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Processo Judicial Eletrônico:

Processo Judicial Eletrônico: file:///C:/Users/Alessandro Benigno/Desktop/Processo Judicial Eletrôn PROCESSO N.º:

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PROCESSO N.º: 0006629-14.2012.4.05.8400 - Classe 126 - MANDADO DE SEGURANÇA

IMPETRANTE: GIULIANA PATRÍCIA GOMES DA SILVA (Advogado: Dr. Ricard Alexsandro Costa de Araújo Câmara)

IMPETRADO: SUPERINTENDENTE DA EMPRESA BRASILEIRA DE SERVIÇOS HOSPITALARES - EBSERH EM NATAL

D E C I S Ã O

GIULIANA PATRÍCIA GOMES DA SILVA qualificada à inicial, por advogado habilitado, ajuizou mandado de segurança contra ato do SUPERINTENDENTE DA EMPRESA BRASILEIRA DE SERVIÇOS HOSPITALARES - EBSERH EM NATAL, buscando, em sede liminar, a sua imediata contratação no cargo de Técnico em Farmácia, objeto do Concurso Público n.º 06/2013 - EBSERH/HUOL-UFRN, Edital n.º 03 - EBSER$H - Área Assistencial.

Alega a impetrante, em síntese, que: a) logrou êxito no concurso em questão; b) após ser convocada para contratação, esta lhe foi negada em 4 de agosto de 2014 sob o argumento de que não haveria compatibilidade de horários entre o vínculo de Fiscal de Vigilância Sanitária do Município de Parnamirim e o cargo que iria assumir; c) recorreu administrativamente da decisão, comprovando haver reduzido a sua carga horária; d) em 3 de setembro de 2014 o seu recurso foi desprovido, sendo-lhe justificado que o cargo de Fiscal de Vigilância Sanitária não se enquadraria no conceito de profissional de Saúde, além de não haver prova da publicação do ato administrativo que reduziu a carga horária da requerente no primeiro cargo. Acresce que o ato administrativo impugnado é violador de seu direito, uma vez exerce cargo próprio de profissional de farmácia, e portanto com funções afeitas à área de saúde, atendendo assim ao permissivo constitucional de acumulação de dois cargos. Ainda, que não há dispositivo legal que defina a carga horária máxima para o fim de aferição de compatibilidade de horários. Entende que não haveria empecilho em acumular o exercício dos cargos que exerce, uma vez que os horários seriam compatíveis, inclusive pelo fato de o impetrante cumprir a sua jornada de trabalho perante o Município de Parnamirim através de plantões. Sustenta que a Constituição permite a cumulação de dois cargos na área da saúde, desde que haja compatibilidade de horários, não se pronunciando sobre qualquer limite quanto à jornada semanal. Entende que a recomendação do TCU não está lastreada pelo Ordenamento Jurídico, sendo ilegal e ilegítima.

Juntou documentos.

Ouvido, o impetrado apresenta suas informações, alegando preliminarmente que seria parte ilegítima para figurar na lide, por não ter praticado ato coator. No mérito, entende que o fiscal de vigilância sanitária não pode ser considerado "profissional da saúde" e, portanto, não preenche o requisito constitucional para a cumulação. Ainda, alega que não haveria compatibilidade de horários.

É o que importa relatar.

Inicialmente, descarto a preliminar de ilegitimidade suscitada pelo impetrado, uma vez que, embora não tenha sido a autoridade notificada a responsável pelo indeferimento administrativo do pleito do impetrante, é o que detém o poder para desfazer o ato, e mais ainda de determinar a contratação do demandante, caso o Poder Judiciário entenda isso possível.

Processo Judicial Eletrônico:

Passo a examinar o mérito.

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Concorrem para a concessão de liminares em sede de mandado de segurança os requisitos

constantes do art. 7.º, inciso III, da Lei n.º 12.016/09, ou seja, a relevância do fundamento e o perigo de dano irreparável ou de difícil reparação, caso a medida seja concedida somente ao final do trâmite processual, sendo facultado exigir do impetrante caução, fiança ou depósito, com o objetivo de assegurar

o ressarcimento à pessoa jurídica.

