UNIVERSIDAD ALAS PERUANAS

FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIA POLTICA

TRABAJO:
FUENTES DEL DERECHO
CURSO

Introduccin al Derecho

DOCENTE

Gonzales Villar

ALUMNOS

CICLO

Achamisa Laja Abel

Chavez Mostacero Carmen
Escalante Alba
Ramrez Vargas Rosa Jessica
Ramos Nieves Valia
Retamozo Snchez Joyce
Ricra Rojas Judith
I

LIMA - PERU
2016

DEDICATORIA:
El presente trabajo esta dedicado a nuestros
padres.
No hay peor tirana que la que se ejerce a la
sombra de las leyes y bajo el calor de la justicia.
(Charles Louis de Secondat - Montesquieu)

ii

Agradecemos a los diferentes autores, que con

sus publicaciones nos ayudaron en el desarrollo
del presente trabajo, as como a las diferentes
pginas en internet de donde extrajimos la
informacin.

iii

NDICE

Portada ..i
Dedicatoria....ii
Agradecimientoiii
ndice de contenidos...iv
Introduccinvii

Contenido
1

Qu es el Derecho y Derecho Positivo? ......................................................... 1

1.1

1.1.1

El derecho objetivo: ............................................................................. 2

1.1.2

El derecho subjetivo: ........................................................................... 3

1.2

Qu es el Derecho? ................................................................................. 1

Qu es el derecho positivo? ..................................................................... 3

1.2.1

Vigente: ............................................................................................... 3

1.2.2

No vigente: .......................................................................................... 3

Sobre las Fuentes ............................................................................................. 5

2.1

A qu nos referimos con fuentes?............................................................ 5

2.2

Nocin de Fuentes del Derecho ................................................................. 6

2.3

Clasificacin de las Fuentes del Derecho .................................................. 7

2.3.1

Fuentes Materiales y Reales ............................................................... 7

2.3.2

Fuentes Histricas ............................................................................... 7

2.3.3

Fuentes Formales ................................................................................ 7

Sobre las Fuentes Materiales ........................................................................... 9

3.1

Factores de significacin ideal: ................................................................ 10

3.2

Factores de significacin real - fctica: .................................................... 11

Sobre las Fuentes Histricas .......................................................................... 13

iv

4.1
5

Fuentes Histricas del Derecho ............................................................... 13

Sobre las Fuentes Formales ........................................................................... 15

5.1

La Ley ...................................................................................................... 15

5.1.1

Por qu se crean las leyes? ............................................................ 15

5.1.2

Elementos de la Ley: ......................................................................... 16

5.1.3

Partes de la Ley: ................................................................................ 17

5.1.4

Importancia de la Ley: ....................................................................... 17

5.1.5

La Derogacin de una Ley: ................................................................ 17

5.1.6

La Codificacin de las Leyes: ............................................................ 18

5.2

La Costumbre ........................................................................................... 19

5.2.1

Qu es la costumbre? ..................................................................... 19

5.2.2

Elementos de la costumbre ............................................................... 19

5.2.3

Caractersticas de la costumbre como fuente del derecho: ............... 19

5.2.4

Requisitos de la costumbre jurdica ................................................... 20

5.2.5

Conciencia de obligatoriedad ............................................................ 21

5.2.6

Antigedad ........................................................................................ 22

5.2.7

El respaldo de la fuerza del Estado ................................................... 22

5.2.8

Importancia de la costumbre en el sistema jurdico ........................... 22

5.2.9

Prueba de la Costumbre .................................................................... 23

5.2.10

Buenas Costumbres ....................................................................... 23

5.2.11

Relacin entre la Costumbre y la Ley: ............................................ 24

5.3

La Jurisprudencia ..................................................................................... 25

5.3.1

La Jurisprudencia - Etimologa: ......................................................... 25

5.3.2

Definicin: .......................................................................................... 25

5.3.3

Sistemas de la Jurisprudencia: .......................................................... 26

5.3.4

Doctrina Jurdica o Ciencia del Derecho ............................................ 26

5.3.5

Funciones de la Jurisprudencia: ........................................................ 26

5.3.6

Precedente Judicial ........................................................................... 27

5.4

La Doctrina ............................................................................................... 30

5.4.1

Concepto: .......................................................................................... 31

5.4.2

Origen: ............................................................................................... 31
v

5.4.3

Nocin de Doctrina: ........................................................................... 32

5.4.4

Cul es la funcin de la Doctrina? ................................................... 33

5.4.5

La doctrina es verdaderamente una fuente del derecho? ............... 33

5.4.6

Influencia de la Doctrina sobre la Legislacin .................................... 34

5.4.7

Influencia de la doctrina sobre la Jurisprudencia ............................... 34

Conclusiones .................................................................................................. 35
6.1.1

Carcter Mixto de Ciertas Fuentes .................................................... 35

Bibliografa ...................................................................................................... 37

vi

INTRODUCCIN

En el presente trabajo, se ha recopilado informacin sobre las fuentes del

derecho; informacin que nos ayudar a comprender con mayor claridad la
procedencia de nuestras leyes, y todo el sistema normativo con el que nos
regimos.
El derecho se ha servido de stas fuentes a lo largo de los aos, y se ha ido
adaptando segn la realidad de los pueblos en donde se apliquen las normas,
aunque bajo los mismos principios

y segn la coyuntura que atraviese la

sociedad, en donde se han de aplicar las normas. Conoceremos las diferentes

fuentes que tiene el derecho para poder dictar sus normas; tales como las fuentes
histricas del derecho, las materiales y las formales, abordando stas ltimas con
mayor detenimiento, ya que son las que ms destacan para servir como
parmetros en la elaboracin de nuestro marco legal vigente.

vii

CAPITULO. I

1 Qu es el Derecho y Derecho Positivo?

En ste captulo nos enfocaremos en recordar dos conceptos bsicos, para
poder tener mayor claridad de conocimientos, cuando se aborde la descripcin de
las fuentes.
Iniciaremos por responder:
1.1

Qu es el Derecho?
El Derecho es el conjunto de normas jurdicas generales positivas que

surgen de la sociedad como un producto cultural generada dentro de leyes y que

tienen la finalidad de regular la convivencia entre los miembros de esa sociedad
las personasy de estos con el Estado.
Para Ulpiano el Derecho es:
El arte de lo bueno y lo equitativo".
Para Kant, el Derecho es:
El complejo de las condiciones por las cuales el arbitrio de cada uno puede
coexistir con el criterio de todos los dems, segn una ley universal de
libertad."
Para Marx el Derecho "es:
La voluntad de la clase dominante, elevada a la categora de ley."
1

