ANLISIS DE LA

SENTENCIA SU-337/99
A todos nosotros nos corresponde escuchar a
estas personas y aprender no slo a convivir
con ellas sino aprender de ellas. (William
Reiner)

CIVIL I (PERSONAS)
Dra. Carmen Chunga Chvez

FACULTAD DE DERECHO

Asignatura:
CIVIL I (PERSONAS)
Tema:
ANLISIS DE LA
SENTENCIA SU-337/99

Docente:
Carmen Chunga Chvez

Integrantes:
De la Cruz Vega, Nicol
Pillaca Puma, Kevin
Olivas Crdova, Meiko
Quispe Romn, Guiomar

Seccin:
204-A

ANLISIS DE LA
SENTENCIA SU-337/99

DEDICATORIA

El presente trabajo va dirigido a nuestros padres por la confianza depositada en

nosotros, as mismo por el compromiso que diariamente nos muestran a favor
de una prospera carrera profesional como futuros abogados y a Dios por
permitirnos la existencia en el que da a da nos esforzamos para lograr
nuestros objetivos acadmicos.

AGRADECIMIENTOS
A nuestra casa de estudios, Universidad San Martin de Porres, Facultad de
Derecho, quienes nos brindan facilidades para la elaboracin del presente
trabajo.
Al Decano lvarez Miranda, Ernesto por permitir polticas y lineamientos en
investigacin de la facultad de Derecho en la Universidad San Martin de
Porres.
A la docente encargada del curso Dra. Chunga Chvez, Carmen por
permitirnos la elaboracin de trabajos con el fin de inculcarnos responsabilidad,
respeto y dedicacin en nuestra carrera como futuros abogados.

NDICE DE CONTENIDOS
Pg.
i
ii
iii
iv
v
vi

Portada
Ttulo
Dedicatoria
Agradecimientos
ndice de contenidos
Introduccin

CAPTULO I
Antecedentes
1.1 Los hechos y la Solicitud

CAPTULO II
Fundamentos Jurdicos
2.1 Caractersticas del consentimiento informado
2.1.2 Tipos de Tratamientos

CAPTULO III
Tratamiento Mdico de la Ambigedad Sexual
3.1 Fundamentos

CAPTULO IV
El Actual estado del Debate

CAPTULO V
Anexos

INTRODUCCIN

En este anlisis que realizaremos, partimos de varios fundamentos expuestos en

esta sentencia, primero, que deben evitar al mximo las interferencias jurdicas y
estatales en las discusiones cientficas y en la evolucin de la tcnica, las cuales
deben ser lo ms libres posible, no slo para amparar la libertad de pensamiento
sino tambin para potenciar la propia eficacia de las investigaciones cientficas y
estimular as el progreso del conocimiento segn lo explicado por la Corte
Constitucional, adems como segundo punto si los individuos son libres y
agentes morales autnomos, es obvio que es a ellos a quienes corresponde
definir cmo entienden el cuidado de su salud, y por ende, los tratamientos
mdicos deben contar con su autorizacin. En efecto, "la primera consecuencia
que se deriva de la autonoma, consiste en que es la propia persona quien
debe darle sentido a su existencia y, en armona con l, un rumbo".
Por ello esta Corte ha sealado que del "principio general de libertad emana el
derecho especfico de la autonoma del paciente que le permite tomar decisiones
relativas a su salud. Incluso si la autonoma y la dignidad no tuvieran el rango
constitucional tan elevado que ocupan, de todos modos, el inevitable pluralismo
tico de las sociedades modernas, que la Constitucin reconoce y estimula,
obliga, por elementales razones de prudencia, a obtener el consentimiento de la
persona para todo tratamiento.
La autorizacin explcita del paciente puede no ser necesaria en determinados
casos, por cuanto el principio de autonoma puede ceder ante las exigencias
normativas de los otros principios concurrentes, dadas las particularidades de la
situacin concreta, tal y como sucede en las emergencias mdicas o eventos
asimilables. El principio de autonoma tiene entonces una prevalencia prima facie,
pero no absoluta, sobre los valores concurrentes, y en especial sobre el principio
de beneficencia. Por consiguiente, en general el mdico debe siempre obtener la
autorizacin para toda terapia, salvo que, excepcionalmente, las particularidades
del caso justifiquen apartarse de esa exigencia.

CAPTULO I
Antecedentes
1.1 Los hechos y la solicitud
Los Hechos

La menor N.N. naci el 14 de octubre de 1990 y la partera que atendi el

nacimiento seal que se trataba de una nia, sin que se constatara ningn
problema aparente al respecto.

La menor tena tres aos, durante un examen peditrico, se encontraron

genitales ambiguos, con un falo de tres 3 centmetros (semejante a un pene),
pliegue labios escrotales con arrugas y en su interior, gnadas simtricas de
un centmetro de dimetro, en los dos lados, orificio nico en el perinn.

A partir de lo anterior, se diagnostic que la menor tena

seudohermafroditismo masculino, debido a un problema de trastorno en la
sntesis de la testosterona.

Se recomend un tratamiento quirrgico, que consiste en la readecuacin de

los genitales por medio de la extirpacin de las gnadas y la plastia.

Segn el mdico tratante, que pertenece al ISS (Instituto de Seguros

Sociales), esta intervencin quirrgica es prioritaria para la nia, pues si bien
"El falo es grande", lo cierto es que "nunca va a ser igual a un pene ni tendr
posibilidades de funcionar como tal.
Los mdicos han manifestado adems la necesidad de hacer la ciruga a la
nia antes de que llegue a la pubertad.

