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Sumário Direito Administrativo O presente material constitui resumo elaborado por equipe de monitores a partir

Sumário

Direito Administrativo

O presente material constitui resumo elaborado por equipe de monitores a partir da aula ministrada pelo professor em sala. Recomenda-se a complementação do estudo em livros doutrinários e na jurisprudência dos Tribunais

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1. Pregão (Lei 10.520/2002)

1

1.2. Procedimento

2

1.3. Vedações

4

1.4. Recurso

5

1.5. Questões de Prova

6

2. Contrato Administrativo (Lei 8.666/93)

7

2.1 Contrato Administrativo x Contrato da Administração

7

2.2 Características dos Contratos Administrativos

8

2.3 Cláusulas Exorbitantes

11

2.3.1 Exigência de garantia

11

2.3.2 Alteração Unilateral dos Contratos

12

2.3.3 Manutenção do Equilíbrio Econômico-Financeiro

13

2.3.4 Rescisão Unilateral dos Contratos

14

2.3.6 Fiscalização, Acompanhamento e Ocupação Provisória

15

2.3.7 Restrição ao Uso da Exceptio non Adimpleti Contractus

16

2.3.8 Aplicação de Penalidades

17

2.4

Questões de Prova

17

1. Pregão (Lei 10.520/2002)

O Pregão é uma modalidade licitatória não prevista na Lei 8.666/93, por isso foi necessária a criação de uma nova modalidade por meio de lei federal de âmbito nacional. A doutrina entende que quando a lei veda a criação de uma nova modalidade licitatória, significa que a veda-se a criação por lei de natureza diferente. A Lei 10.520 tem a mesma natureza da Lei 8.666.

Inicialmente, o Pregão foi criado por medida provisória, sendo convertido em lei federal, podendo, hoje, todos os entes da federação utilizar esta modalidade. Portanto, é aplicável à União, Estados, Distrito Federal e Municípios (Lei de Normas Gerais)

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Cuidado! O Pregão NÃO É previsto não Lei 8.666/93.

Os dispositivos da Lei 8.666/93 serão aplicados supletivamente (subsidiariamente) à modalidade Pregão. Havendo ausência de dispositivo legal na Lei 10.520/02, deve-se aplicar a Lei Geral de Licitações.

O Pregão é popular devido a algumas características. Semelhante à modalidade

concorrência, o Pregão é uma modalidade licitatória utilizada para qualquer valor de

contrato. A distinção está na qualidade do objeto e não nos valores. O Pregão será utilizado para a aquisição de bens e serviços COMUNS (aqueles cujos padrões de desempenho e qualidade possam ser objetivamente definidos pelo edital, por meio de especificações usuais no mercado).

Exemplo 1 : Compra de material de limpeza, cartucho de impressora, serviço de vigilância, televisão, notebook, bens comuns encontrados com facilidade no mercado.

O Pregão apenas não poderá ser utilizado quando eu não consigo encontrar com

facilidade no mercado ou cujas características não podem ser claramente especificadas.

Exemplo 2 : Programa de software que ainda precisará ser criado especificamente para organizar um determinado sistema da administração.

O Pregão não é conduzido por uma “Comissão de Licitação”, mas sim por um

único representante da Administração, escolhido dentre os servidores do órgão ou da entidade, com atribuições especiais, denominado pregoeiro. O pregoeiro é auxiliado por uma Equipe de Apoio. Em outras modalidades, a Comissão de licitação responde solidariamente por quaisquer eventuais problemas causados. Já no Pregão, a responsabilidade pelo certame é do pregoeiro. A equipe de apoio apenas o assessora. O pregoeiro precisará de um curso de capacitação para se qualificar como pregoeiro.

O tipo de licitação utilizado no pregão é sempre o menor preço.

1.2. Procedimento

A equipe de apoio deverá ser integrada em sua maioria por servidores ocupantes de cargo efetivo ou emprego da administração, preferencialmente pertencentes ao quadro permanente do órgão ou entidade promotora do evento.

Lei 10.520/02. Art. 3º

IV -

promotora da licitação, o pregoeiro e respectiva equipe de apoio, cuja atribuição inclui, dentre outras, o recebimento das propostas e lances, a análise de sua

a autoridade competente designará, dentre os servidores do órgão ou entidade

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aceitabilidade e sua classificação, bem como a habilitação e a adjudicação do objeto do certame ao licitante vencedor.

A equipe de apoio deverá ser integrada em sua maioria por servidores

ocupantes de cargo efetivo ou emprego da administração, preferencialmente pertencentes ao quadro permanente do órgão ou entidade promotora do evento.

