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ESCOLA SUPERIOR DA MAGISTRATURA DO ESTADO DE GOIÁS DIREITO PROCESSUAL CIVIL RECURSOS CÍVEIS PROFESSOR ALDO SABINO

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DIREITO PROCESSUAL CIVIL

RECURSOS CÍVEIS

PROFESSOR ALDO SABINO Atualizada até 04 de outubro de 2010. Incluindo várias questões de concursos nas notas de rodapé. De acordo com as Leis 11.969/2009 (“carga rápida”), 12.016/2009 (nova “Lei do Mandado de Segurança”) e Lei 12.322/2010 (agravo “nos próprios autos” ao STF e ao STJ).

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Currículo do autor

a) Graduação:

2

Bacharel em direito pela Universidade Católica do Estado de Goiás

(conclusão em 1997).

b) Pós-graduação:

Especialista em Direito Civil e em Direito Processual Civil pela Faculdade Anhanguera (conclusão em 2002).

c) Atividade Profissional:

No âmbito privado, é professor da Escola Superior da Magistratura do Estado de Goiás (nas áreas de Direito Processual Civil e Direito Eleitoral), do Curso IGDE (Direito Processual Penal), do Curso Juris (Direito Processual Penal) e do Curso Aprobatum-ANAMAGES/MG (Direito Processual Civil).

É professor convidado de pós-graduação da Universo, da Uni- Evangélica (Anápolis) e da Universidade Federal de Goiás.

Na área pública, após concurso público, exerceu o cargo de Promotor de Justiça no Estado de Goiás de 1997 a 1999, quando logrou aprovação em certame para ingresso na magistratura do mesmo Estado.

Atualmente, é Juiz de Direito titular do 2 o Juizado Especial Cível da Comarca de Anápolis, é Presidente da 2ª Turma Recursal Cível-Criminal da 3ª Região do Estado de Goiás e exerce a função de Juiz Eleitoral.

d) Obras Jurídicas Publicadas:

É autor das obras jurídicas “Manual de Processo Civil” (AB Editora, 2ª Edição, 2008) e “Direito Processual Penal” (IEPC Editora, 2ª Edição, 2006).

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Sumário breve:

3

CAPÍTULO I TEORIA GERAL DOS RECURSOS

04

CAPÍTULO II APELAÇÃO

37

CAPÍTULO III AGRAVO

46

CAPÍTULO IV EMBARGOS INFRINGENTES

56

CAPÍTULO V EMBARGOS DE DECLARAÇÃO

60

CAPÍTULO VI RECURSO ORDINÁRIO

65

CAPÍTULO VII RECURSO ESPECIAL E RECURSO EXTRAORDINÁRIO

69

CAPÍTULO VIII EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA

78

BIBLIOGRAFIA

82

NOVA LEI DO MANDADO DE SEGURANÇA (12.016/2009)

84

LEI DA “CARGA RÁPIDA” (11.969/2009)

89

LEI DA PRIORIDADE DE TRAMITAÇÃO (12.008/2009)

90

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DIREITO PROCESSUAL CIVIL

CAPÍTULO I TEORIA GERAL DOS RECURSOS

1.

NOÇÕES:

Recurso é “o remédio processual que a lei coloca à disposição das partes, do Ministério Público ou de um terceiro, a fim de que a decisão judicial possa ser submetida a novo julgamento, por órgão de jurisdição hierarquicamente superior, em regra, àquele que a proferiu”. 1

O recurso funciona como uma espécie de pedido de continuidade

da ação formulado pela parte vencida, visando a revisão criteriosa daquilo que foi objeto

de julgamento e terminou lhe causando prejuízo.

Mas as decisões judiciais, observe-se bem, podem ser impugnadas não só por intermédio de recursos (exs.: recurso ordinário, agravo, embargos infringentes, recurso especial etc.), mas também por meio das chamadas ações autônomas de impugnação” (exs.: ação rescisória, mandado de segurança, embargos de terceiro, ação declaratória etc.).

Não que haja uma opção à disposição da parte para manejar um ou outro instrumento jurídico.

Em geral, a lei prevê um recurso determinado para atacar cada decisão judicial, ficando a parte sujeita a essa imposição (ex.: da sentença cabe apelação, nos termos do art. 513). Todavia, quando a lei não prevê recurso (ou proíbe o mesmo 2 ), quando a decisão é teratológica ou mesmo quando esta já transitou em julgado (isto é, quando o prazo de recurso já se esgotou) poderá ser adequado o manejo das ações autônomas.

A parte prejudicada, destarte, diante de uma decisão ou se vale da

interposição de recurso nos casos legais, ou, na impossibilidade jurídica deste, lança mão de outras medidas judiciais cabíveis e com poder de alteração do julgado.

Embora ambos visem modificar uma decisão judicial, os recursos não se confundem com as ações autônomas de impugnação. É que os recursos atacam a decisão no mesmo processo em que foi proferida, mantendo a relação jurídico-processual originária (os recursos prolongam a litispendência, conforme veremos à frente); já as denominadas ações autônomas de impugnação instauram um novo processo, criando uma nova relação jurídico-processual que objetiva discutir a decisão jurisdicional (exs.:

ação rescisória, mandado de segurança, 3 embargos de terceiro etc.), inaugurando inclusive

1 Nery Junior, Princípios fundamentais: teoria geral dos recursos, p. 173-174.

2 Um bom exemplo dessa proibição recursal se tem no art. 527, parágrafo único, com redação outorgada pela Lei 11.187/2005.

3 O mandado de segurança somente é admitido contra uma decisão judicial (a) quando ela for irrecorrível (ex.: decisão interlocutória proferida por juiz do Juizado Especial Cível), (b) quando ele (o mandado de segurança) for utilizado para conferir potência (efeito suspensivo) a recurso que não a tenha ou, então, excepcionalmente, (c) quando a decisão judicial for teratológica (absurda, manifestamente abusiva, incompreensível); caso ele seja impetrado contra ato de juiz de primeira instância, será julgado pelo Tribunal de Justiça, pela Turma Recursal (JEC) ou pelo Tribunal Regional Federal, conforme o caso.

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novos autos (ex.: a ação rescisória é aforada originariamente num tribunal, inaugura nova relação jurídico-processual, diversa da original e se instala em novos autos, fisicamente falando).

A par disso, os recursos pressupõem decisão não transitada em julgado, ou seja, devem ser interpostos antes do fim do prazo marcado na lei (e isso é óbvio), sob pena de preclusão. As ações autônomas, diversamente, não exigem (de regra) esse requisito, havendo até uma delas que pressupõe justamente o trânsito em julgado da decisão que se pretende impugnar. Refiro-me aqui especificamente à ação rescisória, que somente cabe contra a sentença de mérito já transitada em julgado, nunca antes disso (art.

485).

O assunto será abordado com mais profundidade em sala de aula.

2. OS SUCEDÂNEOS RECURSAIS:

A par dos recursos e das ações autônomas de impugnação, a

doutrina também comenta a existência de uma terceira categoria denominada de sucedâneos recursais” (José Frederico Marques).

Os sucedâneos recursais nem são recursos (porque não são previstos como tal pela lei federal), nem são ações autônomas (pois não inauguram uma nova relação processual), tratando-se de instrumentos geralmente previstos em lei (mas nem sempre) que permitem a revisão de uma decisão judicial pelo próprio prolator ou por outro órgão superior.

Encontram-se nessa moldura jurídica o pedido de reconsideração, a devolução obrigatória (CPC, art. 475) e o pedido de suspensão de segurança (Lei 12.016/2009, art. 15), que atacam decisão judicial, mas, reitere-se, não são nem recursos, nem ações autônomas de impugnação (Didier Jr).

3. NATUREZA JURÍDICA DO RECURSO:

O recurso é uma faculdade, (a) um ônus da parte, 4 cuja interposição

só lhe pode trazer benefícios, arcando, de outro lado, a mesma com os prejuízos

processuais de sua não utilização.

Sob outra ótica, recurso deve ser encarado como (b) um prolongamento do procedimento, “funcionando como uma modalidade do direito de ação exercido no segundo grau de jurisdição”, 5 sendo este o entendimento dominante na doutrina acerca da natureza jurídica do instituto. 6

Aliás, esse fator de “prolongamento da mesma relação processual distingue os recursos das chamadas ações autônomas de impugnação”, 7 as quais geram uma nova relação jurídico-processual, como fiz questão de esclarecer anteriormente.

4 Wambier, Curso avançado de processo civil, v. 1, p. 564 e Teodoro Júnior, Curso de direito processual civil, v. 1, p. 549.

5 Nery Junior, Princípios fundamentais, p. 187.

6 Orotavo Neto, Dos recursos cíveis, p. 15 e Nelson Luiz Pinto, Manual dos recursos cíveis p. 23.

7 Orotavo Neto, Dos recursos cíveis, p. 11.

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Para Nelson Luiz Pinto, enfim, o recurso é mesmo “uma extensão do direito de ação ou de defesa, e, portanto, apenas prolonga a vida do processo e a litispendência existente, dentro da mesma relação processual”. 8 Em síntese, o recurso é um ônus, mas é também um fator de prolongamento da relação processual instalada originariamente.

4. OBJETIVOS RECURSAIS:

Os recursos podem ter por objetivo (a) a anulação da decisão (quando se afirma que houve error in procedendo), (b) a reforma da mesma (quando se alega que ocorreu error in judicando) ou (c) o simples esclarecimento (ou integração) do ato decisório objurgado. 9

Segundo ensina Nelson Luiz Pinto, o error in procedendo constitui-se num vício de procedimento que justifica a invalidação da sentença pelo tribunal”. O juiz em casos que tais não observa a forma correta de proceder, deixando ele que o feito corra sem proclamar eventual nulidade ou sem observar formalidade essencial (exs.: juiz lança sentença levando em conta documento novo sem que tenham as partes tenham tomado conhecimento dele; juiz profere sentença de procedência sem apreciar o pedido da parte ré de produção de provas orais sobre fatos controvertidos; juiz prolata sentença sem fundamentação etc.).

Nesta hipótese, a parte recorrente postulará em seu recurso “não a reforma e a substituição da sentença, mas sua invalidação pelo tribunal”, 10 devolvendo-se, em geral, os autos ao juízo de origem, a fim de que se corrija o defeito formal e se profira nova decisão.

Diversamente, ocorrerá o chamado error in judicando quando o juiz se manifestar expressamente sobre a questão (processual ou substancial), mas seu julgamento padecer de injustiça. A decisão atacada aqui não padece de nulidade (o juiz observa a forma correta de proceder), mas é injusta (o juiz não analisa bem os fatos, as provas ou o direito aplicável).

Em tal caso a decisão contém um erro de apreciação do julgador, o que abrange pelo menos três situações distintas, quais sejam, (a) a má aplicação da lei, (b) a afronta direta ou indireta à norma, ou (c) a má interpretação das provas e dos fatos da causa. 11

Ainda de acordo com o doutrinador acima citado, referido vício de julgamento (error in judicando) pode decorrer tanto na apreciação e resolução da questão de mérito (exs.: juiz profere sentença em ação de investigação de paternidade privilegiando a prova testemunhal em detrimento do exame de DNA; juiz, mesmo diante da existência da prova cabal da culpa do réu, deixa de condená-lo ao pagamento da indenização postulada pelo autor etc.), como de uma questão meramente processual (exs.: má avaliação da preliminar de ilegitimidade passiva articulada pelo réu; equívoco no julgamento do

8 Manual dos recursos cíveis, p. 23.

9 Note-se, porém, que apenas os dois primeiros (anulação e reforma), segundo Wambier, constituem objetivos típicos dos recursos; este último (o pedido de esclarecimento) é considerado por ele como objetivo atípico dos recursos (Curso avançado de processo civil, v. 1, p. 565).

10 Nelson Luiz Pinto, Manual dos recursos cíveis, p. 93.

11 Nelson Luiz Pinto, Manual dos recursos cíveis, p. 94.

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incidente de impugnação ao valor da causa; erro no julgamento da exceção de incompetência relativa etc.).

Em qualquer destes casos, o recorrente postulará em seu recurso a reforma da decisão e a substituição da mesma pelo próprio tribunal, que ditará uma nova solução para a questão (art. 512); em tal caso, o próprio tribunal poderá dar uma nova conclusão para o caso.

Enfim, fala-se em pedido de “esclarecimento” ou de “integração” da decisão quando ela padecer de omissão, contradição ou obscuridade, caso específico em que serão admissíveis os embargos de declaração (arts. 535 a 538).

5. OBJETO DOS RECURSOS:

Somente as decisões judiciais, consideradas como gênero que abrange as decisões interlocutórias, as sentenças (terminativas e definitivas) e os acórdãos, são suscetíveis de ataque por recurso, sendo este o seu objeto.

São, de outro lado, irrecorríveis os despachos (art. 504), salvo se ele for teratológico e cause evidente prejuízo para a parte, caso em que se convolará em decisão interlocutória, passível naturalmente de impugnação por meio de agravo.

Com efeito, para Nelson Nery Junior o simples fato de causar prejuízo à parte converte o despacho em decisão interlocutória, que passa a ser impugnável pelo agravo. Assim, o despacho na visão de referido autor é sempre irrecorrível e quando eventualmente cause prejuízo à parte terá natureza de decisão. 12

Entendimento diverso tem Nelson Luiz Pinto, para quem o despacho neste caso não se convola em decisão, continuando a ser mesmo um “despacho”, mas recorrível “pelo regime jurídico da decisão interlocutória, através de agravo”. 13

Embora entenda que a primeira corrente é mais plausível (e também mais adotada na doutrina pátria), admito que na prática a adoção de um ou de outro entendimento é irrelevante, posto que a conseqüência jurídica será exatamente a mesma, isto é, a permissão de impugnação do despacho danoso pelo agravo.

Convém lembrar que há quem entenda que os despachos, embora irrecorríveis, são subordinados aos embargos de declaração, desde que omissos, contraditórios ou obscuros.

6. RECURSOS EXISTENTES NO PROCESSO CIVIL:

Estão previstos no Código de Processo Civil como recursos a apelação (arts. 513-521), o agravo (arts. 522-529), os embargos infringentes (arts. 530- 534), os embargos de declaração (arts. 535-538), o recurso ordinário (arts. 539-540), o recurso especial, o recurso extraordinário (arts. 541-545) e os embargos de divergência (art. 546).

12 Código de processo civil comentado, 2002, p. 840. No mesmo sentido, Wambier (Curso avançado de processo civil, v. 1, p. 568). 13 Manual dos recursos cíveis, p. 28.

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Existem também recursos previstos em leis especiais como (a) o recurso inominado (Lei 9.099/1995, art. 41), (b) os embargos infringentes fiscais (Lei 6.830/1980, art. 34), (c) os embargos de divergência previstos na Lei Complementar 35/1979 (art. 101, §§ 1 o e 3 o , alínea „a‟) e (d) o pedido de uniformização de interpretação de lei federal insculpido no art. 14 da Lei 10.259/2001 (Lei dos Juizados Especiais Federais) e agora mais recentemente nos arts. 18-19 da Lei 12.153/2009 (Lei dos Juizados Especiais da Fazenda Pública Estadual, Distrital e Municipal).

7.

CLASSIFICAÇÕES MAIS COMUNS:

7.1.

QUANTO AO MOMENTO:

No que tange ao momento da interposição, o recurso pode ser

principal ou adesivo.

Principal é o recurso interposto dentro do prazo ordinário que a

parte detém para tal.

Adesivo é aquele interposto em caso de sucumbência recíproca na segunda oportunidade recursal prevista, que é o momento para apresentação das contra- razões (art. 500, inciso I). O recurso adesivo será objeto de estudo mais aprofundado adiante.

7.2. QUANTO À FUNDAMENTAÇÃO:

Sob esta ótica, o recurso poderá ter fundamentação livre ou vinculada. Nos recursos de fundamentação livre basta que a parte preencha os requisitos ordinários de admissibilidade (prazo, preparo, legitimidade, interesse, etc.) para sua remessa à instância superior (exs.: apelação, agravo, recurso ordinário) e para seu conseqüente conhecimento.

Já nos recursos de fundamentação vinculada a motivação da inconformidade deve obedecer aos requisitos gerais, mas também aos específicos constantes na lei ou na Constituição Federal e esses requisitos geralmente são bem rigorosos , sob pena de não recebimento ou não conhecimento.

O recurso especial e o recurso extraordinário estão nessa última categoria, posto que somente são recebidos e conhecidos quando o recorrente demonstra o preenchimento dos requisitos estritos previstos nos arts. 102, inciso III (em rápida síntese, a violação constitucional), e 105, inciso III (em suma, a mácula à Lei Federal), da Constituição Federal, respectivamente.

7.3. QUANTO AOS EFEITOS:

Levando-se em conta os seus efeitos, os recursos podem ainda ser classificados como suspensivos ou não suspensivos. Serão suspensivos (“recursos potentes) ou não suspensivos (“recursos impotentes), conforme impeçam ou não a execução do julgado na sua pendência na instância superior.

São recursos tipicamente suspensivos, por exemplo, a apelação (art. 520) e o recurso ordinário (art. 540), visto que impedem como regra a efetivação provisória do que consta no ato recorrido na sua pendência.

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De outro lado, são recursos não suspensivos o agravo (art. 527, inciso III), o recurso especial e o extraordinário (art. 542, § 2º). Em geral, esses recursos impotentes admitem que a decisão recorrida seja efetivada provisoriamente na sua pendência.

7.4. QUANTO AO OBJETO TUTELADO:

Sob essa ótica, poderão ser ordinários (apelação, agravo etc.) ou extraordinários (recurso especial e extraordinário), conforme defendam diretamente o direito subjetivo da parte (admitindo a discussão de matérias fáticas) ou o direito objetivo (inadmitindo a discussão de matérias fáticas 14 ).

8. REQUISITOS DE ADMISSIBILIDADE DOS RECURSOS:

Requisitos de admissibilidade são os pressupostos básicos que um recurso deve preencher para que o órgão revisor um Tribunal de Justiça ou um Tribunal Regional Federal, por exemplo possa apreciar o seu mérito.

Em termos mais simples, assim como a ação está subordinada a condições (“condições da ação”) e o processo está sujeito a diversos pressupostos (“pressupostos processuais”), sob pena de extinção do mesmo sem resolução de mérito (art. 267, incisos IV e VI), os recursos também têm seu conhecimento subordinado a requisitos de admissibilidade, como o interesse do recorrente (só aquele que saiu vencido na causa pode recorrer), o preparo (pagamento das despesas exigidas para recorrer) e a tempestividade (interposição do recurso no prazo previsto em lei).

Greco Filho, com sua costumeira didática, chega a sustentar que os pressupostos dos recursos “não são mais do que as condições da ação e os pressupostos processuais reexaminados em fase recursal e segundo as peculiaridades dessa etapa do processo”. 15

São várias as classificações criadas pela doutrina nacional para os pressupostos ou requisitos recursais, contudo, a mais didática é a que os subdivide em subjetivos e objetivos. 16

Os requisitos recursais subjetivos são aqueles que dizem respeito à pessoa do recorrente, abrangendo a legitimidade e o interesse recursal.

Já os pressupostos objetivos “dizem respeito ao recurso em si mesmo”, 17 e englobam a adequação, a recorribilidade, a tempestividade, o preparo e a regularidade formal.

14 Súmula 7, do STJ: “A pretensão de simples reexame de prova não enseja recurso especial”.

15 Direito processual civil brasileiro, v. 2, p. 266. 16 Esta subdivisão é adotada tradicionalmente por Moacir Amaral Santos (Primeiras linhas de direito processual civil, v. 3, p. 85), Vicente Greco Filho (Direito processual civil brasileiro, v. 2, p. 266) e Humberto Theodoro Júnior (Curso de direito processual civil, v. 1, p. 555), entre outros. Recomenda-se, contudo, a análise da interessante classificação capitaneada por Barbosa Moreira (O novo processo civil brasileiro, p. 135), que considera a existência de pressupostos recursais intrínsecos (atinentes à própria existência do direito de recorrer) e extrínsecos (relativos ao exercício do direito de recorrer), que muito pouco se divorcia da referida no texto principal.

17 Amaral Santos, Primeiras linhas de direito processual civil, v. 3, p. 85.

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Por ser essencial à compreensão da matéria, passo ao exame individualizado de cada um deles adiante, iniciando pelos requisitos subjetivos (legitimidade recursal e interesse recursal) e passando aos requisitos objetivos (adequação, recorribilidade, tempestividade, preparo e regularidade formal).

8.1.

REQUISITOS SUBJETIVOS:

8.1.1.

LEGITIMIDADE:

Nos termos do art. 499 do Código de Processo Civil, o recurso somente pode ser interposto pela parte vencida (autor, réu, interveniente, litisconsorte, arrematante etc.), pelo terceiro prejudicado (aquele que tem interesse jurídico na alteração da decisão, mas não participou da relação jurídico-processual) 18 e pelo Ministério Público.

Esclareça-se desde logo que o recurso do terceiro prejudicadoé uma modalidade facultativa de intervenção de terceiro, somente admissível quando esse (o não-parte) demonstre a existência do “nexo de interdependência” (art. 499, § 1 o ) entre o seu prejuízo e a sentença (o prejuízo é uma conseqüência da sentença).

Diz-se que referido instituto constitui uma faculdade porque o terceiro bem poderá, ao invés de se valer do recurso regulado no art. 499, § 1º, utilizar originariamente os meios autônomos de impugnação para defender seu direito, 19 como o ajuizamento de embargos de terceiro, de ação declaratória ou até mesmo de um mandado de segurança (STJ, Súmula 202).

De acordo com a doutrina predominante qualifica-se como terceiro juridicamente interessado a recorrer aquele que poderia ter se habilitado como assistente, simples ou litisconsorcial, mas não o fez até a sentença (art. 50), 20 como seria o caso do herdeiro não integrado à relação processual que recorre para afastar a condenação do espólio ao pagamento de dívida. 21

Defendo, porém, o posicionamento de que deve se dar uma interpretação mais ampla ao instituto, permitindo-se o recurso não somente do chamado “assistente atrasado” (exemplo citado acima), mas também daquele que poderia ter sido denunciado da lide, ou chamado ao processo (mas que não foi), entre outros que sejam

18 Amaral Santos, Primeiras linhas de direito processual civil, v. 3, p. 94 e Gilson Delgado Miranda (Marcato, p. 1526).

19 Cf. Marcato, Código de processo civil interpretado, p. 1526.

20 Cf. Nery Junior (Código de processo civil comentado, 2006, p. 717), Gilson Delgado Miranda (Marcato, Código de processo civil interpretado, p. 1526) e Nelson Luiz Pinto (Manual dos recursos cíveis, p. 63).