Los mdicos del ISS se niegan a practicar la intervencin quirrgica, pues

consideran que, segn lo establecido por la jurisprudencia de la Corte
Constitucional, la decisin debe ser tomada por la propia menor, y no por su
madre.

Segn su criterio, "El procedimiento quirrgico debe ser autorizado por la

Corte Constitucional, quien pone en entredicho la Patria Potestad para estos
casos porque habra que esperar a la pubertad para obtener la aprobacin por
parte del paciente".

Por tal razn, la madre, quien ejerce la patria potestad sobre la menor pues el
padre falleci, interpone la accin de tutela a fin de que se autorice la
intervencin quirrgica.

Segn su criterio, su "Hija es una menor y no puede tomar decisiones por ella
misma y si esperamos a que ella tenga capacidad para decidir, ya ser
demasiado tarde y su desarrollo psicolgico, fisiolgico y social no ser
normal."

La madre considera entonces que a su hija le estn siendo vulnerados sus

derechos a la igualdad, al libre desarrollo de la personalidad y a la proteccin
especial a la niez, puesto que el infante tiene derecho "A que sea definida su
sexualidad a tiempo para su normal desarrollo personal y social."

La Solicitud
Por ello solicita al juez de tutela que le permita que, en su condicin de madre,
y de titular de la patria potestad de la menor, pueda autorizar "las cirugas que
mi hija necesita para la remodelacin de sus genitales y el tratamiento mdico
que como consecuencia de esto requiriese".
Igualmente, y en proteccin al derecho a la intimidad de la nia N.N., la madre
solicita que el presente trmite judicial no sea publicado, de conformidad con
lo establecido por los artculos 25, 300 y 301 del Cdigo del Menor.
La madre y la menor se encuentran afiliadas al ISS (Instituto de Seguros
Sociales), razn por la cual los mdicos que han venido atendiendo a la nia
son de esa institucin, tal y como consta en el expediente. Igualmente, son
esos mdicos los que, con fundamento en decisiones de esta Corte
Constitucional, se niegan a realizar el tratamiento.
Con todo, y a pesar de no ser usuaria del ICBF (Instituto Colombiano de
Bienestar Familiar), la solicitante dirige la tutela contra el ICBF y la Defensora
del Pueblo, pues considera que el Estado, quien se niega a permitir la referida
intervencin quirrgica, est representado por tales entidades.
As, al ser interrogada por el juez de tutela acerca de las razones por las
cuales haba dirigido la accin contra el Bienestar Familiar y el Defensor del
Pueblo, la solicitante respondi que "Los mdicos, sin orden de ellos", no
practican la ciruga que su hija requiere.

CAPTULO II
Fundamentos Jurdicos
2.1 Caractersticas del consentimiento informado
Segn la Comisin Nacional de Biotica:
El consentimiento informado es la expresin tangible del respeto a la autonoma
de las personas en el mbito de la atencin mdica y de la investigacin en
salud. El consentimiento informado no es un documento, es un proceso continuo
y gradual que se da entre el personal de salud y el paciente y que se consolida
en un documento.
El consentimiento informado consta de dos partes:
a. Derecho a la informacin: La informacin brindada al paciente debe ser clara,
veraz, suficiente, oportuna y objetiva acerca de todo lo relativo al proceso de
atencin, principalmente el diagnstico, tratamiento y pronstico del
padecimiento. De la misma manera es importante dar a conocer los riesgos,

los beneficios fsicos o emocionales, la duracin y las alternativas, si las

hubiera. El proceso incluye comprobar si el paciente ha entendido la
informacin, propiciar que realice preguntas, dar respuesta a stas y
asesorar en caso de que sea solicitado.
Los datos deben darse a personas competentes en trminos legales, edad y
capacidad mental. En el caso de personas incompetentes por limitaciones en
la conciencia, raciocinio o inteligencia; es necesario conseguir la autorizacin
de un representante legal. Sin embargo, siempre que sea posible, es
deseable tener el asentimiento del paciente.

b. Libertad de eleccin: Despus de haber sido informado adecuadamente, el

paciente tiene la posibilidad de otorgar o no el consentimiento, para que se
lleven a cabo los procedimientos. Es importante privilegiar la autonoma y
establecer las condiciones necesarias para que se ejerza el derecho a
decidir.

En el anterior anlisis la Corte ha sealado lo siguiente:

Segn la LEY 23 DE 1981 (EL CONGRESO DE COLOMBIA)
Decreta:
ARTCULO 1: La siguiente declaracin de principios constituye el fundamento
esencial para el desarrollo de las normas sobre tica Mdica:
1. La medicina es una profesin que tiene como fin cuidar de la salud del
hombre y propender por la prevencin de las enfermedades, el
perfeccionamiento de la especie humana y el mejoramiento de los patrones
de vida de la colectividad, sin distingos de nacionalidad, ni de orden
econmico-social, racial, poltico y religioso.
El respeto por la vida y los fueros de la persona humana constituyen su
esencia espiritual. Por consiguiente, el ejercicio de la medicina tiene
implicaciones humansticas que le son inherentes.

2. El hombre es una unidad squica y somtica, sometido a variadas influencias

externas. El mtodo clnico puede explorarlo como tal, merced a sus propios
recursos, a la aplicacin del mtodo cientfico natural que le sirve de base, y
a los elementos que las ciencias y la tcnica ponen a su disposicin.
En consecuencia, el mdico debe considerar y estudiar al paciente, como
persona que es, en relacin con su entorno, con el fin de diagnosticar la
enfermedad y sus caractersticas individuales y ambientales, y adoptar las
medidas, curativas y de rehabilitacin correspondiente. Si as procede, a
sabiendas podr hacer contribuciones a la ciencia de la salud, a travs de la
prctica cotidiana de su profesin.