§ 2º No âmbito do Ministério da Defesa, as funções de pregoeiro e de membro da equipe de apoio poderão ser desempenhadas por militares.

O pregoeiro abre em sessão pública as propostas escritas apresentadas pelos

licitantes. Após essa fase, poderão ser realizados lances verbais e sucessivos para

reduzir, ainda mais, o valor oferecido pelo licitante.

§

Uma das características do pregão é que ele serve para qualquer valor estimado para o contrato, todavia, o critério de julgamento será SEMPRE o menor preço.

O pregão é um procedimento bem mais célere que a concorrência. O pregoeiro

julgará as empresas antes da fase de habilitação, a habilitação será realizada após o

julgamento. Analisando-se a habilitação apenas dos licitantes vencedores. Há uma inversão de fases, tornando o procedimento mais célere que na modalidade concorrência.

Lei

10.520/02. Art. 3º

VIII

- no curso da sessão, o autor da oferta de valor mais baixo e os das ofertas com

preços até 10% (dez por cento) superiores àquela poderão fazer novos lances

verbais e sucessivos, até a proclamação do vencedor;

IX - não havendo pelo menos 3 (três) ofertas nas condições definidas no inciso anterior, poderão os autores das melhores propostas, até o máximo de 3 (três), oferecer novos lances verbais e sucessivos, quaisquer que sejam os preços oferecidos;

Após listar as propostas, julga-se o licitante a partir dos valores de suas propostas. O autor da oferta de valor mais baixo e os das ofertas com preços até 10% superiores a ela poderão fazer novos lances verbais e sucessivos, até a proclamação do vencedor, sempre pelo menor preço. Há uma espécie de leilão invertido, onde vencerá aquele que propor o menor valor.

Observação 1 : Caso não haja pelo menos três ofertas com diferença de até 10% em relação à mais baixa, poderão os autores das três melhores propostas, até o máximo de três, oferecer novos lances verbais e sucessivos, quaisquer que sejam os preços oferecidos.

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Observação 2 : Caso a proposta vencedora esteja acima do valor estimado

inicialmente pela Administração Pública, o pregoeiro poderá negociar diretamente com

o proponente para que seja obtido o melhor preço.

Examinada a proposta classificada em primeiro lugar, quanto ao objeto e valor, caberá ao pregoeiro decidir motivadamente a respeito da sua aceitabilidade.

Após essa fase de lances verbais, o pregoeiro abrirá o envelope contendo os documentos do licitante que apresentou a melhor proposta, para a verificação do atendimento das condições fixadas no edital. Sendo assim, é importante ressaltar que a maior diferença entre o pregão e as outras modalidades de licitação está na inversão que ocorre nas fases de habilitação e julgamento das propostas.

Inversão das fases de homologação e adjudicação.

No Pregão, além da inversão que ocorre nas fases de habilitação e julgamento das propostas, na ausência de manifestação quanto ao recurso, o pregoeiro já poderá adjudicar a licitação para a empresa vencedora. Posteriormente, a autoridade superior irá analisar o processo para homologá-lo ou não.

Caso haja recurso, é a autoridade superior quem julgará, e não o pregoeiro. Esta autoridade, decidirá o recurso, adjudicará e homologará o resultado do pregão.

1.3.

Vedações

A Lei 10.520/02, para dar maior competitividade ao pregão, veda:

a) A exigência de garantia de proposta;

Não é possível exigir garantia do licitante, porém é possível a exigência de garantia contratual. É a garantia de quem vence a licitação e visa garantir a boa execução do contrato, o bom cumprimento das cláusulas contratuais. Esta garantia será de até 5%, e está prevista na lei dos contratos administrativos.

b) A

participação do certame;

exigência

de

aquisição

do

edital

pelos

licitantes,

como

condição

para

c) A exigência de pagamento de taxas e emolumentos, salvo os referentes a

fornecimento do edital, que não serão superiores ao custo de sua reprodução gráfica,

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e aos custos de utilização de recursos de tecnologia da informação, quando for o caso;

Não é possível cobrar uma taxa, porém é possível exigir que o interessado pague pelo custo das cópias do edital. Hoje não é tão comum, uma vez que, em regra, o edital estará publicado na internet.

O prazo de validade das propostas é de 60 dias, salvo outro prazo estabelecido no edital. Há dois prazos distintos:

Prazo da Lei 8.666: 60 dias

Prazo da Lei 10.520: 60 dias, salvo outro prazo estabelecido no edital.

1.4.