"En general se entiende por Derecho, conjunto de normas jurdicas, creadas

por el estado para regular la conducta externa de los hombres
Se inspira en postulados de justicia y certeza jurdica, teniendo como base
las relaciones sociales, las cuales determinan su contenido y carcter en un lugar
y momento dados. En otras palabras, es un sistema de normas que regula la
convivencia social y permite resolver los conflictos de intereses de relevancia
jurdica.
A lo largo de la historia juristas, filsofos y tericos del Derecho han
propuesto definiciones alternativas y distintas teoras jurdicas sin que exista,
hasta la actualidad, consenso sobre su definicin. El concepto del Derecho es
estudiado por la Filosofa del Derecho. La expresin Derecho se utiliza
indistintamente para nombrar a la disciplina y su objeto de estudio. De este modo,
la pronunciacin del nombre de la disciplina es el mismo que el de su objeto de
estudio. Sin embargo, se estila distinguir en el uso escrito, mediante el uso de la
mayscula o minscula la acepcin del vocablo a que se hace referencia.
As, Derecho dice se refiere a la Ciencia del Derecho o un determinado
cuerpo de normas (por ejemplo, Derecho Civil, Derecho Penal, Derecho Procesal,
Derecho Internacional, etc.).
En cambio, derecho se utiliza en su acepcin como derecho subjetivo, es
decir, como la facultad que ha otorgado el ordenamiento jurdico a un sujeto (por
ejemplo, derecho a la nacionalidad, derecho a la salud, derecho a demandar,
derecho a manifestarse libre y pacficamente, etc.).
1.1.1 El derecho objetivo:
Es el conjunto de leyes, reglamentos, de carcter permanente y obligatorio,
creadas por el Estado para la conservacin del orden social. Siempre teniendo en
cuenta la validez, es decir, si se ha llevado a cabo el procedimiento adecuado para
su creacin, independientemente de su eficacia y de su ideal axiolgico (si busca
concretar un valor como la justicia, la paz, el orden, el bien comn, etctera).

1.1.2 El derecho subjetivo:

Es la facultad o poder que tiene un sujeto para ejercitar una determinada
conducta jurdica (accin u omisin).
1.2

Qu es el derecho positivo?
Conjunto de normas jurdicas en vigor, en un Estado o Comunidad concretos,

en un momento dado, con independencia de la fuente de que procedan.

Est constituido por el conjunto normativo vigente en un momento
determinado; es decir, es el conjunto de reglas que, por hallarse en vigor, han de
aplicarse a los casos que lo ameriten con la garanta ltima del Estado. En este
sentido, puede decirse que el Derecho positivo se contrapone al Derecho natural
por cuanto ste representa un conjunto de normas posibles de aplicar pero que,
por no estar recogidas en el ordenamiento jurdico, no gozan de la vigencia propia
del Derecho positivo.
El Derecho positivo est en constante evolucin y cambio, el Derecho natural
puede ir incorporndose a aqul, dejando entonces de ser la reserva ideal del
Derecho para convertirse en norma vigente. En cierta forma, podra decirse que el
Derecho natural es un derecho en potencia, y que el Derecho positivo es un
derecho en acto de vigencia o actualidad de aplicacin.
El derecho positivo puede ser:
1.2.1 Vigente:
Es el que rige efectivamente la convivencia social en un lugar determinado.
Por ej., Los artculos del cdigo penal referentes a los delitos de homicidio, robo,
etctera, que se aplican a cada momento.
1.2.2 No vigente:
Por el contrario, es el que no tiene efectiva aplicacin, pero, dentro de este
sector, corresponde distinguir dos situaciones distintas:

1.2.2.1 Actual:
por ej., Una ley promulgada que no se aplica todava
1.2.2.2 Histrico:
por ej., El derecho romano.

Entendido el derecho positivo como el conjunto de normas aplicadas

coercitivamente por la autoridad pblica, es menester agrupar cientficamente
tales normas para realizar su estudio. De ah surgen las ramas del derecho
positivo.

CAPTULO II

2 Sobre las Fuentes

2.1

A qu nos referimos con fuentes?

Cuando se habla de fuentes del Derecho nos referimos a quin hace el

Derecho, de dnde surge y cmo se manifiesta en el exterior dicho Derecho.

El trmino fuente del Derecho designa todo lo que contribuye o ha
contribuido a crear el conjunto de reglas jurdicas aplicables dentro de un Estado
en un momento dado. En los pases con derecho escrito, las principales fuentes
del Derecho son tanto textos como tratados internacionales, constituciones, leyes,
reglamentos; sin embargo, otras fuentes son a veces admitidas segn la materia.
Las fuentes del Derecho son un criterio de determinacin del sistema jurdico
de un pas considerado segn tenga antecedentes de:
El Derecho Escrito:
Por ejemplo el Derecho romano, las constituciones de las polis griegas o los
estados europeos.
El Derecho Anglosajn:
Basado en la jurisprudencia o conjunto de sentencias precedentes
(Common law).
El Derecho natural o iusnaturalismo:
Que se distingue del derecho positivo, en boga a finales del siglo XIX que
defiende la existencia de unas reglas universales o derechos del hombre
inalienable e innato desde su misma existencia.

Las fuentes del Derecho son los actos o hechos pasados de los que deriva
la creacin, modificacin o extincin de normas jurdicas. A veces, tambin, se
entiende por tales a los rganos de los cuales emanan las leyes que componen el
ordenamiento jurdico (conocidos como rganos normativos o facultades
normativas), y a los factores histricos que inciden en la creacin del Derecho. De
las fuentes del Derecho se desprenden, respectivamente, las nociones de fuentes
materiales (o fuentes en sentido material), fuentes formales (o fuentes en sentido
formal) y fuentes histricas.
2.2

Nocin de Fuentes del Derecho

Las fuentes del Derecho, son todo tipo de norma, escrita o no, que determina

que tan vinculado se encuentra el comportamiento de los ciudadanos y de los

poderes de un Estado o comunidad, estableciendo reglas para la organizacin
social y particular, y las prescripciones para la resolucin de conflictos.
El conjunto de fuentes del Derecho es muy heterogneo. La jerarqua de las
fuentes en la llamada pirmide normativa, en la cspide de nuestro Derecho se
encuentra ocupada por la Constitucin, como norma de normas. Bajo ella, rigen
las normas que cuentan con carcter de ley formal, mientras que en la base de
dicha pirmide se encuentran los reglamentos.

2.3

Clasificacin de las Fuentes del Derecho

Las clasificaciones de las fuentes del derecho son muchas, pero las que se

presentan son las ms importantes:

Fuentes Materiales y Reales.
Fuentes Escritas y No escritas.
Fuentes Histricas y Vigentes.
Fuentes Formales.
2.3.1 Fuentes Materiales y Reales
Son los factores y elementos que determinan el contenido de las normas
jurdicas como aquellos factores polticos, sociales, y econmicos que contribuyen
a la formacin del derecho y que deben ser tomados en cuenta por los
legisladores para crear normas jurdicas.
2.3.2 Fuentes Histricas
Son documentos histricos que hablan o se refieren al Derecho. En la
antigedad, estos documentos eran muy diversos. Se refiere a las fuentes
jurdicas segn a su aplicacin en el tiempo. Sern vigentes las fuentes positivas
actuales que no han sido derogados por otra ley o el reglamento que no ha sido
substituido por otro.
2.3.3 Fuentes Formales
Se definen por ser aquellos hechos o actos a los cuales se les atribuye una
especfica aptitud para crear normas jurdicas. Se considera que las fuentes
formales son las mismas directas. Pero se les brinda esta denominacin
pretendiendo aludir a dos aspectos:
2.3.3.1 A la fuerza o por creador:
Ejemplo: El Poder Legislativo.

2.3.3.2 A la forma misma de la creacin de ese poder:

Ejemplo: La ley. Para algunos tratadistas solamente la ley es fuente formal del
Derecho.
Tambin encontramos que Stammler divide las fuentes del derecho en:
Originarias:
La conquista
La colonizacin
Los tratados originarios.
La equidad.
La costumbre.
Derivativas:
La ley.
La doctrina
La jurisprudencia.
Los reglamentos.