Segn la Declaracin Universal sobre Biotica y Derechos Humanos

Consciente de la excepcional capacidad que posee el ser humano para
reflexionar sobre su propia existencia y su entorno, as como para percibir la
injusticia, evitar el peligro, asumir responsabilidades, buscar la cooperacin y dar
muestras de un sentido moral que d expresin a principios ticos.
Reconociendo que los problemas ticos suscitados por los rpidos adelantos de
la ciencia y de sus aplicaciones tecnolgicas deben examinarse teniendo en
cuenta no slo el respeto debido a la dignidad de la persona humana, sino
tambin el respeto universal y la observancia de los derechos humanos y las
libertades
fundamentales.
Resolviendo que es necesario y conveniente que la comunidad internacional
establezca principios universales que sirvan de fundamento para una respuesta
de la humanidad a los dilemas y controversias cada vez numerosos que la
ciencia y la tecnologa plantean a la especie humana y al medio ambiente.
Recordndola Declaracin Universal de Derechos Humanos del 10 de diciembre
de 1948, la Declaracin Universal sobre el Genoma Humano y los Derechos
Humanos aprobada por la Conferencia General de la UNESCO el 11 de
noviembre de 1997 y la Declaracin Internacional sobre los Datos Genticos
Humanos aprobada por la Conferencia General de la UNESCO el 16 de octubre
de 2003.

2.1.2 Regulacin legal del consentimiento informado

Con anterioridad a la Constitucin de 1991, la prctica de la medicina en
Colombia estaba enmarcada dentro de un concepto paternalista que le permita
al profesional de la medicina ejercer su oficio, sin que existir una norma que lo
obligar a cumplir con rigurosidad y para todos los eventos con la obligacin de
informar al paciente y obtener de l su consentimiento y autorizacin para cada
uno de los procedimientos mdicos y quirrgicos que le practicar.
En el ao de 1981 con la expedicin por parte del Congreso de la Repblica,
bajo el rigor normativo de un Estado de Derecho, de la Ley de tica Mdica, y
sus decretos reglamentarios, surgen textos legales que a pesar de serles
declarados a posterior algunos artculos inexequibles, entre otros temas plasma
con acierto directrices que a la fecha han guiado y orientado la relacin mdico
paciente de forma constructiva y humana.
Dentro de esta normatividad y en relacin con el tema analizado encontramos en
el artculo 15 que a la letra dice El mdico no expondr a su paciente a riegos
injustificados.

Pedir su consentimiento para aplicar los tratamientos mdicos y quirrgicos que

considere indispensables y que puedan afectarlo fsica y squicamente, salvo en
los casos en que ellos no fueren posibles, y le explicar a sus responsables de
tales consecuencias anticipadamente.
Acercndonos al tema propuesto, la Corte Constitucional vigilando y aplicando
los derechos fundamentales, se ha pronunciado a travs de las sentencias T 401
del 12 de septiembre de 1.994, Sentencia 477 de 1.995, Sentencia C-239 de
1.997 y finalmente la Sentencia SU- 337 de 1.999, analizando cuidadosamente
cada caso all planteado, para fijar en el mbito de la salud pautas de
comportamiento claras que garanticen el cabal cumplimiento y desarrollo de
estos.
Derechos fundamentales involucrados

Derecho a la dignidad
Derecho a la identidad
Derecho a la libertad
Derecho al libre ejercicio de la personalidad

De forma introductoria y como derecho que subsume todos los dems,

encontramos el derecho a la dignidad humana, cuya primera
manifestacin es el derecho a la identidad, entendida esta como la
esencia del individuo, implicando el reconocimiento de la calidad de
persona como portadora de derechos subjetivos, distinguindolo de los
dems seres vivientes y que exigiendo para l no solo su reconocimiento,
sino tambin, garanta y proteccin.
Nace de este principio el carcter primario o fundamental, la concepcin
de la autonoma del hombre, entendida como el ser que se autogobierna,
que se auto posee, que es dueo de s mismo y de su esencia y que en
consecuencia es libre.
Este derecho de amplio aspecto, por as decirlo, est compuesto de
atributos tanto biolgicos, como referidos a la personalidad que permiten
su individualizacin dentro del entorno social y el ejercicio de su
personalidad y su libertad individual.
De conformidad con lo referido respecto a las provisiones para la
prestacin de los servicios de salud consignadas en la Ley 100 de 1993;
el denominado consentimiento informado, tanto para los pacientes como
para el personal de la salud, es imposible de cumplir a cabalidad, con
seriedad y con responsabilidad, por las razones arriba expuestas,
presentndose en consecuencia un detrimento de los derechos
constitucionales de unos y otros, que a la postre significa, un
desconocimiento de los derechos y la dignidad del ser humano.
El consentimiento informado se ha constituido en un tema profundamente
tratado por la Corte Constitucional la que en forma clara en la sentencia T
401 indic cuales deban ser como mnimo los requisitos que deba

cumplir para su validez, requisitos de obligatorio cumplimiento que venan

siendo tratados por las disposiciones legales relacionadas con
trasplantes, donacin de rganos, inseminacin asistida, los cuales nos
permito resumir as:

Identificacin plena de quien otorga el consentimiento.

Identificacin plena del paciente, su edad y su sexo.
Identificacin del diagnstico de sus patologas.
Identificacin del tratamiento (s), a implementar.
Evolucin de sus patologas con especificidad en las
consecuencias de la misma sin tratamiento y con tratamiento.
Una relacin estadstica de los riesgos y complicaciones,
indicando de mayor a menor su presentacin e informados sin
alarmar al paciente.