Recurso

A Lei 8.666 possui dois momentos onde o licitante terá a oportunidade de recorrer. Na modalidade concorrência, após análise da documentação quanto à habilitação, o procedimento é suspenso e as empresas terão 5 dias para recorrer quanto à análise da habilitação. Não havendo recurso, abre-se a proposta, julga-se e novo prazo para recurso é aberto após o julgamento.

No pregão, encerrada a etapa de julgamento da proposta e declarado o vencedor, qualquer um dos licitantes poderá manifestar imediata e motivadamente a intenção de recorrer, quando lhe será concedido o prazo de 3 (três) dias para apresentação das razões do recurso, ficando os demais licitantes desde logo intimados para apresentar contrarrazões em igual número de dias, que começarão a correr do término do prazo do recorrente, sendo-lhes assegurada vista imediata dos autos.

Lei 10.520/02. Art. 4º

XVIII - declarado o vencedor, qualquer licitante poderá manifestar imediata e motivadamente a intenção de recorrer, quando lhe será concedido o prazo de 3 (três) dias para apresentação das razões do recurso, ficando os demais licitantes desde logo intimados para apresentar contra-razões em igual número de dias, que começarão a correr do término do prazo do recorrente, sendo-lhes assegurada vista imediata dos autos;

XIX - o acolhimento de recurso importará a invalidação apenas dos atos insuscetíveis de aproveitamento;

XX - a falta de manifestação imediata e motivada do licitante importará a decadência do direito de recurso e a adjudicação do objeto da licitação pelo pregoeiro ao vencedor;

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XXI - decididos os recursos, a autoridade competente fará a adjudicação do objeto da licitação ao licitante vencedor;

1.5. Questões de Prova

(CESPE/DPF/2013) O pregão, modalidade de licitação para aquisição de bens e serviços comuns, independentemente do valor estimado da contratação, aplica-se tanto aos órgãos da administração direta quanto às entidades integrantes da administração indireta, inclusive aos fundos especiais. (V)

(CESPE/DPF/2013) No procedimento para a realização da licitação na modalidade pregão, todos os membros da equipe de apoio deverão ser servidores ocupantes de cargo efetivo ou de emprego da administração e pertencer obrigatoriamente ao quadro permanente do órgão ou entidade promotora do evento. (F) Não obrigatoriamente, preferencialmente.

(CESPE/DPF/2013) O pregão somente é cabível para aquisição de bens e serviços comuns, caracterizados por padrões de desempenho e qualidade que podem ser objetivamente definidos no edital, por meio de especificações usuais no mercado. (V)

(CESPE/TCE-ES/Auditor/2012) É vedada a exigência de garantia de proposta relativa ao pregão. (V)

(CESPE/CNJ/Analista Administrativo/2013) No pregão, diversamente do que ocorre na concorrência, só haverá o exame dos documentos de habilitação do licitante que tiver apresentado a melhor proposta. (V)

(CESPE/ANCINE/Técnico Administrativo/2012) Na licitação denominada pregão, a equipe de apoio deverá ser integrada de forma igualitária por servidores ocupantes de cargos efetivos e por profissionais especializados especificamente designados. (F) A maioria tem que ser formada por servidores efetivos ou empregados da administração.

(CESPE/BACEN/Analista/2013) No pregão, o critério utilizado para o julgamento e a classificação das propostas é o menor preço. (V)

(CESPE/MDIC/2014) A administração pública pode utilizar-se da modalidade pregão para vender equipamentos eletrônicos oriundos de contrabando apreendidos em uma

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operação de fiscalização deflagrada pela Receita Federal do Brasil. (F) Pregão é sempre para aquisição de bens e serviços comuns. Essa é uma hipótese de Leilão e não de pregão.

(CESPE/MDIC/2014) Todos os licitantes podem apresentar lances ao longo de todo o pregão presencial, a despeito da proposta inicial. (F) Não são todos os licitantes, apenas os que tiverem até 10% da menor proposta ou se não tiver no mínimo três, as três melhores propostas. E não é durante todo o pregão, será apenas durante a etapa de lances.

(CESPE/CADE/2014) O pregão, assim como as demais modalidades de licitação, aplica- se às alienações em geral, porém seu uso é vedado para serviços de engenharia. (F) Pregão é para aquisição e não alienação.