CAPTULO III

3 Sobre las Fuentes Materiales

Las fuentes materiales del derecho, son los actos o hechos pasados de los
que se deriva la creacin, modificacin, o extensin de normas jurdicas.
Tambin se entiende por tales normas a los rganos de los cuales emana las
leyes que componen el ordenamiento jurdico; conocido como rganos normativos
o como facultades normativas; y a los factores histricos que inciden en la
creacin del derecho. De lo anterior se desprenden respectivamente las nociones
de fuentes del derecho en sentido material.
Las fuentes materiales son fuentes de exteriorizacin del derecho; de
dichas fuentes nacen o se crean normas jurdicas que rigen una sociedad en
general.
Se dice pues que es la esencia del nacimiento de la norma jurdica o del
porque la idea de crear una norma.
Segn Abelardo Torre en la dcimo tercera edicin de su libro Introduccin
al estudio del derecho afirma que: Las fuentes materiales o reales, pueden ser
definidas como; los factores y elementos que determinan o al menos condicionan
el contenido de tales normas, estos factores son las necesidades o problemas
(culturales, econmicos, gremiales, etctera.); que el legislador tiende a resolver, y
adems los fines o valores que el legislador quiere realizar en el medio social para
el que legisla.
Cabe hacer notar que tambin influye el factor subjetivo; es decir, la
personalidad misma del legislador o legisladores conformada entre otros
9

elementos. Esta fuente material contribuye no solo a conformar el contenido de la

legislacin, sino tambin de la jurisprudencia.
El legislador estudia el fenmeno social que va a regular, con las
necesidades del grupo:
Formas de conducta que debe regular, factores econmicos, fsicos,
religiosos, morales, histricos y todo lo que influye en la sociedad, es lo que
determina el contenido de la Norma Jurdica para solucionar el conflicto de
intereses que justifican la oposicin de la norma.
Entonces las fuentes materiales del derecho son las fuentes extras
jurdicas:
Los factores.
La circunstancia.
Elementos, que condicionan y determina el contenido de la norma jurdica.
Por otra parte Piccato Rodrguez menciona las fuentes materiales como:
Integracin de acontecimientos o circunstancias prevalecientes en el seno de una
sociedad cualquiera, que deriva de las situaciones que requieren una regulacin
jurdica con orientacin especifica.
Se trata pues de cuestiones de hecho que imponen la necesidad de dar
respuestas normativas a ciertas necesidades sociales.
Alberto Montoro Ballesteros cita que: Las fuentes materiales del derecho
son aquellas designadas por la doctrina como los factores, fenmenos o
acontecimientos, de diferente naturaleza y significacin, que contribuye a
determinar y fijar el contenido de la norma jurdica.
Estas fuentes poseen una significacin fundamentalmente sociolgica,
pudindose reagrupar los factores que la integran, a pesar de su complejidad y
heterogeneidad, en dos grandes grupos:
3.1

Factores de significacin ideal:

Consiste en ideas de carcter poltico, moral, religioso, econmico, etctera.

10

3.2

Factores de significacin real - fctica:

Se trata de fenmenos y acontecimientos de carcter muy heterogneo

polticos (revoluciones, guerras, terrorismos, elecciones), sociales (movimientos

demogrficos, migratorios, criminalidad, paro, conflictividad social), econmicos
(crisis energtica, inflacin, paro), geogrficos (alteraciones climatolgicas,
ecolgicas), etctera. Que influyen, de modo ms o menos inmediatos, en la
determinacin del contenido de las normas jurdicas.
En un poco ms de lectura encontramos a Cristina Portales Trueba quien
menciona que: Las fuentes materiales o reales del derecho son aquellos medios
de expresin del derecho en los que el legislador se inspira para determinar el
contenido de las leyes.
Oscar E. Ochoa expresa que: Es fuente material del derecho todo factor o
elemento que contribuye a fijar el contenido de la norma jurdica, el carcter de las
normas jurdicas, el carcter de las fuentes de esta clase es sociolgico o meta
jurdico y su nmero ilimitado, se citan como tales la naturaleza de las cosas, la
necesidad o la utilidad social, la tradicin, la opinin pblica, etctera.
Para los escritores; la expresin fuentes del derecho es empleada con
tantos significados diferentes que a ha terminado por ser un concepto
prcticamente nulo, y por ello un tanto complejo.
J.A. Santamaria

opina que parece llegada la hora de decir, con toda

franqueza como respeto, que el concepto de fuentes del derecho materiales

constituye uno de los elementos ms perturbadores de cuantos manejan las
ciencias del derecho positivo. Si el valor de un concepto radica en su univocidad y
en su rigor, parece difcil reconocer alguno a esta nocin, a la que es inherente
una abrumadora multiplicidad de significados.
A pesar de lo confuso de este concepto, la utilidad de la nocin se centra en
la inexistencia de efectos normativos especficos derivados de dichas fuentes ya
que aunque los autores que aportan a este concepto no se ponen de acuerdo,
destacan que las fuentes materiales del derecho es el origen de la norma.
Parece que hablar de fuentes del derecho parece aludir a que ellas son algo
diferente del derecho mismo y que este nicamente lo que emana de esas
11

fuentes. El objetivo de este trabajo no es proponer una solucin terica a esta

aparente paradoja, sino. Desde una perspectiva ms modesta, mostrar la utilidad
de una nocin formal de fuente material del derecho para explicar lo que hacen los
juristas en general y, ms concretamente, como se lleva a cabo la produccin de
los materiales jurdicos-normativos.
Es decir que la expresin fuentes del derecho materiales indicar las
diversas formas o categoras que las autoridades normativas deben utilizar para
incorporar al sistema jurdico, los materiales (documentos normativos y
disposiciones) a partir de los cuales el resto de operadores jurdicos (y las mismas
autoridades normativas) deben extraer las normas jurdicas. Por esa razn las
fuentes materiales forman parte en todos los sentidos del derecho mismo. Algunos
autores mencionan como fuente primordial: La Constitucin.
Las fuentes materiales del derecho son los factores que provocan la
aparicin y determinan el contenido de las normas jurdicas. Son las causas
productoras del derecho. Pueden mencionarse entre ellas, adems de las
creencias religiosas y morales, las ideas polticas y sociales, los intereses
econmicos y las circunstancias histricas.

12

CAPTULO IV

4 Sobre las Fuentes Histricas

4.1

Fuentes Histricas del Derecho

Son todos aquellos monumentos, papiros, etctera, que contienen

conceptos, preceptos o normas jurdicas que constituyen antecedentes de nuestro

Derecho; las fuentes histricas son todos los documentos que encierran el texto
de una ley o conjunto de leyes; son documentos que contienen la informacin del
derecho vigente en otra poca, en los cules nos inspiramos para crear una
determinada ley o institucin jurdica.