Una vez suministrada la informacin anterior por el mdico al paciente,

este deber comprometerse con su paciente a cumplir dentro del ms
estricto rigor tico y cientfico con todas aquellas leyes propias del oficio,
a actuar dentro del deber, a cumplir con los estndares y protocolos
mnimos de su profesin para un ejercicio seguro y acertado de la misma.
Dentro de este entorno de compromiso y confianza, lustrado el paciente,
har uso de capacidad de autodeterminacin, de disposicin de sus
cuerpos, de auto determinarse y podr manifestar su decisin de
implementar en el mismo dicho procedimiento.
Ejecutados as el principio de justicia, beneficencia y autonoma, quedar
entendido que el paciente asumi a su propio riesgo la complicacin que
se pudiera perfeccionar en su humanidad y por lo tanto exonerar el
galeno de la responsabilidad que acarrea la concrecin del riesgo
previsto.

CAPTULO III
TRATAMIENTOS MEDICOS DE LA AMBIGEDAD SEXUAL

3.1 Fundamentos:

La ambigedad genital no produce dolencias fsicas ni riesgos para la

salud o para la vida.
El hermafroditismo en los ltimos aos ha provocado rechazo social.
La ambigedad genital es una dolencia mdica por razones
psicosociales.
La ambigedad genital requiere de un tratamiento urgente, para
asegurar al infante una identidad de gnero slida, que le permita
desarrollarse psicolgicamente en forma adecuada y saludable.

3.2 Teora de John Money (Tratamiento):

Los embriones pasan por un estado de indiferenciacin sexual.

Los seres humanos recin nacidos tienen una indiferenciacin de gnero
desde el punto de vista psicolgico.
No existe una predisposicin gentica para tener una identidad
masculina o femenina. Depende de factores sociales.
La formacin de la identidad se da en los 2 primeros aos de vida.
Es necesario que los mdicos asignen un sexo definido a los menores
con ambigedad genital.

3.3 Bases Conceptuales:

a. En nuestra sociedad: Se tiene la idea de que existen 2 gneros

masculino y femenino. A los padres les resulta traumtico y frustrante
tener un hijo con este problema, no saben si llamarle nio o nia, lo
que provocara problemas psicolgicos sociales en el menor y en los
propios padres.
b. En el menor: La indefinicin de su identidad sexual gnero le
provocar problemas psicolgicos sociales (autoestima, rechazo,
burlas).
3.4 Criterio de decisin:
Existen situaciones que crea controversia para escoger el sexo en el
menor:
-

Menores de ms aos: El gnero asignado por la sociedad es muy

importante ya que crea una identificacin en el menor.
Menores con pocos meses: La gentica es muy importante ya que
recoge datos para ayudar en la asignacin del sexo (cariotipo xx; xy).

El elemento determinante es la evaluacin del equipo mdico teniendo en

cuenta la funcionalidad de los genitales y la dificultad de la reconstruccin
de estos rganos en donde mayormente se le asigna al menor con

ambigedad genital un sexo femenino por tener menos dificultad en la

ciruga para reconstruir el rgano.
3.5 Conclusiones de la Teora de Money:

La historia de John - Joan (1963 EE. UU) no confirma la teora de

Money dado que el paciente Joan no respondi de manera eficiente a
las hormonas que le medicaban, rechazaba que le operen sus genitales
ambiguos para que sea de sexo femenino, y llegando a amenazar a sus
padres, para que le operen y le devuelvan sus genitales masculinos.

El carcter extraordinario e invasivo de la readecuacin de genitales es

decisivo en la definicin de la identidad sexual del paciente.
Los tratamientos mdicos a los menores con ambigedad genital no
pueden ser utilizados para cirugas estticas porque no tienen que ver
con la definicin de la identidad sexual del menor.

Estas terapias afectan la autonoma del paciente.

Las intervenciones quirrgicas y hormonales son irreversibles.

Las intervenciones quirrgicas y hormonales requieren del

consentimiento calificado, madurez y conciencia del paciente, en el caso
de que sea un paciente con la capacidad de comprender los riesgos de
la intervencin mdica.

3.6 Tensiones ticas y Jurdicas respecto al Tratamiento Mdico de la

Ambigedad Genital
Las tensiones ticas-jurdicas pasan ms por el aspecto de la decisin del
paciente por intervenir en su desarrollo de su identidad sexual, en este
caso, la paciente tiene ms de ocho aos, y no se puede considerar el
mismo caso para un menor de 1 o 2 aos donde su capacidad de decisin
racional es muy baja y donde si es necesario la decisin de los padres por
tener la patria potestad y donde el principio de beneficencia prevalece
sobre el principio de autonoma del menor.
En este caso se presentan distintas evidencias existentes de personas
con el mismo problema mdico, pero que dan resultados contrarios a los
que postulaba John Money y su tratamiento:
-

Fausto Sterling y Bo Laurent en 1994 encontraron 70 casos de

adolescentes, donde solo 4 pacientes mostraban problemas de

identificacin de gnero, pero no mostraban mayores desajustes

psicolgicos.
-

Reilly y Woodhouse examinaron y entrevistaron a 20 pacientes

adolescentes o adultos nacidos con "micro penes", a quienes se asign
sexo masculino y no fueron operados. Los resultados bsicos fueron que
uno de los pacientes adolescentes era introvertido, seis de los pacientes
manifestaron que haban tenido algunas experiencias desagradables
debido a las burlas de algunos compaeros. Sin embargo, en ninguno de
los casos, el micro pene fue un obstculo para que estas personas se
desarrollaran adecuadamente.