Na hipótese dos autos, considero implementado o requisito da relevância dos fundamentos

trazidos na inicial, diante da comprovação de que o impetrante atende o disposto na Constituição Federal,

a qual, em seu art. 37, inciso XVI, alínea "c", permite a cumulação de dois cargos ou empregos privativos

de profissionais de saúde, desde que haja compatibilidade de horários, sem estabelecer qualquer limitação quanto à jornada de trabalho.

Conforme se observa dos documentos trazidos com a inicial, especialmente o Edital do Concurso público referente ao cargo exercido pela impetrante junto ao Município de Parnamirim/RN (Documento

com Identificador n.º 4058400.517052), pode-se constatar que o cargo de "Fiscal de Vigilância Sanitária"

é subdividido em diversas especialidades, sendo que, pra cada subdivisão, há vagas específicas. No caso

da impetrante, foi prevista uma vaga para o cargo de Fiscal de Vigilância Sanitária - Farmacêutico. Mais do que isso, no próprio Edital há a relação de atribuições do referido cargo.

Pelo que posso deduzir, entre todas as atribuições afeitas ao cargo em questão, há várias delas que se encaixam na atribuição, ao farmacêutico, de "fiscalização profissional sanitária e técnica de empresas, estabelecimentos, setores, fórmulas, produtos, processos e métodos farmacêuticos ou de natureza farmacêutica", tal como dispõe o Decreto nº 85.878, de 7 de abril de 1981 (art. 1.º, inciso II). Desse modo, muito embora o cargo tenha o nome oficial de "Fiscal de Vigilância Sanitária-Farmacêutico", poderia ser denominado simplesmente de "Farmacêutico", já que suas atribuições são variantes de atribuição privativa desse profissional de saúde, assim reconhecido pela Administração e pelo Poder Judiciário.

O TRF - 1.ª Região, acerca de caso parecido, já decidiu que "1. Os servidores impetrantes exercem

o cargo de Especialista em Regulação e Vigilância Sanitária - Especialidade Médica junto à ANVISA, em

regime de 40 horas semanais, acumulando tal cargo com outro cargo público de médico em regime de 20 horas semanais. 2. Havendo exigência do diploma de médico para ingresso no cargo de Especialista em Regulação e Vigilância Sanitária - Especialidade Médica, é conclusão lógica que este cargo é privativo de profissional da área de saúde diante das atribuições exercidas. 3. Está comprovada a compatibilidade de horários (CR/88, art. 37, XVI), relativamente aos dois cargos públicos exercidos acumuladamente na área de saúde, pois que a jornada de trabalho total é de 60 horas semanais. Precedentes".[1]

Por outro lado, houve a comprovação, mediante declaração do Município de Parnamirim, que a impetrante exerce as suas atividades profissionais perante aquele ente público com carga horária de 20 horas (identificador n.º 4058400.516971), não havendo como se acolher a alegação de incompatibilidade de horários. E, mesmo que assim não fosse, a delimitação de carga horária pelo Tribunal de Contas da União estaria em descompasso com as regras da Constituição, já que cria condição para a posse e exercício de cargo ou emprego público não prevista na Lei Maior. Assim, mesmo que a carga horária de trabalho da impetrante no exercício cumulado excedesse 60 (sessenta) horas semanais, tal fato não implicaria, por si só, obrigação de redução de jornada, muito menos exoneração de um dos cargos, haja vista a ausência de previsão legal limitativa de carga horária.

Nesse sentido, tem decidido os tribunais: "No caso dos autos, a impetrante/recorrida é Enfermeira, profissão da área de saúde devidamente regulamentada pela Lei n.º 7.498/86. As declarações emitidas pelos Órgãos dos Governos Federal e Municipal atestam que a servidora desempenha as suas atividades

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em horários distintos. Logo, ainda que a recorrida exerça uma jornada de trabalho superior a 60h

semanais, há comprovação nos autos da compatibilidade de horários exigida em lei, requisito suficiente

