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ESTUDO SOBRE AS AES AFIRMATIVAS*

Rafael de Freitas Schultz Ribeiro**


RESUMO: O presente artigo tem como objeto a anlise histrica, o estudo terico e a identificao
das consequncias prticas das aes afirmativas. Na sua elaborao, obras doutrinrias, legislao
brasileira e estrangeira, e casos jurisprudenciais foram as principais fontes de pesquisa utilizadas.
A partir da, foi possvel a determinao pontual, mas no restritiva, das origens histricas; o desenvolvimento terico do instituto; e o exame da sua aplicabilidade luz dos preceitos constitucionais, dos ideais democrticos e dos direitos humanos internacionalmente consagrados, respeitado
o pragmatismo do qual no se pode esquivar.
PALAVRAS-CHAVE: Direito Constitucional. Direito Civil. Aes afirmativas.

Introduo
Todo aquele que dedica seu tempo a escrever sobre direito e justia deve despirse de seus preconceitos e vaidades individuais, pois assume a responsabilidade de no
mais servir a si prprio, mas a todos e a cada um. No momento em que o Estado assume
o controle de todos os aspectos da vida de uma sociedade, toda produo humana no
campo do direito e da justia tem o encargo de guardi e defensora de todos os indivduos que, antes mesmo de nascerem, j aderem ao contrato para o qual no pode haver
recusa, o que se chama de contrato social.
No amanhecer do sculo XXI, as aes afirmativas procuram seu lugar no Direito
brasileiro, sob a promessa de serem magnfica ferramenta de justia efetiva e sob a
ameaa de se tornarem uma porta aberta aos mais variados abusos protegidos pela imagem de instrumento de equidade. , ento, em meio a essa dicotomia, que o presente
artigo desenvolvido.
Primeiramente, feita uma contextualizao histrica das aes afirmativas,
considerando a sua origem nos Estados Unidos da Amrica, na ndia e na frica do Sul,
at as recentes iniciativas no Brasil.
Posteriormente, o enfoque conceitual do tema feito, comeando pelas prprias
aes afirmativas. Seguem-se os direitos da personalidade, os quais apresentam grande
pertinncia com o assunto, quando analisados sob as luzes do Direito Civil.
O artigo segue por tratar do desenvolvimento terico, mas de repercusso prtica,
das aes afirmativas. As classificaes e os princpios apresentados tm como principal
objetivo a delimitao do tema e de sua eventual aplicao, o que deve proporcionar
maior segurana jurdica e aceitao por parte da sociedade. Ainda, o desenvolvimento
deste estudo mostra que as aes afirmativas podem ser importantes instrumentos de
efetividade dos direitos da personalidade.
* Enviado em 23/5, aprovado em 20/6, aceito em 5/8/2011.
** Bacharel em Direito Universidade Candido Mendes; advogado. Faculdade de Direito, Departamento
de Graduao. Rio de Janeiro, Rio de Janeiro, Brasil. E-mail: rafael.schultz@hotmail.com.