21 Essa foi uma das questões da 2ª Fase do Concurso para ingresso na magistratura do Estado de Goiás do ano de 2006 (valendo 2,0 pontos), vejamos: “Ulisses, irmão de Orestes, ajuizou em face deste com o objetivo de reaver determinado bem, sob fundamento que é titular do domínio. No primeiro grau o pedido foi julgado procedente. Hermes, irmão dos contendores, interpõe recurso na qualidade de terceiro prejudicado, a fim de que não seja reconhecido o direito de Ulisses, mas o seu. Argumenta que o bem objeto da demanda lhe pertence, pois o adquiriu com recursos próprios, através de venda e compra celebrada com Zeus. Indaga-se: Hermes está legitimado a recorrer? Justifique” (aparentemente, o examinador pretendia que o candidato respondesse que o recurso de terceiro prejudicado previsto no art. 499, § 1º do Código de Processo Civil não era remédio adequado à espécie, pois Hermes tinha uma pretensão própria, autônoma, contraposta à dos contendores, daí porque deveria ter apresentado “oposição imprópria”, e não recurso de terceiro prejudicado, que é mais adequado para aquele que tem interesse reflexo na causa, lutando em favor de alguma das partes, como se fosse um assistente “atrasado”).

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atacados pela eficácia natural da sentença (exs.: seguradora não denunciada da lide que recorre para ver a condenação do segurado ser afastada, evitando ação de regresso; devedor principal não chamado do processo pelo fiador que recorre para reverter condenação deste, visando também obstar futura ação de regresso etc.).

Há uma lógica nesse raciocínio posto que esse que poderia ser denunciado da lide ou chamado ao processo (mas não foi), teria a faculdade de ingressar no feito como assistente, pois dispõe de interesse jurídico em que a sentença seja favorável a uma das partes (art. 50). Contudo, não ingressou em tempo oportuno, daí porque reputo perfeitamente possível que apresente o comentado recurso na condição de terceiro juridicamente prejudicado.

O Ministério Público terá legitimidade para interpor recurso tanto

como parte principal, como na condição de interveniente (quando é conhecido como custos

legis ou fiscal da lei), nos termos da Súmula 99, do Superior Tribunal de Justiça. 22

8.1.2. INTERESSE (sucumbência):

Assim como o interesse processual, que é condição da ação, o interesse recursal pressupõe a necessidade de interposição de recurso, o que é materializado pela “derrota” na decisão recorrida. 23 Terá portanto interesse em recorrer aquele que não logrou no processo tudo o que poderia ter obtido, figurando, portanto, na condição de sucumbente.

Destarte, a título de exemplo, se o julgamento foi de improcedência (pediu R$20.000,00 e não ganhou nada) ou de procedência parcial (pediu R$30.000,00 e ganhou apenas R$20.000,00), terá o autor, claramente, interesse em recorrer, pois terá sido sucumbente totalmente no primeiro caso e parcialmente no segundo.

Há, como se vê, uma regra geral que no sistema recursal civil brasileiro segundo a qual a sucumbência se afere pelo que consta no dispositivo da decisão, da sentença ou do acórdão, pouco importando quais foram os fundamentos utilizados para se chegar a essa conclusão.

Em virtude disso, será vencedoro autor que veja o juiz julgando seu pedido procedente, ainda que por razões diversas das indicadas em suas petições (ex.:

autor pede nos memoriais a condenação do réu com base na prova pericial, mas juiz o condena com base na prova documental e testemunhal colhida na instrução); da mesma forma, não será sucumbente o réu se o juiz julgar o pedido improcedente por motivos não apontados na defesa (ex.: réu pede a improcedência por não haver praticado o atropelamento, mas o juiz, embora reconhecendo que o réu foi o autor do ilícito, julga improcedente o pedido admitindo a insuficiência de prova sobre a culpa do mesmo).

O autor, no primeiro caso, não poderá recorrer, e o réu, no segundo,

também não, justamente porque não detém eles interesse no recurso, não tendo figurado tecnicamente como sucumbentes.

22 “O Ministério Público tem legitimidade para recorrer no processo em que oficiou como fiscal da lei, ainda que não haja recurso da parte”. 23 Para Alexandre Freitas Câmara o interesse recursal abrange, além da necessidade (sucumbência), também a adequação do recurso interposto (Lições de direito processual civil, v. 2, p. 68). Na classificação adotada no texto principal, porém, a adequação figura entre os requisitos objetivos dos recursos (infra).

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Em suma, percebe-se que a sucumbência se mede pelo dispositivo,

e não pelos motivos da decisão, de sorte que somente cabe recurso para aquele que teve um

dispositivo prejudicial ao seu interesse. Essa é, como já disse, a regra de nosso código.

Contudo, existem pelo menos duas exceções a essa restrição. Há efetivamente dois casos em que o réu, embora tenha saído “vencedor” quanto ao dispositivo da sentença (vale dizer, ocorreu o julgamento de improcedência do pedido principal), pode recorrer para obter uma alteração de fundamentação.

Refiro-me às hipóteses previstas nos arts. 18, da Lei 4.717/1965 (conhecida como “Lei da Ação Popular”), 24 e 16 da Lei 7.347/1985 (chamada “Lei da Ação Civil Pública”), 25 nas quais haverá uma sucumbência especial do réu se o pedido for julgado improcedente por insuficiência de provas.

É que este fundamento utilizado para a sentença de improcedência

– a “insuficiência de provas” – admite que a ação popular e a ação civil pública sejam novamente intentadas mesmo que já tenha havido o trânsito em julgado, caso algum dos legitimados logre encontrar novas provas, conforme prevêem aludidos artigos de lei. Em casos que tais, a coisa julgada vem, por assim dizer, acompanhada de uma cláusula rebus sic standibus, de modo que será ela dotada de uma imutabilidade relativa, passível de alteração se o contexto probatório for alterado.

Mas se outro for o fundamento da improcedência, como por exemplo o reconhecimento da legalidade do ato praticado pelo réu, a sentença, após o trânsito em julgado, se tornará efetivamente imutável, sem possibilidade de alteração pelos meios ordinários, mesmo que haja nova prova. A coisa julgada material, afora sua característica erga omnes, será aquela tradicionalmente tratada no art. 467 do código.

Nota-se, então, que haverá pleno interesse de o réu recorrer contra

a sentença de improcedência na ação popular ou na ação civil pública, se o seu fundamento

tiver sido a insuficiência de provas, objetivando a sua alteração (poderá pedir, por exemplo, que a improcedência seja mantida, mas com base na licitude do ato, como visto acima), o que trará o benefício de proibir o autor, após o trânsito em julgado, de renovar a ação, mesmo que tenha novas provas.

É como nos ensina Marcos Vinicius Rios Gonçalves:

“Em casos excepcionais, quando a fundamentação repercutir sobre

a situação jurídica das partes, e até sobre a formação da coisa julgada, admitir-se-á a interposição de recurso, com o exclusivo fim de alterá-la. É o que ocorre nas

Por isso,

deve-se reconhecer ao réu a possibilidade de apelar de sentença de improcedência,

ações coletivas, em que há coisa julgada secundum eventum litis (

).

24 “A sentença terá eficácia de coisa julgada oponível erga omnes, exceto no caso de haver sido a ação julgada improcedente por deficiência de prova; neste caso, qualquer cidadão poderá intentar outra ação com idêntico fundamento, valendo-se de nova prova” (destaque meu).

25 “A sentença civil fará coisa julgada erga omnes, nos limites da competência territorial do órgão prolator, exceto se o pedido for julgado improcedente por insuficiência de provas, hipótese em que qualquer legitimado poderá intentar outra ação com idêntico fundamento, valendo-se de nova prova(destaquei).

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fundada em insuficiência de provas, para alterar-lhe a fundamentação, de sorte que o provimento fique sujeito à autoridade da coisa julgada material”. 26

Passando ao exame da figura do Ministério Público, tudo que se disse se aplica ao mesmo, quando funcione na condição de parte principal (órgão agente). Mas quando participa da relação processual como fiscal da lei predomina o entendimento de que prescinde-se de “demonstração de interesse recursal, ou seja: pode recorrer ainda que contra os interesses do pólo da relação processual que justificou sua intervenção”, 27 desde que o faça com fundamento em interesse público ou da sociedade, não sendo ele obrigado a defender o “mau direito”. 28

Concordo em parte com tal raciocínio. Admito que o Ministério Público, como fiscal da correta aplicação da lei, não pode mesmo ficar a mercê dos interesses daquele que legitimou a sua intervenção, tendo ele independência funcional garantida na Constituição Federal (art. 127, § 1º). Agora, o que entendo pertinente estabelecer é que essa atuação contrária à parte “protegida” deve ser sempre excepcional, somente levada a cabo quando presente uma situação de violação à ordem pública e aos bons costumes, e nunca em favor de interesses meramente patrimoniais da parte contrária.

Poder-se-ia imaginar um exemplo em que o incapaz, que legitimou a intervenção do Ministério Público, pleiteasse quantia devida em razão de dívida oriunda de tráfico de drogas ou de alguma origem ilícita similar, e obtivesse ganho de causa. Obviamente seria de se admitir o recurso ministerial, visto que evidente essa mácula à norma cogente.

Agora, um recurso do Ministério Público alegando a prescrição em desfavor do incapaz seria inadmissível, não se podendo identificar a existência de interesse recursal em tal situação prática.

Interessante posição ligeiramente mais restritiva que a minha, diga-se de passagem defende Hugo Nigro Mazzilli, cujos argumentos faço questão de transcrever:

“É protetiva a atuação ministerial, quando decorra da qualidade da Não pode, porém, argüir prescrição de direitos patrimoniais em favor da

parte contrária, pois estaria defendendo interesses disponíveis, de pessoa maior e

capaz; se recorresse em favor da parte contrária, estaria zelando por interesses patrimoniais disponíveis que não lhe incumbe defender. Isso não impede que possa opinar livremente, caso regularmente argüida prescrição ou interposto recurso contra os interesses do incapaz. Eventual proteção não significa auxílio para locupletação ilícita do incapaz. O que não pode é tomar iniciativa de impulso processual (exceções, embargos, recursos) em favor de interesses disponíveis da parte contrária, maior e capaz”. 29

parte (

).

8.2.

REQUISITOS OBJETIVOS:

8.2.1.

ADEQUAÇÃO:

26 Novo curso de direito processual civil, v. 2, p. 45-46.

27 Nelson Luiz Pinto, Manual dos recursos cíveis, p. 27.

28 Câmara, Lições de direito processual civil, v. 2, p. 67.

29 Introdução do Ministério Público, p. 166 (o destaque não consta no texto original).

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Adequação

recursal

“cabimento”

possibilidade jurídica do recurso. Existe um recurso próprio para cada espécie de decisão.

ou

do

recurso

é

a

Diz-se, por isso, que o recurso é cabível, próprio ou adequado quando corresponda à previsão legal para a espécie de decisão impugnada (exs.: da sentença caberá apelação nos termos do art. 513 e da decisão interlocutória caberá agravo, na forma do art. 522).

O eventual erro do recorrente na escolha do recurso gerará, portanto, a inadmissibilidade do mesmo, salvo se for possível a aplicação do conhecido “princípio da fungibilidade recursal”.

Embora o Código de Processo Civil de 1973 seja omisso a respeito do assunto, é certo que a jurisprudência tem efetivamente admitido, em alguns casos, o recebimento de um recurso (equivocado) por outro (o correto), como decorrência desse princípio da fungibilidade, que era previsto no Código de Processo Civil de 1939 (art.

810).

A incidência desse princípio, que autoriza o recebimento de um recurso por outro, entretanto, somente tem sido admitida quando evidenciada a inexistência de má-fé da parte, a existência de dúvida objetiva sobre o recurso cabível (como ocorre no caso previsto no art. 395 do Código de Processo Civil e na concessão da antecipação de tutela no bojo da sentença de mérito) e desde que o prazo do recurso correto tiver sido observado.

Caso concreto de aplicação do princípio poderia ser um daqueles em que a parte, com dúvida acerca sobre o recurso cabível contra a decisão do incidente de falsidade (art. 395), 30 apresentasse uma apelação, quando correto seria o agravo. Aqui seria possível que se recebesse um recurso (a apelação) como se agravo fosse desde que apresentada dentro do prazo menor (o do agravo, que é de dez dias), procedendo-se as necessárias adaptações.

8.2.2.

RECORRIBILIDADE:

Somente os atos judiciais impugnáveis é que podem ser atacados por recurso. Sendo assim, somente as decisões interlocutórias, sentença e acórdãos podem ser objurgados por recursos, mas nunca os despachos, que são irrecorríveis (art. 504, já com redação outorgada pela Lei 11.276, de 07 de fevereiro de 2006).

É bom, porém, notar que existem também algumas decisões interlocutórias (arts. 519, parágrafo único, e 543, §§ 2º e 3º) e sentenças (art. 865) irrecorríveis por força de lei.

Enfim, em que pese a afirmada irrecorribilidade de despachos, parte da doutrina admite a oposição de embargos de declaração contra os simples despachos (destaque para Luiz Rodrigues Wambier e Fredie Didier Jr).

30 Veja-se que o art. 395, do Código de Processo Civil, realmente induz o intérprete a concluir que o incidente de falsidade é julgado por sentença, o que nem sempre é verdade (conforme já afirmei anteriormente, quando examinei o tema), pelo que há uma dúvida objetiva sobre se cabe apelação ou agravo para questionar o ato decisório.

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8.2.3.

TEMPESTIVIDADE:

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Todo recurso tem um prazo (ou um momento) para ser interposto e a sua inobservância pelo recorrente acarreta naturalmente o não recebimento ou o não conhecimento do inconformismo. O prazo é, pois, um dos requisitos objetivos de admissibilidade do recurso.

Este prazo, no processo civil, é geralmente de 15 (quinze) dias (art. 508), mas existem previsões excepcionais como a referente ao agravo (10 ou 5 dias, conforme sua natureza arts. 522 e 545) 31 e aos embargos de declaração (5 dias, conforme dita o art. 536).

Devem ser naturalmente observadas as exceções subjetivas previstas nos arts. 188 (prevê prazo em dobro para o Ministério Público e para a Fazenda Pública recorrerem 32 ), 33 191 (estabelece prazo em dobro para os litisconsortes com procuradores diferentes), do Código de Processo Civil, e 5 o , § 5 o da Lei 1.060/1950 (concede prazo em dobro para o Defensor Público ou quem exerça cargo equivalente).

Todavia, é bom registrar quanto à ampliação prevista no art. 191 do Código de Processo Civil que não “se conta em dobro o prazo para recorrer, quando só um dos litisconsortes haja sucumbido” (STF, Súmula 641). 34

Qualquer que seja o prazo para recurso contar-se-á o mesmo (a) da leitura da decisão em audiência, (b) da intimação das partes, quando não proferida em audiência ou (c) da publicação do dispositivo do acórdão no órgão oficial (art. 506, já com redação outorgada pela Lei 11.276, de 7 de fevereiro de 2006).

Esclareça-se, por oportuno, que se reputa “intimado o advogado na audiência quando nela é publicada a sentença, fluindo daí o prazo recursal”, sendo irrelevante o fato do eventual não comparecimento, desde que tenha havido prévia intimação, através do causídico, para o ato. 35

Caso a intimação se dê pelo “Diário da Justiça Eletrônico” (Dje), será considerado como data da “publicação” o primeiro dia útil seguinte ao da disponibilização da informação; nesta hipótese, os prazos processuais terão início o

31 Não é demais lembrar neste particular que o “agravo retido oral obrigatório”, previsto no art. 523, § 3º, do Código de Processo Civil, deve ser interposto não em dez ou em cinco dias, mas “imediatamente” após a prolação da decisão que prejudicou a parte recorrente, sob pena de preclusão.

32 Apenas para efetivamente “recorrer” (interpor recurso), mas não para “contra-arrazoar” (responder) o recurso interposto pela parte contrária, conforme entendimento predominante.

33 Inclusive a “Fazenda Pública e o Ministério Público têm prazo em dobro para interpor agravo regimental no Superior Tribunal de Justiça” (STJ, Súmula 116). 34 (Concurso para ingresso na magistratura do Estado de Goiás, 2004, questão 49) Assinale a alternativa incorreta: (a) O prazo para o litisconsorte recorrer será contado em dobro, ainda que apenas um tenha sido sucumbente (alternativa incorreta no gabarito oficial sugere-se a leitura da Súmula 641 do STF, bem como os arts. 182, 184 e 192 do Código de Processo Civil); (b) São dilatáveis, a critério do juiz, quaisquer prazos, dilatórios ou peremptórios, nas comarcas onde for difícil o transporte; (c) Feita a intimação no domingo, o primeiro dia do prazo, havendo expediente na segunda-feira, será a terça-feira; (d) Quando a lei não assinalar outro prazo, as intimações somente obrigarão a comparecimento depois de decorridas vinte e quatro horas.

35 TJGO, APC n. 82.463-3/188, Rel. Des. Leobino Valente Chaves, acórdão de 23.11.2004.

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primeiro dia útil que seguir ao considerado como data da publicação (Lei 11.419/2006, art. 4º, §§ 3º e 4º).

Convém enfim observar que para o réu revel, pessoalmente citado, o prazo recursal correrá independentemente de qualquer intimação, a partir da simples publicação da sentença em cartório ou em audiência (art. 322, já com redação outorgada pela Lei 11.280/2006). 36

Para que se evitem omissões, registre-se enfim que sendo comum às partes o prazo, “só em conjunto ou mediante prévio ajuste por petição nos autos, poderão os seus procuradores retirar os autos, ressalvada a obtenção de cópias para a qual cada procurador poderá retirá-los pelo prazo de 1 (uma) hora independentemente de ajuste” (art. 40, § 2º). 37

A parte final do preceito transcrito se encarregou, finalmente, de regulamentar a chamada “carga rápida”, criando o direito de retirada dos autos de cartório por uma hora, ainda que se trate de caso de prazo comum às partes, que geralmente existe na hipótese de sucumbência recíproca (já estudada anteriormente).

8.2.4.

PREPARO:

Preparo é o pagamento das custas relativas à interposição do recurso, quando exigidas por norma legal ou regimental.

Atualmente, a comprovação do preparo – inclusive “porte de remessa e de retorno” dos autos – deverá ser feita no ato de interposição, 38 sob pena de preclusão consumativa 39 (art. 511), 40 pelo que se diz na doutrina que houve adoção do sistema do “preparo imediato” ou do “preparo simultâneo”. 41

A falta de efetivação do preparo ou de sua comprovação nos autos acarreta a deserção (art. 511, caput), com a decorrente negação de seguimento ao recurso, salvo hipótese excepcional de relevação da pena de deserção na forma do art. 519 do Código de Processo Civil.

36 (Concurso para ingresso na magistratura do Estado de Goiás, 2000, questão 23) O prazo recursal para o réu capaz e revel citado pessoalmente: (a) Correrá mesmo sem intimação (resposta certa segundo o gabarito oficial recomenda-se consulta ao art. 322 do Código de Processo Civil); (b) Somente começa a correr a partir da intimação do curador especial; (c) Só começa a correr a partir do primeiro dia útil após o edital de intimação; (d) N. D. A.

37 O preceito já está com sua nova redação outorgada pela Lei 11.969/2009, mas o destaque não consta no original.

38 Não se deve olvidar que nos Juizados Especiais Cíveis vige regra diversa segundo a qual o preparo recursal deverá ser efetuado não no ato de protocolo da petição de recurso, mas “nas 48 (quarenta e oito) horas seguintes à interposição, independentemente de intimação” (Lei 9.099/1995, art. 42, § 1 o ). 39 STJ, REsp 631.111-RN, Rel. Min. Fernando Gonçalves, j. em 9.8.2005, REsp 474.085-RS, DJ de 25.2.2004, REsp 177.539-SC, DJ de 13.3.2000 e TJGO, APC n. 92.663-3/188, Rel. Des. João Waldeck Félix de Sousa, DJ de 16.01.2006.

40 (Magistratura-GO, 2009, prova A01, tipo 004, questão 18) O preparo deve ser comprovado no ato de interposição do recurso. Se este se der em momento diverso, dar-se-á: (a) Preclusão lógica; (b) Preclusão consumativa; (c) Prescrição; (d) Decadência; (e) Perempção (a alternativa “b” está correta, nos termos do ensinamento constante no texto principal).

41 Câmara, Lições de direito processual civil, v. 2, pp. 73-74.

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Independem, todavia, de preparo os embargos de declaração (art. 536), o agravo retido (art. 522, parágrafo único) e o agravo nos próprios autos contra a inadmissão de recurso especial e extraordinário (CPC 544 § 2º).

Também serão dispensados do preparo os recursos interpostos pelas Fazendas Públicas, pelo Ministério Público e pelos beneficiários da assistência judiciária (Lei 1.060/1950); os recursos interpostos nas causas que tramitam pelo Juizado da Infância e da Juventude também são isentos de preparo, nos termos do art. 141, § 2º, da Lei 8.069/1990 (“Estatuto da Criança e do Adolescente”).

8.2.5. REGULARIDADE FORMAL:

No termo regularidade formalestão abrangidas a interposição do recurso por petição escrita (salvo o caso do agravo retido oral, regulado no art. 523, § 3º), a formulação de pedido de reforma ou invalidação da decisão, a juntada de peças obrigatórias no agravo (art. 525, inciso I), a apresentação clara das razões recursais, a comprovação da existência do acórdão paradigma no caso do art. 541, parágrafo único, dentre outras obrigações processuais relevantes que devem ser examinadas tendo em conta

o recurso especificamente.

Trata-se da “vala comum” alusiva a todas as demais exigências gerais e específicas dos recursos.

