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Interpretando o direito como um paradoxo:

observaes sobre o giro hermenutico


da cincia jurdica
Juliana Neuenschwander Magalhes*

I
O tema dos paradoxos h muito vem desafiando a cincia1.
As mais grandiosas construes da tradio do pensamento
jurdico surgiram, exatamente, como respostas tericas ao en
contro desta com os paradoxos do direito. Respostas que evi
tam um confronto do direito com seus prprios paradoxos e
por isso, desempenham um importante papel criativo no siste
ma: tomam possveis decises em contextos em que as condi
es parecem ser mais favorveis a uma no-deciso.
A noo de soberania, com a qual se pretendeu explicar a
gnese do direito e do Estado desde o sculo XVI, um bom
exemplo de estratgia para a ocultao de paradoxos. Com a in
troduo do conceito de soberania pretendeu-se oferecer um
fundamento poltico ao direito. O direito funda-se numa vonta
de soberana que, por sua vez, no se pode deixar limitar juridi
camente: o rei no pode estar sujeito s leis que ele mesmo fez,
o que seria uma contradio lgica - nulla obligatio consistere potest, quae a voluntate promittentis statum c a p i t assim
como o papa no ata jam ais suas prprias mos, como dizem

* Professora da Faculdade de Direito da Universidade Federal de Minas


Gerais.
1. GENOVESE, Figure deiparado.s.so.

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HERMENUTICA PLURAL

os canonistas, tampouco pode um prncipe soberano atar as suas,


ainda que o quisesse2. Em suma: Bodin constri a noo de
soberania como absoluta, no porque este seja um poder ilimi
tado (os vnculos externos, como o Direito Natural ou a colre
publique, permanecem), mas sim porque logicamente impos
svel um soberano vincular-se a si mesmo. Para evitar o para
doxo, surge o conceito de uma soberania que se pretende abso
luta. Mais tarde, quando se torna necessrio um vnculo especi
ficamente jurdico ao poder poltico - uma vez que aquele po
der ilimitado revelara-se tanto mais forte quanto mais limitado
fosse - , o paradoxo reformulado na forma de uma soberania
constitucionalmente fundada - pouvoir constitaant
ou seja,
no direito ilimitado que tem o direito de se autolimitar.
O direito funda-se num paradoxo: o paradoxo da unidade
da diferena entre direito e no-direito. Essa diferena - entre
aquilo que, na sociedade, no direito e aquilo que, na socie
dade, direito - na histria das teorias jurdicas m anifestouse/ocultou-se de diversas formas, ou seja, atravs da introdu
o de assimetrias tais como Direito Natural/Direito Positivo,
ser/dever-ser, princpios/regras, etc. Referncias externas ao di
reito, clssicas na teoria jurdica, tais como a Natureza, Reli
gio (Deus), Moral (Razo), Poltica (Soberania), etc., funcio
nam como uma espcie de interrupo da circularidade na qual
se funda o direito: o direito que tem o direito de dizer o que
direito e o que no direito.
Toda vez que as modalidades da auto-reflexo do sistema
jurdico se viram confrontadas com a circularidade constituin
te do direito, tratou-se de inventar frmulas que apresentem,
para alm da tautologia do crculo, um fundamento ltimo para
o direito. No entanto, estas estratgias so precrias e artifi
ciais, no sentido de que no descrevem a realidade do modo
em que, na sociedade, se produz e, portanto, se autolegitima o
direito da sociedade. Elas apenas encobrem esta realidade que,
tal como , no pode ser observada pelas teorias jurdicas,

