera la instancia administrativa o
judicial competente para conocer dicha impugnacin.

Finalmente, no se establece cul es la sancin para el empleador que

decida incumplir lo sealado en esta norma, ni las vas judiciales o
administrativas que tiene la trabajadora gestante para exigir el
cumplimiento de lo dispuesto en la Ley 28048.
Al respecto, consideramos que todos estos vacos legales debern ser
subsanados por el reglamento de esta Ley, el cual, segn lo dispuesto
por el artculo 3 de la Ley N 28048, deber ser expedido por el
Ministerio de Trabajo y Promocin del Empleo dentro de los 30 das
calendario posteriores a la publicacin de la norma. Es decir, dicho
Ministerio tendra plazo hasta el domingo 02 de noviembre del presente
ao para reglamentar la Ley en cuestin.

2. El descanso pre y post-natal:

La trabajadora gestante tiene derecho a gozar de cuarenta y cinco (45)
das de descanso pre-natal y post-natal, pudiendo ser diferido el goce
del descanso pre-natal parcial o totalmente y acumulado con el postnatal, a decisin de la trabajadora gestante. Tal decisin deber ser
comunicada al empleador con una antelacin no menor de dos (02)
meses a la fecha probable del parto.
Asimismo, para que la trabajadora gestante tenga derecho al subsidio
por maternidad, deber cumplir con los requisitos del artculo 10 de la
Ley N 26790, Ley de Modernizacin de la Seguridad Social en Salud, el

cual seala que las afiliadas y derechohabientes debern contar con tres
(03) meses de aportacin consecutivos o con cuatro (04) no
consecutivos dentro de los seis (06) meses calendario anteriores al mes
en que se inici la causal.
Por su parte, el inciso b.2) del artculo 12 de la ya citada Ley de
Modernizacin de la Seguridad Social en Salud, seala que el subsidio
por maternidad se otorga por noventa (90) das, pudiendo stos
distribuirse en los periodos inmediatamente anteriores o posteriores al
parto, conforme lo elija la madre, a condicin que durante esos perodos
no realice trabajados remunerados.
Asimismo, el artculo 16 del Decreto Supremo N 009-97-SA,
Reglamento de la Ley de Modernizacin de la Seguridad Social en
Salud, seala que el monto de este subsidio equivale al promedio diario
de las remuneraciones de los cuatro ltimos meses anteriores al inicio
de la prestacin multiplicado por el nmero de das de goce la
prestacin.
Respecto al subsidio por lactancia, el inciso e) del artculo 1 del Acuerdo
N 59-22-ESSALUD-99, Reglamento de pago de prestaciones
econmicas, seala que es el monto que se otorga con el objeto de
contribuir al cuidado del recin nacido, hijo del asegurado o asegurada
titular, debiendo ser entregado a la madre o la persona o entidad que lo
tuviera a su cargo, de comprobarse el fallecimiento de la madre o el
estado de abandono del recin nacido.
Asimismo, la Primera Disposicin Complementaria del Reglamento de
pago de Prestaciones Econmicas seala que el subsidio por lactancia
ser equivalente a dos remuneraciones mnimas vitales y ser otorgado
en la forma, plazos, y condiciones que establezca la Gerencia General
del ESSALUD y su monto podr ser modificado por Acuerdo de Consejo
Directivo, a propuesta de la Gerencia General.
Por otra parte, el artculo 12 de la Ley de Modernizacin de la
Seguridad Social en Salud, seala que el derecho a subsidio prescribe a
los seis (06) meses contados desde la fecha en que se dej el periodo
mximo de postparto.
Finalmente, cabe sealar que segn el inciso c) del artculo 12 de la
Ley de Productividad y Competitividad Laboral, aprobada por el Decreto
Supremo N 003-97-TR (en adelante, LPCL), el descanso pre y post
natal es considerado como causal de suspensin de la relacin de
trabajo, la cual entendemos ser una suspensin perfecta, ya que no
existe obligacin del trabajador de prestar servicios, ni el empleador esta
obligado a pagar las remuneraciones del trabajador.