Já se admite, sem que se possa falar em irregularidade formal, a interposição de recursos por fac-símile, desde que o original seja entregue em juízo até cinco dias após o fim do prazo originalmente previsto (Lei 9.800/1999, art. 2º, caput), ainda que o fac-símile tenha sido remetido e recebido no curso desse prazo. 42

Há divergência sobre se o recurso em autos físicos pode ser interposto por e-mail, existindo julgados admitindo (STJ, Edcl 389.941-SP e TST, AIRR

n 1.164/2002017-15-40.9, desde que se envie o original em cinco dias) e outros recusando

essa possibilidade (STJ, REsp 675.863 e AgRg no Ag 425.792-MG); registre-se, porém, que se estivermos diante do Processo Judicial Digital (“PROJUDI”) o recurso somente poderá ser interposto pela via eletrônica, não se admitindo o protocolo “em papel” (Lei 11.419/2006, art. 10).

Além de tudo que foi dito, o recurso deve ser subscrito por advogado com procuração nos autos, sob pena de ser considerado inexistente, nos termos do entendimento estampado na Súmula 115, do Superior Tribunal de Justiça, que deve reger qualquer espécie de recurso, e não apenas o especial. 43

9. JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE DOS RECURSOS:

Vistos os requisitos de admissibilidade dos recursos, passemos ao estudo do juízo de admissibilidade dos recursos.

O juízo de admissibilidade consiste no exame procedido pelo juízo a quo e pelo juízo ad quem acerca do preenchimento, pelo recorrente, dos requisitos

42 Nesse sentido: STJ, EREsp 640.803-RS, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, julgados em 19.12.2007. 43 Nelson Luiz Pinto, Manual dos recursos cíveis, p. 225.

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previstos na lei processual para admissão e processamento do recurso eventualmente interposto.

Nessa oportunidade, primeiramente o juízo prolator e, em seguida, a instância superior procede rigorosa análise da obediência aos requisitos subjetivos (legitimidade e interesse) e objetivos (preparo, tempestividade, adequação etc.) relativos ao recurso interposto, podendo o mesmo ser recebido (juízo de admissibilidade positivo) ou denegado (juízo de admissibilidade negativo).

9.1. JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE POSITIVO:

O juízo de admissibilidade positivo abrange o recebimento e o

conhecimento do recurso interposto, para posterior investigação de mérito.

Recebimentoé ato do juízo de interposição, praticado antes, evidentemente, da remessa do recurso ao órgão julgador.

O conhecimentoé o mesmo juízo de admissibilidade positivo,

mas agora levado a efeito no órgão julgador (coletivamente), imediatamente antes de examinar o seu mérito. 44

Um exemplo simples esclarecerá o que foi dito acima: numa apelação cível, o juízo a quo (juiz prolator) a receberáse presentes os pressupostos de admissibilidade, determinando a remessa ao tribunal; no tribunal, a câmara competente, se também se convencer da presença dos requisitos de admissibilidade do recurso, o conheceráe passará ao exame de mérito, ocasião em que poderá provê-lo (dar ganhoao apelante, reformando ou anulando a sentença) ou improvê-lo (manter a sentença, dando ganho de causa” ao apelado).

9.2. JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE NEGATIVO

Por outro lado, pode a negação do recurso ocorrer no juízo a quo (fala-se tecnicamente em “não recebimento) ou no juízo ad quem (situação que se denomina de não conhecimento), tendo o efeito em qualquer caso de não permitir o seguimento do recurso rumo ao julgamento de seu mérito.

9.3. SÚMULA IMPEDITIVA DE RECURSO:

Também é uma espécie de juízo negativo do recurso de apelação a aplicação da chamada “súmula impeditiva de recurso” prevista no art. 518, § 1º, do Código de Processo Civil.

Com base em aludido preceito, o juiz deixará de receber o recurso de apelação “quando a sentença estiver em conformidade com súmula do Superior Tribunal de Justiça ou do Supremo Tribunal Federal” (exs.: a apelação contra a sentença

44 (8º Concurso para ingresso na Procuradoria do Estado de Goiás, questão 51) Sobre o conhecimento e o provimento de recurso é possível afirmar que: (a) São conseqüências do julgamento recursal sem diferença de conteúdo; (b) Ambos dizem respeito ao juízo de admissibilidade; (c) Só o conhecimento é juízo de admissibilidade (alternativa correta no gabarito oficial deve-se lembrar que, como dito no texto principal, “conhecimento” é a declaração formal do órgão colegiado de que o recurso preenche os requisitos de admissibilidade; “provimento” significa que o órgão julgador acolheu as razões de mérito do recurso); (d) Só o provimento é juízo de admissibilidade.

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que julgou o pedido improcedente com base no entendimento consolidado na Súmula 214 do STJ 45 não será recebida; o mesmo ocorrerá com a apelação interposta contra a sentença que julgou o pedido parcialmente procedente aplicando a Súmula 246 do mesmo tribunal 46 ).

Sendo assim, a par de verificar os requisitos recursais de admissibilidade tradicionais (exs.: interesse recursal, legitimidade, tempestividade, preparo etc.), o juiz de primeira instância poderá também analisar se o recurso confronta com súmula de tribunal superior para efeito de “barrar” a sua remessa à segunda instância.

Existem dois entendimentos sobre a natureza desse exame negativo. Para Cássio Scarpinella Bueno, trata-se de parte integrante do juízo de admissibilidade (é análise de cunho formal), primeiro por interpretação gramatical, segundo porque o modelo constitucional brasileiro poderia estar sendo violado. 47

Para Luiz Rodrigues Wambier, o recurso no caso não é indeferido por ausência de pressuposto de admissibilidade, “já que saber se a sentença está ou não em consonância com um entendimento sumulado pelo STF ou pelo STJ é uma questão atinente ao juízo de mérito do recurso”. 48

9.4. JUÍZO NEGATIVO DE MÉRITO E PROVIMENTO MONOCRÁTICO:

Atualmente, poderá também o relator, nos termos do art. 557, caput (com redação determinada pela Lei 9.756/1998), monocraticamente, negar seguimento a recurso manifestamente inadmissível (intempestividade, falta de preparo, falta de interesse etc.), improcedente, prejudicado ou em confronto com súmula ou com jurisprudência dominante do respectivo tribunal, do Supremo Tribunal Federal, ou de Tribunal Superior.

A par disso, se “a decisão recorrida estiver em manifesto confronto com a súmula ou com jurisprudência dominante do Supremo Tribunal Federal, ou de Tribunal Superior, o relator poderá” também singularmente “dar provimento ao recurso” (art. 557, § 1 º -A, com redação dada pela Lei 9.756/1998).

Em tais casos, deve-se ver que o relator julgará monocraticamente (singularmente, isoladamente, “em gabinete”) o recurso, deixando de levar os autos à apreciação colegiada na turma, câmara ou seção, o que constitui exceção em nosso sistema de julgamentos coletivos nos tribunais.

As disposições aludidas aplicam-se ainda ao reexame necessário, nos termos da Súmula 253 do Superior Tribunal de Justiça.

Contra estes atos do relator, caberá agravo interno no prazo de 5 (cinco) dias dirigido ao órgão colegiado competente para o julgamento do recurso originário (art. 557, § 1 º ). Não havendo retratação, o relator apresentará o processo em mesa, proferindo voto.

45 “O fiador na locação não responde por obrigações resultantes de aditamento ao qual não anuiu”.

46 “O valor do seguro obrigatório deve ser deduzido da indenização judicialmente fixada”.

47 A nova etapa da reforma do código de processo civil, v. 2, p. 35.

48 Breves comentários à nova sistemática processual civil, v. 2, p. 226.

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Sendo manifestamente inadmissível ou infundado o agravo tratado acima, será possível a imposição da pena de multa entre 1% a 10% do valor corrigido da causa, “ficando a interposição de qualquer outro recurso condicionada ao depósito do respectivo valor” (art. 557, § 2 º ).

O Superior Tribunal de Justiça tem como predominante o entendimento de que as pessoas jurídicas de direito público (federal, estadual, distrital e municipal) são isentas do pagamento da multa prevista no art. 557, § 2º, do Código de Processo Civil, 49 posto que tem a mesma natureza do depósito previsto no art. 488 do mesmo diploma.

10. EFEITOS DOS RECURSOS:

Embora a doutrina tradicional se limite a catalogar dois efeitos dos recursos, o devolutivo e o suspensivo (os chamados efeitos da interposição), 50 modernamente tem sido obrigatoriamente comentados, além dos efeitos devolutivo e suspensivo, o impeditivo, o regressivo, substitutivo, o translativo e o expansivo. 51

Seguindo, então, essa hodierna vertente, passo à análise específica dos efeitos dos recursos.

10.1. EFEITO IMPEDITIVO:

Fala-se na doutrina no relevante efeito impeditivo dos recursos. De fato, deve-se reconhecer que o recurso, uma vez formalizado e interposto corretamente, obstará a ocorrência da preclusão ou mesmo da coisa julgada com referência à decisão recorrida.

Todos os recursos, desde que admissíveis, detém implicitamente esta importante força impeditiva da formação da res judicata, 52 “sendo uma característica comum a todos eles”. 53

Conforme ensinam Nery Junior e Barbosa Moreira, todavia, em rigor o recurso não impede tecnicamente o trânsito em julgado, mas apenas adia (retarda) a ocorrência desta circunstância, que é inevitável juridicamente (algum dia ocorrerá).

Somente após o fim desta eficácia impeditiva será eventualmente admissível o ajuizamento da ação rescisória, passando-se a contar o prazo de 2 (dois) anos, previsto no art. 495 do Código de Processo Civil, cabendo, contudo, lembrar do entendimento pacificado na Súmula 401 do Superior Tribunal de Justiça (“O prazo decadencial da ação rescisória só se inicia quando não for cabível qualquer recurso do último pronunciamento judicial”).

10.2. EFEITO DEVOLUTIVO:

49 Nesse sentido: STJ, EREsp 907.919-PR, julgado em 19.08.2009, EREsp 695.001-RJ e EREsp 808.525-PR.

50 Nesse sentido: Amaral Santos (Primeiras linhas de direito processual civil, v. 3, p. 98) e Theodoro Júnior (Curso de direito processual civil, v. 1, p. 565).

51 Cf. Nery Junior, Código de processo civil comentado, 2006, pp. 707-709.

52 Câmara, Lições de direito processual civil, v. 2, p. 76.

53 Orotavo Neto, Dos recursos cíveis, p. 81.

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Por esse efeito entende-se que o recurso interposto pela parte entrega ao tribunal ad quem o conhecimento da matéria efetivamente impugnada (cf. art. 515, caput).

Em outras palavras, com a apresentação do recurso o Tribunal respectivo passa a ter competência para reapreciar as todas questões decididas em primeira instância, desde que expressamente impugnadas.

Basicamente todos os recursos, em maior ou menor escala, detém

este efeito.

Conhecem-se três espécies de recurso quanto à devolutividade, (a) os reiterativos (ou devolutivos típicos), que são os apreciados apenas pelo órgão superior, como é o caso geral da apelação e do recurso extraordinário, (b) os iterativos, em que a apreciação se dá pelo próprio juízo prolator, como ocorre nos embargos de declaração (art. 536) e nos embargos infringentes previstos no art. 34 da Lei 6.830/1980, e (c) os mistos, que são aqueles em que há permissão para o exercício do juízo de retratação pelo órgão prolator, mas a apreciação se dá por órgão superior, como se vê no agravo de instrumento (art. 529) ou na apelação contra o indeferimento liminar da petição inicial (art. 296, caput).

10.3. EFEITO TRANSLATIVO:

Translativo é o efeito que “autoriza o tribunal a julgar fora do que consta das razões ou contra-razões do recurso, ocasião em que não se pode falar em julgamento ultra, extra ou infra petita. Isto ocorre normalmente com as questões de „ordem pública‟, que devem ser conhecidas de ofício pelo juiz e a cujo respeito não se opera a preclusão”. 54

Funda-se o mesmo nos arts. 515 e 516, segundo os quais o Tribunal somente deve conhecer, ordinariamente, das questões expressamente impugnadas pela parte recorrente (efeito devolutivo e princípio dispositivo), salvo em se tratando de matérias de ordem pública (exs.: pressupostos processuais, condições da ação, decadência etc.), sobre as quais deve se manifestar ainda que omisso o interessado, como decorrência da mencionada translação obrigatória do recurso.

Em termos mais simples, é possível dizer que em virtude da existência do efeito translativo é como se o recurso transportasse para o tribunal todas as questões de ordem pública, ainda que a parte recorrente não tenha formulado pedido expresso nesse sentido.

Seria uma espécie de “pedido implícito recursal” vertente sobre todas as matérias de ordem pública (ex.: o autor, vencido parcialmente na primeira instância, interpõe apelação pedindo a reforma da sentença para lhe outorgar toda a sua pretensão; o tribunal reconhece de ofício a incompetência absoluta do juízo de primeira instância, anulando a sentença).

Discute-se se os recursos excepcionais (recurso especial, recurso extraordinário e embargos de divergência) também são dotados de efeito translativo, sendo certo que (a) há quem sustente que eles não têm efeito translativo (Marcos Vinicius Rios Gonçalves), 55

54 Nery Junior, Código de processo civil comentado, p. 821. 55 Novo curso de direito processual civil, v. 2, p. 85.

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pois é certo que a matéria não foi objeto de prequestionamento (STF), 56 (b) há os que dizem que eles têm efeito translativo, mas a matéria de ordem pública, para ser acatada, deve ser sido prequestionada (Dinamarco) 57 e (c) existem quem diga que o efeito translativo existe e autoriza o reconhecimento da matéria de ordem pública (ainda que não prequestionada), desde que o recurso excepcional tenha sido conhecido com base no preenchimento do requisito previsto na Constituição Federal (violação federal ou

este é o entendimento do Superior Tribunal

constitucional, conforme o caso) (Didier Jr), de Justiça. 59

58

10.4. EFEITO REGRESSIVO:

Regressivo é o efeito excepcional que permite ao próprio órgão prolator da decisão reexaminá-la em caso de interposição de determinados recursos; trata- se do efeito que permite que o juízo prolator exare do chamado “juízo de retratação”.

Por esse efeito, passa o juízo a quo a ter competência para exarar o já mencionado juízo de retratação, podendo eventualmente reconsiderar o ato recorrido, acatando as razões do recorrente.

Diz-se que o efeito regressivo é excepcional na medida em que ao publicar a sentença o juiz não pode mais alterá-la (esta é a regra), salvo para corrigir erros materiais e nos embargos de declaração (art. 463). A permissão para eventual reconsideração da decisão figura, então, como uma terceira exceção ao lado dessas duas outras.

Detém efeito regressivo no processo civil, a título exemplificativo, (a) o agravo (art. 529), (b) a apelação de sentença terminativa por indeferimento da petição inicial (art. 296), (c) a apelação interposta contra a sentença liminar de mérito (art. 285-A, § 1º, com redação outorgada pela Lei 11.277/2006) e (d) a apelação nas causas do Estatuto da Criança e do Adolescente (Lei 8.069/1990, art. 198, incisos VII e VIII).

10.5. EFEITO SUSPENSIVO:

Efeito suspensivo é aquele que impede que a decisão objurgada produza sua eficácia durante a tramitação do recurso. Assim, detendo este efeito o recurso, a sua interposição impedirá que a efetivação do julgado (seja condenatório, constitutivo ou declaratório) se inicie durante a sua tramitação; ao contrário, se o recurso não tiver efeito suspensivo, será possível a efetivação provisória do julgamento, mesmo na pendência do recurso (CPC, art. 475-O).

Diz-se, portanto, que recurso que tem força de impedir a execução provisória da decisão objurgada é potente (recurso com efeito suspensivo), enquanto que aquele que não impede a execução na sua pendência é impotente (recurso sem efeito suspensivo).

Como já afirmado, dispõem de efeito suspensivo como regra, exemplificativamente, a apelação e o recurso ordinário (arts. 520, caput e 540). Não têm

56 STF, AI-AgR 633.188-MG, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, julgado em 02.10.2007.

57 Instituições, pp. 632-635.

58 Nesse sentido: STJ, 36.943-6-RS, Rel. Min. Pádua Ribeiro, julgado em 17.11.1993.

59 STJ, REsp 949.204-RJ, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, julgado em 11.11.2008.

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efeito suspensivo, em contrapartida, o agravo (art. 527, inciso II, a contrário senso), o recurso especial, o recurso extraordinário (art. 542, § 2 o ) e o recurso inominado interposto perante os Juizados Especiais Cíveis (Lei 9.099/1995, art. 43).

10.6. EFEITO SUBSTITUTIVO:

Por força do efeito substitutivo a decisão sobre o recurso que se fundamente no error in judicando, seja ela (a) de provimento para reformar a sentença, seja (b) de improvimento (“confirmação da sentença”), substitui a decisão recorrida no que tiver sido objeto do recurso. É justamente isso que determina o art. 512, segundo o qual o “julgamento proferido pelo tribunal substituirá a sentença ou a decisão recorrida no que tiver sido objeto do recurso”.

Mas se o tribunal, diversamente, dá provimento ao recurso para invalidar a decisão recorrida (alegação de error in procedendo) não haverá, obviamente, substitutividade, pois a determinação será apenas de que outra decisão seja proferida pelo juízo a quo. O acórdão em tal caso não substitui a decisão, mas apenas a anula (por vício de condução processual) e restitui os autos à origem para continuidade do feito, corrigindo- se o defeito formal praticado.

10.7. EFEITO EXPANSIVO:

Incide o chamado efeito expansivoou extensivoquando a apreciação do recurso interposto ensejar a prolação de acórdão mais abrangente do que o reexame da matéria impugnada, podendo atingir outros objetos (expansão objetiva) ou outras pessoas (expansão subjetiva). Podemos, então, falar em efeito expansivo objetivo (interno ou externo) e subjetivo.

O efeito expansivo objetivo é uma espécie de pedido implícito recursal, que pode produzir efeitos internos ou externos.

Existirá efeito expansivo objetivo interno, por exemplo, quando o Tribunal, ao apreciar apelação interposta contra sentença de mérito, dá-lhe provimento e acolhe preliminar de litispendência, julgamento que atingirá todo o ato impugnado (sentença).

De outro lado, haverá o efeito expansivo objetivo externo quando o julgamento do recurso atingir outros atos além do impugnado, o que ocorre com o provimento do agravo, que atinge todos os atos processuais que foram praticados posteriormente à sua interposição (como decorrência do princípio da propagação ou da causalidade). Esse fenômeno costuma ser denominado também de “efeito retrooperante”.

situação:

Marcos

Vinicius

Rios

Gonçalves

esclarece

bem

essa

última

“Por exemplo, se uma das partes requereu a produção de perícia, e o juiz a indeferiu, caso em agravo seja alterada essa decisão, o processo retornará à fase de instrução, para a realização da prova anteriormente indeferida. Com isso, os atos subseqüentes, incompatíveis com a nova decisão perderão sua eficácia.

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Pode ser que, nesse ínterim, tenha havido sentença, que não subsistirá, porque o processo retorna à fase em que a decisão atacada fora proferida. Retrocede à instrução, e os atos subseqüentes perdem a eficácia”. 60

Incidirá, enfim, o efeito expansivo subjetivo quando o julgamento do recurso atingir outras pessoas além do recorrente e recorrido, conforme estabelece o art. 509, segundo o qual o “recurso interposto por um dos litisconsortes a todos aproveita, salvo se distintos ou opostos os seus interesses” (ex.: um dos fiadores recorre da sentença e obtém o reconhecimento da prescrição da obrigação principal, resultado que beneficiará a todos os demais, mesmo que não tenham recorrido).

11. RECURSO ADESIVO (art. 500):

O recurso adesivo em que pese sua nomenclatura não é

considerado modalidade autônoma “recurso”, mas sim uma forma de interposição de apelação, embargos infringentes, recurso extraordinário e recurso especial em momento diverso do original. 61

O fundamento do recurso adesivo consiste permitir que a parte, no caso de sucumbência recíproca (tanto o autor quanto o réu “perdem”), aguarde sem prejuízos até o último momento que o adversário não recorra; caso este eventualmente apresente seu recurso, remanescerá para aquele o direito de formular também um recurso adesivo.

Como ensina Didier Jr:

“O recurso adesivo visa evitar, portanto, a interposição precipitada do recurso pelo parcialmente vencido, graças à certeza de que terá nova oportunidade de impugnar a decisão. Ambas as partes vêem-se incentivadas a abster-se de impugnar a decisão, pois, recorrendo imediatamente, poderiam provocar a reação de um adversário em princípio disposto a conservar-se inerte. É um contra-estímulo ao recurso”. 62

É comum criticar-se a nomenclatura deste fenômeno jurídico,

porquanto na verdade a parte realmente não adere ao recurso da outra, mas sim apresenta recurso próprio e contraposto, mas subordinado ao conhecimento do recurso principal (art.

500, inciso III). Por isso é que se sugere na doutrina, como mais apropriada, a denominação de recurso “subordinado” ou “contraposto”, 63 ou então “incidente de adesividade”. 64

11.1.

LEGITIMIDADE:

Somente estão legitimados a interpor recurso adesivo, (a) o autor, (b) o réu e (c) o Ministério Público (quando atue como órgão agente), desde que sejam sucumbentes em algum ponto (art. 500, caput).

60 Marcos Vinicius Rios Gonçalves, Novo curso de direito processual civil, v. 2, p. 35.

61 Nery Junior, Código de processo civil comentado, 2006, p. 719.

62 Didier Jr, Curso de direito processual civil, v. 3, p. 89.

63 Ary Ferreira de Queiroz, Direito processual civil, processo de conhecimento, p. 283.

64 Luiz Rodrigues Wambier, Curso avançado de processo civil, v. 1, p. 654.

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Não se admite, de outro lado, que o Ministério Público, quando atue na condição de mero fiscal da lei, e o terceiro prejudicado interponham o recurso adesivo, 65 primeiro porque o citado art. 500, caput, é claro ao restringir a interposição a “autor e réu” e, em segundo lugar, porque não figuram esses entes tecnicamente como sucumbentes. 66

Quanto ao terceiro prejudicado, deverá ele, caso queira impugnar a decisão proferida entre outras partes, interpor recurso autônomo.

11.2. PRAZO:

O recurso adesivo deve ser interposto no prazo que a parte tem para

responder o recurso principal (art. 500, inciso I), sendo este denominado doutrinariamente de prazo adesivo; não é mister que o recurso adesivo e as contrarrazões sejam apresentados simultaneamente, basta que sejam aforados no prazo legal. 67

O

prazo

para

resposta

ao

recurso

adesivo

será

o

mesmo

originariamente previsto para contra-razões do recurso principal.