3.7 Las Conclusiones de los Crticos:

Esos tratamientos no son necesarios, por cuanto las personas con

ambigedad genital, con el apoyo sicolgico y familiar adecuado, pueden
tener un correcto y normal desarrollo personal.

Estas cirugas deben ser consideradas como cosmticas, pues buscan

simplemente adecuar la apariencia de los genitales del hermafrodita por
los problemas sociales que puedan ocurrir.

No existen estudios sistemticos sobre la adaptacin psicolgica ni la

recuperacin de los pacientes y de sus padres a esas intervenciones
mdicas.

La tesis de Money sobre la neutralidad sicosexual de los seres humanos al

nacer, es una mera hiptesis por considerarlo, por los crticos, en fase
experimental, ya que se sustenta por aspectos psicolgicos y no
biolgicos.

Los daos fsicos derivan de que las cirugas son irreversibles y tienen un
impacto negativo serio a nivel reproductivo y sensitivo.

CAPTULO IV
El actual estado del debate
En el debate se habla sobre si realmente la ciruga a temprana edad es
benfica para la menor de edad NN o no, viendo el aspecto de riesgo que
podra existir para la menor de edad.
La Corte menciona que, con las actuales investigaciones acadmicas sobre la
intersexualidad, no le corresponde establecer si la ciruga a temprana edad de
la menor NN es o no benfica ni tampoco decir si es daina. Tampoco si
gracias a un apoyo teraputico, es posible que el infante pueda desarrollarse
de forma sana sin necesidad de operacin. Ellos tienen la obligacin de asistir
y proteger al nio para garantizar su desarrollo armnico e integral y el ejercicio
pleno de sus derechos. (CP. art. 44) Entonces la corte tiene que ver si es
realmente beneficioso para la menor de edad y protegerlos.
Opiniones de los crticos y defensores de la actual intervencin mdica:
Susanne Kessler seala que la mayor parte de los pacientes no pueden ser
evaluados pues, segn los propios reportes mdicos, no se pueden encontrar
para un seguimiento ("lost to follow-up"). Y en los casos reportados, el anlisis
mdico recae prcticamente exclusivamente sobre el efecto cosmtico de las
cirugas.
Otros opositores al actual manejo mdico como Schober, Chase, Diamond o
Fausto Sterling. Igualmente, otros estudiosos, como Garry Warne, no se
oponen radicalmente a los actuales protocolos, pero sostienen que es
necesario repensarlos, a partir de un debate amplio y abierto, debido
precisamente a la ausencia de informaciones concluyentes en la materia.
Incluso, los propios defensores del actual paradigma reconocen la carencia de
datos concluyentes sobre los beneficios o la necesidad de estas
intervenciones. As lo seala por ejemplo el profesor Meyer-Bahlburg, no slo
en su respuesta a esta Corporacin sino en varios de sus artculos.
Otros expertos que apoyan los actuales tratamientos tambin han reconocido,
en diversos artculos mdicos, la carencia de estos estudios. Igualmente, en
discusiones pblicas en Estados Unidos, varios mdicos que justifican esas
cirugas han aceptado que no existen seguimientos sistemticos de largo plazo
que demuestren sus beneficios.
Finalmente, ninguno de los cientficos colombianos que participaron en el
presente proceso, present evidencias sobre evaluaciones comprehensivas de
los resultados de estas intervenciones, a pesar de que la Corte expresamente
solicit esa informacin a todos los intervinientes.
De otro lado, tambin es cierto que han habido mejoras importantes en los
procedimientos quirrgicos. Pero, como lo sealan los crticos, siguen

existiendo daos fsicos en operaciones relativamente recientes, como la

realizada a Angela Moreno en 1985, ya referida en esta sentencia.
Adems, los propios cirujanos reconocen que ni siquiera las tcnicas actuales
ms depuradas pueden garantizar un funcionamiento sexual normal en la edad
adulta. Y segn los crticos, esos riesgos de dao fsico parecen inevitables
porque se trata de cirugas, que naturalmente dejan cicatrices y remueven
tejidos, en zonas muy sensibles y ergenas, por lo cual es natural que sean
susceptibles de reducir las posibilidades de satisfaccin sexual y provocar
molestias fsicas permanentes. Adems, estas mejoras quirrgicas de todos
modos no son capaces de evitar otros daos fsicos irreparables.
El balance del debate cientfico sobre los tratamientos tempranos aplicados a
los menores hermafroditas mostr que la necesidad y utilidad de estas terapias
no estn plenamente probadas. Sin embargo, tampoco ha sido demostrado que
estas intervenciones mdicas sean en la mayor parte de los casos dainas, ni
que una persona con ambigedad genital no pueda en general desarrollarse en
forma satisfactoria sin haber sido operada. Esa situacin ha conducido a dos
conclusiones opuestas. As, los defensores del actual paradigma tienden a
sostener que es legtimo que las operaciones tempranas continen, con el
consentimiento paterno, mientras no se demuestre que en la gran mayora de
los casos estas cirugas fracasan y provocan daos; por el contrario, los crticos
del actual manejo argumentan que esas intervenciones deben ser suspendidas
mientras que no exista una evaluacin sistemtica y de largo alcance sobre sus
riesgos y beneficios. Esto muestra pues que, como dice un analista sobre el
alcance de esta discusin, "las divergencias provienen en gran parte de puntos
de vista empricos mutuamente exclusivos", sin que por ahora sea posible
determinar con exactitud cul perspectiva es acertada.
Opinin de la Corte:

La Corte no encuentra razones que justifiquen la urgencia y necesidad

de las actuales terapias. Para la Corte tambin resulta claro que esas
intervenciones quirrgicas y hormonales tienen riesgos de provocar
daos fsicos y sicolgicos graves a la menor.
Es cierto que, debido precisamente a la carencia de datos concluyentes,
no se puede determinar con claridad qu tan grande es la probabilidad
de que se presenten esos daos, ms an cuando de la evidencia
derivada del testimonio de numerosos pacientes resulta una prueba
convincente, y por el momento incontrovertida, de que estas
intervenciones son riesgosas. Es posible que en el futuro, nuevas
investigaciones demuestren que esos daos ocurren slo
excepcionalmente y que esas intervenciones son necesarias y
benficas; sin embargo, conforme a la evidencia disponible al momento
de tomar esta decisin, es claro que para la menor XX el riesgo de
provocar daos graves e irreversibles es altamente probable.