Son todos los acontecimientos,

documentos, vestigios que en su momento encerraron una norma o ley jurdica y

que le sirve al legislador para crear nuevas leyes.
Son documentos histricos que hablan o se refieren al Derecho. En la
antigedad estos documentos eran muy diversos (papiros, pergaminos, tablillas de
arcilla en las que algunos pueblos estampaban sus leyes y contratos). Se refiere a
las fuentes jurdicas segn su aplicacin en el tiempo. Sern vigentes las fuentes
positivas actuales que no han sido derogados por otra ley o el reglamento que no
ha sido substituido por otro.
Sern histricas las fuentes que han perdido su vigencia y se sitan en la
historia del Derecho Positivo. Es el caso de la recordada Ley de Hidrocarburos de
1945. Tambin del Hbeas Iuris Civile, compilacin Justiniana de la cual arrancan
importantes instituciones jurdicas que han tomado desarrollo a travs de los
siglos.
Por ejemplo:
13

Las leyes de indias

El cdigo de Hammurabi.
La declaracin de los Derechos del hombre y el ciudadano de 1789,
entre otras.
4.2

Criterios para la valoracin de las Fuentes Histricas:

Se puede mencionar cuatro criterios, a tener en cuenta:

El criterio de seguridad.
El criterio de la sucesin de los relatos en el tiempo.
El criterio de lugar.
El criterio de los testigos actuales.
4.3

Elementos Histricos del Derecho.

Ya que se ha definido que las fuentes histricas del Derecho, son aquellos

elementos que permiten reconstruir el proceso de formacin del derecho a travs

de distintas pocas. Se podran decir entonces que, los elementos histricos del
derecho son:
4.3.1 Elementos Directos:
Son los que permiten obtener informacin de forma inmediata, son : normas
escritas, costumbres jurdicas, jurisprudencia, etctera.
4.3.2 Elementos Indirectos:
Son aquellas que permiten complementar o ampliar la informacin obtenida
de los elementos directos, son: las crnicas, testimonios, restos arqueolgicos,
expresiones folklricas, literatura, informes administrativos, memorias, cuentas,
estadsticas, etctera.

14

CAPTULO V

5 Sobre las Fuentes Formales

Las fuentes formales del derecho positivo son los diversos modos como ste
se manifiesta. En ste sentido corresponde tal

denominacin a las normas

jurdicas en relacin a su origen. Algunos autores consideran que tales fuentes no

son las expresiones del derecho sino los actos de creacin del mismo.
5.1

La Ley
Del latn lex, una ley es una regla o norma. Se trata de un factor constante e

invariable de las cosas. En el mbito del derecho, la ley es un precepto dictado por
una autoridad competente.
Una Ley es una regla, una norma que seguir, la cual tiene poder jurdico el
cual es conferido por la autoridad gubernamental a cargo. Por supuesto, no
directamente el Gobernante, sino la parte del gobierno que legisla del Congreso
Nacional. Una Ley es puesta en una sala plenaria, en la que los diputados, y
expositores de la ley, que estn esperando que esta se apruebe hablan y debaten
sobre lo que es la ley en esencia, comparten sus ideas y analizan los efectos de la
misma sobre la nacin que sobre ellos recae una responsabilidad muy importante.
5.1.1 Por qu se crean las leyes?
Las leyes se crean para tener una gua de comportamiento adecuado en una
sociedad. A medida que la sociedad avanza, el derecho crea nuevas leyes para
proteger a un sector, segn el tipo de gobierno varia el sector al que se protege.
Pueden proteger al poderoso, o al vulnerable. Es variable.
15

Ejemplo:
La venta de cocana est penada por la ley
La ley prohbe que una misma persona vote dos veces en la misma
eleccin
Un hombre de bien nunca acta de manera contraria a la ley.
Anbal Torres seala lo siguiente:
En los pases de derecho escrito la ley es la primera fuente formal de l y, por
consiguiente, el modo ms importante en que se manifiestan las normas que
regulan con carcter obligatorio la conducta humana social.
La ley como norma de conducta de carcter obligatorio aparece mucho
antes de que el hombre descubriera la funcin legislativa. Solo el generalizado
respeto de normas comunes permite la existencia pacfica del individuo en
comunidad. Mucho antes de que el hombre desarrollara un lenguaje que le
permitiera impartir de carcter general, el individuo slo era admitido en el grupo
en la medida en que se aviniera a respetar los correspondientes esquemas
normativos, aun cuando stos eran desconocidos por completo, pues el
descubrimiento y la enunciacin de las normas exige no poca habilidad
intelectual. (p.491)
5.1.2 Elementos de la Ley:
Encontramos como elementos de la ley a:
La Norma Jurdica.
La Intervencin de un rgano del Estado.
Dictado y publicacin de la ley, de acuerdo con una regla de jerarqua
superior.
Las simples declaraciones no pueden considerarse como leyes, del mismo
modo que los actos administrativos y las disposiciones que no contienen mandato
alguno. En la dacin de las leyes intervienen los rganos competentes del Estado,
se realiza segn el procedimiento sealado por la constitucin, y su publicacin es
una exigencia que deriva de su generalidad, ya que deben ser conocidas por
todos para obligar a su cumplimiento.
16

5.1.3 Partes de la Ley:

Las leyes comprenden tres partes:
5.1.3.1 La Condicin:
En toda ley se precisa las circunstancias necesarias para su
aplicacin, que constituyen la condicin de la ley.
5.1.3.2 La Disposicin:
Lo que la ley prescribe u ordena es su disposicin.
5.1.3.3 La Sancin:
La consecuencia que ella seala en caso de incumplimiento es la
sancin.
En algunos casos, el de las leyes imperfectas, no existe este tercer elemento.
5.1.4 Importancia de la Ley:
La importancia de la ley se debe, a que consignada en textos escritos ofrece:
Mayor fijeza.
Mayor certeza y seguridad.
Puede ser conocida ms fcilmente por todos.
5.1.5 La Derogacin de una Ley:
Si para la formacin de las leyes se realiza dentro de las pautas que traza la
constitucin de cada Estado; para la derogacin de la ley, en trminos generales,
es el acto que tiene por fin dejarla sin efecto.
La derogacin puede revestir cuatro formas diferentes.
5.1.5.1 La derogacin:
En sentido estricto, consiste en la supresin de una parte de la ley por
mandato de otra ley.
5.1.5.2 Modificacin:
Cuando una parte de la ley es reemplazada por otra.
5.1.5.3 Abrogacin:
Que significa dejar sin efecto toda la ley.
17

5.1.5.4 Subrogacin:
Cuando la nueva ley sustituye ntegramente el texto de la anterior.
Mario Alzamora indica que la derogacin reviste dos modos:
Expresa, se realiza mediante una ley.
Tcita, cuando resulta de la incompatibilidad de la ley anterior con otra
posterior (lex posterior derogat priori).
Tambin seala a Aftalion y Garca Olano, la derogacin tcita se basa en la
aplicacin del principio lgico de no contradiccin, ya que

no pueden ser

simultneamente vlidas normas contradictorias sobre la misma conducta.