A Fazenda Pública terá prazo em dobro também para apresentar recurso adesivo, conforme entendimento predominante. 68

11.3. ADMISSIBILIDADE DO RECURSO ADESIVO:

O recurso adesivo, como já visto, se subordina (a) à existência de

sucumbência recíproca (ambas as partes são vencedoras e vencidas, reciprocamente), (b) a não interposição de recurso por uma das partes no prazo legal e (c) a existência de recurso principal da parte contrária no que tange ao seu prejuízo.

Somente se admite a interposição de recurso adesivo em sendo o recurso principal de apelação, de embargos infringentes, recurso especial e recurso extraordinário (art. 500, inciso II). 69

Não cabe recurso adesivo no “recurso inominado” interposto contra a sentença proferida pelos juízes de Juizados Especiais Cíveis, conforme afiança a doutrina (Daniel Assumpção) e o Enunciado 88 do FONAJE.

Parte da doutrina admite a interposição de recurso adesivo nos casos de recurso ordinário constitucional (CF, arts. 102, inciso II e 105, inciso II), que é

65 Nesse sentido: Daniel Assumpção, Manual de direito processual civil, p. 573.

66 Câmara, Lições de direito processual civil, v. 2, pp. 84-85.

67 Daniel Assumpção, Manual, p. 574.

68 Nesse sentido: na jurisprudência, STJ, REsp 171.543-RS, Rel. Min. Nancy Andrighi, DJU de 14.08.2000 e, na doutrina, Theotonio Negrão, Código de processo civil e legislação processual civil em vigor, 2002, p. 537, bem como Fredie Didier Jr, v. 3, p. 85, Daniel Assumpção, Manual, parágrafo único 574 e ainda Barbosa Moreira.

69 (Concurso para ingresso na magistratura do Estado de Goiás, 2000, questão 14) Sobre o recurso adesivo é correto dizer: (a) É admissível nos agravos de instrumento e nos embargos infringentes; (b) Está sujeito ao preparo, assim como o agravo retido, por ficarem subordinados ao recurso principal; (c) É cabível no caso de apelação, agravo, RE e REsp; (d) N. D. A (alternativa correta segundo o gabarito oficial recomenda-se a leitura do art. 500 do Código de Processo Civil).

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verdadeira apelação interposta nos tribunais, 70 mas o Superior Tribunal de Justiça já se manifestou em sentido contrário. 71

Não se admite, contudo, a interposição recurso adesivo ao recurso principal interposto por terceiro prejudicado, ainda que este se enquadre em algum dos casos indicados acima. 72

Enfim, indaga-se o que é “recurso extraordinário/especial adesivo

cruzado”?

Ele ocorre no caso em que o acórdão do tribunal foi num determinado sentido baseando-se na lei federal e rejeitando a questão constitucional; o sucumbente apresenta o REsp e o ganhador o RE (condicional) para o caso de alteração do acórdão no STJ ter chance de ver reapreciada a questão constitucional rechaçada; trata-se do recurso extraordinário e especial adesivo cruzado (Didier Jr, curso, v. 3, p. 88).

11.4.

PROCEDIMENTO:

O recurso adesivo é sempre dependente do principal pelo que somente será conhecido e julgado se o principal o for. Deste modo, em havendo, quanto ao recurso principal, desistência, deserção ou inadmissibilidade por qualquer motivo, o recurso adesivo também verá naturalmente seu seguimento obstado por força do art. 500, inciso III, do Código de Processo Civil. 73

O recurso adesivo submete-se exatamente ao mesmo procedimento e condições de admissibilidade do recurso principal (art. 500, par. único), de sorte que se há exigência de preparo para este, o adesivo também deve ser preparado.

Entretanto, as condições pessoais alusivas ao preparo do recurso não aproveitam ao recorrente adesivo, de modo que “se o recorrente principal está isento de preparo, por gozar de assistência judiciária, esta isenção não aproveita ao recorrente adesivo”. 74

Como ensina Nery Junior, o recurso adesivo “fica subordinado à sorte da admissibilidade do recurso principal”, pelo que para que possa ele ser julgado pelo mérito é preciso que (a) o recurso principal seja conhecido e (b) o adesivo preencha os requisitos de admissibilidade. 75

12. PRINCÍPIOS RECURSAIS:

70 Câmara (Lições de direito processual civil, v. 2, p. 83), Amaral Santos (Primeiras linhas de direito processual civil, v. 3, p. 201) e Dinamarco (A reforma da reforma, p. 213).

71 STJ, RMS 5.085-SP, Rel. Min. Barros Monteiro, DJU de 29.11.1995.

72 RT 498/116.

73 (8º Concurso para ingresso na Procuradoria do Estado de Goiás, questão 40) Quanto ao Recurso Adesivo, é possível assegurar que: (a) É admissível no Agravo, no Recurso Especial e Recurso Extraordinário; (b) Não se admite na Apelação; (c) Não será conhecido por qualquer óbice ao conhecimento do recurso principal (alternativa correta no gabarito oficial recomenda-se a leitura do art. 500, inciso III, do Código de Processo Civil); (d) Dispensa a abertura de vistas ao recorrido.

74 JTA 129/310.

75 Código de processo civil comentado, 2006, p. 719.

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Embora admita a existência de outros princípios na esfera recursal, apenas comentarei aqueles reputados essenciais pela doutrina mais moderna.

Refiro-me ao princípio do duplo grau de jurisdição, da taxatividade, da singularidade, da fungibilidade, da voluntariedade e da proibição da reforma para pior.

12.1. PRINCÍPIO DO DUPLO GRAU DE JURISDIÇÃO:

O princípio do duplo grau de jurisdição, que emana do próprio princípio do contraditório, tem por objetivo fornecer à parte vencida a possibilidade de que a decisão proferida pelo órgão jurisdicional seja reexaminada por recurso ordinário (CF, art. 5º, inciso LV). 76

O princípio em tela não impõe necessariamente direito da parte vencida a uma dupla instância (juiz julgando na primeira instância e o tribunal apreciando o recurso em segunda instância), bastando que seja um duplo exame, ainda que levado a efeito no mesmo grau de jurisdição do primeiro julgamento.

Não desobedecem o princípio do duplo grau, nessa ótica, a previsão de interposição de embargos infringentes contra a sentença proferida nas execuções fiscais que não ultrapassem a certa alçada (Lei 6.830/1980, art. 34) e de cabimento de recurso inominado contra a sentença proferida nos feitos que correm pelos Juizados Especiais Cíveis (Lei 9.099/1995, art. 42), afastando-se a incidência da apelação ao tribunal (CPC, art. 513).

Além disso, tal princípio, segundo entendimento majoritário do Supremo Tribunal Federal, embora encartado implicitamente na Constituição Federal (arts. 5º, inciso LV e 92) não é absoluto, 77 permitindo-se que própria Carta Magna e até mesmo a lei ordinária crie restrições ao direito de recorrer, 78 como se vê nitidamente nos arts. 519, par. único, 543, §§ 2º e 3º, 865 etc.

Como ensina Cândido Rangel Dinamarco, o “duplo grau de jurisdição” é princípio constitucional sem a menor dúvida (CF, arts. 5º, LV e 92), mas não tem o status de garantia constitucional, por isso pode ser excepcionado por lei ordinária, conforme mencionado acima.

12.2. PRINCÍPIO DA TAXATIVIDADE:

Pelo “princípio da taxatividade” ou “da legalidade” o rol de recursos cíveis, que se encontra em lei federal (CF, art. 22, inciso I), tem natureza esgotativa, sendo inadmissível a criação de recursos pela interpretação jurisprudencial ou por lei estadual.

Dentro desse contexto, eventual lei municipal ou estadual que venha a criar recurso será inconstitucional.

76 “aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e a ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes” (destaque meu). 77 Cf. Wambier, Cândido Dinamarco e Nelson Luiz Pinto (Manual dos recursos cíveis, p. 24). 78 RHC n. 79.785-RJ, Rel. Min.Sepúlveda Pertence.

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As previsões de possibilidade de interposição de agravo regimental são constitucionais, pois tal recurso é previsto em lei federal (arts. 545, 557, § 1º entre outros) e simplesmente disciplinado procedimentalmente nos Regimentos Internos dos Tribunais Estaduais e Federais, na forma permitida pela própria Constituição Federal (art. 24, inciso XI). 79 Aliás, esse remédio tem sido denominado mais comumente de “agravo interno”.

O conhecido “pedido de reconsideração”, embora muito utilizado na praxe forense para atacar decisões prejudiciais à parte, não tem natureza jurídica de recurso, 80 inexistindo por isso qualquer inconstitucionalidade em seu uso diuturno. Mas é preciso cuidado do operador do direito no uso desse instrumento, pois ele não interrompe, nem suspende o prazo para interposição do recurso regularmente previsto para a hipótese.

A “Correição Parcial” – ou “reclamação” – também não tem natureza de recurso, nem de providência processual, sendo simples medida administrativa que tem por finalidade controlar os atos dos juízes dentro do processo.

Eventualmente, entretanto, pode a correição atingir, ao final, o mesmo resultado que o recurso traria. Para quem admite a utilização “correição parcial” deve-se permitir a sua interposição contra despachos de expediente que tumultuem a marcha processual (error in procedendo), lesando interesse da parte. 81

As legislações estaduais criaram as correições parciais na época em que o agravo tinha um rol taxativo (CPC/1939). Sua finalidade era a de naturalmente atacar as decisões interlocutórias irrecorríveis no sistema esgotativo do Código de Processo Civil de 1939.

Predomina hoje o entendimento de que o instituto é inconstitucional à luz do disposto no art. 22, inciso I, da Carta Magna. 82 Aliás, nem há muito sentido a manutenção da “correição” no sistema do Código de Processo Civil de 1973, “no qual se admite agravo contra toda e qualquer decisão interlocutória, quer tenha o juiz incorrido em error in procedendo, quer em error in judicando”. 83

No âmbito da Justiça Federal, a correição também é tratada como recurso e tem a mesma natureza do agravo. Em que pese isso, a norma que criou a mesma é federal (Lei 5.010/1966, arts. 6 º , inciso I e 9 º ), logo não há qualquer inconstitucionalidade diante do já mencionado art. 22, inciso I, da Carta Magna, 84 porém, para Nery Junior, a previsão da correição mesmo no âmbito federal “restou inoperante, porque cabível contra ato de que não caiba recurso, quando no regime do CPC toda decisão é recorrível”. 85

79 Nelson Luiz Pinto, Manual dos recursos cíveis, p. 80.

80 Idem, p. 80.

81 Theodoro Júnior, Curso de direito processual civil, v. 1, p. 551

82 No âmbito do processo penal a corrente majoritária é no sentido da constitucionalidade da correição parcial (Aldo Sabino de Freitas, Direito processual penal, p. 323). A divergência de tratamento se dá porque no processo penal não há o agravo com a amplitude que lhe concede o Código de Processo Civil (cabível de qualquer decisão lesiva), restando várias hipóteses legais sem qualquer recurso para as partes (cf. art. 581 do Código de Processo Penal).

83 Nery Junior, Código de processo civil comentado, 2006, p. 760. No mesmo sentido: Nelson Luiz Pinto, Manual dos recursos cíveis, p. 80.

84 Nelson Luiz Pinto, Manual de recursos cíveis, p. 80.

85 Código de processo civil comentado, 2006, p. 760.

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12.3. PRINCÍPIO DA SINGULARIDADE:

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O princípio da singularidade, que também é conhecido como

princípio da unicidadeou da unirrecorribilidade, 86 prescreve que somente há um único recurso para atacar cada decisão. O Código de Processo Civil de 1973 não previu expressamente este princípio, ao contrário do código de 1939 (cf. art. 809), entretanto, é unânime o entendimento segundo o qual ainda detém aplicação na atual sistemática.

Com o advento da Lei 10.352/2001, que alterou o art. 498, restou apenas uma exceção a tal princípio que é justamente a exigência de interposição simultânea de recurso especial e de recurso extraordinário contra o mesmo acórdão, que decide uma única questão com fundamento legal e constitucional (arts. 541 e 543).

12.4. PRINCÍPIO DA FUNGIBILIDADE:

Pelo princípio da fungibilidade recursal permite-se ao Poder Judiciário aproveitar, em casos determinados e preenchidos os pressupostos pacificados pela jurisprudência, o recurso interposto erradamente em lugar de outro, e “como se fosse aquele que deveria ter sido proposto”. 87

É relevante perceber que o Código de Processo Civil de 1939 continha previsão expressa do princípio em questão no seu art. 810 que tinha a seguinte redação: “Salvo a hipótese de má-fé ou erro grosseiro, a parte não será prejudicada pela interposição de um recurso por outro, devendo os autos ser enviados à Câmara ou turma, a que competir o julgamento”. O mesmo se pode dizer ainda com relação ao atual Código de Processo Penal que também prevê a matéria em seu art. 579.

Apesar de omissa a lei processual civil atual a respeito do assunto, este princípio continua existindo, mormente em relação à confusão que eventualmente surja entre os casos de interposição de agravo e de apelação. O Supremo Tribunal Federal já admitiu a subsistência deste princípio desde que haja dúvida objetiva, inexistência de erro grosseiro e observância do prazo recursal mais curto. 88

12.5. PRINCÍPIO DA VOLUNTARIEDADE:

Somente a parte pode postular o reexame da decisão, sendo esta regra originária do próprio princípio dispositivo. Assim, apenas se receberá recurso se interposto pela parte interessada na reforma do julgado, não havendo permissão de recurso ex officio.

O reexame obrigatório (art. 475) não constitui exceção a este

princípio. É que a remessa compulsória não tem natureza jurídica de recurso ou de recurso ex officio, como pregava a doutrina antiga , mas de simples condição legal de eficácia da decisão decorrente do princípio do impulso oficial (art. 475, parágrafo único).

Releva ainda observar, dentro da mesma vertente alusiva ao princípio da voluntariedade, que a parte recorrente poderá sempre que quiser desistir do

86 Nelson Luiz Pinto, Manual de recursos cíveis, p. 80.

87 Queiroz, Direito processual civil, processo de conhecimento, p. 274.

88 JSTF 179/69.

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recurso interposto, independentemente da anuência do recorrido ou dos litisconsortes (art.

501).

A mesma disciplina se aplica à renúncia prévia ao direito de recorrer, que também independe da aceitação da outra parte (art. 502).

12.6. PRINCÍPIO DA VEDAÇÃO À REFORMATIO IN PEJUS:

O princípio em questão veda, como se pode ver, a piora da situação

daquele que, isoladamente, interpôs seu recurso. Há como se percebe o objetivo de impedir que haja piora da situação da parte recorrente, pelo que a instância revisora, por mais prejudicial que seja seu posicionamento, terá como limite a manutenção da sentença

objurgada, sem aumentar o prejuízo inicial.

Evidentemente não se aplica este princípio quando há sucumbência recíproca e recurso de ambas as partes (adesivo ou principal), já que nesta hipótese é possível que qualquer delas saia vencedora prejudicando a outra.

Inaplica-se, outrossim, referido princípio ao reconhecimento de questões de ordem pública, 89 as quais podem ser apreciadas ex officio (exs.: falta de condição da ação, ou ausência de pressuposto processual) e ainda na hipótese recém criada pelo legislador no art. 515, § 3 o , porquanto será possível em casos que tais que o Tribunal acolha o apelo do recorrente para reformar a sentença terminativa, mas no mérito julgue seu pedido inicial improcedente, “o que, pelo menos em tese, será reforma para pior”. 90

Prevalece que esse princípio que proíbe a reforma em prejuízo do recorrente também em relação à remessa obrigatória, prevista no art. 475 do Código de Processo Civil, 91 de modo que não pode “a entidade estatal ter sua situação agravada como resultado da remessa oficial, instituída em seu benefício”. 92

13. INCIDENTE DE UNIFORMIZAÇÃO DE JURISPRUDÊNCIA:

No Código de Processo Civil, o incidente de uniformização de jurisprudência encontra-se disciplinado nos arts. 476 a 479. Há também previsão do instrumento no Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça (arts. 118 e 121). 93

A uniformização de jurisprudência consiste no incidente destinado

a unificar a interpretação do direito nos Tribunais, visando obter não a unanimidade, mas

sim um entendimento padrão do órgão julgador como um todo.

Na vigência do CPC/1939 (art. 853), o recurso de revista (atualmente revogado) tinha a mesma função da atual uniformização de jurisprudência, ou seja, resolver divergência entre câmaras, turmas ou grupos de câmaras quanto ao modo de interpretar do direito em tese.

89 Nelson Luiz Pinto, Manual dos recursos cíveis, p. 84.

90 Oliveira, p. 13.

91 STF, RTJ 114/913 e STJ, Súmula 45.

92 Nelson Luiz Pinto, Manual dos recursos cíveis, p. 85.

93 Em Goiás, há previsão no RITJGO, arts. 378/383.

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Não se trata a uniformização de jurisprudência, absolutamente, de recurso mas de mero incidente, tanto que pode ser suscitado de ofício pelos próprios julgadores participantes (art. 476), no que claramente se diferencia dos embargos de divergência que tem natureza de verdadeiro recurso (conforme será examinado no ponto oportuno).

Da mesma forma, não se confunde o incidente em tela com o pedido de uniformização de interpretação de lei federal, que somente tem cabimento nos recursos interpostos às Turmas Recursais nas causas de competência dos Juizados Especiais Federais e são julgados exclusivamente por reunião de Turmas ou pela Turma de Uniformização (Lei 10.259/2001, art. 14).

Outrossim, não deve o instituto em questão ser confundido com o novel instrumento criado pelo art. 555, § 1 o , 94 com redação outorgada pela Lei 10.352, pois conforme lembram Luiz Rodrigues Wambier e Tereza Arruda Alvim Wambier as diferenças ficam por conta de (a) a questão de direito dever ser relevante, (b) deve ser considerado conveniente que a divergência, entre câmaras ou turmas do mesmo tribunal, seja prevenida ou composta, (c) a iniciativa pode partir „exclusivamente‟ do relator, (d) o „recurso‟ será julgado pelo órgão colegiado que o regimento indicar e (e) este órgão, reconhecendo o interesse público na assunção da competência (ou seja, „admitindo‟ o expediente), julgará o recurso. 95

13.1. ADMISSIBILIDADE:

Somente caberá a suscitação do incidente de uniformização de jurisprudência quando o julgamento se processar perante “turma, câmara ou grupo de câmaras” e existir divergência sobre questão de direito, por interpretação diversa da que lhe haja dado outra turma, câmara, grupo de câmaras ou câmaras cíveis reunidas.

Não se admite, como se percebe, a suscitação do incidente em julgamento afeto a órgão especial ou tribunal pleno (confira, exemplificativamente, RITJGO, art. 378).

Genericamente, somente cabe a suscitação do incidente em recurso ordinário (apelação, agravo etc.), nas causas de competência originária e na remessa obrigatória. 96

13.2. LEGITIMIDADE PARA PROVOCAR O INCIDENTE:

Poderão provocar a instauração do incidente de uniformização de jurisprudência o juiz competente (que participa do julgamento), de ofício, ou qualquer das partes, inclusive o Ministério Público (art. 476).

13.3. MOMENTO PRÓPRIO PARA A SUSCITAÇÃO:

94 “Ocorrendo relevante questão de direito, que faça conveniente prevenir ou compor divergência entre câmaras ou turmas do tribunal, poderá o relator propor seja o recurso julgado pelo órgão colegiado que o regimento indicar; reconhecendo o interesse público na assunção de competência, esse órgão colegiado julgará o recurso”. 95 Breves Comentários à nova sistemática processual civil, p. 152-153. 96 Luiz Rodrigues Wambier, Curso avançado de processo civil, v. 1, p. 660.

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Para o juiz, o momento próprio para a suscitação do incidente é justamente aquele que passa a proferir seu voto sobre a questão. Para a parte ou para o Ministério Público a postulação do incidente deverá ocorrer juntamente com a interposição do recurso ou em petição avulsa posterior (art. 476, par. único), mas sempre antes do fim do julgamento (inclusive oralmente, por ocasião da sustentação oral). 97

13.4. RECONHECIMENTO DA DIVERGÊNCIA PELO ÓRGÃO FRACIONÁRIO:

Ocorrendo a suscitação e havendo o reconhecimento da divergência pelo órgão fracionário (turma, câmara etc.), será lavrado acórdão sobre o assunto e os autos serão encaminhados ao Presidente do Tribunal nos termos do art. 477, sem possibilidade de interposição de recurso.

O Presidente do Tribunal, recebendo os autos, designará sessão de

julgamento, determinando à respectiva secretaria que distribua cópia do acórdão objurgado

a todos os juízes que participarão do julgamento do incidente (art. 477, in fine).

Em qualquer caso, será dada oportunidade para manifestação do Ministério Público que funciona perante o Tribunal (art. 478, par. único).

13.5. RECONHECIMENTO

DA

DIVERGÊNCIA

PELO

ÓRGÃO

DE

MAIOR

ENVERGADURA:

O tribunal através do tribunal pleno, pelo órgão especial ou por seção cível , reconhecendo a divergência, dará a interpretação a ser observada, cabendo a cada juiz emitir o seu voto em exposição fundamentada (art. 478).

No reconhecimento da dissidência, o tribunal limitar-se-á verificar

a efetiva existência da divergência e, em caso positivo, a assentar a tese jurídica que deve

prevalecer entre os conflitantes, não lhe sendo permitido apreciar outras questões jurídicas

(e muito menos fáticas) estranhas à controvérsia.

Não há, porém, vinculação do colegiado maior ao julgamento anterior do órgão fracionário que reconheceu indícios de divergência interna. Estará absolutamente livre para, discordando da remessa, inacolher o pedido de uniformização.

Há, como se percebe, verdadeira cisão do julgamento, sendo incumbência do órgão especial apenas fixar, se for o caso, a tese jurídica incidente em decisão irrecorrível e, em seguida, do órgão fracionário onde surgiu a divergência aplicá-la ao caso concreto observando as suas peculiaridades.