La Corte aclara que no resolver ni mediar en un debate cientfico,

pues se debe proteger la autonoma de la comunidad cientfica, y en
especial del estamento mdico, para evaluar los resultados de sus

tratamientos y de sus investigaciones, adems, en general los jueces

carecen de la formacin acadmica especfica para poder llegar a
conclusiones claras en estos debates cientficos.
Por ello, esta Corte ha sealado que en principio no le compete entrar a
dirimir controversias acadmicas o cientficas. Sin embargo, como en el
presente asunto no existe acuerdo en la comunidad cientfica sobre las
caractersticas de los tratamientos aplicados a la menor hermafrodita,
era necesario que la Corte, con base en el material probatorio y la
literatura acadmica sobre el tema, investigara la naturaleza de esas
terapias.
Las consecuencias jurdicas

La calificacin de estos tratamientos como procedimientos invasivos y

riesgosos tiene consecuencias jurdicas trascendentales sobre la
legitimidad del consentimiento sustituto de los padres de la menor. En
efecto, como se vio en el fundamento jurdico No 12 de esta sentencia,
la necesidad de consentimiento informado es todava ms importante en
el caso de prcticas mdicas invasivas y riesgosas, pues esa
autorizacin es la nica forma de proteger la dignidad de los pacientes.
Esta exigencia especial resulta perfectamente acorde con la
Constitucin puesto que, como esta Corte lo ha sealado en numerosas
oportunidades, los nios no son propiedad de sus padres, sino que
tienen una individualidad y dignidad propias, y constituyen una
autonoma en desarrollo. Los derechos de los padres sobre sus hijos
tienen entonces como nico fundamento la proteccin de los intereses
superiores del menor, a fin de que ste logre desarrollarse como
persona autnoma.
El artculo 18 de la Convencin sobre los derechos del nio, aprobada y
ratificada por Colombia, establece que, si bien incumbe a los padres o,
en su caso, a los representantes legales la responsabilidad primordial de
la crianza y el desarrollo del nio, lo cierto es que su preocupacin
fundamental ser el inters superior del nio.
Por ende, los padres no pueden someter a sus hijos a cirugas y
tratamientos riesgosos, de los cules no se derive un beneficio directo
para la salud del infante, por cuanto tal decisin afecta el inters superior
del menor. La madre de la menor XX no puede autorizar que su hija sea
sometida a operaciones o tratamientos hormonales destinados a
remodelar la apariencia de sus genitales, por cuanto se trata de
procedimientos que, para este caso, no es claro que sean urgentes, y
por el contrario existen evidencias de que son riesgosos y muy
invasivos. El consentimiento sustituto materno no parece
constitucionalmente admisible.

No existen tampoco pruebas de que esas terapias sean en todos los

casos perjudiciales e innecesarias. Sin embargo, tampoco desvirta que
es un tratamiento invasivo; es ms se ha comprobado que ha
ocasionado en ciertos casos daos graves e irreversibles al paciente,

mientras que su utilidad es discutible, por lo que la proteccin de los

intereses superiores de la menor es necesaria.
Los lmites de la anterior solucin y la privacidad de los hogares
La Corte considera que la anterior argumentacin es muy convincente, pues es
deber de las autoridades proteger los derechos de los nios, que prevalecen
sobre aquellos de los dems (CP art. 44). Por ende, un tratamiento sobre la
nia XX que sea riesgoso, invasivo y, al parecer, poco urgente, no debe ser
permitido, incluso con la autorizacin de la madre.
Uno de los expertos colombianos, la postergacin de las cirugas hasta que el
menor pueda consentir plantea problemas debido a la cultura de intolerancia
que infortunadamente todava prevalece en nuestro medio en relacin con la
diversidad sexual. Es posible entonces que una persona con genitales
ambiguos se vea obligada a enfrentar un medio social, e incluso familiar, hostil,
lo cual puede efectivamente afectar negativamente su desarrollo psicolgico.
Adems, debido a la ausencia de psicoterapeutas especializados en el tema,
tampoco es claro que el menor y sus padres puedan recibir la atencin
adecuada en este campo, que parece decisiva para el xito de los tratamientos
sustitutos.
As, Meyer Bahlburg describi el caso de una nia que tuvo que ser
hospitalizada de emergencia pues su padre intent arrancar con sus manos el
cltoris inusual de la menor. La prohibicin de las cirugas puede privar a los
nios del afecto de sus padres, ya que los progenitores tenderan a pensar que
una decisin judicial les leg nios defectuosos.
La capacidad de los padres de aceptar al nio y comprender lo que les ha
sucedido de una manera que no perjudique la crianza del menor. "Este
especialista seala que la importancia de esa actitud parental es independiente
"de que el nio reciba o no ciruga", pero que, segn su experiencia, "muchos
padres no aceptan al nio cuya apariencia genital no haya sido corregida
quirrgicamente". Es cierto que la ciruga temprana no es absolutamente
necesaria pues, como dice la pediatra Justine Schoberg, " las cirugas
tranquilizan a los padres y a los mdicos, pero el apoyo psicolgico tambin
tranquiliza a las personas, y no es irreversible. " Sin embargo, la prohibicin
absoluta de esas intervenciones mdicas corre el riesgo de erosionar el afecto
de los padres por sus hijos.
Todo lo anterior muestra que la Corte, si prohbe el tratamiento a esta menor
hermafrodita, puede efectivamente evitar un posible perjuicio mdico
irreversible, pero su decisin obligara a la nia y a su familia a liderar, en los
prximos meses y aos, una forma de experimento social, pues estas personas
deberan intentar abrir espacios de tolerancia social a su diferencia fsica, sin
que exista ninguna certeza sobre los resultados de ese proceso para el
desarrollo personal de los infantes.
La intimidad de los hogares no es absoluta, pues el Estado tambin tiene el
deber de proteger los derechos del hijo, que es uno de los sujetos ms dbiles