5.1.6 La Codificacin de las Leyes:
El Derecho moderno tiende a la codificacin de las leyes.
5.1.6.1 Cdigo:
Es una compilacin de leyes, ordenada y sistematizada, referente a alguna
de las ramas del derecho.
La palabra cdigo proviene de codex, derivada, a su vez, de caudex, que
significa tronco o tabla, con lo que se hace alusin a las tablas en se escriba la
ley.
Las ms grandes codificaciones histricas han sido la del derecho romano
ordenada por el emperador Justiniano, que incorpor en el Corpus Iuris: el Cdigo,
el Digesto o las Pandectas, las Instituciones, Las novelas y una nueva edicin del
Cdigo; las grandes codificaciones espaolas, el cdigo prusiano de Federico
Guillermo II 1794, que comprende todas las ramas del derecho, el Cdigo Civil
Francs de 1804, el de Procedimiento Civil de 1807, el de Comercio de 1807, el
de Instruccin Criminal 1808, el Penal de 1810.
5.1.6.2 Cmo se realiza la codificacin?
El modo como se realiza la codificacin, puede ser:
Privada:
En el caso en que haya sido realizada por juristas sin encargo del Estado.
Oficial:
Si se efecta como tarea del Poder Legislativo, o por las comisiones que el
estado designa.
18

De acuerdo al mtodo, cabe distinguir la que distribuye las leyes segn: su objeto
o segn el tiempo en que fueron dictadas.
De acuerdo a la estructura, la codificacin puede ser por materias o por
instituciones.
5.2

La Costumbre

5.2.1 Qu es la costumbre?
La Costumbre es una forma inicial del Derecho consuetudinario que
consiste en la repeticin constante de un acto que con el paso del tiempo se
vuelve obligatoria y por necesidad, consentimiento.
5.2.2 Elementos de la costumbre
5.2.2.1 El material:
Que consiste en una serie de actos repetidos de manera constante y
uniforme. No es indispensable el largo uso en el tiempo como opinaban los
antiguos juristas, pues, evidentemente hay costumbres de formacin muy reciente
y que, sin embargo, tienen fuerza obligatoria. Pero, en cambio, es necesario que el
uso sea general, es decir observado por la generalidad de las personas.
5.2.2.2 El psicolgico:
Que consiste en la conviccin comn de que se trata de una prctica
obligatoria; los simples usos sociales, que en la opinin general no tienen relieve
jurdico, no pueden considerarse costumbres en el sentido de fuente del derecho.
5.2.3 Caractersticas de la costumbre como fuente del derecho:
5.2.3.1 Espontaneidad
La costumbre jurdica nace de la repeticin de conductas elegidas al azar
por los sujetos, sin ms planificacin y discriminacin de otras conductas posibles.
Savigny la identifica con el espritu del pueblo (Volkgeist).

19

5.2.3.2 Formacin lenta

La costumbre no se estatuye en un momento nico y precisable. Al
contrario es una induccin normativa a partir de la evaluacin de conductas
ejercitadas a lo largo del tipo por una generalidad de sujetos.
5.2.3.3 Autor no conocido
No existe persona a quien atribuir la creacin de la costumbre. Es el grupo
social de que se trate, en su conjunto, el que la convierte en norma
consuetudinaria.
5.2.3.4 Evolucin
Evoluciona a lo largo de su existencia y, eventualmente, sufre un proceso
de metamorfosis que la va transmutando en periodos relativamente largos.
Esta caracterstica limita el uso de la costumbre y obliga a una revisin
cuidadosa de sus requisitos, contenido normativo y adecuacin a la realidad
social, para apreciar cabalmente sus dimensiones normativas en un momento y
lugar dados.
5.2.3.5 Imprecisin
Es difcil de precisar si una prctica reiterada es costumbre jurdica y
determinar con exactitud cul es el contenido normativo exacto de la norma
consuetudinaria.
5.2.4 Requisitos de la costumbre jurdica
5.2.4.1 Uso Generalizado
La costumbre solo puede ser jurdica si la generalidad de los sujetos la
ejercen en su vida real. La generalidad no implica universalidad en el cumplimiento
de la costumbre, basta as que la mayora de los sujetos la cumplan en la mayora
de las circunstancias y no es necesario que todos la cumplan siempre.
Existen 2 grupos de distinciones en materia de generalizacin de la
costumbre.
20

El Primero: en virtud de su alcance territorial y pueden ser costumbre

jurdicas generales o locales.
El segundo: en virtud de su funcionalidad y pueden ser costumbres
jurdicas comunes y especiales.
5.2.5 Tipos de Costumbre Jurdica
5.2.5.1 Costumbre jurdica general:
Es aquella cuyo uso es generalizado en todo el mbito territorial de un
Estado y que, por lo tanto, puede tomarse como una costumbre nacional. Por
ejemplo: las formalidades de los decretos supremos.
5.2.5.2 Costumbre jurdica local:
Se llama a aquella cuyo mbito de vigencia se restringe a una parte del
territorio del Estado, no siendo practicada en otros lugares. Se aplica a los
miembros de la sociedad del espacio territorial donde se desarrolla, mientras
habiten all o, si habitan en otros lugares, cuando haya suficientes razones para
considerar que, sociolgica y culturalmente hablando no han modificado su
concepcin.
Por ejemplo: el servinakuy.
5.2.5.3 Costumbre jurdica comn:
Es aquella que se practica por los sujetos en tanto miembros de una
comunidad social, sin tomar en cuenta otras condiciones particulares.
5.2.5.4 Costumbre jurdica especial:
Es aquella que rige entre grupos humanos que se particularizan por
determinadas situaciones o caractersticas que los individualizan en relacin a los
otros sujetos que conviven en la sociedad.
5.2.6 Conciencia de obligatoriedad
Tambin conocido como opinio iuris u opinio iuris necessitatis. Equivale a
establecer que los sujetos que la practican, tienen que tener conciencia (elemento
21

subjetivo), de que el cumplir de una conducta prescrita por la costumbre es una

necesidad jurdica obligatoria dentro de una sociedad en la que habitan.
5.2.7 Antigedad
Consiste en que la prctica tenga una reiteracin extensa a lo largo del
tiempo dentro del mbito correspondiente (elemento objetivo).
5.2.8 El respaldo de la fuerza del Estado
No es uno de los requisitos sino, ms bien, una consecuencia de los tres
mencionados anteriormente. Lo que hace jurdica a la costumbre no es que el
Estado la respalde. Ms bien ello sucede porque es costumbre jurdica.
5.2.9 Importancia de la costumbre en el sistema jurdico
La costumbre ha sido incorporada en dos aspectos muy importantes
por la Constitucin de 1993:
-Art 139 inc. 8: Al tratar de vacos o deficiencias de la ley, dice que "el juez
no puede dejar de administrar justicia y que en tales casos () deben aplicarse
los principios generales del derecho y el derecho consuetudinario".
-Art 149: Da reconocimiento a las costumbres practicadas en las
comunidades campesinas y nativas siempre que no violen los derechos
fundamentales de las personas.
Tambin dentro del mbito civil de la contratacin.
El art 1362 del Cdigo Civil establece: "Los contratos deben negociarse,
celebrarse y ejecutarse segn las reglas de buena fe y comn intencin de las
partes."
La costumbre es importante para la determinacin del contenido de las
normas estndar. Conceptos como "buena fe", "mala fe", "debidas precauciones",
"actuar de acuerdo a la conducta de un precavido comerciante" o de "un buen
padre

de

familia",

estn

indiscutiblemente

ligados

consideraciones

consuetudinarias.
En materia de Derecho Tributario juegan un papel de suma
importancia los "procedimientos contables generalmente aceptados"
22