Não haverá, como se disse, possibilidade de interposição de recurso da decisão do órgão maior que, reconhecendo a divergência, indicar a tese jurídica incidente. Somente será admissível a apresentação de recurso (inclusive para discutir a tese jurídica assentada) da decisão final do órgão suscitante (órgão fracionário), 98 proferida após a devolução dos autos.

97 Barbosa Moreira, O novo processo civil brasileiro, p. 200. 98 Este, como se viu, é um dos principais pontos que distinguem o incidente de uniformização de jurisprudência da controvérsia sobre relevante questão de direito (art. 555, § 1 o ), que é julgada pelo órgão colegiado mais abrangente, e não pelo fracionário.

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Recebendo os autos com pronunciamento do Tribunal, a turma, câmara ou grupo, ficará vinculada à tese de direito proclamada no incidente, devendo, entretanto, julgar as demais questões envolvidas e, quanto à matéria jurídica já decidida, se limitar a adequá-la aos contornos do caso concreto.

Note-se que os votos proferidos no órgão fracionário antes da suscitação do incidente ficam sem efeito salvo aqueles que não tenham qualquer relação com a tese jurídica divergente , podendo os respectivos magistrados se retratar ou manter o entendimento anterior.

13.6. NÃO RECONHECIMENTO DA DIVERGÊNCIA PELO ÓRGÃO ESPECIAL OU PLENÁRIO:

Não havendo reconhecimento da divergência, o tribunal devolverá os autos ao órgão suscitante para que prossiga normalmente no julgamento do feito, como se o incidente não tivesse ocorrido.

13.7. ELABORAÇÃO DE SÚMULA JURISPRUDENCIAL:

O julgamento, tomado pelo voto da maioria absoluta dos membros que integram o tribunal, será objeto de súmula e constituirá precedente na uniformização de jurisprudência (art. 479).

Saliente-se, todavia, que a súmula não tem força para vincular os casos futuros, mas apenas servirá como simples precedente, como reforço de raciocínio em ulteriores decisões judiciais sobre assunto idêntico ou semelhante e, principalmente, para evitar nova suscitação de uniformização de jurisprudência acerca do mesmo tema. 99

14. INCIDENTE DE COMPOSIÇÃO DE DIVERGÊNCIA:

Segundo à nova redação dada ao art. 555, § 1 º , “ocorrendo relevante questão de direito, que faça conveniente prevenir ou compor divergência entre câmaras ou turmas do tribunal, poderá o relator propor seja o recurso julgamento pelo órgão colegiado que o regimento indicar; reconhecendo o interesse público na assunção de competência, esse órgão colegiado julgará o recurso” (Lei 10.352/01).

Como já afirmado, embora se trate de instituto semelhante ao incidente de uniformização de jurisprudência (arts. 476 e seguintes), muito bem esclarece Luiz Rodrigues Wambier e Tereza Arruda Alvim Wambier as diferenças ficam por conta de (a) a questão de direito dever ser relevante, (b) deve ser considerado conveniente que a divergência, entre câmaras ou turmas do mesmo tribunal, seja prevenida ou composta, (c) a iniciativa pode partir „exclusivamente‟ do relator, (d) o „recurso‟ será julgado pelo órgão colegiado que o regimento indicar e (e) este órgão, reconhecendo o interesse público (originário de um número muito grande de ações, de relevância econômica ou de ação civil pública) na assunção da competência (ou seja, „admitindo‟ o expediente), julgará o recurso. 100

15. PROCEDIMENTO GERAL NO ÂMBITO DOS TRIBUNAIS:

99 Wambier, Curso avançado de processo civil, v. 1, p. 661. 100 Breves Comentários à nova sistemática processual civil, pp. 152-153.

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Uma vez interposto o recurso, sendo o mesmo recebido e após esgotados os trâmites no juízo de origem (apresentação das contra-razões, determinação da remessa e registro da remessa), será encaminhado à instância superior por ordem do magistrado prolator.

Todos os autos enviados ao Tribunal serão registrados no protocolo no dia de sua entrada, cabendo à secretaria verificar-lhe a numeração das folhas (art. 547).

Ato contínuo, será efetivada a distribuição do feito na forma do regimento interno do Tribunal a algum de seus membros, sendo obrigatória a observância dos princípios da publicidade, da alternatividade e do sorteio, salvo distribuição por dependência (art. 548). E observe-se que a distribuição não se faz por câmara ou seção, mas por relatores, razão pela qual sorteado este ipso facto estará identificado o órgão fracionário responsável pelo julgamento (v. RITJGO, art. 38, 3 e 6).

A competência para Distribuição, em geral, é do Presidente do Tribunal respectivo, sendo certo que durante este período (recebimento e efetivação da distribuição), será competente para conhecer de pedidos urgentes e da desistência (p. ex. RITJGO, art. 16, inciso II e VI).

Concluída a distribuição, os autos deverão ser encaminhados ao

relator sorteado.

O relator tem a incumbência de proceder o juízo de admissibilidade do recurso e de lavrar o relatório para dar conhecimento àqueles demais julgadores que não tiveram vistas dos autos.

Não sendo o caso de negativa de seguimento liminar (art. 557, caput) ou de julgamento monocrático de mérito (art. 557, § 1 o A), o relator, após exarar o relatório, remeterá os autos ao revisor, se houver necessidade de sua atuação.

Revisão é a atividade desenvolvida pelo julgador menos antigo no órgão depois do relator e tem seu fundamento de existência na necessidade de outro juiz da turma ter acesso aos autos para melhor votar no julgamento de mérito.

Perceba-se que apenas há necessidade da revisão nos recursos de apelação, de embargos infringentes e na ação rescisória (art. 551, caput). Mesmo assim inexiste a figura do revisor nos procedimentos sumários (cautelar, monitória, sumário), nos recursos em ação de despejo e no caso de apelação de indeferimento de inicial.

Sendo o caso de revisão obrigatória, o revisor após declarar-se de acordo com o relatório escrito do relator, retificá-lo ou fazer-lhe os aditamentos que repute cabíveis, postulará do presidente do órgão fracionário a indicação de data para julgamento do recurso.

Não havendo necessidade do funcionamento de revisor, o próprio relator pedirá desde logo a inclusão do feito em pauta para julgamento. Na prática diuturna dos tribunais costuma-se apor nos autos, neste momento processual, despacho similar ao seguinte: “Vistos. Feito já apreciado. Peço data para julgamento” ou “Analisados. Peço inclusão em pauta para julgamento”.

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Após exarado o despacho de onde se postula data para julgamento (pelo relator ou pelo revisor, conforme o caso), os autos serão remetidos ao presidente da Câmara para inclusão em pauta com antecipação mínima de 48 horas do julgamento (art.

552).

Na data marcada, o relator fará a exposição oral da causa e, em seguida, não sendo o caso de embargos declaratórios e de agravo de instrumento, será facultada a sustentação oral pelos procuradores das partes pelo prazo de 15 (quinze) minutos cada um.

Ultrapassadas as fases anteriores, as questões preliminares (do recurso e não da ação), se for o caso, deverão ser decididas antes do mérito, sendo certo que o juiz vencido na preliminar deve, assim mesmo, se pronunciar sobre o mérito. Além disso, se várias as preliminares, devem ser postas em votação separadamente, sob pena de falsear-se o resultado.

Feita a leitura do relatório, passadas as sustentações orais e a análise das preliminares, o relator proferirá seu voto sobre o recurso, passando-se ao posicionamento do revisor e do 3 º juiz, seguindo-se a proclamação do resultado (art. 556).

Somente com a proclamação do resultado é que haverá o fim do julgamento, pelo que até este momento pode qualquer juiz modificar seu entendimento ou pedir vista dos autos. 101

Como visto, a sustentação oral apenas será admissível, em princípio, na apelação, embargos infringentes, ação rescisória (art. 554), no recurso especial e no recurso extraordinário, 102 não cabendo no agravo de instrumento e nos embargos de declaração.

A Lei 8.906/1994 (art. 7º, inciso IX) previu a possibilidade de sustentação oral em qualquer recurso ou processo depois do voto do relator, mas o preceito foi declarado inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal, na ADI 1.105, sede em que se entendeu que o contraditório constitucional existe entre as partes, e não entre elas e o juiz. 103

Qualquer dos julgadores poderá, no curso da análise oral, pedir vista dos autos para melhor análise, situação em que ocorrerá a suspensão do julgamento. Na sessão seguinte o recurso será analisado com preferência sobre os demais (art. 562), podendo mesmo aqueles magistrados que já proferiram seu voto poderão retratar-se.

A devolução dos autos deverá ocorrer em 10 (dez) dias, prosseguindo o julgamento na sessão ordinária seguinte à devolução, dispensada nova publicação.

Mas “não devolvidos os autos no prazo, nem solicitada expressamente sua prorrogação pelo juiz, o presidente do órgão julgador requisitará o

101 STJ, REsp n. 351.881-PB, Rel. Min. Castro Filho, j. em 25.05.2004, sede em que se inadmitiu a retratação de ofício após a conclusão do julgamento. 102 Caso se trate de mandado de segurança impetrado originariamente em tribunais, haverá também direito à sustentação oral (Lei 12.016/2009, art. 16, caput). 103 Rel. Min. Ricardo Lewandowski, j. em 17.05.2006.

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processo e reabrirá o julgamento na sessão subseqüente, com publicação em pauta” (art. 555, §§ 2º e 3º, com redação da Lei 11.280/2006).

De outro lado, versando a preliminar sobre nulidade suprível, o tribunal, havendo necessidade, converterá o julgamento em diligência, ordenando a remessa dos autos ao juiz, a fim de ser sanado o vício (art. 560, par. único). Corrigido o defeito, designar-se-á nova sessão e passar-se-á ao julgamento oral de mérito, colhendo o voto dos julgadores. 104

Relevante perceber que a apelação não será incluída em pauta antes do agravo de instrumento interposto nos mesmos autos e se ambos os recursos houverem de ser julgados na mesma sessão, terá precedência o agravo (art. 559 e par. único). Essa disposição se justifica no fato de o julgamento do agravo ter a força de, eventualmente, fazer com que a apelação perca seu objeto (ex.: agravo interposto contra decisão que indeferiu o pedido de adiamento da audiência, irregularmente realizada, com posterior prolação de sentença).

Caso haja violação dessa regra de precedência na apreciação dos recursos (isto é, caso haja apreciação da apelação antes do agravo interposto na mesma demanda), “não restando prejudicada a matéria deste” (ex.: o agravo de instrumento questionando os efeitos em que a apelação foi recebida ficaria prejudicado no caso de inversão de julgamento), o julgamento proferido na apelação não produzirá efeitos imediatos, “ficando suspensa sua eficácia e também seu trânsito em julgado, até que se decida a matéria objeto do agravo de instrumento que, inclusive, pode tornar prejudicado o julgamento da apelação, que então se tornará sem efeito, como ocorreria, por exemplo, caso o agravo versasse sobre a ausência de uma das condições da ação ou de um dos pressupostos processuais, que impediriam, pois, o próprio exame de mérito, que foi objeto da apelação”. 105

Proclamado o resultado pelo presidente, será designado o relator para redigir o voto ou, se este for vencido, o autor do primeiro voto vencedor (art. 556, in fine).

Caso o relator efetivamente saia vencido do julgamento, lavrará o mesmo voto vencido para utilização em eventual interposição de embargos infringentes.

Em virtude do advento da Lei 11.419/2006, passou-se a admitir que os votos, acórdãos e demais atos processuais sejam “registrados em arquivo eletrônico inviolável e assinados eletronicamente, na forma da lei, devendo ser impressos para juntada aos autos do processo quando este não for eletrônico” (art. 556, par. único).

104 Convém lembrar neste ponto que “Viola a cláusula de reserva de plenário (CF, art. 97) a decisão de órgão fracionário de tribunal que, embora não declare expressamente a inconstitucionalidade, de lei ou ato normativo do Poder Público, afasta sua incidência, no todo ou em parte” (STF, SV 10).

105 Nelson Luiz Pinto (Marcato, Código de processo civil interpretado, p. 1664).

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CAPÍTULO II APELAÇÃO

1. PREVISÃO LEGAL E NOÇÕES:

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O recurso de apelação encontra-se disciplinado nos arts. 513 a 521

do atual Código de Processo Civil e, em Goiás, nos arts. 372 a 375 do RITJGO.

A apelação tem por objetivo atacar as sentenças, terminativas (art.

267) ou de mérito (art. 269), visando sua anulação ou sua reforma. A apelação, em suma, é o recurso por excelência que cabe contra a sentença proferida pelo juiz de primeira instância, nos precisos termos do art. 513.

Há, porém, casos excepcionais em que a sentença não deve ser impugnada por apelação. Refiro-me (a) à sentença regulada no art. 34 da Lei 6.830/1980 (“Lei de Execuções Fiscais”), que desafia embargos infringentes, 106 e (b) à sentença proferida pelo Juizado Especial Cível, que deve ser objurgada por “recurso inominado” (Lei 9.099/1995, art. 41).

2. CONFRONTO COM O RECURSO INOMINADO (JEC):

Em hipótese alguma se pode confundir a apelação cível, que ataca as sentenças em geral (CPC, arts. 513-521), com o recurso inominado, cabível das sentenças do Juizado Especial Cível (Lei 9.099/1995, arts. 41-43).

Existem pelo menos quatro pontos que os distingue claramente,

vejamos:

(a) A competência para julgamento (o recurso inominado é

julgado pela Turma Recursal, formada por juízes de 1ª instância, e não pelo

Tribunal de Justiça ou pelo Tribunal Regional Federal);

(b) O prazo (o recurso inominado deve ser interposto em 10

dias, e a apelação em 15 dias, como regra geral);

(c) O preparo (no recurso inominado ele é mais abrangente e pode ser feito até 48 horas depois da interposição, diversamente da regra do art. 511 do Código de Processo Civil); e

(d) O efeito suspensivo (o recurso inominado é, de regra,

impotente, não detendo efeito suspensivo, salvo se o juiz assim o determinar, nos termos do art. 43, da Lei 9.099/1995; já a apelação é, de regra, potente).

3. FUNDAMENTAÇÃO:

A apelação é recurso de fundamentação livre, podendo as razões do

apelante conter alegação de error in procedendo (vício que gera tecnicamente pedido de

106 “Das sentenças de primeira instância proferidas em execuções de valor igual ou inferior a 50 (cinqüenta) Obrigações do Tesouro Nacional – OTN” (atualmente o índice usado é a UFIR, conforme ensina Carlos Henrique Abrão, Lei de execução fiscal comentada e anotada, p. 225), “só se admitirão embargos infringentes e de declaração”.

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anulação da sentença) e de error in judicando (defeito que origina pedido de reforma da sentença).

Ocorre no julgamento da apelação efetivamente um segundo exame da matéria posta que pode ser integral ou parcial, conforme postule a parte sucumbente em suas razões de recurso.

Cabe na apelação pedido de novo exame tanto dos fatos articulados como do direito aplicado em toda profundidade, respeitando-se sempre a extensão da impugnação. Na prática se o pedido “A” e o pedido “B” foram julgados procedentes, e o apelante apenas recorreu quanto ao primeiro, apenas em relação a ele haverá o reexame livre em sua profundidade, isto é, a cognição vertical será ampla neste ponto.

4. FORMA:

O recurso de apelação deve ser apresentado através de petição de

interposição (dirigida ao juízo recorrido) e de razões de recurso (art. 514), ambas peças protocoladas ao mesmo tempo junto ao juízo a quo, diversamente do que ocorre com a apelação criminal, que é interposta num momento e arrazoada em outro (CPP, art. 600).

Nas razões, que são obrigatórias, sob pena de inépcia recursal, 107 deverá o apelante indicar os fundamentos de fato e de direito, 108 bem como o pedido de anulação da sentença, quando houver alegação de error in procedendo, 109 ou de que seja a mesma reformada, quando os motivos forem no sentido de que houve error in judicando (art. 514, incisos II e III).

5. PRAZO:

O prazo para interpor e para responder o recurso de apelação será

de 15 (quinze) dias (art. 508), salvo em se tratando de causa de competência da Justiça da

Infância e da Juventude, sede em que o prazo referido será de 10 (dez) dias (Lei 8.069/1990, art. 198, inciso II).

Cabe aqui relembrar que a lei prevê casos em que esse prazo será duplicado, conforme enunciam os arts. 188 (Ministério Público e Fazenda Pública) e 191 (litisconsortes passivos com procuradores diferentes) do Código de Processo Civil e art. 5º, § 5º, da Lei 1.060/1950 (defensores públicos ou quem exerça cargo equiparado).

107 Súmula 4 do extinto 1º TACivSP: “Não se conhece de apelação quando não é feita a exposição do direito e das razões do pedido de nova decisão”.

108 E estas razões, por óbvio, devem estar ligadas direta e logicamente à matéria decidida, se dissociadas o recurso de apelação não será conhecido por inépcia (TJGO, APC n. 77.505-9/188, Rel. Des. Leobino Valente Chaves, acórdão de 21.09.2004).

109 (Concurso para ingresso na magistratura de Minas Gerais, 2000, questão 12) Em processo litigioso, o réu não foi intimado do despacho de nomeação de perito e, por isto, não teve oportunidade de indicar assistente técnico e de apresentar quesitos, até que a ação foi, a final, julgada procedente. A solução cabível será: (a) Em grau de apelação, anular o processo, desde seu início; (b) O Juiz mandar intimar o réu daquele despacho, antes de subirem os autos à apreciação recursal; (c) O réu interpor embargos de declaração para que o Juiz repita a instrução; (d) Em grau de apelação, anular parcialmente o processo, a partir do momento em que o ato do juiz não foi comunicado ao réu (alternativa correta no gabarito oficial segundo os princípios da propagação e da conservação, anulado o ato processual “reputam-se de nenhum efeito todos os subseqüentes, que dele dependam”, nos termos do art. 248 do Código de Processo Civil); (e) O Juiz não admitir o recurso de apelação e suspender o processo até que o réu se manifeste sobre dito despacho.

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6. EFEITO DEVOLUTIVO:

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Por força do denominado “efeito devolutivo”, a apelação remeterá ou “devolverá”, como se costuma tecnicamente dizer ao Tribunal competente o conhecimento da matéria impugnada nas razões do recurso, tudo em observância ao princípio tantum devolutum quantum appellatum 110 consagrado no art. 515, caput.

Se integral a apelação (réu é condenado a pagar quantia em dinheiro, fazer um muro e ainda a entregar uma motocicleta, e apela quanto a todas as obrigações), a análise do tribunal será também total.

Mas se parcial o apelo (réu é condenado a entregar um carro e a pagar uma quantia em dinheiro, mas somente interpõe apelação para evitar o cumprimento dessa segunda imposição), apenas parcial será a apreciação do tribunal (utilizando o exemplo citado acima o tribunal poderá, no máximo, afastar a obrigação de pagamento em dinheiro, mas não lhe será lícito examinar o pedido alusivo à entrega do carro, que terá transitado em julgado).

Mas é bom sempre observar que, além disso, serão objeto de apreciação e julgamento pelo tribunal todas as questões suscitadas e discutidas no processo, ainda que a sentença não as tenha julgado por inteiro (art. 515, § 1 º ). 111

Aqui estamos falando de hipótese em que haja eventualmente uma cumulação subsidiária (pedido principal de anulação de contrato por erro ou dolo, e pedido subsidiário de mera rescisão do contrato por inadimplemento pelo réu). Caso o juiz tenha acolhido apenas o pedido principal (anulação do contrato por dolo ou coação), é possível em apelo da parte contrária que o tribunal rejeite o principal e aprecie o subsidiário (examinar o pedido de mera rescisão por descumprimento de cláusula contratual). 112

defesa tiver mais de um

fundamento e o juiz acolher apenas um deles, a apelação devolverá ao tribunal o conhecimento dos demais” (art. 515, § 2 o ).

De outro lado,

se

“o

pedido ou a

Pelo preceito indicado, percebe-se que o Tribunal, embora restrito à matéria suscitada, poderá conhecer dos motivos ou fundamentos não acolhidos pelo juiz de primeiro grau, em virtude de seu livre conhecimento. Exemplifico: se houve no primeiro grau de jurisdição pedido de indenização com fundamento na imprudência, negligência e imperícia e a sentença o tenha julgado procedente por reconhecer apenas a imprudência, poderá o Tribunal negar provimento ao apelo do réu afastando a imprudência, mas reconhecendo, por exemplo, a negligência (outro fundamento utilizado pelo autor), mantendo o dispositivo da sentença.

110 Para meus alunos costumo arriscar a traduzir essa expressão dizendo que “a apelação leva ao tribunal, em princípio, o quanto foi apelado” (tantum devolutum quantum appellatum).

111 (Magistratura-GO, 2009, prova A01, tipo 004, questão 19) Em relação à apelação: (a) A regra é seu recebimento apenas no efeito devolutivo; (b) Recebida no efeito devolutivo, poderá o apelado promover desde logo a execução definitiva da sentença, extraindo a respectiva carta; (c) Quando o pedido ou defesa tiver mais de um fundamento e o juiz acolher apenas um deles, devolve-se ao tribunal somente o conhecimento do fundamento acolhido; (d) Serão objeto de apreciação e julgamento pelo tribunal todas as questões suscitadas e discutidas no processo, ainda que a sentença não as tenha julgado por inteiro; (e) Nos casos de extinção do processo sem julgamento do mérito, o tribunal, ao afastar a extinção, determinará sempre o retorno dos autos para novo julgamento, em obediência ao duplo grau de jurisdição (a alternativa “d” é a correta; sugere-se a leitura do arts. 515, §§ 1º a 3º do Código de Processo Civil).

112 Nesse sentido: Theodoro Júnior, Curso de direito processual civil, v. 1, p. 565.

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É o que nos ensina Humberto Theodoro Júnior em brilhante lição que passo a transcrever:

“O § 2º do art. 515 cuida do caso de multiplicidade de fundamentos para o pedido. O juiz acolheu apenas um e deu pela procedência da ação. Impugnada a sentença em apelação, o tribunal pode reconhecer a procedência do apelo quanto ao fundamento da sentença, mas deixar de dar-lhe provimento, porque a matéria não acolhida pelo juiz de primeiro grau se apresente suficiente para assegurar a procedência da ação. O mesmo pode acontecer, também, com a defesa, quando se fundamente em razões múltiplas e seja acolhida em face de apenas uma delas”. 113

Enfim, pelo que se contém no art. 517, as questões de fato não propostas no juízo inferior somente poderão ser suscitadas na apelação se a parte provar que deixou de fazê-lo por motivo de força maior. Em caso de inexistência dessa prova de justo impedimento, a revisão da sentença deverá se dar com base apenas nos fatos agitados no primeiro grau antes da sentença, sob pena de violação do princípio constitucional do devido processo legal.