(CESPE/ANATEL/Analista/2014) Nessa modalidade de licitação, o recurso administrativo deve ser realizado ainda na sessão do pregão, com prazo de três dias para apresentação das contrarrazões. (V)

(CESPE/ANATEL/Analista/2014) No pregão presencial do tipo menor preço por item, a oferta de produto com qualidade superior à exigida no edital fere os princípios norteadores da licitação, mormente os da isonomia e da vinculação, ainda que o preço seja mais vantajoso para a administração pública. (F)

(CESPE/TCU/Técnico/2015) O prazo de validade das propostas no pregão será de sessenta dias, se outro não estiver fixado no edital pertinente. (V)

2. Contrato Administrativo (Lei 8.666/93)

2.1 Contrato Administrativo x Contrato da Administração

- Contrato administrativo é aquele celebrado pela AdministraçãoPública e regido

predominantemente pelo Direito Público. E este tem, por característica, a relação de

verticalidade.

- Contrato da Administração, em que pese também ter a Administração Pública como

parte, é regido predominantemente pelo Direito Privado. E este tem, por característica,

a relação de horizontalidade, igualdade. Exemplo: contrato de locação de imóvel de propriedade particular.

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Essa diferença existe apenas para fins didáticos, pois o art. 62, §3º, I, estabeleceu

a possibilidade de os contratos administrativos também fazerem uso de cláusulas

exorbitantes. As quais, em tese, não deveriam existir em contratos de direito privado, uma vez que estabelecem prerrogativas e privilégios para uma das partes contratuais. Portanto, não há mais diferença entre estes contratos.

Art. 62, § 3o Aplica-se o disposto nos arts. 55 e 58 a 61 desta Lei e demais normas gerais, no que couber:

I - aos contratos de seguro, de financiamento, de locação em que o Poder Público seja locatário, e aos demais cujo conteúdo seja regido, predominantemente, por norma de direito privado;

Hoje, na prática, temos a presença de cláusulas exorbitantes nos contratos administrativos propriamente ditos e nos contratos da administração. Em que a administração é parte contratante e o contrato é regido predominantemente pelo direito privado. A Administração terá privilégios contratuais, por meio destas cláusulas, que o particular não tem.

2.2 Características dos Contratos Administrativos

Características listadas pela Profª. Maria Sylvia Di Pietro:

a. Presença da Administração Pública como Poder Público/Estado

Relação de verticalidade. A administração age como Estado, com privilégios que o particular não terá. Essa característica tem tudo a ver com a presença das citadas cláusulas exorbitantes.

b. Presença de cláusulas exorbitantes

São cláusulas que estabelecem privilégios para a administração.

c. Finalidade pública

A grande finalidade da administração pública é o interesse público, porém o interesse público não é estático, mudando com o tempo. Daí surge a característica da mutabilidade para melhor atender a coletividade.

d. Mutabilidade

É a possibilidade de mudança do contrato administrativo para que seja adaptado à

finalidade pública momentânea, existente naquele determinado momento. A alteração

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do contrato poderá ser quantitativa ou qualitativa. Segunda a Professora Di Pietro, a mutabilidade também é um requisito para a prestação adequada do serviço público, pelos mesmos motivos.

e. Obediência à forma prescrita em lei

É necessário que se obedece um procedimento formal previsto legalmente. Como procedimentos licitatórios, prazos e formas. A obediência à forma prescrita em lei é uma decorrência do procedimento legal exigido previamente à assinatura do contrato administrativo. A forma, em regra, será ESCRITA.

Excepcionalmente poderá haver contratos verbais nas hipóteses de:

De pequenas compras (compras emergenciais com valor até quatro mil reais) de pronto pagamento, celebrado sob o regime de adiantamento (Lei 4.320).

Conforme o entendimento do Tribunal de Contas da União, o contrato deverá obrigatoriamente possuir um termo de contrato nas seguintes hipóteses:

Contratos celebrados na modalidade Concorrência ou Tomada de Preços;

Dispensa e Inexigibilidade que se encontrem dentro dos valores mínimos das modalidades concorrência e tomada de preços; e

Quando haja obrigação contratual futura.

Ou seja, será obrigatório o termo de contrato nas operações de médio e grande vulto.

f. Procedimento Legal

Todos os procedimentos listados pela legislação pátria.

g. Natureza de contrato de adesão

Todo contrato administrativo tem natureza de contrato de adesão. Pois a adesão tem como característica uma pequena autonomia de vontade de uma das partes. No contrato administrativo, a administração dá a outra parte um contrato pré-fabricado onde as normas são estabelecidas de forma unilateral. O acordo de vontades é reduzido a um “aceitar” o “não aceitar’. O licitante poderá aderir ou não ao contrato. Com uma taxa baixíssima de negociação.

h. Natureza intuitu personae

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O procedimento licitatório tem a finalidade de ter a garantia de que a empresa

contratada tem condições de cumprir com o objeto do contrato, arcando com o contrato

proposto. Por isso o contrato é personalíssimo. Pois deverá ser executado pelo vencedor

da licitação, não cabe como regra a subcontratação.