Rev. SJRJ, Rio de Janeiro, v. 18, n. 31, p. 165-190, ago. 2011 p. 165

Finalmente, a realidade das iniciativas de diversas universidades brasileiras em implementar polticas de cotas para acesso s suas vagas trazida discusso. Como fio condutor, dois estudos de caso so apresentados: um acrdo do Superior Tribunal de Justia
(STJ) e uma deciso da presidncia do Supremo Tribunal Federal (STF) , dos quais relevantes
argumentos levantados pelos ministros destas cortes so destacados e desenvolvidos.
Inequivocamente, pela prpria natureza do tema, aquele que refletir sobre as
aes afirmativas se posicionar a favor ou contra elas, sendo reflexes como essa de
fundamental importncia para o desenvolvimento social e jurdico do Estado brasileiro.
Assim, de quaisquer mritos que este estudo eventualmente venha a ter, trazer o tema
ao debate ser, possivelmente, o maior deles.
1 Evoluo histrica das aes afirmativas
A origem do termo ao afirmativa norte-americana, com a adoo, pelos
presidentes John Kennedy e Lyndon Johnson, de medidas visando a promover oportunidades equnimes, naquele primeiro momento, no campo do emprego.
Antes de se falar nas aes afirmativas no Brasil, faz-se apropriado destacar suas
origens aliengenas, principalmente nos Estados Unidos e na frica do Sul, alm da ndia.
A previso de aes afirmativas, mais especificamente de cotas raciais, est na
lei maior da ndia, no art. 16 da Constituio de 1949. O texto constitucional faz referncia reserva de postos nos servios pblicos para classes de cidados desfavorecidas
e para castas ou tribos que no estejam devidamente representadas, como se pode ver
no prprio texto constitucional:
(4) Nada neste artigo deve impedir o Estado de prover a reserva de compromissos
ou postos em favor de qualquer classe desfavorecida de cidados que, na opinio do
Estado, no esteja adequadamente representadas nos servios pblicos.
(4A) Nada neste artigo deve impedir o Estado de prover a reserva em matria de promoo para qualquer classe ou classe de postos nos servios estatais em favor das castas e tribos includas as quais, na opinio do Estado, no esto adequadamente representadas nos servios pblicos (traduo livre). (NDIA apud PISCITELLI, 2009, p. 84).

Outro exemplo emblemtico est no corao do continente negro, onde se pode verificar um dos maiores exemplos de segregao racial. A frica do Sul, nao do
apartheid, apesar de ser de maioria negra, traz em seu texto constitucional a previso
de discriminao positiva em favor dos grupos socialmente desfavorecidos, contribuio
esta coletada na obra de Piscitelli:
Igualdade inclui total e igual aproveitamento de direitos e liberdades. Promover a
conquista da igualdade, legislativamente e em outros termos designada para proteger pessoas, ou grupos de pessoas que esto em desvantagem por serem injustamente discriminadas. Discriminao em um ou mais nveis listados na subseo 3
injusta, a menos que estabelecida que a discriminao justa. (traduo livre)
(FRICA DO SUL apud PISCITELLI, 2009, p. 85).

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Nos Estados Unidos, a iniciativa de um movimento no sentido da implementao


de aes afirmativas deu-se pelo Judicirio. Muitos so os casos decididos pela Suprema
Corte do pas com vistas adoo de tais medidas; e o que se pode destacar nesse
cenrio a mobilizao e a presso dos movimentos negros do pas. Os parlamentares
norte-americanos, ento, a partir da dcada de 1960 manifestaram-se com a edio de
aes afirmativas pelo Legislativo.
Crmen Lcia disserta sobre esta trajetria, como se pode verificar:
Quanto ao princpio constitucional da igualdade jurdica, que desde os primeiros
momentos do Estado Moderno foi formalizado como direito fundamental, indagava
o Presidente Lyndon B. Johnson, em 4 de junho de 1965, na Harvard University, se
todos ali eram livres para competir com os demais membros da mesma sociedade
em igualdade de condies. Coube, ento, a partir daquele momento, quela autoridade norte-americana inflamar o movimento que ficou conhecido e foi, posteriormente, adotado, especialmente pela Suprema Corte norte-americana, como a
affirmative action, que comprometeu organizaes pblicas e privadas numa nova
prtica do princpio constitucional da igualdade no Direito. A expresso ao afirmativa, utilizada pela primeira vez numa ordem executiva federal norte-americana
do mesmo ano de 1965, passou a significar, desde ento, a exigncia de favorecimento de algumas minorias socialmente inferiorizadas, vale dizer, juridicamente desigualadas, por preconceitos arraigados culturalmente e que precisavam ser
superados para que se atingisse a eficcia da igualdade preconizada e assegurada
constitucionalmente na principiologia dos direitos fundamentais. Naquela ordem se
determinava que as empresas empreiteiras contratadas pelas entidades pblicas
ficavam obrigadas a uma ao afirmativa para aumentar a contratao dos grupos
ditos das minorias, desigualados social e, por extenso, juridicamente. (ROCHA
apud PISCITELLI, 2009, p. 87-88)