6.1. AMPLIAÇÃO DO EFEITO DEVOLUTIVO (art. 515, § 3 o ):

Com o advento da Lei 10.352/2001, o § 3º do art. 515 passou a regular o chamado “julgamento da causa madura” pelo tribunal em grau de apelação. O preceito veio criado com a seguinte redação:

“Nos casos de extinção do processo sem julgamento do mérito (art. 267), o tribunal pode julgar desde logo a lide, se a causa versar questão exclusivamente de direito e estiver em condições de imediato julgamento”.

Afastando-se mais uma vez da tese segundo a qual o duplo grau de jurisdição é princípio absoluto, o legislador estendeu o efeito devolutivo da apelação para permitir que nos casos de interposição da mesma contra a extinção sem julgamento de mérito o tribunal, dando provimento à irresignação, passe diretamente a julgar o mérito, desde que, evidentemente, o feito esteja maduro para apreciação. 114

Na regulamentação anterior à Lei 10.352/2001, o tribunal, dando provimento ao apelo, reformava a sentença terminativa, mas não julgada o mérito da causa, e sim ordenava que os autos fossem enviados novamente à primeira instância para prosseguimento, instruindo-se e julgando, ou apenas julgando o feito. 115

Segundo Tucci, houve com a nova lei clara adesão à teoria de que o princípio do duplo grau de jurisdição não é garantia constitucional (mas apenas um princípio de natureza relativa encartado na Constituição Federal) e nem uma regra absoluta, razão pela qual não se pode falar em inconstitucionalidade do preceito. 116

113 Curso de direito processual civil, v. 1, p. 565, mas o destaque não consta no texto original.

114 O que não ocorreria, por exemplo, no caso de apelação contra o indeferimento da petição inicial porquanto o réu sequer foi citado para contestar a ação.

115 Cândido Rangel Dinamarco, A reforma da reforma, p. 150.

116 Lineamentos da nova reforma do CPC, p. 98.

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Aliás, embora o posicionamento anterior à alteração legislativa, como visto, fosse o de que o tribunal ao dar provimento ao apelo deveria devolver os autos à primeira instância para julgamento do mérito, sob pena de “supressão de instância”, já havia entendimento isolado no Superior Tribunal de Justiça parecido com o do novo texto legal, verbi gratia:

“Se o juízo de 1 o grau acolhe a argüição de prescrição após concluída a instrução do processo, pode o Tribunal, estando a lide em condições de ser apreciada, afastar a prescrição e prosseguir no exame dos demais pontos postos em debate, julgando procedente ou improcedente a ação” (destaquei). 117

De acordo com a melhor doutrina o preceito deve merecer inclusive interpretação ampla, de modo a abranger não somente a causa madura que versa sobre questão exclusivamente de direito, e que foi prematuramente extinta sem resolução de mérito, mas também (a) o segundo caso previsto no art. 330, inciso I, em que existem questões fáticas, porém já provadas por documentos, 118 (b) aquelas hipóteses em que há questões fáticas mas as partes renunciam à faculdade de produzir provas na instrução, (c) quando há extinção prematura mesmo diante da revelia e (d) ainda aqueles casos em que as provas requeridas são inadmissíveis ou impertinentes. 119

Nas quatro situações citadas será mesmo possível a aplicação da “teoria do julgamento causa madura pelo tribunal”, mas desde que tenha o feito sido erroneamente extinto sem resolução de mérito pelo juiz de primeiro grau, e não haja mais nenhum ato alusivo ao princípio constitucional do contraditório a ser observado (é mister que já tenha o réu sido citado, já tenha tido oportunidade para responder à ação e, se for o caso, já se tenha aberto vista dos autos ao autor para a “impugnação à contestação”). O tribunal na espécie suprimirá nitidamente um grau de jurisdição e analisará o mérito da causa pela primeira vez, dando interpretação extensiva ao disposto no art. 515, § 3º, do Código de Processo Civil, que disse menos do que realmente queria. 120

6.2. QUESTÕES ANTERIORES À SENTENÇA AINDA NÃO DECIDIDAS:

Por força do art. 516, “ficam também submetidas ao tribunal as questões anteriores à sentença, ainda não decididas”.

Segundo a doutrina, o art. 516 cuida do já comentado efeito translativodo recurso de apelação, pelo qual as questões preliminares de ordem pública (art. 267, § 3º), referentes às condições da ação e aos pressupostos processuais, que não foram resolvidas por decisão anterior ou pela sentença 121 ficam assim mesmo subordinadas ao exame pelo tribunal, ainda que o recurso não as tenha agitado.

117 REsp n. 141.595-PR.

118 Nesse sentido: Gilson Delgado Miranda, Marcato, Código de processo civil interpretado, pp. 1557-1558 e Alexandre Freitas Câmara, Lições de direito processual civil, v. 2, p. 92.

119 Esses últimos três casos são citados e defendidos por Cândido Rangel Dinamarco (A reforma da reforma, p. 161).

120 Exigindo exatamente esse conhecimento sobre o assunto: (Concurso de Ingresso na Magistratura do Trabalho do Estado do Paraná, 2006) Qual o sentido das expressões “questões de direito” e “estiver em condições de imediato julgamento” constantes do art. 515, § 3º, introduzido no CPC pela Lei

10.352/2001?

121 Nery Junior, Código de processo civil comentado, p. 860, Theodoro Júnior, Curso de direito processual civil, v. 1, p. 566 e Gilson Delgado Miranda (Marcato, p. 1560).

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Ao examinar profundamente este artigo da lei processual, Nery Junior propõe que se dê ao mesmo a seguinte interpretação: “Interposto o recurso, ficam transferidas ao exame do tribunal as questões decididas, de ordem pública, a cujo respeito não se operou a preclusão”, e acrescentaria eu, que serão transferidas também as questões de ordem pública não decididas pelo juiz, nos termos do art. 267, § 3º do Código de Processo Civil.

6.3. SANEAMENTO DE NULIDADES:

Registre-se por fim que com o advento da Lei 11.276, de 07 de fevereiro de 2006 passou-se a admitir também que o tribunal no exame da apelação, constatando a ocorrência de nulidade sanável, determine a realização ou a renovação de ato processual, intimadas as partes.

E uma vez cumprida a diligência ordenada, “sempre que possível

prosseguirá o julgamento da apelação” (art. 515, § 4º).

Com a alteração legislativa buscou-se autorizar a correção de eventual nulidade sanável detectada durante o julgamento de recurso sem remessa dos autos à primeira instância, eliminando vícios que comprometem o julgamento de mérito (CPC, art. 267, inciso IV).

O preceito otimizou as atividades jurisdicionais, evitando a mora

do envio dos autos onde se encontram a apelação à origem, praticando-se o ato necessário

ou saneando-se o vício processual no próprio tribunal 122 (ex.: falta de procuração do advogado do réu, não percebida pelo juiz de primeira instância).

7. EFEITO REGRESSIVO:

É importante ressaltar ainda reiterando o que já havia dito por

ocasião do exame da parte geral dos recursos que excepcionalmente a apelação pode ser dotada do chamado “efeito regressivo”, instituto que permite que o próprio juiz prolator da sentença a reconsidere, alterando de posicionamento original.

Refiro-me a três hipóteses taxativamente previstas na lei processual, (a) a primeira regulada no art. 285-A, § 1º (com redação da Lei 11.277 de 07 de fevereiro de 2006), (b) a segunda disciplinada no art. 296 e (c) a terceira estampada no art. 198, inciso VII, da Lei 8.069/1990 (“Estatuto da Criança e do Adolescente”).

Nestes três casos diz-se que o magistrado de 1º grau exerce o “juízo

de retratação”.

O art. 285-A, § 1º autoriza o juiz a, diante de apelação interposta

pelo autor, reconsiderar a sentença de mérito (de improcedência) proferida liminarmente nas causas que versarem sobre questão unicamente de direito objeto de processos idênticos anteriores (art. 285-A, caput).

Já o art. 296 cuida da permissão para que o juiz, também diante da interposição de apelação pelo autor, reconsidere a sentença terminativa de indeferimento da petição inicial.

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Por fim, o art. 198, inciso VII do Estatuto da Criança e do Adolescente(Lei 8.069/1990) faculta ao juiz, qualquer que seja a natureza da sentença (terminativa ou de mérito), reexaminá-la caso haja interposição de recurso de apelação, desde que se trate de causa de competência da Justiça da Infância e da Juventude (exs.:

ação de guarda, de tutela ou de adoção de menor de idade em situação de risco).

8.

EFEITO SUSPENSIVO:

A apelação é recurso dotado, em regra, de duplo efeito (devolutivo

e

suspensivo). Costuma-se dizer, assim, que o recurso em tela é impugnação tipicamente

suspensiva (art. 520, 1 ª parte), de sorte que ordinariamente não será possível executar-se o

conteúdo da sentença enquanto pendente julgamento da apelação.

A apelação, entretanto, será recebida apenas no efeito devolutivo quando interposta de sentença que (a) homologar a divisão ou a demarcação, (b) condenar

à prestação e alimentos, (c) decidir o processo cautelar, (d) rejeitar liminarmente embargos

à execução, (e) julgar os embargos à execução improcedentes, (f) julgar procedente o

pedido de instituição de arbitragem, (g) confirmar (ou conceder originariamente 123 ) a antecipação dos efeitos da tutela 124 (art. 520), 125 e (h) que decretar a interdição (art.

1184). 126

Na legislação extravagante também existem vários casos de apelações impotentes (sem efeito suspensivo), podendo ser citadas (a) aquela prevista na “Lei do Mandado de Segurança” (Lei 12.016/2009, art. 14, § 3º), (b) a regulada “Lei da Alienação Fiduciária” (Decreto-lei 911/1969, art. 3 o , § 5 o ) e (c) a interposta das sentenças proferidas em feitos da Vara da Infância e da Juventude nos casos de adoção e nos de destituição de poder familiar (Lei 8.069/1990, arts. 199-A e 199-B).

Em tais hipóteses, diversamente da regra geral, será permitida a formulação de pedido de efetivação provisória ou de cumprimento provisório da sentença, observando-se, no que couber, o disposto no art. 475-O.

Como já se referido na parte geral dos recursos, mesmo nas hipóteses apontadas nos incisos do art. 520 (e demais preceitos da legislação extravagante

123 Embora o art. 520 seja omisso a respeito, se a tutela tiver sido concedida na própria sentença (originariamente), “a apelação eventualmente interposta contra essa sentença será recebida no efeito devolutivo quanto à parte que concedeu a tutela, e no duplo efeito quanto ao mais” (Nery Junior, Código de processo civil comentado, 2006, p. 752; no mesmo sentido, Didier Jr, Curso de direito processual civil, v. 3, p. 107).

124 Não há suspensividade neste caso apenas com referência à parte da sentença em que a tutela antecipada foi deferida (STJ, REsp 648.886-SP, Rel. Min. Nancy Andrighi, julgado em 25.08.2005).

125 É relevante lembrar que a Lei 11.232/2005 revogou o inciso III do art. 520, que tratava da apelação da sentença proferida no processo de liquidação. Aliás, isso ocorreu porque atualmente o ato jurisdicional que resolve o procedimento de liquidação de sentença não é mais uma outra “sentença”, e sim uma decisão interlocutória, conforme elucida o art. 475-H.

126 (Concurso para ingresso na magistratura do Estado de Goiás, 2006, questão 52) Assinale a alternativa correta: (a) No sistema do Código de Processo Civil vige o princípio da unicidade, que não veda a interposição cumulativa de recursos visando a impugnação do mesmo ato judicial; (b) Os embargos declaratórios não interrompem o prazo para outros recursos caso a decisão embargada não padeça de omissão, contradição ou obscuridade; (c) A insuficiência do valor do preparo implicará em deserção, sendo vedada a sua complementação; (d) A apelação será recebida só no efeito devolutivo quando interposta de sentença que decreta a interdição (alternativa correta no gabarito oficial recomendando-se a leitura do art. 1184 do Código de Processo Civil).

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citados), em que o apelo é dotado apenas de efeito devolutivo, é possível a concessão do efeito suspensivo com fundamento no parágrafo único do art. 558, desde que haja receio de lesão grave e a fundamentação da parte seja relevante.

9. RELEVAÇÃO DA PENA DE DESERÇÃO:

Como a maioria dos recursos cíveis, a apelação se sujeita ao preparo, que consiste no dever de pagamento de emolumentos e das despesas de porte e retorno dos autos, sob pena de deserção (mas é sempre bom lembrar que não estão sujeitos ao preparo recursal os beneficiários da assistência judiciária, o Ministério Público e a Fazenda Pública).

A prova do pagamento desses valores (geralmente uma guia de pagamento bancário) deve instruir o recurso, posto que foi adotado por nós o sistema do “preparo simultâneo”, nos termos do art. 511, caput, do Código de Processo Civil (advirto o leitor esse sistema é bem diferente daquele que vige no recurso cabível contra a sentença proferida pelo Juiz do Juizado Especial Cível, conforme se pode verificar pela interpretação do art 42, § 1º, da Lei 9.099/1995).

Desde que o apelante, entretanto, demonstre o justo impedimento à efetivação do preparo tempestivamente (exs.: horário bancário diferenciado do interior do Estado, inexistência de instituição bancária na comarca onde foi interposta a apelação), o juiz poderá relevar a pena de deserção fixando prazo para que o recorrente o efetue (art. 519), 127 o que fará em decisão irrecorrível 128 (par. único). 129

Embora a disposição insculpida no art. 519 do Código de Processo Civil se encontre no capítulo II, alusivo à apelação, é pacífico o entendimento de que o instituto da “relevação da pena de deserção” se aplica a todos os recursos que se sujeitam ao preparo, tratando-se de uma regra geral do sistema recursal brasileiro.

10. PROCESSAMENTO NA PRIMEIRA INSTÂNCIA:

Após a intimação da sentença, correrá o prazo geral de quinze dias para a interposição da apelação, segundo as regras ordinárias do código.

Uma vez interposta, serão os autos encaminhados para o primeiro juízo de admissibilidade a ser exarado pelo órgão prolator (juiz de primeira instância), o qual também declarará os efeitos em que a receberá (meramente devolutivo, ou suspensivo e devolutivo).

127 (8º Concurso para ingresso na Procuradoria do Estado de Goiás, questão 42) A relevação da pena de deserção: (a) É decisão inalterável; (b) Deve ser objeto de questionamento pelo recorrido, sob pena de confirmação; (c) Não se aplica nos processos cautelares; (d) Será apreciada pelo tribunal „ad quem‟ ainda que não questionada (alternativa correta no gabarito oficial remete-se o leitor ao art. 519, parágrafo único do Código de Processo Civil).

128 (10º Concurso para ingresso na Procuradoria do Estado de Goiás, 2003, questão 67) É irrecorrível a decisão que: (a) Acolhe exceção de incompetência; (b) Defere a produção de prova pericial; (c) Rejeita o incidente de falsidade documental; (d) Releva a pena de deserção (alternativa correta no gabarito oficial recomenda-se a leitura do art. 519, parágrafo único do Código de Processo Civil).

129 Note-se, porém, que se a decisão negar o pedido de relevação da pena de deserção desafiará agravo de instrumento.

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O juiz em tal momento poderá (a) receber a apelação (juízo positivo de admissibilidade), permitindo seu prosseguimento, declarando os seus efeitos e dando vista à parte apelada para contra-razões, ou (b) deixar de receber a apelação (juízo negativo de admissibilidade), (b.1) seja por ausência de requisitos recursais meramente formais (exs.: intempestividade, falta de preparo, ilegitimidade, falta de interesse etc.) ou (b.2) seja por aplicação do instituto da “súmula impeditiva de recurso” (art. 518, § 1º).

Compete relembrar neste ponto que com o advento da Lei 11.276, de 07 de fevereiro de 2006, que criou o § 1º do art. 518, passou-se a prever efetivamente a chamada “súmula impeditiva de recursos” no direito processual brasileiro. Com base em aludido preceito, o juiz deixará de receber o recurso de apelação “quando a sentença estiver em conformidade com súmula do Superior Tribunal de Justiça ou do Supremo Tribunal Federal” (exs.: a apelação contra a sentença que julgou o pedido improcedente com base no entendimento consolidado na Súmula 214 do STJ 130 não será recebida; o mesmo ocorrerá com a apelação interposta contra a sentença que julgou o pedido parcialmente procedente aplicando a Súmula 246 do mesmo tribunal 131 ).

Sendo eventualmente recebido o apelo (juízo positivo de admissibilidade), como dito, abrir-se-á vista para a oferta de contra-razões, 132 retornando os autos ao órgão prolator para eventual reexame de requisitos de admissibilidade (art. 518, § 2º, com redação da Lei 11.276 de 07 de fevereiro de 2006) 133 e remessa ao Tribunal competente.

Havendo, por outro lado, denegação da apelação por qualquer dos motivos acima indicados (juízo negativo de admissibilidade), caberá agravo de instrumento ao Tribunal; contra o recebimento da apelação, todavia, não se admite a interposição de qualquer recurso por ausência de interesse, até porque essa decisão já é naturalmente revisada pelo relator monocraticamente (art. 557) e pelo órgão colegiado competente.

130 “O fiador na locação não responde por obrigações resultantes de aditamento ao qual não anuiu”.

131 “O valor do seguro obrigatório deve ser deduzido da indenização judicialmente fixada”.

132 Como já havia assinalado, não se pode esquecer que há pelo menos dois casos em que o juiz poderá neste momento reconsiderar a sentença, exercendo o chamado juízo de retratação. O primeiro deles se encontra no art. 296, que trata da apelação contra a sentença que indefere liminarmente a petição inicial (cf. Lei 8.952/1994), e o segundo está no 285-A, que cuida da apelação contra a sentença que dá pela improcedência liminar do pedido, nas causas repetitivas (cf. Lei 11.277/2006).

133 (Concurso para ingresso na magistratura do Estado de Goiás, 2000, questão 17) O exame pelo juiz dos pressupostos de admissibilidade da apelação: (a) Deve ser feito apenas no ato de recebimento da apelação;

Pode ser feito no ao do recebimento da apelação, facultado apenas o reexame após a resposta do apelado;

A admissibilidade é matéria restrita ao juízo de segundo grau; (d) N. D. A (No gabarito oficial do

(b)

(c)

concurso a assertiva indicada como correta é a “D”, porém, segundo o art. 518 e § 2º, do Código de Processo Civil, a afirmativa “B” aparenta ser a mais correta).

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CAPÍTULO III AGRAVO

1. PREVISÃO LEGAL E NOÇÕES:

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O agravo encontra-se basicamente regulamentado nos arts. 522 a

529, de nosso Código de Processo Civil. 134

O recurso de agravo, em princípio, tem por objetivo atacar as

decisões interlocutórias, salvo expressa disposição em sentido contrário. Importa observar outrossim que os despachos teratológicos que causem prejuízo às partes e esses despachos, como já dito, se convolam em verdadeiras decisões interlocutórias também

podem ser impugnados por agravo.

Há na verdade, no sistema recursal do Código de Processo Civil, uma correlação entre o recurso cabível e o ato judicial impugnado. Em face disso, sabe-se que das sentenças (terminativas ou definitivas) cabe apelação (art. 513), das decisões interlocutórias cabe agravo (art. 522) e dos despachos não se admite recurso algum (art. 504), salvo, como já afirmado, se forem eles teratológicos, quando então será aplicável aos mesmos o regime jurídico das decisões interlocutórias quanto à recorribilidade.

Todavia, nem sempre foi assim em nosso sistema processual. No Código de Processo Civil de 1939 havia uma razoável diferença de regulamentação, pois a apelação cabia contra as decisões definitivas (atuais sentenças de mérito), o agravo de petição cabia contra as decisões terminativas atuais sentenças terminativas (art. 846), e para atacar as interlocutórias havia dois recursos, o agravo de instrumento (art. 842) e o agravo no auto do processo (art. 851), ambos casuísticos. 135

2. MODALIDADES:

São três as modalidades de agravo regidas pelo Código de Processo Civil, o agravo interposto por instrumento, o agravo retido e o agravo sem a formalização de instrumento (conhecido como agravo interno).

Fala-se em (a) agravo de instrumento nas hipóteses previstas nos arts. 524 (agravo de instrumento de decisão do juízo de primeira instância, o qual é julgado pelos Tribunais de Justiça ou Regionais Federais) e 544 (agravo de instrumento contra denegação pelo presidente ou vice-presidente do tribunal a quo de recurso especial ao STJ ou recurso extraordinário ao STF), casos em que será a obrigatória a trasladação do competente instrumento (grupo de peças xerocopiadas dos autos principais).

Já (b) o agravo retido é interposto contra decisões de 1 o grau, devendo ser julgado como preliminar do recurso de apelação. Nesta modalidade, o agravo não opera a devolutividade imediata, tendo seu conhecimento condicionado a existência de apelação e sua reiteração nas respectivas razões ou contra-razões.

Há, ainda, como se viu, (c) o agravo interno, que é aquele interposto perante órgão que se encontra no mesmo local físico do juízo ad quem. Trata-se de recurso “cabível contra decisões proferidas pelos relatores dos recursos nos tribunais,

134 Em Goiás, a regulamentação ritual encontra-se nos arts. 361 a 364 do RITJGO. 135 Ernani Fidélis dos Santos, As reformas de 2005 do código de processo civil, p. 115.

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nas hipóteses em que a eles se dá autorização para proferir decisões como juízos

monocráticos”, 136 como ocorre nos casos previstos nos arts. 120, parágrafo único, 532, 545

e 557, § 1º, do Código de Processo Civil.

Ele também é conhecido como “agravo regimental” (porque é

previsto em regimento interno), “agravinho” (praxe forense), “agravo sem instrumento” e “agravo inominado”, não se confundindo nem com o “agravo retido” (CPC 522), nem com

o agravo de instrumento (CPC 524).