Excepcionalmente poderá haver subcontratação, sob as seguintes regras:

Deverá ser PARCIAL, nunca total;

Deverá ser PREVISTA pelo edital e pelo no contrato;

Deverá ser AUTORIZADA pela administração.

Publicação

A Lei 8.666/93, art. 61, não exige a publicação integral do instrumento do contrato, sendo condição indispensável para sua eficácia. A publicação não é requisito

de validade, mas de eficácia.

Parágrafo único. A publicação resumida do instrumento de contrato ou de seus aditamentos na imprensa oficial, que é condição indispensável para sua eficácia, será providenciada pela Administração até o quinto dia útil do mês seguinte ao de sua assinatura, para ocorrer no prazo de vinte dias daquela data, qualquer que seja o seu valor, ainda que sem ônus, ressalvado o disposto no art. 26 desta Lei.

Importante! A lei determina que a publicação deverá ocorrer no prazo de vinte dias, contados do quinto dia útil do mês seguinte ao da assinatura. 1 (vide nota do monitor).

Os contratos administrativos também são:

a. Consensuais;

b. Formais;

c. Onerosos;

d. Comutativos.

Também devem possuir partes capazes, objeto lícito e possível e a forma prevista em lei.

1 Nota do monitor: Conforme entendimento de Jessé Torres Pereira Júnior, o prazo para publicação desses instrumentos é de até 20 (vinte) dias após as “providências” da Administração, qual seja, a de remeter o texto do resumo ou extrato do contrato ou aditamento para a Imprensa Oficial, devendo tal medida ser tomada até o quinto dia útil do mês seguinte ao da assinatura do instrumento, ou emissão deste, quando do ato unilateral da Administração, tal como a nota de empenho, a autorização de compra ou a ordem de execução de serviço.

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2.3 Cláusulas Exorbitantes

Exigência de garantia

Alteração unilateral dos contratos

Rescisão unilateral dos contratos

Manutenção do equilíbrio financeiro do contrato

Fiscalização, acompanhamento e ocupação temporária

Restrições ao uso da “exceptio non adimpleti contractus”

Aplicação direta de penalidades

Anulação

2.3.1 Exigência de garantia

Há dois tipos de garantias. A primeira espécie é a garantia da proposta, que é oferecida pelo licitante, apenas para que possa participar da licitação demonstrando sua qualificação econômico-financeira através do deposita-se uma garantia de 1% na fase de habilitação.

Lei

8.666/93.

Art. 31. A

financeira limitar-se-á a:

documentação

relativa

à

qualificação

econômico-

III - garantia, nas mesmas modalidades e critérios previstos no "caput" e § 1o do art. 56 desta Lei, limitada a 1% (um por cento) do valor estimado do objeto da contratação.

A outra espécie é a garantia contratual, a qual deverá ser depositada pelo vencedor da licitação. A exigência de garantia é decisão discricionária da autoridade competente, poderá exigir ou não. Caso exija, será obrigatória a previsão no edital.

A função da garantia contratual é garantir a boa execução do contrato, caso haja inadimplemento no curso da execução do contrato, a administração poderá descontar o valor de eventual multa do valor depositado a título de garantia contratual. A multa terá autoexecutoriedade dentro do limite da garantia contratual depositada. Caso a multa ultrapasse o valor da garantia, será necessário cobrar amigavelmente da parte inadimplente.

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Modalidades:

Caução em dinheiro;

Título da dívida pública;

Seguro-garantia; ou

Fiança bancária.

É o contratado quem, exclusivamente, escolhe uma das modalidades previstas em lei.

Art. 56. § 1o Caberá ao contratado optar por uma das seguintes modalidades de garantia: (Redação dada pela Lei nº 8.883, de 1994)

I - caução em dinheiro ou em títulos da dívida pública, devendo estes ter sido

emitidos sob a forma escritural, mediante registro em sistema centralizado de liquidação e de custódia autorizado pelo Banco Central do Brasil e avaliados pelos seus valores econômicos, conforme definido pelo Ministério da Fazenda;(Redação dada pela Lei nº 11.079, de 2004)

Findo o contrato, a garantia será devolvida à empresa contratada, com correções monetárias. Caso, durante a execução do contrato, a garantia seja diminuída, a empresa contratada é obrigada a repô-la. Em regra, a garantia não pode exceder 5% do valor contratado.