Ainda referindo-se experincia norte-americana, no se pode negar os benefcios das polticas de aes afirmativas, quando bem implementadas, levando-se em
considerao as especificidades de cada realidade. Sobre estes resultados positivos, vm
enriquecer a compreenso as seguintes palavras de Joaquim Barbosa:
De acordo com os dados apresentados no magnfico estudo conduzido por um
ex-Presidente da Universidade de Harvard e ex-diretor da Faculdade de Direito
daquela mesma Universidade, Derek Bok, em colaborao com um ex-Presidente
da Universidade de Princeton, William Bowen, os avanos obtidos pelos negros
norte-americanos na rea da educao, em consequncia das aes afirmativas,
so simplesmente impressionantes, sobretudo se levarmos em conta o fato de
que, at o incio dos anos 60, negros eram proibidos de frequentar os mesmos
locais pblicos, as mesmas escolas, os mesmos locais de diverso frequentados
pelos brancos. O mencionado estudo revela, por exemplo, que o percentual de
negros formados em Universidades e escolas profissionais pulou, entre 1960 e
1995, de 5,4% para 15,5% do total de graduandos; nas faculdades de Direito o
progresso de 1% para 7,55%, ou seja, mais de 700%; em Medicina, de 2,2% em
1964, para 8,1% em 1995; as empresas americanas em geral, que no incio dos
anos 60 no tinham negros em cargos executivos (como no Brasil do ano 2000!),

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atualmente abrigam 8% de negros nas posies de executivos e administradores;


o nmero total de agentes pblicos eleitos (governadores, prefeitos, delegados,
juzes e promotores, xerifes, etc.) passou entre 1965 e 1995, de 280 para 7.984.
(GOMES apud PISCITELLI, 2009, p. 91)

Constatados, ento, os resultados obtidos por outros pases com a adoo de


aes afirmativas, os parlamentares brasileiros vm crescentemente debatendo projetos de lei com a finalidade de fazer o mesmo no pas. Mais uma vez, em obra diversa,
contudo, Joaquim Barbosa aborda o tema, descrevendo e explicando essa realidade:
Esses projetos, apresentados por parlamentares das mais diversas tendncias ideolgicas, em geral buscam mitigar a flagrante desigualdade brasileira atacando-a
naquilo que para muitos constitui a sua causa primordial, isto , o nosso segregador
sistema educacional, que tradicionalmente, por diversos mecanismos, sempre reservou aos negros e pobres em geral uma educao de inferior qualidade, dedicando o essencial dos recursos materiais, humanos e financeiros voltados educao
de todos os brasileiros, a um pequeno contingente da populao que detm a hegemonia poltica, econmica e social no pas, isto , a elite branca.
Outros projetos concebidos no louvvel af de tentar remediar os aspectos mais
visveis e politicamente incmodos da nossa triste iniqidade, tentam combater
a desigualdade e a discriminao em setores especficos da atividade produtiva,
instituindo cotas fixas para negros nesse ou naquele setor da vida socioeconmica.
Esses projetos, como se sabe, visam a instituir medidas compensatrias destinadas a promover a implementao do princpio constitucional da igualdade em prol
da comunidade negra brasileira. (GOMES, 2003, p. 15-16)