en la estructura familiar. Por eso la Carta establece que no slo la familia sino
tambin el Estado y la sociedad tienen la obligacin de asistir y proteger al
nio para garantizar su desarrollo armnico e integral y el ejercicio pleno de sus
derechos (CP art. 44) y cualquier forma de violencia intrafamiliar debe ser
sancionada (CP arts. 42 y 44). En ese mismo orden de ideas, la Convencin
sobre los Derechos del Nio seala que el inters superior de los menores
puede implicar una suspensin de los derechos paternos y de sus
representantes.
De la tensin que existe entre el derecho a elegir de los representantes del
menor y el inters estatal en proteger lo que ms conviene al nio. La Corte
considera empero que para enfrentar ese difcil tema en materia sanitaria
resulta ineludible que debe tomarse en cuenta (i) la necesidad y urgencia del
tratamiento, (ii) su impacto y riesgos y (iii) la edad y madurez del menor.
Equivale a una especie de in dubio pro familia, y puede ser formulada as: si el
juez tiene dudas sobre la decisin a tomar, stas deben ser resueltas en favor
del respeto a la privacidad de los hogares, por lo cual los desplazamientos de
los padres por autoridades estatales deben ser minimizados. Por consiguiente,
en el presente caso, como no est totalmente probado que los tratamientos a
los menores intersexuales sean siempre dainos e innecesarios, la duda debe
ser resuelta en favor de la privacidad hogarea. Habra entonces que admitir
que existe un pluralismo mdico para enfrentar la ambigedad genital, y que
por ende, corresponde a los padres decidir si autorizan o no las cirugas
tempranas destinadas a modelar la apariencia de los genitales de sus hijos, en
la mayora de los casos.
Los lmites del consentimiento paternal y de la privacidad mdica de las
familias.
Es perfectamente humano que las decisiones de los padres tiendan ms a
basarse en sus propios temores y prejuicios, que en las necesidades reales del
menor. Los hijos corren entonces el riesgo de ser discriminados por sus propios
padres. Conforme a lo anterior, en este caso de hermafroditismo, existen
dificultades objetivas para que la madre realmente comprenda y defienda los
intereses de su hija, ya que es una menor que aparentemente goza de una
edad que le permite tener mayor consciencia de su cuerpo y de su
individualidad.
La Corte recuerda que una de las funciones esenciales de los jueces
constitucionales es precisamente proteger a las minoras. La Corte debe
entonces asumir la vocera de la menor, por lo cual es vlido que, en este caso
especfico de ambigedad sexual, los jueces legtimamente interfieran en la
privacidad de los hogares, a fin de proteger los intereses superiores de una
menor que podra tener un mayor grado de autonoma en la decisin de su
sexualidad. Por medio de esta sentencia, entonces podra decirse que las
cirugas tempranas y los tratamientos hormonales a la menor hermafrodita
deberan ser postergados hasta que la propia persona pueda brindar un
consentimiento informado puesto que la decisin paterna puede no estar
orientada a verdaderamente proteger los intereses de la menor.

El problema del consentimiento sustituto en el caso de la nia NN, tutela de los

padres y la proteccin estatal espacial para la menor.
NN no es una nia de pocos meses, sino que ya tiene ms de ocho aos, lo
cual resta urgencia a las cirugas, incluso conforme a los criterios mdicos hoy
dominantes.
El consentimiento sustituto paterno pierde legitimidad constitucional, y las
cirugas e intervenciones hormonales para modelar sus genitales deben
esperar hasta que el propio paciente pueda autorizarlas. Tres razones llevan a
la Corte a esa conclusin.
Conforme a lo anterior, la Corte concluye que, en este caso, como la nia
hermafrodita ya ha superado el umbral crtico de la identificacin de gnero y
tiene una clara conciencia de su cuerpo, no es legtimo el consentimiento
sustituto paterno para que sea operada, pues los riesgos son excesivos, no
aparece clara la utilidad de practicar esa ciruga antes de que el propio
paciente pueda autorizarla, y la menor ya goza de una importante autonoma
que obliga a tomar en cuenta su criterio en decisiones tan importantes para su
vida.
Las cirugas deben ser postergadas, puesto que la regla de cierre en favor de
la intimidad de los hogares no opera para la menor XX, ya que el juez
constitucional no est desplazando a la familia en sus decisiones sanitarias,
sino que est potenciando, dentro del hogar, la autonoma del menor, que de
todos modos ya debe ser tomada en cuenta. Por ende, la Corte concluye que,
en estas situaciones, las cirugas y los tratamientos hormonales deben ser
postergados hasta que la propia persona pueda autorizarlos.
Por ende, la Corte concluye que, como no existe un evidente riesgo de que se
comprometa el derecho a la vida de la menor si no se practica la operacin, no
es posible que, en el presente caso, la madre autorice la intervencin y los
tratamientos hormonales para su hija, que ya tiene ms de ocho aos.
Por ello la Corte amparar el derecho a la identidad sexual, al libre desarrollo
de la personalidad y a la igualdad de peticionaria NN (CP arts. 1, 5, 13 y 16),
y ordenar entonces a las autoridades competentes, que tomen las medidas
necesarias para que esta nia y su madre reciban el apoyo psicoteraputico e
interdisciplinario que se requiera, para que puedan comprender
adecuadamente la situacin que enfrentan. Igualmente, deber conformarse un
equipo interdisciplinario, que debe incluir no slo profesionales de la medicina
sino tambin un sicoterapeuta y un trabajador social, que debern acompaar a
la menor NN y a su madre en todo este proceso. A este equipo corresponder
entonces establecer cuando la menor goza de la autonoma suficiente para
prestar un consentimiento informado para que se adelanten las cirugas y los
tratamientos hormonales, obviamente si la paciente toma esa opcin.
Corresponder a los equipos interdisciplinarios realizar las pruebas pertinentes
para evaluar si la persona goza de la autonoma suficiente para brindar un
consentimiento informado. No es necesario esperar obligatoriamente hasta la
mayora de edad, puesto que, como ya se seal en esta sentencia, no es lo