Exceção - poderá ser de até 10%:

- nas contratações de grande vulto; ou

- que envolvam alta complexidade técnicas e riscos financeiros consideráveis.

2.3.2 Alteração Unilateral dos Contratos

A alteração unilateral poderá ser quantitativa ou qualitativa.

Lei 8.666, Art. 65. Os contratos regidos por esta Lei poderão ser alterados, com as devidas justificativas, nos seguintes casos:

I - unilateralmente pela Administração:

a) quando houver modificação do projeto ou das especificações, para melhor adequação técnica aos seus objetivos; (alteração qualitativa)

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b) quando necessária a modificação do valor contratual em decorrência de acréscimo ou diminuição quantitativa de seu objeto, nos limites permitidos por esta Lei; (alteração quantitativa)

Os contratos administrativos têm dois tipos de cláusulas contratuais. As cláusulas regulamentares ou de serviço estão relacionadas à execução do objeto contratual, já as cláusulas econômico-financeiras estão preocupadas com o equilíbrio econômico- financeiro dos contratos. A alteração unilateral dos contratos atingirá somente as cláusulas regulamentares ou de serviços. Não cabe alteração unilateral nas cláusulas econômico-financeiras.

Em regra, o percentual de alteração é de 25%, tanto para aumento, quanto para redução do objeto contratual.

Exceção:

Quando o contrato envolve a reforma de edifício ou de equipamento (acréscimo de até 50% e redução de até 25%);

Exemplo: Contrato de compra e venda de cadeiras. 100 cadeiras no valor de 100 mil reais. O contratado não poderá se negar e deverá cumprir a obrigação na mesma condição proposta. A administração, por decisão unilateral decide aumentar a quantidade para 125 cadeira. O equilíbrio do contrato deverá ser respeitado, pagando pelas 25 cadeiras a mais. Caso a equação seja para menos, diminuindo o número de cadeiras, o valor a ser pago também será menor.

Objetiva-se a manutenção do equilíbrio financeiro do contrato. Mantendo a equação financeira inicial do contrato.

Exemplo 2 : Reforma do edifício. Contrato de 100 mil reais para reformar 1000m² do prédio. Caso aumente para 1500m², o contratante receberá mais. Caso a administração diminua para 750m², receberá a menos. Caso a administração suprima 60% do contrato, a empresa terá a prerrogativa de aceitar ou não, sendo uma alteração bilateral, amigável. Por acordo, será possível reduzir a qualquer percentual.

No caso de redução contratual, dentro dos limites legais, se a empresa já tiver comprado o material e colocado à disposição no local da obra, ele será indenizado pelo custo dessas compras.

A redução, por acordo, poderá ser no percentual que as partes decidirem, já o AUMENTO do objeto contratual deverá SEMPRE obedecer ao limite legal, com o fim de evitar conluio e outras ilegalidades.

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Segundo o professor Celso Antônio Bandeira de Mello:

“Equilíbrio econômico-financeiro (ou equação econômico financeira) é a relação de igualdade formada, de um lado, pelas obrigações assumidas pelo contratante no momento do ajuste e, de outro, pela compensação econômica que lhe corresponderá. A equação econômico-financeiro é inatingível.

2.3.4 Rescisão Unilateral dos Contratos

Há três espécies de rescisão:

Judicial (homologada pelo poder judiciário);

Amigável (acordo bilateral); e

Unilateral ou Administrativa (cláusula exorbitante).

Os casos de rescisão contratual unilateral ou administrativa têm, como pressuposto, uma falha do contratado. Quando houver falha da administração, não será uma hipótese de rescisão contratual unilateral, poderá ser uma hipótese de rescisão judicial ou bilateral, mas nunca unilateral.

Hipóteses em que será possível a rescisão unilateral independentemente de culpa da contratada:

Caso fortuito;

Motivo de força maior;

Interesse Público Superveniente.