As mismo, los mecanismos contables permiten la existencia de una

costumbre segn la cual las rentas personales no se toman por tales.
Es cierto que no puede crearse, ni modificarse, ni suprimirse tributos por
costumbres, pero eso es algo tan cierto como distinto a lo anterior expuesto.
Lo propio ocurre en Derecho Penal.
No se pueden crear ni modificar, ni derogar delitos o penas por costumbre,
pero las costumbre jurdicas atribuibles al acusado s pueden ser determinantes
para apreciar su culpabilidad o para graduarle la pena (Artculos 45 y 46 del
Cdigo Penal).
5.2.10 Prueba de la Costumbre
Para demostrar la existencia real de la norma jurdica consuetudinaria, es
decir, para que conste que rige o que esta vigente, hay que probar el hecho de
que esa costumbre se practica efectivamente. Y en ese sentido es en el que se
dice que la costumbre, a efectos de prueba, se considera como un hecho. Lo cual
es exacto, pues, realmente es que el que la comunidad la observe o no, es
efectivamente un hecho. En efecto, la prueba no se concreta solamente a la
existencia y contenido de la costumbre sino tambin a la demostracin de hecho
de que, en efecto es practicada en el lugar de donde procede la relacin jurdica
que ha dado origen al litigio.
5.2.11 Buenas Costumbres
La apreciacin que califica como buena o como mala a la costumbre es una
teora puramente axiolgica. Una misma valoracin va cambiando su signo de
positivo a negativo, o viceversa, segn las pocas y lugares; los usos, las
costumbres y hbitos que hoy son considerados como deshonestos y atentatorios
contra el honor y la reputacin de la persona, maana pueden ser calificados de
morales sino hasta de necesarios e inexcusables. Sin embargo, como advierte
Borga "Es necesario que por encima de esta mutabilidad de ciertas normas o
cnones, con los que axiolgicamente se califica o descalifica la conducta, existe,
en cambio, valoraciones fundamentales en todos los rdenes jurdicos, que hacen
a la estabilidad de las decisiones en cuanto se inspiran en ideales puros, as los
23

cuales se proyecta en sus valoraciones positivas la conducta de los miembros de

la comunidad.
5.2.12 Relacin entre la Costumbre y la Ley:
Las relaciones que pueden existir entre la costumbre y la ley son de tres
clases:
5.2.12.1

En primer lugar:

La costumbre puede originar una prctica conforme a la ley y se habla en

este caso de consuetudo secundum legem.
Aqu no se plantea dificultad alguna: la costumbre representa entonces una
aplicacin, en gran parte inconsciente, de la norma legal. Pretende llenar un vaco
de la legislacin.
Ejemplo: Hacer cola para el acceso a un servicio.
5.2.12.2

En segundo lugar:

La costumbre puede ser contraria a la ley o consuetudo contra legem.

La costumbre contra la ley, secunda lo mandado por la legislacin,
especificndolo y concretizndolo en una norma operativa.
Ejemplo:

Formatos

especiales

para

decretos

supremos

resoluciones supremas.
Hay autores que operan una subdistincin entre:
Aquella prctica que tiende directamente a sustituir la norma legar por
una regla contraria:
En esta primera hiptesis, se sostiene que se debe rechazar toda
costumbre opuesta o contraria a la ley escrita: sta debe prevalecer por su
carcter preciso y regular, sobre las manifestaciones inciertas de la prctica.
Aquella otra que consiste simplemente en el desuso o no aplicacin
de sus disposiciones:
Es innegable que un nmero considerable de disposiciones legales
arcaicas no se cumplen por las personas obligadas ni tampoco las autoridades
intentan hacer cumplir tales normas.
24

Pero si la norma cada en desuso es susceptible todava de ser aplicada, y

las autoridades se deciden a hacerlo, esa norma conserva su validez y debe ser
acatada. Esta resurreccin de la norma demuestra que el desuso no la deroga ni
la extingue.
5.2.12.3

En tercer lugar:

La costumbre va ms all de la norma legal, regulando un problema que no

est expresamente contemplado ni resuelto por la norma legal, y entonces se
habla de consuetudo prater legem.
En caso de la costumbre praeter legem, es imposible no acudir al autor
francs Geny, que si bien rechaza la costumbre contra legem en sus dos
modalidades, admite la fuerza obligatoria de toda costumbre constituida a la par
de la ley y para suplirla. Seala como ejemplo el uso que transfiere a la mujer
casada el apellido de su esposo que no es slo un uso social sino que ha
adquirido el carcter de un verdadero derecho.
La norma consuetudinaria va contra el texto expreso de una disposicin
legislativa.
Ejemplo: Servinakuy frente al delito de violacin.
5.3

La Jurisprudencia

5.3.1 La Jurisprudencia - Etimologa:

En el vocablo viene de las expresiones latinas: ius (derecho) prudencia
(sabidura).
Significa:
Estudio del derecho -Ciencia del derecho.
5.3.2 Definicin:
Es el conjunto de sentencias que dictan todos los tribunales de la repblica.

25

5.3.3 Sistemas de la Jurisprudencia:

5.3.3.1 Sistema Europeo Continental:
Sistema al que se adhieren las naciones hispanoamericanas por la
influencia del Derecho Romano y del Cdigo Napolenico. Ha seguido la tradicin
del Derecho Escrito.
Se rige por una teora legalista en la cual la Ley es la nica fuente directa,
por la cual la jurisprudencia es indirecta.
5.3.3.2 Sistema Anglosajn:
Propio de Inglaterra, EE.UU. y el common wealth. Est constituido por un
cuerpo de reglas tradicionales establecidas por la costumbre, recogidas y
formuladas por los tribunales de justicia para formar el Derecho Comn (Common
Law).
El derecho de este sistema es esencial y principalmente jurisprudencial ya
que la manera de expresarse una norma jurdica es una sentencia y no en una ley.
El escrito que nace del congreso donde se incorpora la costumbre (common
law). Est formado por decisiones en base a la interpretacin de sentencia que
dictan los tribunales (precedentes legales) los cuales son obligatorios.
La jurisprudencia es fuente directa a menos que exista un impedimento
constitucional.
5.3.4 Doctrina Jurdica o Ciencia del Derecho
5.3.4.1 Doctrina Jurdica:
Es una fuente indirecta, es lo que han escrito los actores sobre el Derecho,
en Roma era fuente directa (senado, juris consultos).
5.3.5 Funciones de la Jurisprudencia:
5.3.5.1 Interpretacin:
Hay dos clases de interpretacin:
Declarativa:
26

Se limita a aplicar la Ley, al decir cual es su sentido (literal, teleolgico,

sistemtico).
Rectificadora:
No atiende a la literalidad de la ley sino que amplia, reduce o transforma el
sentido de la ley para lograr el fin que esa norma propone. La ley es general no es
particular.
5.3.5.2 Adaptacin:
Va adaptando la ley a las nuevas condiciones sociales. El juez elige la
legislacin aplicable y la adapta al caso.
5.3.5.3 Unificacin:
El derecho, al ser aplicado a casos iguales, no debe ser objeto de
interpretaciones diferentes, debe drsele una interpretacin uniforme. Un fallo
dictado por un tribunal solo tiene fuerza obligatoria para el caso planteado y no
para los dems tribunales.
Sin embargo, los jueces y tribunales, en la mayora de los casos tratan de
tener un criterio uniforme y constante en sus decisiones. Las decisiones de los
tribunales superiores no son desacatadas ni contradictorias para los tribunales
inferiores.
Se produce una uniformidad en la manera de aplicar el derecho, unificando
criterios aun cuando no exista obligatoriedad del precedente.
5.3.5.4 Seguridad Jurdica
5.3.6 Precedente Judicial
Es una sentencia o conjunto de sentencias, todas del mismo tenor, que
establecen un principio normativo.
Es obligatorio para las cortes inferiores en el sistema anglosajn y
persuasivo, es decir, merece ser tomado en cuenta para las cortes y tribunales de
distinta jurisdiccin.