2. BODIN, Los seis libros de la republica, I, VIII.

PERSPECTIVAS TERICAS

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comprometidas com a decidibilidade dos conflitos atravs


do direito: o direito opera no sentido de produzir decises jurdi
cas, mas no pode, a cada deciso, confrontar-se com a questo
relativa sua legitimidade - ao direito do direito - para faz-lo.
Ocorre que, mais cedo ou mais tarde, os artifcios criados
pelas teorias tm sua plausibilidade exaurida, e o paradoxo, la
tente, volta a aparecer. Assim ocorreu com a mscara da sobe
rania, assim ocorreu com a precria metfora do contrato social,
com a anterioridade dos direitos naturais diante daqueles ditos
positivos, com a pressuposio da norma fundamental kelseniana e, tambm, com as tentativas de fundar o direito, visto
como um texto, nos mais diversos contextos. Toda vez que uma
mscara cai, os limites das teorias tomam-se bastante eviden
tes, ou seja, o paradoxo, que permanecia latente por detrs da
queles artifcios, volta a aparecer. Uma nova estratgia, ento,
tem de ser inventada.
Com este propsito, no sculo XX tornaram-se bastante
difundidas distines que vm ocultar o fato de que normas
jurdicas sejam socialmente construdas como fatos sociais que,
por sua vez, manifestam-se tambm como normas jurdicas:
ser/dever-ser, faticidade/validade, princpios/regras ou,
ainda, princpio/conseqncias. Aqui, a referncia ao siste
ma da cincia acabou por impor tal distino como necessria
para a construo de um conhecimento propriamente cientfi
co do direito, ao preo do isolamento e, portanto, tambm da
construo do direito como objeto de uma Cincia Jurdica.
O pensamento positivista resultou no principal produto da
conscincia, adquirida somente no sculo XIX, da historicida
de do direito. Nos dois ltimos sculos, esta materialidade do
direito foi progressivamente ocultada, na tradio da Teoria Ge
ral do Direito, pela viso do direito, como objeto do conheci
mento cientfico, como a forma de um dever-ser esvaziado
de qualquer contedo. Desta forma, a percepo da positividade, juridicidade e contingncia como caractersticas do direito
moderno tom ou possvel a formao da moderna cincia jur
dica, ao preo de se esvaziar o direito, enquanto positivo e ju
rdico, de toda contingncia.

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HERM ENUTICA PLURAL

Afastar a contingncia significava eliminar toda a proble


mtica ligada extrema variabilidade do direito sob o plano do
contedo, antepondo-se a esta labilidade do direito, num pri
meiro momento, dogmas como certeza do direito, justia
da deciso, no-discricionariedade dos juizes para, depois,
retirar-se do campo do conhecimento cientfico do direito exa
tamente este tipo de questo. Assim, no discurso desta Cincia
do Direito de carter formal, a interpretao jurdica tornou-se
um momento particularmente incmodo do direito. Nestas
teorias, o problema da interpretao foi tratado de dois modos:
numa primeira direo, pretendeu-se reduzir o processo interpretativo, tambm, a uma forma, ou seja, ao formalismo dos
procedimentos interpretativos metodicamente garantidos (Es
cola da Exegese; Jurisprudncia dos Conceitos); ao passo que,
numa segunda direo e de certa forma j se apontando para os
caminhos trilhados pela Hermenutica Jurdica, simplesmente
o problema da interpretao foi descartado do campo da Cin
cia Jurdica, exatamente por considerar-se que a interpretao,
por si, no se deixa reconduzir forma do dever-ser.
O pensamento positivista, ao esvaziar o direito de todo
contedo, ou seja, ao partir do problema da contingncia para
negar a prpria contingncia, acaba por jogar o direito na indeterminao. O problema dos limites do direito e dos riscos de
um direito ilimitado torna-se a questo central do debate ju r
dico de meados do sculo XX. A resposta ao mal-estar de
um positivismo que passa a descrever o direito como uma for
ma desprovida de qualquer contedo - o que significa que, a
princpio, tudo pode ser jurdico - deu-se a partir de vrias fren
tes, recorrendo-se a modelos derivados das cincias sociais e
da filosofia. Um objetivo comum foi perseguido por essas di
versas disciplinas: era necessrio procurar o fundamento do
direito para alm de sua positividade. Se, para Kelsen, o pro
blema da interpretao foi propositadamente deixado de lado,
para o pensamento posterior este passou a ser o centro da pr
pria concepo de direito. Nisso consistiu a chamada virada
hermenutica da Teoria Jurdica: o direito visto como uma
prtica interpretativa.