Hipóteses de Rescisão Unilateral:

a. A ocorrência de caso fortuito ou de força maior, regularmente comprovada,

impeditiva da execução do contrato.

b. Razões de interesse público, de alta relevância e amplo conhecimento,

justificadas e determinadas pela máxima autoridade da esfera administrativa a que está subordinado o contratante e exaradas no processo administrativo a que se refere o contrato;

c. O não cumprimento de cláusulas contratuais, especificações, projetos ou prazos;

d. O cumprimento irregular de cláusulas contratuais, especificações, projetos e

prazos;

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e. A lentidão do seu cumprimento, levando a Administração a comprovar a

impossibilidade da conclusão da obra, do serviço ou do fornecimento, nos prazos

estipulados;

f. O atraso injustificado no início da obra, serviço ou fornecimento;

g. A paralisação da obra, do serviço ou do fornecimento, sem justa causa e prévia comunicação à Administração;

h. A subcontratação total ou parcial do seu objeto, a associação do contratado com

outrem, a cessão ou transferência, total ou parcial, bem como a fusão, cisão ou

incorporação, não admitidas no edital e no contrato;

i. O desatendimento das determinações regulares da autoridade designada para acompanhar efiscalizar a sua execução, assim como as de seus superiores;

j. O cometimento reiterado de faltas na sua execução, anotadas na forma do § 1o do art. 67 desta Lei;

k. A decretação de falência ou a instauração de insolvência civil;

l. a dissolução da sociedade ou o falecimento do contratado (hipótese de extinção de pleno direito);

m. A alteração social ou a modificação da finalidade ou da estrutura da empresa,

que prejudique a execução do contrato;

2.3.6 Fiscalização, Acompanhamento e Ocupação Provisória

Para garantir que o serviço não seja interrompido, a administração poderá ocupar provisoriamente a execução do contrato para gerir e tentar administrar a situação.

O fato de administração ter a obrigação de fiscalizar e acompanhar a boa execução do contrato NÃO reduz a responsabilidade do contratado. A responsabilidade é subjetiva, dependendo da comprovação de dolo ou culpa.

Dever de manutenção do preposto. O preposto é a figura do representante da

contratada,

sendo

responsável

por

acompanhar

a

execução

do

contrato

pela

contratada.

Art. 58. O regime jurídico dos contratos administrativos instituído por esta Lei confere à Administração, em relação a eles, a prerrogativa de:

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.

V - nos casos de serviços essenciais, ocupar provisoriamente bens móveis, imóveis, pessoal e serviços vinculados ao objeto do contrato, na hipótese da necessidade de acautelar apuração administrativa de faltas contratuais pelo contratado, bem como na hipótese de rescisão do contrato administrativo.

Art. 67. A execução do contrato deverá ser acompanhada e fiscalizada por um representante da Administração especialmente designado, permitida a contratação de terceiros para assisti-lo e subsidiá-lo de informações pertinentes a essa atribuição.

Art. 70. O contratado é responsável pelos danos causados diretamente à Administração ou a terceiros, decorrentes de sua culpa ou dolo na execução do contrato, não excluindo ou reduzindo essa responsabilidade a fiscalização ou o acompanhamento pelo órgão interessado.

2.3.7 Restrição ao Uso da Exceptio non Adimpleti Contractus

A exceção ao uso do contrato não cumprido é um tipo de cláusula contratual típica do direito privada, na uma das partes deixa de cumprir sua obrigação sob o motivo de que a outra parte não cumpriu a sua. No direito público, por força do princípio da continuidade do serviço público, há uma restrição ao uso da exceção do contrato não cumprido.

Lei 8.666. Art. 78, XV - o atraso superior a 90 (noventa) dias dos pagamentos devidos pela Administração decorrentes de obras, serviços ou fornecimento, ou parcelas destes, já recebidos ou executados, salvo em caso de calamidade pública, grave perturbação da ordem interna ou guerra, assegurado ao contratado o direito de optar pela suspensão do cumprimento de suas obrigações até que seja normalizada a situação;

O particular não pode interromper a execução do contrato em caso de inadimplemento da Administração. Em regra, ele deverá esperar o inadimplemento da Administração por prazo superior a 90 dias para, aí, sim, poder suspender a execução do contrato ou, se preferir, rescindi-lo judicial ou amigavelmente, mas nunca unilateralmente.

É bom lembrar, que já a Administração Pública poderá suspender a execução do contrato imediatamente, ou até rescindi-lo unilateralmente, em decorrência de inadimplemento do contratado, sem prejuízo das sanções cabíveis.

Por fim, vale lembrar que a exceção do contrato não cumprido não é oponível mesmo diante de atraso no pagamento superior a 90 dias, nos seguintes casos:

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.

Calamidade pública;

Grave perturbação da ordem interna; ou

Guerra.

2.3.8 Aplicação de Penalidades

A administração tem a prerrogativa da autoexecutoriedade, podendo aplicar

suas sanções imediatamente. Esta sanção poderá ser posteriormente contestada judicialmente.

Por atraso na execução do contrato:

Multa de mora (cumulativamente com as demais penalidades).