27

5.3.6.1 Clasificacin de los fallos de los Tribunales:

En trminos generales los fallos se clasifican en dos grupos, entre los
cuales no existe lmite preciso:
Fallos de Especie:
Constituyen la aplicacin simple de la ley al caso concreto que los origina.
Fallos de Principio:
Estos fallos son los que crean jurisprudencia, interpretan las normas
legales, llenan los vacos de la legislacin y sus resoluciones pueden ser aplicadas
a casos semejantes, para las cuales constituyen verdaderos precedentes.
A

modo

de

ejemplo

encontramos

los

siguientes

antecedentes

jurisprudenciales en nuestra legislacin:

5.3.6.2 Cdigo Procesal Constitucional (Ley 28237 de 31.05. 2014)
Artculo VII.- Precedente - Las sentencias del
Tribunal constitucional que adquieren la autoridad de
cosa juzgada constituyen precedente vinculante cuando
as lo exprese la sentencia, precisando el extremo de su
efecto normativo. Cuando el Tribunal Constitucional
resuelva apartndose del precedente, debe expresar los
fundamentos de hecho y de derecho que sustentan la
sentencia y las razones por las cuales se aparta del
precedente.
Segn ste artculo, encontramos que las sentencias del Tribunal
Constitucional pueden o no constituir precedente vinculante para el propio Tribunal
y dems rganos del Estado. Entonces podemos decir
recogemos de Anbal Torres Vsquez:

lo

siguiente que

constituye precedente constitucional

vinculante, o sea, tiene efecto normativo general y abstracto, la norma jurdica

contenida en la sentencia del Tribunal Constitucional cuando as se exprese en la
propia sentencia, por lo que es de cumplimiento obligatorio para el propio Tribunal
y para todos los jueces del Poder Judicial u otros operadores jurdicos en todos los
casos iguales.(p.517)
28

5.3.6.3 Cdigo Procesal Civil

Encontramos en el artculo 141 de la Constitucin peruana que establece lo
siguiente:
Casacin -

Artculo 141.- Corresponde a la Corte

Suprema fallar en casacin, o en ltima instancia,

cuando la accin se inicia en una Corte Superior o ante
la propia Corte Suprema conforme a ley. Asimismo,
conoce en casacin las resoluciones del Fuero Militar,
con las limitaciones que establece el artculo 173.
Segn sta norma, la Corte suprema es rgano de casacin y rgano de
segunda instancia, segn lo determine la Ley.
En funcin del ya sealado artculo constitucional, se encuentra en el Cdigo
Procesal Civil de 1991, modificado por Ley 29364 en su art. 384 que seala lo
siguiente:
Artculo 384.- El recurso de casacin tiene por fines
esenciales la correcta aplicacin e interpretacin del
derecho objetivo y la unificacin de la jurisprudencia
nacional por la Corte Suprema de Justicia.
Y tenemos tambin:
Artculo 400.- Cuando una de las Salas lo solicite, en
atencin a la naturaleza de la decisin a tomar en un
caso concreto, se reunirn los vocales en Sala Plena
para discutirlo y resolverlo.
La decisin que se tome en mayora absoluta de los
asistentes al Pleno constituye doctrina jurisprudencial y
vincula a los rganos jurisdiccionales del Estado, hasta
que sea modificada por otro pleno casatorio.
Si los Abogados hubieran informado oralmente a la
vista de la causa, sern citados para el pleno casatorio.

29

El pleno casatorio ser obligatorio cuando se conozca

que otra Sala est interpretando o aplicando una norma
en un sentido determinado.
El texto ntegro de todas las sentencias casatorias y las
resoluciones que declaran improcedente el recurso, se
publican obligatoriamente en el diario oficial, aunque no
establezcan doctrina jurisprudencial. La publicacin se
hace dentro de los sesenta das de expedidas, bajo
responsabilidad.(*)

(*) Artculo modificado por el Artculo 1 de la Ley N 29364, publicada el 28 mayo

2009.
El artculo 400 nos indica que antes era necesario convocar a la Sala Plena,
es decir a todos los magistrados supremos titulares; ahora, esto ya no ser
necesario, pues en el texto modificado del Art. 400 del CPC, indica que slo se
tendr que convocar al Pleno de los Magistrados Supremos Civiles. Ante ste
precedente, es de sorprender que no se utilice ste mecanismo para unificar la
jurisprudencia

nacional.

Tal

como

dice

Anbal

Torres

Vsquez:

No

comprendemos por qu la Corte Superior de Justicia de la Repblica no ha

tomado la decisin de llevar a cabo la ms importante, innovadora, y menos
costosa de las reformas que conducira a que el Per cuente con una justicia
predecible que legitimaria al Poder Judicial ante la ciudadana.(pp. 519-520)
5.4

La Doctrina
En la mayor parte de las culturas y a lo largo del desarrollo humano siempre

existe un grupo de personas a las cuales se les efectan consultas sobre los
acontecimientos que han sucedido para poder encontrar respuestas. Este grupo
de personas, normalmente formada por rganos colegiados o grupo de personas
con cierta jerarqua en la sociedad emitan sus opiniones o daban respuesta como
una especie de orculo, el cual era posteriormente aplicado o confrontado con la
realidad.
30

En buena parte de stas se formaban los consejos de ancianos los cuales

a travs de pronunciamientos u opiniones guiaban u orientaban al resto de
personas en diversos aspectos. Eran entonces una especie de expertos.
Siempre ha existido, existe y existirn opiniones contrarias al efectuar
consultas a los expertos ya que stos pueden tener opiniones diversas y
precisamente eso es lo que enriquece el panorama de la doctrina. Estas opiniones
servirn posteriormente para poder argumentar alguna postura que se asuma.
5.4.1 Concepto:
La doctrina comprende el conjunto de

opiniones y argumentos de los

estudiosos del Derecho, como lo son los juristas, abogados, filsofos y todos
aquellos que se dedican al estudio del derecho desde sus diversas perspectivas.
5.4.2 Origen:
Su origen es por aportes sucesivos y fragmentarios de la costumbre, la
jurisprudencia y la ley que se han formado en otros tiempos los derechos
positivos, de los que nuestro derecho moderno ha recogido herencia. Aun cuando
algunos se hallasen ligados a una revelacin religiosa, no han surgido de una
teora previa: a medida que las necesidades sociales determinaban el nacimiento,
las diferentes reglas jurdicas han aparecido en el curso de las edades.
Poco a poco la reflexin se ha empeado y esforzado en reunir entre s por
la lgica estos elementos dispersos. Esta obra no poda ser sino la de
especialistas familiarizados con el razonamiento como con las realidades
prcticas. Por sutil que fue el espritu de los griegos de la antigedad no hicieron
del derecho positivo una ciencia; dejaron a sus filsofos construir ciudades
ideales. En Roma, al contrario se forma una clase de juristas (prudentes) que
comentaron el derecho de su poca, buscaron las razones profundas y se
esforzaron por absolver las cuestiones no resueltas. Sea en sus consultas
(responsa), sea ms tarde en sus tratados y monografas, se elevaron
pacientemente de los casos particulares a las ideas generales y acabaron por
constituir una red de principios y de instituciones que el derecho moderno a
utilizado ampliamente.
31