Em síntese, ele é interposto em 5 (cinco) dias contra decisões monocráticas dos relatores ou do presidente, 137 depende de preparo (pelo menos no Estado de Goiás), é juntado aos autos (por isso dispensa a formação de instrumento), não contém previsão de abertura de vista para contra-razões e leva a questão impugnada, que foi julgada monocraticamente, ao exame pelo órgão colegiado indicado pelo regimento interno.

3.

PRAZO:

Para interposição de agravo o prazo será de 10 (dez) dias (arts. 522

e

544), exceto quando a própria lei dispuser de modo diverso.

Assim, nos casos especiais, como aqueles previstos nos arts. 545 (agravo interno contra denegação pelo relator do agravo de instrumento em recurso especial ou recurso extraordinário) e 557, § 1º (agravo interno contra o improvimento ou provimento monocrático de outro recurso), o agravo terá prazo de 5 (cinco) dias.

Releva observar também que com a alteração operada pela Lei 11.187/2005, o agravo retido de decisões proferidas na audiência de instrução e julgamento apenas neste caso não se subordina a qualquer dos prazos apontados acima, devendo ser interposto oral e imediatamente (art. 523, § 3º).

Note-se também, apenas para registro e comparação, que o prazo para interposição do agravo contra denegação de recurso especial e recurso extraordinário no processo penal será de cinco dias, “de acordo com a Lei 8.038/1990, não se aplicando o disposto a respeito nas alterações da Lei n. 8.950/1994 ao Código de Processo Civil” (STF, Súmula 699).

4. DESTINATÁRIO:

Após o advento das modificações operadas no Código de Processo Civil, o agravo de instrumento contra decisão interlocutória proferida pelo juiz de primeira instância deverá ser interposto diretamente no Tribunal competente (Tribunal de Justiça ou Tribunal Regional Federal).

Mas se o caso ensejar a interposição de agravo simplesmente retido (art. 522, especialmente em sua nova redação outorgada pela Lei 11.187, de 19 de outubro de 2005), o destinatário será o próprio juízo a quo que se encarregará de remetê-lo no momento oportuno, e desde que preenchidas as formalidades legais, à instância superior.

136 Câmara, Lições de direito processual civil, v. 2, p. 96. 137 Constitui erro grosseiro a utilização do agravo interno contra decisão de órgão colegiado (TJGO, AI n. 64.436-8/180, Rel. Des. Felipe Batista Cordeiro, DJ de 5.12.2008).

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Releva ainda notar que se o agravo de instrumento tiver por objetivo questionar a denegação de recurso especial ou recurso extraordinário pelo presidente do Tribunal a quo será ele interposto perante a presidência deste, e não no Superior Tribunal de Justiça ou no Supremo Tribunal (art. 544, § 2º). 138

5. EFEITOS:

O agravo é recurso que detém, como regra, apenas efeito devolutivo, contudo, o relator poderá conferir-lhe efeito suspensivo na forma tradicional ou mesmo deferir, em antecipação de tutela, “total ou parcialmente, a pretensão recursal” (o que se denomina doutrinariamente de efeito suspensivo ativo” ou simplesmente “efeito ativo”), comunicando ao juiz sua decisão (art. 527, inciso III, em sua nova redação outorgada pela Lei 10.352/2001).

Além disso, como já se viu, o agravo, assim como qualquer outro recurso, também dispõe de eficácia impeditiva da ocorrência do trânsito em julgado da decisão impugnada, além de levar automaticamente ao conhecimento da instância superior as questões de ordem pública, ainda que não suscitadas pelo recorrente (efeito translativo previsto no art. 516).

Fala-se ainda que o agravo tem “efeito retrooperante”, visto que a decisão do tribunal deve retroagir à data da interposição, ou seja, uma vez “provido o agravo, independentemente de o processo ter ou não sido sentenciado, terá de voltar ao estado da data da interposição do recurso”. 139

6. FORMA:

O agravo se de instrumento deverá ser interposto por petição escrita; se retido, o agravo poderá ser apresentado por escrito ou oralmente (há, em princípio, uma opção), salvo se ele atacar decisão proferida em audiência de instrução e julgamento, caso em que deverá ser obrigatoriamente oral e imediato, constando do termo de audiência, sucintamente, as razões do agravante (art. 523, § 3 o , com redação da Lei

11.187/2005).

A petição escrita de agravo deverá conter o nome das partes, a exposição do fato e do direito, as razões do pedido de reforma da decisão, o nome e o endereço completo dos advogados, habilitados no processo (art. 524).

7.

AGRAVO RETIDO:

7.1.

NOÇÕES:

O principal objetivo do agravo retido, além de provocar eventual revisão da decisão interlocutória, é justamente o de evitar que a preclusão venha a atingir a matéria que se impugna, sem provocar o encaminhamento da mesma imediatamente ao crivo do Tribunal competente.

138 “A petição de agravo será dirigida à presidência do tribunal de origem ( 139 Nery Junior, Código de processo civil comentado, 2006, pp. 773 e 820.

)”.

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Com o advento da Lei 11.187/2005, a interposição do agravo apenas na modalidade retida passou a ser a regra geral, não havendo em princípio opção à disposição da parte agravante, ao contrário do que estabelecia o sistema anterior a essa norma.

Com efeito, nos termos do art. 522, caput (já observando sua nova redação), das “decisões interlocutórias caberá agravo, no prazo de 10 (dez) dias, na forma retida, salvo quando se tratar de decisão suscetível de causar à parte lesão grave e de difícil reparação, bem como nos casos de inadmissão da apelação e nos relativos aos efeitos em que a apelação é recebida, quando será admitida a sua interposição por instrumento”. 140

Assim, em suma, atualmente, temos a figura do agravo retido obrigatório (regra geral no processo civil após o advento da Lei 11.187/2005) e do agravo de instrumento, facultado141 nos casos (a) de urgência, (b) de inadmissão de apelação e (c) de declaração de efeitos em que a apelação é recebida. 142

7.2. ESPÉCIES:

O agravo retido, como já enunciado, pode ser interposto por escrito ou oralmente, existindo, em princípio, as duas alternativas como opções à disposição do agravante.

Tratando-se, porém, de impugnação de decisão interlocutória proferida em audiência de instrução e julgamento, como já visto, a interposição do agravo retido será obrigatoriamente oral e imediata (art. 523, § 3 o , com redação da Lei 11.187/2005); há quem diga (em interpretação extensiva) que a interposição do agravo retido será obrigatoriamente oral se atacar decisão interlocutória oral proferida não só na audiência de instrução e julgamento (como dito no CPC 523 § 3º), mas também na audiência preliminar do art. 331 do Código de Processo Civil (Câmara, Didier Jr e Dinamarco).

Caso a interposição seja oral em audiência, deverão constar do respectivo termo, sucintamente, as razões do agravante (art. 523, § 3 º ).

Em qualquer caso, seja ele um agravo retido escrito, oral facultativo ou oral obrigatório (art. 523, § 3º), será dispensada a efetivação do preparo (art. 522, parágrafo único).

7.3. DEVOLUTIVIDADE DIFERIDA:

140 Os destaques não constam no texto original.

141 Fiz questão de manter no texto a expressão “facultado” entre aspas porque, em rigor, a interposição do agravo de instrumento nos casos citados não é bem uma faculdade, mas um ônus. É que a interposição do agravo retido em referidas hipóteses não disporá de qualquer utilidade e eficácia para o agravante (basta lembrar, para exemplificação, que se for interposto agravo retido contra a decisão que inadmite a apelação não haverá veículo condutor desse agravo ao tribunal para se operar a devolução da matéria; o agravo retido ficará eternamente retido, no primeiro grau de jurisdição, e o agravante nunca verá seu recurso apreciado).

142 Esse assunto foi objeto de questão na prova subjetiva do Concurso de ingresso na magistratura do Estado de Minas Gerais do ano de 2006: Abordar “a modernização do recurso de agravo com as recentes alterações legislativas” (valendo 2,0 pontos).

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Diz-se que o agravo retido reveste-se de efeito devolutivo “diferido”, “retardado, impróprioou imperfeito, porquanto o mesmo não remete imediatamente as questões impugnadas ao juízo ad quem, tendo seu conhecimento condicionado à existência de apelação e à sua reiteração nas razões do apelante ou contra- razões do apelado (art. 523 e § 1 o ). 143

Caso não haja reiteração nas razões ou contra-razões de apelação, haverá desistência tácita (art. 501) do agravo retido, “que não será conhecido pelo tribunal”. 144

O agravo retido não tem processamento autônomo, dependendo sempre da existência de apelação interposta por alguma das partes. Não sendo a apelação conhecida por qualquer motivo (exs.: intempestividade, irregularidade formal, falta de preparo etc.), o agravo retido também não será apreciado, posto que ligado diretamente por relação de dependência àquela.

7.4. SITUAÇÃO JURÍDICA EM RELAÇÃO À APELAÇÃO:

Em relação ao julgamento da apelação, o agravo retido, segundo prescreve o art. 523, caput, deve ser encarado como preliminar. Assim, antes de apreciar as questões coligidas na apelação, deverá o tribunal obrigatoriamente analisar a impugnação levada por intermédio do agravo retido devidamente reiterado. 145

7.5. JUÍZO DE RETRATAÇÃO:

Uma vez interposto o agravo retido, o juiz poderá reformar sua decisão, após ouvida a parte contrária em 10 (dez) dias (art. 523, § 2º). 146

Em casos que tais, perceba-se que a parte contrária, evidentemente lesada com a nova decisão interlocutória, poderá interpor caso seja cabível segundo as regras gerais de nosso sistema recursal novo agravo agora contra a retratação levada a efeito pelo magistrado.

8.

AGRAVO DE INSTRUMENTO:

8.1.

NOÇÕES:

143 (8º Concurso para o cargo de Procurador do Estado de Goiás, questão 53) Por efeito devolutivo retardado entende-se: (a) O julgamento tardio dos recursos nos tribunais; (b) O efeito devolutivo contido no agravo retido (alternativa correta no gabarito oficial) o efeito devolutivo retardado, diferido ou impróprio serve para designar que a matéria impugnada no agravo retido somente será remetida à apreciação do tribunal futuramente, por ocasião do julgamento de eventual apelação, desde que haja reiteração das razões ou contra-razões da mesma); (c) A conseqüência do efeito devolutivo no Recurso Extraordinário e no Recurso Especial; (d) O conhecimento do Recurso Especial e do Recurso Especial em razão de agravo ao STF ou ao STJ, conforme o caso.

144 Câmara, Lições de direito processual civil, v. 2, p. 99.

145 Para Luiz Rodrigues Wambier o resultado do agravo retido figurará fisicamente no mesmo acórdão que julgar a apelação, mas serão, todavia, “dois acórdãos, substancialmente considerados, para efeito de recursos posteriormente cabíveis” (Curso avançado de processo civil, v. 1, p. 605).

146 (Magistratura-GO, 2009, prova A01, tipo 004, questão 14) O agravo retido: (a) Não existe juízo de retratação em relação a tal recurso, já que não há exame imediato pelo Tribunal; (b) É interposto mediante o pagamento do respectivo preparo, sob pena de deserção; (c) Sua interposição é exceção, pois a regra continua sendo a interposição de agravo de instrumento; (d) Uma vez interposto, seu conhecimento é automático por ocasião do julgamento da apelação; (e) Deve ser interposto oral e imediatamente das decisões interlocutórias proferidas em audiência de instrução e julgamento (a alternativa “e” é a correta).

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Com a reforma operada pela Lei 9.139/1995, o agravo de instrumento passou a ser interposto no prazo de 10 (dez) dias e diretamente perante o Tribunal competente (não mais em cinco dias e perante o juízo recorrido, conforme regulamentação original do Código de Processo Civil).

Deverão obrigatoriamente instruir a petição recursal de agravo a cópia (a) da decisão agravada, (c) da certidão da respectiva intimação e (c) das procurações outorgadas dos advogados (art. 525, inciso I), sob pena de não recebimento 147 (ou não conhecimento) sendo inaplicável na fase recursal o disposto no art. 13 do Código de Processo Civil, 148 que trata da permissão de emenda para correção de defeitos formais. 149

A par das peças obrigatórias, poderá a parte agravante apresentar à instância superior quaisquer outras que entender necessárias para melhor conhecimento da inconformidade (art. 525, inciso II).

As peças processuais extraídas dos autos para a formação do instrumento poderão ser declaradas autênticas pelo próprio advogado do agravante (sob sua responsabilidade pessoal), nos termos do art. 365, inciso IV, do Código de Processo Civil (com redação outorgada pela Lei 11.382/2006).

O agravo de instrumento deve ser interposto por petição (a)

protocolada no tribunal, (b) postada sob registro com aviso de recebimento (esta regra não se aplica aos recursos no Superior Tribunal de Justiça, nos termos da Súmula 216),

ou, ainda, (c) por qualquer outra forma prevista na lei local (art. 525, § 2 o ), sempre acompanhada da prova do preparo (art. 525, § 1 o ).

8.2. PEÇAS NECESSÁRIAS OU ÚTEIS:

Embora não disponha a lei, pode ocorrer num ou outro caso que além das peças obrigatórias e das facultativas juntadas pelo agravante, outras sejam necessárias para permitir um julgamento conforme o direito. 150

A falta dessas peças necessárias, porém não obrigatórias, assim

como das facultativas, nunca autorizou, e nem autoriza a conversão do agravo em diligência porque deve ser respeitado o princípio da igualdade entre os litigantes.

Contudo, se o agravante não juntar tais peças no instrumento, o agravo será julgado com o que nele estiver podendo esta circunstância levar à incompreensão do fato pelo julgador da instância revisional, e ao próprio improvimento. 151

147 STF, RE n. 258.051/BA.

148 STF, RE n. 98.353-1/SP, Rel. Min. Néri da Silveira, DJ 09.05.1997.

149 Faço questão de registrar, contudo, que está em tramitação na Câmara de Deputados o Projeto de Lei n. 6.951/2006 que reduzirá o rigor formal no processamento do agravo de instrumento, determinando que o relator conceda o prazo de dez dias para que o agravante cumpra as formalidades legais eventualmente não observadas na interposição.

150 Queiroz, Direito processual civil, processo de conhecimento, p. 306.

151 No Superior Tribunal de Justiça, admite-se, existem duas posições sobre o tema, (a) uma no sentido de que o relator deve determinar, de ofício, a juntada das peças úteis faltantes, e (b) outra mais radical, no sentido do texto principal, pregando que o julgamento deve ser feito levando-se em conta o agravo como se encontra (Ag Rg no REsp 478.155-PR, Rel. Min. Eliana Calmon, j. em 12.02.2004). No TJGO adota-se, em geral, também essa segunda corrente.

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8.3. ADMISSIBILIDADE DO AGRAVO DE INSTRUMENTO:

De acordo com o novo sistema inaugurado pela Lei 11.187, de 19 de outubro de 2005, o agravo, como regra geral, deverá ser retido, admitindo-se a interposição do agravo de instrumento apenas quando se visa questionar (a) o indeferimento de apelação, (b) os efeitos em que esta foi recebida e (c) a decisão que cause dano grave e de difícil reparação (exs.: indeferimento de pedido de liminar possessória, indeferimento de pedido de liminar em cautelar de busca e apreensão, concessão ou denegação de liminar em mandado de segurança 152 etc.) (art. 522, caput, já com a redação da lei indicada acima). 153

Embora a nova lei processual tenha utilizado termos que induzem o intérprete a concluir que há uma faculdade de interposição de agravo de instrumento nestes casos (“quando será admitida a sua interposição por instrumento” 154 ), tecnicamente, não deve ser esta a exegese.

Veja-se que nos casos indicados, em que pese impropriedade técnica do legislador, a interposição do agravo retido será absolutamente inadmissível e ineficaz. 155 Examinemos, por exemplo, o caso da rejeição da apelação, em que se for interposto simples agravo retido, ficará ele retido eternamente no primeiro grau de jurisdição, justamente pela falta do veículo que o conduz ao tribunal.

8.4. JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE:

Ao contrário de diversos outros recursos, quem faz o juízo de admissibilidade inicial no agravo é o próprio relator no tribunal ad quem e, num segundo momento, o órgão colegiado competente para o julgamento do mérito do recurso.

Contra o eventual não recebimento deste agravo cabe outro agravo (mas agora o agravo interno”, também conhecido impropriamente como “agravo regimental”) ao órgão julgador (art. 557, § 1 o , com redação da Lei 9.756/1998), no prazo de 5 (cinco) dias.

8.5. PROVIDÊNCIAS DO RELATOR NO AGRAVO:

Com o advento da Lei 10.352/2001, que alterou a redação do art. 527, protocolado o agravo de instrumento no tribunal e distribuído, o relator poderá monocraticamente (a) negar-lhe seguimento na forma do art. 557, 156 (b) converter o mesmo

152 Lei 12.016/2009, art. 7º, § 1º.

153 É bom registrar também que contra a decisão da presidência ou da vice-presidência do Tribunal a quo que denega recurso especial ou recurso extraordinário cabe também agravo obrigatoriamente de instrumento (art.

544).

154 Transcrição da parte final do caput do art. 522, mas o destaque não consta no texto original.

155 Cássio Scarpinella Bueno defende ponto de vista ligeiramente diferenciado, argumentando que nos casos de urgência e de inadmissão de apelação de fato o agravo é obrigatoriamente de instrumento, havendo manifesta carência de interesse recursal no agravo retido (entendimento esposado por mim no texto principal); todavia, no caso de ataque aos efeitos em que a apelação é recebida há, na visão de referido autor, opção para o recorrente posto que pode “ser que não haja necessidade de reexame imediato da interlocutória que recebeu o apelo sem efeito suspensivo” (A nova etapa da reforma do código de processo civil, v. 1, p.

202).

156 De conformidade com o art. 557, o “relator negará seguimento a recurso manifestamente inadmissível, improcedente, prejudicado ou em confronto com súmula ou com jurisprudência dominante do respectivo tribunal, do Supremo Tribunal Federal, ou de Tribunal Superior”.

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em agravo retido; (c) atribuir efeito suspensivo passivo ou ativo 157 , 158 (d) requisitar informações do juiz da causa, que as prestará em 10 (dez) dias, (e) instará o agravado a apresentar contra-razões também em 10 (dez) dias 159 e (f) ouvirá, se for o caso, o Ministério Público (art. 527, inciso VI), pedindo dia para julgamento em prazo não superior a 30 (trinta) dias “da intimação do agravado” (art. 528).

Como nos ensina Fredie Didier Jr, o art. 527 do Código de Processo Civil nos outorga um verdadeiro roteiro a ser seguido no processamento do agravo de instrumento.

Inicialmente, deve o relator verificar se o caso é de aplicação do art. 557 (julgamento liminar do agravo); não sendo esta a situação “irá verificar se é a hipótese de determinar a conversão do agravo em retido” (comentarei adiante). “Caso não seja, apreciará o eventual pedido de efeito suspensivo ou de tutela antecipada recursal para, somente então, solicitar, se for o caso, informações ao juiz da causa e oportunizar o contraditório, determinando a intimação do agravado para responder ao recurso”. 160

A conversão de agravo de instrumento em agravo retido, segundo o sistema da Lei 11.187, de 19 de outubro de 2005, somente será admissível quando não houver urgência, perigo de lesão na pretensão recursal, ou se se tratar de caso de inadmissão de apelação ou discussão quanto aos seus efeitos.

Caso haja referida conversão, o que se dá por ato monocrático do relator, os autos serão remetidos ao juízo da causa para apensamento (art. 527, inciso II, com nova redação outorgada pela Lei 11.187/2005), não se admitindo mais recurso contra esta decisão, 161 sendo passível apenas de reforma no momento do julgamento do agravo ou de reconsideração pelo relator (art. 527, par. único, com redação da Lei 11.187/2005). Vejamos a redação do preceito:

“Recebido o agravo de instrumento no tribunal, e distribuído incontinenti, o relator:

( ) II converterá o agravo de instrumento em agravo retido, salvo quando se tratar de decisão suscetível de causar à parte lesão grave e de difícil reparação, bem como nos casos de inadmissão da apelação e nos relativos aos efeitos em que a apelação é recebida, mandando remeter os autos ao juiz da causa”.

157 Diz-se que o efeito suspensivo é passivo (ou tradicional) quando a decisão atacada é positiva (deferimento) e o relator atua negativamente (suspensão da eficácia); diz-se que é ativo (“efeito suspensivo ativo” ou simplesmente “efeito ativo”) quando a decisão objurgada é negativa (indeferimento) e o relator atua positivamente (defere, em antecipação de tutela, total ou parcial, a pretensão recursal).

158 (Concurso para ingresso na magistratura do Estado de Goiás, 2000, questão 13) Contra a negativa de liminar em cautelar de busca e apreensão: (a) Nenhum recurso é cabível, pois é decisão irrecorrível; (b) Cabe agravo de instrumento, requerendo liminar com efeito ativo (alternativa correta no gabarito oficial CPC, art. 522 e 527, inciso III, sendo cabível o agravo de instrumento porque a decisão é suscetível de causar à parte lesão grave e de difícil reparação, admitindo-se o pedido de antecipação de tutela recursal, também chamado de “efeito suspensivo ativo” ou “efeito ativo”); (c) Cabe correição parcial, com pedido de liminar para obter a imediata busca e apreensão; (d) N. D. A.

159 A intimação se dará mediante publicação no órgão oficial nas comarcas sede de tribunal e naquelas em que houver expediente forense divulgado no diário oficial (art. 527, inciso V).

160 Curso de direito processual civil, v. 3, p. 142.

161 Nesse sentido: TJGO, AI n. 49.288-9/180, Rel. Des. Leobino Valente Chaves, acórdão de 11.4.2006.

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De conformidade com a nova redação do preceito, manteve-se a previsão do instituto da conversão do agravo “de instrumento” em “retido” (conversão ope iudicis), com o que o relator esquiva-se de apreciá-lo imediatamente, postergando a sua análise para o momento do julgamento de eventual apelação.