Pela inexecução total ou parcial:

Advertência;

Multa (cumulativamente com as demais penalidades);

 

Suspensão

temporária

para

participar

de

licitação

ou

contratar

com

a

Administração: aplicada a quem culposamente prejudique a execução do contrato, embora por fatos ou atos de menor gravidade (prazo máximo de 2 anos);

Declaração de inidoneidade para participar de licitação ou contratar com a Administração Pública (competência para declarar exclusiva do Ministro de Estado ou do Secretário Estadual ou Municipal): aplicada no caso de dolo ou falta grave.

A declaração de inidoneidade apenas surtirá efeitos ex nunc. Hoje existe um

cadastro gerido pela Controladoria Geral da União onde constam as empresas inidôneas e suspensas. Após dois anos a empresa poderá pedir a reabilitação, desde que cumpra

com as obrigações inadimplidas.

O entendimento do TCU é de que a suspensão temporária deve ser aplicada

somente em relação ao órgão que executou a penalidade.

2.4 Questões de Prova

(CESPE/TCDF/Técnico/2014) Aos contratos administrativos aplicam-se, supletivamente, as disposições de direito privado. (V)

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(CESPE/STJ/Técnico Judiciário/2015) Contratos públicos são celebrados em caráter intuitu personae, sendo, em regra, vedada a subcontratação. (V)

(CESPE/TEM/Ag. Administrativo/2014) Todos os contratos para os quais a lei exige licitação são firmados intuitu personae, ou seja, em razão de condições pessoais do contratado, apuradas no procedimento da licitação. (V)

(CESPE/PF/Ag. Administrativo/2014) Como o contrato administrativo é um contrato de adesão, todo o seu conteúdo será definido unilateralmente pela própria administração.

(V)

(CESPE/TCDF/Técnico/2014) Em decorrência do princípio do formalismo, todas as contratações celebradas pela administração pública devem ser formalizadas por meio de instrumento de contrato, não sendo possível a sua substituição por outros instrumentos, como a nota de empenho de despesa. (F)

(CESPE/ANTAQ/2014) É dispensável o termo de contrato, independentemente do valor

(V)

Entendimento do TCU

(CESPE/TCDF/Técnico/2014) Em razão de falhas observadas na execução do contrato, o fiscal do referido contrato poderá aplicar diretamente à empresa a penalidade de declaração de inidoneidade para licitar com a administração pública. (F) Ministro ou Secretário.

(CESPE/ANATEL/2014) O entendimento do Tribunal de Contas da União, a extensão dos efeitos da sanção de suspensão temporária do direito de licitar e contratar aplicada pelo órgão ou entidade à empresa contratada impede a referida empresa de licitar a contratar apenas com o órgão ou a entidade que aplicou a sanção. (V) STJ aplica a penalidade à administração pública como um todo. A todos os órgãos e entidades.

da

contratação,

se

se

tratar

de

compra

com

entrega

imediata

e

integral.

(CESPE/ANATEL/2014) Aplicada a sanção de declaração de inidoneidade para licitar ou contratar com a administração pública, os demais contratos vigentes com o sancionado estarão automaticamente rescindidos, cabendo à administração apenas a declaração formal da rescisão. (F) Ex Nunc Apenas dali pra frente não poderá mais celebrar contratos.

(CESPE/ANATEL/2014) No caso de inexecução total ou parcial do contrato, a administração poderá aplicar sanção de suspensão temporária de participação do contratado em licitação, por prazo indeterminado. (F)

(CESPE/ANAC/2009) Em nenhuma hipótese é possível a celebração de contrato verbal com a administração em razão do rígido formalismo exigido, a fim de evitar abusos e prejuízos ao erário. (F)

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(CESPE/ANAC/2009) Os contratos administrativos poderão ser alterados, unilateralmente, pela administração, para acrescer ou diminuir, quantitativamente, no caso de obras, serviços e compras, até 25% do valor inicial atualizado do contrato. (V)

(CESPE/TCU/2009) Aplica-se aos contratos administrativos a exceptio non adimpleti contractus, na hipótese de atraso injustificado, superior a 90 dias, dos pagamentos devidos pela administração pública. (V)

(CESPE/TCU/2009) É nulo e de nenhum efeito o contrato verbal com a administração,

salvo o de pequenas compras de pronto pagamento, assim entendidas as que tenham

até determinado valor previsto em lei, feitas em regime de adiantamento. (V)

(CESPE/TCU/2009) A ocorrência de caso fortuito ou de força maior que, regularmente

comprovada, seja impeditiva da execução do contrato autoriza a rescisão do contrato,

por parte da administração, por ato unilateral e escrito. (V)