3. Proteccin frente al despido:

La LPCL establece una forma especial de proteccin contra el despido
efectuado contra la madre trabajadora. En efecto, el inciso e) del artculo
29 de la LPCL, establece lo siguiente:
Artculo 29.- Es nulo el despido que tenga por motivo:
(...)
e) El embarazo, si el despido se produce en cualquier
momento del periodo de gestacin o dentro de los 90
das posteriores al parto. Se presume que el despido
tiene por motivo el embarazo, si el empleador no acredita
en este caso la existencia de causa justa para despedir.
Lo dispuesto en el presente inciso es aplicable siempre
que
el
empleador
hubiere
sido
notificado
documentalmente del embarazo en forma previa al
despido y no enerva la facultad del empleador de
despedir por causa justa.
En tal sentido, debemos sealar que la nulidad de despido supone que
esta extincin del vnculo laboral por parte del empleador supone la
lesin de derechos fundamentales de los trabajadores reconocidos en
nuestro texto constitucional, por lo que, debido a la importancia de los
derechos afectados y a la gravedad del perjuicio que dicha lesin
acarrea, el legislador ha determinado que ante este tipo de despido se
debe establecer la mayor proteccin posible para el trabajador, siendo
sta la readmisin en el puesto de trabajo (pero otorgando al mismo el
derecho de optar por esta medida reparatoria o el pago de la
indemnizacin por despido arbitrario seala en el artculo 34 de la
LPCL).
En el caso del despido de la madre trabajadora por motivo de embarazo,
los derechos fundamentales conculcados seran el derecho a la dignidad
de la persona y a la igualdad, reconocidos en el artculo 1 y el inciso 2)
del artculo 2 de la Constitucin Poltica de 1993. Asimismo, esta
proteccin de nulidad del despido de la madre trabajadora por motivo de
embarazo, se encuentra acorde con lo dispuesto en el artculo 23 de
dicho texto constitucional, el cual seala que el Estado protege
especialmente a la madre trabajadora.
Desarrollando dichos preceptos constitucionales, el artculo 29 de la
LPCL seala que para producirse la proteccin de la nulidad del despido
de la madre trabajadora deben reunirse dos requisitos, los cuales son los
siguientes :
-

La madre trabajadora obligatoriamente tiene que informar y demostrar a

su empleador que se encuentra embarazada.
El despido de la madre trabajadora deber haberse realizado durante el
periodo de gestacin o en los noventa das posteriores al parto.

De cumplir con estos dos requisitos, la medre trabajadora se encontrar

protegida por los efectos de la nulidad del despido y ser el empleador,
dentro de un proceso judicial de despido nulo, se encontrar en la
obligacin de demostrar que el despido efectuado contra la madre
trabajadora se realiz por las causas justificadas reguladas en las LPCL,
caso contrario, se entender que dicho despido se realiz por el
embarazo de la madre trabajadora y en consecuencia, se declarar la
nulidad del mismo.
Cabe sealar, que en el caso del despido nulo por motivos del embarazo
de la madre trabajadora, el legislador, en materia de carga probatoria, ha
establecido una excepcin a lo dispuesto por el artculo 37 de la LPCL
que seala que ni el despido ni el motivo alegado se presumen, quien
los invoca debe cumplir con probarlos. En efecto, tal como ya hemos
sealado anteriormente, dentro de un proceso judicial de nulidad de
despido ser el empleador quien deber demostrar que la decisin de
extinguir unilateralmente el vnculo laboral con su trabajadora, se
debieron a causas justificadas y no por motivo del embarazo de sta,
producindose lo que se conoce como una inversin de la carga de la
prueba.
III. RESOLUCIN DEL CASO PRCTICO:
En primer lugar, debemos sealar que la trabajadora gestante ha cumplido
con informar de su embarazo a su empleador y presentar el certificado
mdico, por el cual su mdico tratante seala que las labores que viene
realizando en la planta industrial de la empresa Los Vapores S.A. puede
poner en peligro su vida o la del feto. De este modo, tiene derecho a
acceder a la proteccin establecida en el artculo 1 de la Ley N 28048, Ley
de Proteccin a favor de la Mujer Gestante que realiza labores que pongan
en riego su salud y/o el desarrollo normal del embrin y el feto.
Sin embargo, en el caso analizado se presenta un supuesto que la norma
antes sealada no ha previsto, y consiste en la imposibilidad del empleador
de ubicar a la trabajadora gestante en otro puesto de trabajo, ya sea por
que no exista una plaza vacante dentro de la empresa o existiendo un
puesto de trabajo por cubrir no puede colocar en el mismo a dicha
trabajadora, debido a que su categora o formacin profesional no resultan
adecuadas para desempear las funciones del puesto de trabajo en
cuestin.
En el caso planteado, la Sra. Noguera tan slo cuenta con un grado de
instruccin hasta el cuarto ao de educacin secundaria, lo cual le impide
desempearse en el nico puesto vacante dentro de la empresa, el cual es
el de secretaria de gerencia. En consecuencia, debemos preguntarnos lo
siguiente: debe el empleador cumplir con las disposiciones de la Ley N
28048 a pesar que es materialmente imposible reubicar a la Sra. Noguera
en un puesto de trabajo acorde con su formacin profesional? Deber