O relator, em tal caso, após fundamentar sua decisão monocrática determinando a conversão, ordenará concomitantemente a remessa dos autos à primeira instância para apensamento aos autos principais; 162 chegando ao juízo recorrido, o recurso segue os trâmites ordinários do agravo retido, dando-se vista ao agravado pelo prazo de 10 (dez) dias e exercitando-se o juízo de retratação (art. 523, § 2º). 163

Perceba-se, porém, que não poderá o relator agir dessa forma, aplicando o instituto do inciso II, do art. 527, se houver, como se viu, risco de lesão, se o caso for de inadmissão de apelação ou dos efeitos em que ela foi recebida, hipóteses em que deverá examinar o agravo de instrumento segundo o sistema tradicional.

Com a edição da Lei 11.187, de 19 de outubro de 2005, excluiu-se da redação do preceito a frase “cabendo agravo dessa decisão ao órgão colegiado competente”, tornando referida decisão monocrática de conversão irrecorrível, sendo ela passível de reforma somente “no momento do julgamento do agravo, salvo se o próprio relator a reconsiderar” (art. 527, parágrafo único, com redação da mesma lei). 164

A norma referida também afastou a expressão “poderá converter o agravo de instrumento em agravo retido”, utilizando dicção impositiva, qual seja:

“converterá o agravo de instrumento em agravo retido”. Ao que se percebe, antes “havia espaço para que se sustentasse que o relator poderia não converter o agravo de instrumento em retido mesmo diante de uma daquelas hipóteses”. Agora a lei impõe a conduta ao julgador. 165

Releva, ainda, observar que com o advento da já citada Lei 11.187/2005, vedou-se a interposição de recurso também contra a decisão do relator relativa a eficácia suspensiva do agravo (art. 527, inciso III), estabelecendo-se que esta decisão “somente será passível de reforma no momento do julgamento do agravo, salvo se o próprio relator a reconsiderar” (art. 527, par. único, com nova redação). 166

A doutrina, entretanto, vem entendendo que essa vedação abrirá ensejo para a utilização do mandado de segurança (como ação autônoma de impugnação) para combater esse ato jurisdicional irrecorrível. 167

Na jurisprudência, especialmente do Superior Tribunal de Justiça, essa parece ser também a tendência. 168

162 Cássio Scarpinella Bueno, A nova etapa da reforma do código de processo civil, v. 1, p. 219.

163 Nesse sentido: Dinamarco, A reforma da reforma, p. 173.

164 A doutrina, entretanto, vem entendendo que essa vedação abrirá ensejo para a volta de utilização do mandado de segurança contra esse ato. Nesse sentido: José Rogério Cruz e Tucci e Tereza Alvim Wambier (Congresso do IBDP, abril de 2006), e Ernani Fidélis dos Santos (As reformas de 2005 do código de processo civil, p. 128); na jurisprudência, esse já é posicionamento predominante (STJ, RMS n. 26.319-AM, Rel. Min. Eliana Calmon, julgado em 26.08.2008 e RMS n. 26.094-AM, DJ de 24.04.2008).

165 Cássio Scarpinella Bueno, A nova etapa da reforma do código de processo civil, v. 1, p. 218.

166 Nesse sentido: TJGO, AI n. 48.774-0/180, Rel. Des. Ney Teles de Paula, acórdão de fl. 14.02.2006 (já aplicando na prática a determinação legal de irrecorribilidade).

167 Nesse sentido: José Rogério Cruz e Tucci e Tereza Alvim Wambier (Congresso do IBDP, abril de 2006), e Ernani Fidélis dos Santos (As reformas de 2005 do código de processo civil, p. 128).

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8.6. COMUNICAÇÃO DA INTERPOSIÇÃO AO JUÍZO A QUO:

Com o fito de sancionar o não cumprimento do ônus previsto no art. 526 relativo à comunicação da interposição ao juízo a quo em três dias , o legislador estabeleceu, através da Lei 10.352/2001, a penalidade da inadmissibilidade do agravo, o que já vinha sendo aplicado por parte da jurisprudência pátria. 169

A redação do parágrafo único do indicado art. 526 ficou sendo a

seguinte: “O não cumprimento do disposto neste artigo, desde que argüido e provado pelo agravado, importa inadmissibilidade do agravo”.

Note-se, porém, que esta omissão do agravante tem natureza de “exceção” em sentido estrito (matéria que somente pode ser acolhida pelo juiz quando alegada pela parte), e não de “objeção” (matéria que pode ser reconhecida pelo juiz mesmo sem alegação da parte), pelo que somente poderá ser acatada pelo relator ou pelo tribunal se alegada expressamente pelo agravado, 170 o que deverá ser feito nas contra-razões. 171

Havendo omissão do agravado em alegar o defeito, o relator ou tribunal não poderão negar seguimento ao agravo por esse motivo, nem mesmo diante da comunicação oficiosa pelo juiz da causa, em suas informações. 172

8.7. JUÍZO DE RETRATAÇÃO:

À vista da comunicação determinada pelo art. 526 do Código de

Processo Civil, o juiz poderá reformar sua decisão interlocutória, o que poderá ser feito a qualquer tempo. 173

Se

este

comunicar

ao

Tribunal

que

reformou

inteiramente

a

decisão, o relator considerará prejudicado o agravo (art. 529).

168 Nesse sentido: STJ, RMS n. 15.263-SP, Rel. Min. Aldir Passarinho Junior, julgado em 27.5.2008.

169 STJ, REsp 148.770-SP, Rel. Min. Sálvio de Figueiredo, julgado em 13.10.1997, DJU de 10.09.1998.

170 (Exame de Ordem do Estado de Goiás, março de 2004, questão 06) Assinale a alternativa correta: (a) Apelação, quando interposta de sentença que condenar à prestação de alimentos, será recebida em seu efeito suspensivo; (b) Agravo de instrumento será dirigido ao juiz ad quem, sendo defeso ao juiz a quo retratar-se da decisão agravada; (c) A ausência de comunicação no prazo de três dias, por parte do agravante, ao juiz da causa, acerca da interposição do agravo de instrumento, importa a inadmissibilidade do recurso, desde que argüido e provado pelo agravado (alternativa correta no gabarito oficial consultar o art. 526 do Código de Processo Civil); (d) O prazo para interpor o agravo de instrumento é de 15 (quinze) dias.

171 Dinamarco, A Reforma da reforma, p. 181.

172 Nesse sentido: na doutrina, Tucci, p. 116; Luiz Rodrigues Wambier, p. 117; Cintra Pereira, Marcato, Código de processo civil interpretado, p. 1576 e, na jurisprudência, TJGO, Rel. Des. Leobino Valente Chaves.

173 Nesse sentido: STJ, REsp 1.021.085-RS, Rel. Min. Nancy Andrighi, julgado em 25.03.2008.

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CAPÍTULO IV EMBARGOS INFRINGENTES

1. PREVISÃO LEGAL E ADMISSIBILIDADE:

Os

embargos

infringentes,

encontram-se disciplinados no arts. 530 a 534. 174

no

Código

de

Processo

Civil,

Em nível regimental, o remédio recursal está previsto no art. 333, do RISTF e nos arts. 260 a 262 do RISTJ. 175

De conformidade com o art. 530, do Código de Processo Civil, na sua redação determinada pela Lei 10.352/2001, os embargos infringentes passaram a ter por finalidade atacar acórdão não unânime que eventualmente (a) reforme, em grau de apelação, a sentença de mérito, 176 ou (b) que julgue procedente ação rescisória. 177

Com a alteração do cabimento dos embargos infringentes, pode-se dizer que o julgamento não-unânime proferido em apelação de sentença terminativa ou quando ficar vencido o apelante será de última instância (para efeito de RE e REsp); de outro lado, se houver maioria em improcedência de ação rescisória, tratar-se-á se julgamento de única instância (para efeito de RE e REsp). 178

Releva notar que não se admite a interposição de embargos infringentes (a) em mandado de segurança (STF, Súmula 597, STJ, Súmula 169 e Lei 12.016/2009, art. 25), 179 (b) em reexame necessário, posto que não se trata sequer de

174 Não se deve confundir esses embargos infringentes (arts. 530 a 534) com aqueles previstos na Lei 6.830/1980, cabíveis das sentenças de primeira instância nas causas fiscais que não ultrapassagem a 50 (cinqüenta) ORTN (art. 34), os quais são julgados pelo próprio órgão prolator. 175 Em Goiás há previsão no art. 377 do RITJ respectivo.

176 (Concurso de ingresso no Ministério Público do Paraná, 2004, questão 67) Em uma ação declaratória de inexistência de relação jurídica o pedido é julgado improcedente. Inconformado, o autor interpõe recurso de apelação. No julgamento pelo órgão de segunda instância, dois votos são proferidos mantendo a sentença de

primeiro grau, enquanto que um voto é prolatado no sentido de ser reformada a sentença e julgado procedente

o pedido, sendo negado provimento ao recurso. Em função disso, apresenta o autor embargos infringentes,

que são rejeitados pelo Tribunal, que os entende incabíveis. Pode-se afirmar que: (a) Está correta a decisão

do Tribunal, pois nessa hipótese não é possível a utilização dos embargos infringentes (alternativa correta

CPC, art. 530, de onde se extrai que somente cabem embargos infringentes quando o acórdão não unânime houver reformado a sentença, e não se tiver a confirmado, como na questão posta); (b) Não é

correta a decisão do Tribunal, pois sempre que houver voto divergente é possível a utilização do referido recurso; (c) A decisão não é correta, pois a decisão de primeiro grau conheceu o mérito do pedido, e por isso

é cabível a interposição dos embargos infringentes em face do voto divergente que reformava a sentença; (d)

A decisão do Tribunal é correta, pois não é possível a utilização dos embargos infringentes em caso de

sentença meramente declaratória; (e) As alternativas a e d são corretas.

177 (8º Concurso para o cargo de Procurador do Estado de Goiás, questão 49) Os Embargos Infringentes: (a) Discutem a decisão em toda sua amplitude; (b) Cabem contra decisão não unânime proferida no julgamento do Recurso Especial, Recurso Extraordinário e Apelação; (c) Cabem contra decisão não unânime proferida

no julgamento de Apelação e Ação Rescisória (alternativa correta, segundo o gabarito oficial ler o art. 530 do Código de Processo Civil); (d) Só cabem contra decisões dos tribunais superiores. 178 Dinamarco, A reforma da reforma, p. 205.

179 Nelson Luiz Pinto ensina que esse posicionamento predominante se funda no fato de o Superior Tribunal de Justiça entender que o processo de mandado de segurança por ser regulado em lei especial não sofre influência das normas gerais recursais do Código de Processo Civil, contudo, admite que há intensa divergência na doutrina e na jurisprudência (Manual dos recursos cíveis, p. 229).

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recurso (STJ, Súmula 390), 180 (c) em agravo de instrumento e (d) em agravo retido, salvo hipótese prevista na Súmula 255, do Superior Tribunal de Justiça. 181

2. FINALIDADE:

Os embargos infringentes têm dupla finalidade recursal, (a) a de

obter eventual retratação dos julgadores que capitanearam o entendimento majoritário e (b) a de ocasionar a devolução da questão novamente ao crivo do órgão revisional, tentando lograr o que se poderia chamar de “reversão do placar”.

Diz-se por isso mesmo que os embargos infringentes têm efeito regressivo, justamente porque permitem que os juízes que participaram do julgamento da apelação ou da ação rescisória reexaminem a questão impugnada e eventualmente retratem seu posicionamento anterior.

A par disso, os embargos infringentes têm a força efetivamente de devolver o conhecimento da divergência aos demais juízes que não participaram do julgamento originário. Em Goiás, por exemplo, após a interposição dos embargos infringentes os autos, em geral, são deslocados da Câmara Cível (julgamento operado por três integrantes) para a Seção Cível, onde funcionam dez integrantes (RITJGO, art. 10, inciso VI).

3. DIVERGÊNCIA E DEVOLUTIVIDADE:

capaz

infringentes é somente aquela existente na conclusão dos votos, e não nos fundamentos.

A divergência

de

gerar

a

adequação

dos

embargos

Assim, caso a conclusão seja unânime (todos os julgadores votam no mesmo sentido) ainda que por fundamentos diferentes (cada qual por um motivo diferente), não haverá que se falar em divergência capaz de admitir embargos infringentes”. 182

De outro lado, nos embargos infringentes somente há a devolução

da matéria que foi objeto da divergência (há limitação na extensão ou no âmbito horizontal), entretanto, dentro desta questão a fundamentação do embargante será livre,

não se cingindo a discussão à argumentação do voto vencido proferido na votação majoritária (há, pois, liberdade na profundidade ou no âmbito vertical).

É também perfeitamente admissível, por isso mesmo, a adesão ao voto vencido pelos demais julgadores, mas por outros fundamentos, já que a profundidade nos embargos infringentes é livre, como se expôs acima.

O mesmo sustenta Nelson Luiz Pinto ao afirmar que “a medida da divergência é quantitativa, e não qualitativa”, de sorte que nos “limites do voto vencido a devolução é total, podendo os embargos ser recebidos por outro fundamento, contanto que a conclusão se contenha dentro dos limites quantitativos do voto divergente”. 183

180 “Nas decisões por maioria, em reexame necessário, não se admitem embargos infringentes”.

181 “Cabem embargos infringentes contra acórdão, proferido por maioria, em agravo retido, quando se tratar de matéria de mérito”.

182 Nelson Luiz Pinto, “Manual dos recursos cíveis”, p. 141.

183 Manual dos recursos cíveis, p. 141, onde se cita a RTJ 87/476 e 109/156.

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Perceba-se, ainda, que o conhecimento das questões de ordem pública (“objeções”), à evidência, também é devolvido no julgamento dos embargos infringentes, como decorrência do denominado e já comentado efeito translativo(art. 516, por analogia).

4. EFEITO SUSPENSIVO:

Existe diferença de tratamento dos efeitos dos embargos infringentes, conforme sejam interpostos contra julgamento de apelação ou de ação rescisória.

Na apelação, os embargos infringentes se limitam a prolongar o efeito originário daquela. Desta sorte, se a apelação tinha efeito suspensivo, prevalecerá a suspensão, mas se não tinha, será possível o início ou a continuidade do cumprimento provisório da sentença. 184

Na ação rescisória há sempre suspensão da execução da decisão

proferida nesta última.

5. PROCEDIMENTO:

Os embargos infringentes deverão ser interpostos por petição, acompanhada das respectivas razões e da prova do preparo, em 15 (quinze) dias, sendo destinados ao relator da apelação ou da ação rescisória, conforme o caso.

Efetivamente interpostos, “abrir-se-á vista ao recorrido para contra- razões; após, o relator do acórdão embargado apreciará a admissibilidade do recurso” (art. 531, com nova redação dada pela Lei 10.352/2001).

Percebe-se que após a alteração normativa operada pela Lei 10.352/2001, o juízo de admissibilidade levado a efeito pelo relator do acordão embargado somente ocorrerá depois da apresentação das contra-razões do recorrido ou em seguida ao esgotamento do prazo estipulado para tal fim, mas nada impede que antes mesmo deste ato sejam os pressupostos recursais examinados pelo mesmo por ser seu dever de ofício

Não sendo recebido o recurso de embargos infringentes, será esta decisão impugnável por agravo em 5 (cinco) dias (antigo recurso inominado), nos termos do art. 532 do Código de Processo Civil, sendo esse agravo dirigido ao órgão colegiado competente para julgamento dos embargos denegados.

De outro lado, sendo os embargos recebidos proceder-se-á, se assim dispuser o respectivo regimento interno, ao sorteio de novo relator, que se possível deverá recair sobre magistrado que não haja participado do julgamento anterior (art. 534 renovado pela Lei 10.352/2001).

Registre-se aqui que predomina no Superior Tribunal de Justiça que não se pode negar seguimento aos embargos infringentes tão somente por não constar nos autos a declaração do voto vencido (o titular do voto vencido em tal caso, não o

184 Nesse sentido: Nelson Luiz Pinto, Manual dos recursos cíveis, p. 143 e Alexandre Freitas Câmara, Lições de direito processual civil, v. 2, p. 115.

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juntou aos autos, limitando-se a divergir oralmente do voto vencedor por ocasião da sessão de julgamento), não se exigindo do recorrente a repetição dos argumentos utilizados no voto vencido. 185

Ultrapassadas essas premissas, caso haja o recebimento do recurso, os autos serão conclusos ao relator sorteado e, posteriormente, ao revisor pelo prazo de 15 (quinze) dias para cada um, seguindo-se o julgamento oral (em sessão previamente publicada).

185 Nesse sentido: STJ, REsp n. 336.774-RN, DJ de 19.11.2001 e REsp n. 991.544-PR, Rel. Min. Humberto Gomes de Barros, julgado em 24.03.2008.

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CAPÍTULO V EMBARGOS DE DECLARAÇÃO

1. PREVISÃO LEGAL E NOÇÕES:

Com a edição da Lei 8.950/1994, que revogou expressamente os arts. 464 e 465, os embargos de declaração passaram a ser regulados exclusivamente pelos arts. 535 a 538, 186 pouco importando se o ato atacado é uma sentença ou acórdão (e até mesmo decisão interlocutória ou despacho 187 ).

Apesar de estar regulado no Título X, do Livro I, do Código de Processo Civil, pertinente aos recursos cíveis, os embargos de declaração não podem ser considerados tecnicamente como recurso, mas como simples pedido de esclarecimento ou de integração de decisão que exiba o vício da obscuridade, da contradição ou da omissão. 188

Excepcionalmente, porém, conforme se verá, os embargos declaratórios poderão ser utilizados com o intuito de infringência (modificação) do julgado (infra), hipótese em que terão nítida característica recursal.

2. OBJETIVO:

Em consonância com a Lei 8.950/1994, os embargos de declaração têm por finalidade específica sanar na sentença ou acórdão (e também nas decisões interlocutórias, como já visto) eventual (a) obscuridade, (b) contradição ou (c) omissão.

Assim, se a sentença ou o acórdão deixa de apreciar pedidos expressamente formulados, se externa contradição entre o dispositivo e a fundamentação (chamada na praxe forense de “sentença suicida) ou não expõe com necessária clareza os seus fundamentos, será facultado à parte prejudicada postular o respectivo esclarecimento ou a integração através do remédio em comento.

Admite-se também a interposição dos embargos de declaração para obter a simples correção de erros materiais constantes da decisão 189 (exs.: erro no nome das partes, erros de cálculo, equívocos de digitação etc.), tudo nos termos do art. 463, inciso I.

3. EFEITOS:

EFEITO DEVOLUTIVO E SUSPENSIVO:

186 Em Goiás há previsão no art. 384 do RITJGO.

187 Não há motivo para restringir-se a admissibilidade dos embargos de declaração apenas às sentenças e acórdãos, notadamente em virtude de seu fundamento no art. 5º, inciso XXXV da Constituição Federal (Wambier, Curso avançado de processo civil, v. 1, p. 627). Admitem também os embargos declaratórios contra decisão interlocutória (Câmara, Lições de direito processual civil, v. 2, p. 117, Nelson Luiz Pinto, Manual de recursos cíveis, p. 154 e Theodoro Júnior, Curso de direito processual civil, v. 1, p. 587).

188 Contra: Câmara, para quem os embargos declaratórios têm natureza recursal, primeiro pela sua colocação no Título X, do Código de Processo Civil, pertinente aos recursos, segundo porque constituem remédio voluntário capaz de ensejar o esclarecimento ou a integração da decisão judicial no mesmo processo em que foi proferida (Lições de direito processual civil, v. 2, p. 117). Admite-se, ainda, que a maioria na doutrina defende a natureza recursal dos embargos declaratórios (cf. José Frederico Marques, Pontes de Miranda e Moacyr Amaral Santos).

189 STJ, 1ª Turma, Rel. Min. Garcia Vieira, DJ de 1º.02.1999.

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Os embargos de declaração dispõem de efeito devolutivo, posto que de certo modo autorizam a reapreciação de questões já decididas pelo próprio juízo prolator, e suspensivo, porquanto impedem seja o julgado executado em sua pendência. 190

Barbosa Moreira, entretanto, defende ponto de vista tecnicamente diferente, no sentido de que somente há efeito devolutivo quando o recurso remete a questão à apreciação de outro órgão que não o prolator da decisão; e como nos embargos declaratórios essa devolução se dá ao próprio órgão jurisdicional que proferiu a decisão não há que se falar em efeito devolutivo. 191

EFEITO INTERRUPTIVO DE PRAZOS:

Em relação aos prazos referentes a outros recursos que poderiam ser interpostos contra o ato objurgado (p. ex.: apelação), contudo, os embargos de declaração tem efeito interruptivo para ambas as partes, 192 conforme revela o art. 538, caput, salvo se o feito correr pelo Juizado Especial Cível, hipótese em que haverá apenas a suspensão de prazos se os embargos forem opostos contra a sentença (Lei 9.099/1995, art.

50).

Sendo assim, na prática, mesmo que a parte interessada apresente seus embargos declaratórios no quinto dia de seu prazo (último dia), após o julgamento deles, correrá o prazo integral para a interposição de apelação, isto é, quinze dias (é como se o prazo do recurso de apelação fosse “zerado” com a oposição dos embargos).

Os embargos de declaração interromperão os prazos para interposição de outros recursos, na forma acima aludida, ainda que não sejam conhecidos por falta de pressuposto recursal ou por serem declarados procrastinatórios. Esse é entendimento pacificado na jurisprudência pátria. 193

190 Interessante raciocínio diverso do exposto no texto externam Fernando Orotavo Neto e Joaquim Pedro Rohr. Segundo referidos autores os embargos de declaração “apenas apresentarão efeito suspensivo quando o recurso próprio para atacar a decisão embargada também o possuir”, sob pena de dar-se ensejo a um retardamento não admitido pela lei processual. Desta sorte os embargos declaratórios opostos contra acórdão que julga apelação não terão eficácia suspensiva pois os recursos especial e extraordinário não o têm (Dos recursos cíveis, pp. 214-215).

191 O novo processo civil brasileiro, p. 182. 192 (Concurso de ingresso na magistratura do Estado de Goiás, 2007, questão 52) Assinale a resposta errada: (a) Há conflito de competência quando dois ou mais juízes se consideram incompetentes; (b) Há litisconsórcio necessário, quando, por disposição de lei ou pela natureza da relação jurídica, o juiz tiver de decidir a lide de modo uniforme para todas as partes; (c) a sentença proferida entre as partes originárias, estende os seus efeitos ao adquirente ou ao cessionário; (d) os embargos de declaração suspende o prazo para a interposição de outros recursos, por qualquer das partes