mismo la capacidad legal que la autonoma para autorizar un tratamiento

mdico, por lo cual, un menor, que es legalmente incapaz, puede ser
plenamente competente para tomar una decisin sanitaria.

CAPTULO V
Anexos
Imgenes:

 Conclusiones

Visto lo anteriormente expuesto hemos llegado a una conclusin, se

hace indispensable que se reconsideren las exigencias de estas Leyes
y que se introduzca en ella todos los pronunciamientos
jurisprudenciales, a fin de acortar las distancias entre lo ideal y lo real,
buscando el justo medio que permita a la relacin mdico paciente
recuperar su estatus y cumplir con la funcin para la cual fue creada,
recuperar la salud del paciente, aliviar sus dolores, resolver sus
inquietudes e igualmente ayudarle de ser necesario a un buen morir,
todo en un entorno de confianza y seguridad.

Entorno que en la actualidad con el auge de acciones judiciales de todo

tipo y el sacrificio de la calidad por la productividad, est siendo
afectado por una prctica a la defensiva, rodeada de desconfianza y
exigencias de todo tipo que para nada la benefician y que solo nos
conducen al modelo anglosajn que lleva implcito un potencial de
enriquecimiento por el simple hecho de existir una falla, sin temer en
cuenta, si hubo o no culpa, o al modelo espaol, en donde si no hubo
consentimiento, as le haya salvado la vida o evitado un dao mayor,
hay culpa y por ende responsabilidad.

Por ltimo, hacemos un llamado a la mesura en el ejercicio de los

derechos fundamentales y legales por parte de los pacientes y quienes
participamos en el diseo, formacin e implementacin de las leyes
frente a los profesionales de la salud, a fin de que se les respeten no
solo sus derechos, sino tambin la capacitacin por largos aos
recibida, su dedicacin especial, su juicio tcnico, y se les brinden tanto
a unos y otros, las condiciones mnimas de espacio, confidencialidad y
tiempo para realizar su misin profesional, intentar la sanacin de su
paciente, a riesgo de mantener, como en la actualidad una postura
equivocada generando desconocimiento de la calidad de ser humano,
anarqua en detrimento no solo del paciente, por la baja calidad en los
servicios de salud, sino del profesional que permanentemente vera
vulnerados sus derechos.

Comentarios

Luego de ver los antecedentes y anlisis del caso, la decisin la tiene es

la N.N cuando cumpla su mayora de edad. Si se hace la operacin que
su madre pide acerca de su menor hija quizs en un futuro ella hubiese
querido que no la operen. Estara violando muchos principios uno de ellos
es el principio de identidad ya antes mencionado.

Estos tratamientos, considerados por los crticos que en su

mayora son mdicos, ven el lado ms biolgico del paciente, y
sustentan, por lo tanto, que no es necesario las intervenciones
quirrgicas por ser irreversibles y dainos al menor.

Concuerdo plenamente con los crticos, esta intervencin

quirrgica es un tema muy personal de los pacientes, debe
primar el principio de autonoma de la persona, no debe ser
interpuesto por los padres ni el apoderado, ya que los efectos
son muy importantes en el desarrollo del paciente.

Las intervenciones quirrgicas en estos momentos son de

naturaleza experimental, deben tener mayor rango de estudio
sistemtico y post intervencin. Se debe seguir los resultados de
la intervencin y considerar los efectos buenos y malos para el
paciente.

En este caso, el menor (mayor de 8 aos) debera esperar a

llegar a una edad determinada por los jueces donde se sustente
plenamente que obtenga una capacidad completa de conocer los
pro y contras de la intervencin, aceptar o negar este tratamiento,
por considerar los efectos importantes que tendra en su
desarrollo psicosocial y porque debe primar el principio de
Autonoma y respetar el derecho de libertad de las personas, un
derecho fundamental en cualquier ser humano.

Pgina Web

http://www.conbioetica
mexico.salud.gob.mx/interior/normatividad/normanac.html
Rev. Col Gastroenterloga vol.19 no.4 Bogot Sep. /Dic. 2004
http://portal.unesco.org/es/ev.phpURL_ID=31058&URL_DO=DO_TOPIC&URL_SECTION=201.html