5.4.3 Nocin de Doctrina:

Esta obra de los jurisconsultos, comentaristas y auxiliares del derecho se
llama la doctrina (jus prudentibus constitutum). En suma es la ciencia del derecho,
sea que emane de juristas puros, sea que emane de sacerdotes dominados por
los dogmas religiosos (talmudistas judos, canonistas catlicos).
Claude Du Pasquier seala :
En la Edad Media, la doctrina, que estaba inactiva desde Justiniano; vuelve
a tomar vida con el primer renacimiento del derecho romano en Boloa en el siglo
XI. A partir de entonces se reconoce una gran autoridad a las opiniones de los
jurisconsultos, por lo menos cuando ellas concuerdan (communis opinio
doctorum). Las costumbres locales suministran un alimento nuevo a la doctrina
desde el siglo XIII. A travs de todos los siglos siguientes ella prepara la
unificacin del derecho francs y la redaccin del Cdigo Napolen.
En nuestros das el trabajo de la doctrina es inmenso: tratados,
exposiciones

didcticas

concebidas

sobre

un

plan

libre,

comentarios,

explicaciones de un texto legal, artculo por artculo, sntesis filosficas u obras

sobre materias especiales salen sin cesar de la imprenta y llenan las bibliotecas;
adems, un gran nmero de revistas con importantes artculos investigan el
pasado, el presente y el porvenir.(p.52)
5.4.4 Caractersticas:
5.4.4.1 Descriptivo:
Presenta la riqueza terica del plexo normativo de un Estado.
5.4.4.2 Cientfico:
Enriquece el derecho mediante su descripcin, explicacin y
sistematizacin.
5.4.4.3 Prctico:
Contribuye a una mejor aplicacin del Derecho.

32

5.4.4.4 Crtico:
Colabora en el perfeccionamiento del orden jurdico.
5.4.5 Cul es la funcin de la Doctrina?
La funcin de la doctrina consiste en escudriar el derecho positivo,
organizarlo en un conjunto coherente y lgico, y tambin en criticarlo y buscar
cmo mejorarlo.
5.4.6 La doctrina es verdaderamente una fuente del derecho?
Es bueno hacerse esta pregunta, puesto que cuesta en cierta medida creer
que opiniones personales que se manifiestan en tantas pginas y que a menudo
se combaten unas con otras, puedan tener la virtud de producir reglas jurdicas.
Evidentemente no podra ponerse sobre el mismo pie de igualdad un texto
de ley y la obra privada de un jurisconsulto. Pero veamos que influencia a tenido la
doctrina en el pasado y ejerce en el presente sobre la elaboracin del derecho.
La Doctrina de por s no permite la creacin del Derecho, solo establece
marcos de entendimiento, sugerencias, opiniones versadas y otros elementos que
nos permitan interpretar el Derecho. Nadie discute la importancia de dicha fuente
de

conocimientos,

pero

su

funcin

no

es

precisamente

la

de

reglar

comportamientos a travs de la introduccin de normas al sistema jurdico, sino la

de servir de soporte interpretativo de las mismas, o inclusive, de materia prima.
Por ejemplo:
Jus Publice Respondendi
En Roma ciertos jurisconsultos recibieron de Augusto el jus publice
respondendi que significaba que sus respuestas a los casos en que eran
consultados tendran fuerza de ley, siendo su opinin obligatoria para los
jueces.
Estos jurisconsultos oficiales, creadores de Derecho, respondan en
escritos firmados y sellados las consultas que les hacan los particulares,
con motivo de una contienda judicial. Tambin acostumbraban a recopilar
sus responsas, y publicarlas, o vincular esas respuestas con casos ficticios,
para ensear a sus discpulos.
33

Los juristas que no tenan el ius publice respondendi tambin podan

asesorar y dar opiniones pero no eran obligatorias, aunque muchas veces
valan por el prestigio del jurista que las emita, como ocurri con Gayo que
no goz del ius publice respondendi.
El Digesto
Encontramos tambin que el principal monumento de la codificacin de
Justiniano, El Digesto, ha recibido fuerza de ley: por consiguiente tena el
mismo valor que un texto legislativo, a pesar de ser una compilacin de
fragmentos diversos, tomados de los juristas de aquella poca.
5.4.7 Influencia de la Doctrina sobre la Legislacin
La influencia de la doctrina sobre la legislacin es un hecho innegable.
Tenemos por ejemplo:
Los redactores del Cdigo Napolen tomaron mucho de Pothier, la gloria
del derecho francs en el siglo XVIII.
Eugene Huber, quien publico sus cuatro volmenes titulados Histoire et
systme du Droit Priv suisse, que fuera una muy buena sntesis de los derechos
civiles cantonales, fue encargado de elaborar el ante proyecto del Cdigo Civil
Suizo.
5.4.8 Influencia de la doctrina sobre la Jurisprudencia
La influencia de la doctrina sobre la jurisprudencia es igualmente muy
importante; es verdad que a veces los tribunales rechazan la solucin preconizada
por una obra de doctrina, ya que es comprensible que el juez guarde su postura,
independencia, respecto de los jurisconsultos; pero el simple hecho de que para
pronunciar una sentencia contraria a una opinin doctrinaria, cree deber refutarla,
indica la autoridad de la teora.

34

CAPTULO VI

6 Conclusiones
Despus de estudiar las fuentes del Derecho, podemos llegar a ciertas
conclusiones, como parte de ellas Claude Du Pasquier nos habla respecto de las
fuentes, los cuales es ineludible mantener separados, mencionaremos tres puntos
a saber:
Cul es la fuente de validez jurdica de todas las normas de un
sistema de Derecho Positivo?
Siempre y necesariamente esa fuente es la voluntad del Estado.
Cules suelen ser en realidad social las instancias productoras de
normas jurdicas?
De

ordinario

encontramos

la

produccin

consuetudinaria,

la

produccin

jurisprudencial y la autonoma de la voluntad, contratos, testamentos, etctera.

Situados en un determinado ordenamiento, esto es, dentro del
derecho de un pas en cierto momento histrico, se pregunta Cules son en
l las instancias productoras de normas jurdicas?
Indagando qu es lo que dicho ordenamiento dispone sobre esto.(p.59)
6.1.1 Carcter Mixto de Ciertas Fuentes
En la historia del derecho se encuentra a menudo fuentes mixtas cuyo
carcter compuesto las relaciona a la vez a uno u otro de los tipos que
hemos distinguido.

35

Por tanto podemos decir que hay fuentes que se relacionan entre ellas; Claude du
Pasquier menciona que : Lambert ha mostrado qu vnculos estrechos unen a la
costumbre y la jurisprudencia asegurando sta la actuacin de aquella.(p.58)
Finalmente podemos decir que:
Las fuentes del derecho son la base para la creacin de normas jurdicas,
las cuales presentan distintas clasificaciones tomando en cuenta diferentes
enfoques.
Las fuentes histricas del derecho vienen a ser las fuentes del derecho
propiamente dichas, mismas que han sido ubicadas en espacio y tiempo por
diversos autores y por distintas naciones, ello ayuda a comprobar su evolucin y
efecto en la sociedad.
La clasificacin de las fuentes del derecho permite precisar con exactitud la
distribucin de las fuentes en funcin del criterio de los autores.
Las fuentes no jurdicas, a pesar de no sustentar base jurdica, permite
relacionar al derecho con otras ciencias y su influencia es vigente en el mbito
jurdico.

36

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