crear el empleador un puesto de trabajo adicional en su empresa para

cumplir con las disposiciones de dicha norma?.
Tal como ya hemos sealado anteriormente, la Ley N 28048, Ley de
Proteccin a favor de la Mujer Gestante que realiza labores que pongan en
riesgo su salud y/o el desarrollo normal del embrin y el feto, no ha
cumplido con abarcar supuestos de hecho que con facilidad pueden
presentarse en la realidad empresarial, por lo que, esperamos que sea su
Reglamento la norma que prevea supuestos como los que hemos
encontrado en el caso prctico analizado.
Por otra parte, consideramos que si se presentase el caso que la empresa
se negase a reubicar a la Srta. Noguera en otro puesto de trabajo, esta
persona podra solicitar, al amparo del numeral 3) del artculo 16 del
Decreto Legislativo N 910, Ley General de Inspeccin del Trabajo y
Defensa del Trabajador, una Visita de Inspeccin de Trabajo del Ministerio
de Trabajo y Promocin del Empleo a fin que verifique que las condiciones
de seguridad e higiene de la planta industrial de Los Vapores S.A.,
efectivamente, puede poner en peligro su vida o la de su futuro hijo.
Asimismo, la Srta. Noguera, al amparo del inciso d) del artculo 30 de la
LPCL, puede iniciar el procedimiento de cese de hostilidades contra su
empleador, argumentando la inobservancia de ste respecto de las medidas
de higiene y seguridad que pueda afectar o poner en riesgo la vida y la
salud del trabajador, para lo cual, deber cumplir con solicitar el cese de
estos actos de hostilidad y si en un plazo de seis (06) das, la empresa no
ha contestado su carta de emplazamiento o sigue incurriendo en los actos
de hostilidad sealados, la Srta. Noguera podr iniciar el proceso judicial de
cese de hostilidades o darse por despedida e iniciar el proceso de pago de
indemnizacin por despido arbitrario contraLos Vapores S.A..
Finalmente, debemos sealar que en caso Los Vapores S.A. proceda a
despedir a la Sra. Noguera, la trabajadora, al haber comunicado de su
embarazo a su empleador y haberlo acreditado a travs del certificado
correspondiente, goza de la proteccin de la nulidad del despido regulada
en el ya citado inciso e) del artculo 29 de la LPCL, por lo que,
consideramos que la Srta. Noguera podra dejar de prestar servicios en la
planta industrial de dicha empresa e inmediatamente iniciar un proceso
judicial de nulidad de despido, en el cual ser el empleador quien tendra la
carga de la prueba para demostrar que dicho despido se motiv en alguna
de las causas justificadas reguladas en la LPCL.