Ademais, como bem ressaltado no

Parecer Ministerial, 'nada resta comprovado de que, em decorrência da acumulação, possa a servidora vir a desempenhar seu ofício de maneira não satisfatória. Além do que, caso venha a ser comprometida a

atuação do servidor, ela poderá ser afastada pela própria Administração, nas avaliações de desempenho e até mesmo na possibilidade de responsabilidade do servidor pelo descumprimento de suas obrigações funcionais, como previsto na Lei n.º 8.112/90' e ainda que 'o entendimento contido na Nota Técnica n.º 370/2010/COGES/DENOP/SRH/MP, do Ministério do Planejamento, e no Parecer do GQ-145 da AGU não possui caráter normativo, nem tampouco pode se sobrepor ao comando constitucional impondo-lhe limitação'"[2]; "O acórdão embargado deixa claro que a acumulação de dois cargos públicos na área de saúde, constitucionalmente assegurada, possui como única condição a compatibilidade de horário, sem

limitação temporal. [

Se os serviços prestados pelo servidor público não se mostram adequados e

para reconhecer o direito à acumulação de cargos pretendida. [

]

]

eficientes, existem os procedimentos administrativos legais aptos à desvinculação do servidor - Processo Administrativo Disciplinar -, não servindo a inviabilidade de cumulação como via transversa a tal fim. Até porque, contrario sensu, não se pode declarar que a observância de jornada de trabalho com carga horária menor conduza a uma prestação de serviço público de qualidade, seja qual for a área".[3]

O periculum in mora reside na possibilidade de ser nomeado outro candidato para ocupar a sua vaga, o que lhe traria prejuízos de difícil reparação.

Diante do exposto, defiro o pedido de liminar, determinando que a autoridade impetrada promova as medidas imediatas e necessárias para possibilitar, em até 5 (cinco) dias, a posse do impetrante no cargo de Técnico em Farmácia em face da nomeação objeto da presente lide, assegurando-lhe o direito de cumular os dois cargos públicos sob exame nos autos e que haja compatibilidade de horários, tudo até ulterior determinação judicial.

Dê-se ciência do feito ao órgão de representação judicial da pessoa jurídica interessada, enviando-lhe cópia da inicial sem documentos, para que, querendo, ingresse no feito.

Após, remetam-se os autos ao Ministério Público para emissão de parecer.

Intimem-se. Cumpra-se.

Natal (RN), 5 de dezembro de 2014.

[1] BRASIL. Tribunal Regional Federal da Primeira Região. Apelação em Mandado de Segurança n.º 204259220054013400. [Partes não informadas]. 27 de junho de 2012. Rel. Juiz Federal Miguel Ângelo de Alvarenga Lopes. Diário Oficial Eletrônico do Tribunal Regional Federal da Primeira Região [Brasília] [volume e número não identificados], 3 ago. 2012, p. 1.112. Disponível em: http://columbo2.cjf.jus.br/juris/unificada/Resposta. Acesso em: 26 nov. 2014.

[2] BRASIL. Tribunal Regional Federal da Quinta Região. Apelação/Reexame Necessário n.º 28.624. [Partes não informadas]. 20 de fevereiro de 2014. Rel. Des. Fed. Francisco Cavalcanti. Diário Oficial Eletrônico do Tribunal Regional Federal da Quinta Região [Recife] [volume e número não identificados], 27 fev. 2014, p. 344. Disponível em: http://columbo2.cjf.jus.br/juris /unificada/Resposta. Acesso em: 26 nov. 2014.

[3][3] BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Embargos de Declaração no Mandado de Segurança n.º 19.724. [Partes não informadas]. 9 de abril de 2014. Rel. Min. Humberto Martins. Diário Oficial Eletrônico do Superior Tribunal de Justiça [Brasília] [volume e número não identificados], 14 abr. 2014. Disponível em: http://columbo2.cjf.jus.br/juris/unificada/Resposta. Acesso em: 26nov. 2014.

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Benigno/Desktop/Processo Judicial Eletrôn Número do processo: 0805835-86.2014.4.05.8400 Assinado

Número do processo: 0805835-86.2014.4.05.8400 Assinado eletronicamente. A Certificação Digital pertence a:

JANILSON BEZERRA DE SIQUEIRA Data e hora da assinatura: 05/12/2014 17:59:36 Identificador: 4058400.535242

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