Alm dos referidos projetos de lei, diversas universidades pblicas do pas, como
a Universidade de Braslia (UnB) e a Universidade do Estado do Rio de Janeiro (Uerj),
vm praticando a poltica de cotas raciais para acesso s suas vagas, fato objeto de
grande discusso sobre a constitucionalidade e a justia de tais medidas.
Dessa forma, a importncia de se compreender os aspectos histricos mostra-se
patente e alicera qualquer linha de argumentao, seja a favor ou contra a implantao de aes afirmativas no s no campo da educao, bem como nas demais esferas
de atuao do Estado.
2 Abordagem conceitual
Apesar do risco de se restringir o alcance de determinada matria, prevalece
a importncia de se estabelecerem conceitos, pois proporcionam a noo e revelam a
identidade do que se estuda. Segue-se, assim, o desenvolvimento conceitual das aes
afirmativas objeto deste artigo e dos direitos da personalidade, os quais representam
o seu reflexo jurdico mais tangvel ao cidado.
2.1 Aes afirmativas
Em no se tratando de modelos tericos elaborados por alguns para posterior
implementao, mas sim de uma resposta espontnea do poder pblico s carncias e

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aos crescentes anseios da sociedade, os conceitos dados s aes afirmativas atm-se


mais conjuntura histrica e s necessidades que cercaram seu surgimento do que a
propsitos gerais idealizados.
Na Europa, esse instituto recebeu o nome de discriminao positiva ou ao
positiva; enquanto, nos Estados Unidos, tais medidas foram chamadas de aes afirmativas, apelido este adotado no Brasil. Para bem introduzir a compreenso conceitual
do tema, seguem-se algumas definies doutrinrias.
Sales Augusto dos Santos assim o descreve:
Como foi visto, ao afirmativa uma poltica pblica especfica para determinados
grupos sociais que foram e/ou ainda so discriminados em funo de algumas de
suas caractersticas reais ou imaginrias. Essa poltica pblica pode ser implementada pelo Estado, por seus entes vinculados e at mesmo pela iniciativa privada.
(SANTOS apud PISCITELLI, 2009, p. 64)

Outra definio est na obra de Vera Soares:


Denominam-se aes afirmativas as aes que buscam corrigir a desigualdade entre
homens e mulheres, ou entre brancos e negros, seja no mbito da poltica, da educao ou do trabalho. As cotas no so a nica, mas uma das estratgias das aes
afirmativas... As aes afirmativas no so uma fonte de discriminao, mas veculo
para remover os efeitos da discriminao. (SOARES apud PISCITELLI, 2009, p. 64)

Marcelo Campos Galuppo, por sua vez, conceitua as aes afirmativas como:
Medidas pblicas e/ou privadas, coercitivas ou voluntrias, implementadas com
vista promoo da incluso social, jurdica e econmica de indivduos ou grupos
sociais/tnicos tradicionalmente discriminados por uma sociedade. (GALUPPO apud
PISCITELLI, 2009, p. 65).

Para Joo Paulo de Faria Santos:


A ao afirmativa um conceito que exprime uma espcie de tratamento discriminatrio de acordo com o ordenamento jurdico, fazendo que o direito seja garantia
de tratamento mais equnime no presente como compensao discriminao sofrida no passado. [...]
Ao afirmativa tratar de forma preferencial aqueles que historicamente foram
marginalizados, para que lhes sejam concedidas condies eqidistantes aos privilegiados da excluso. Diferencia-se drasticamente da redistribuio, j que no
simples busca de diminuio de carncia econmica, mas sim uma medida de
justia, tendo por base injustas consideraes histricas que erroneamente reconheceram e menosprezaram a identidade desses grupos discriminados. (SANTOS,
2005, p. 45-46)

Os citados conceitos de ao afirmativa proporcionam a identificao de caractersticas em comum, quais sejam: polticas de iniciativa pblica ou privada, direcionadas
a grupos sociais discriminados.

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Contudo, parece apropriado conceituar as aes afirmativas como normas jurdicas temporrias que visam a eliminar conjunturas discriminatrias sofridas por determinados grupos sociais, dispensando tratamento desigual em benefcio de tais grupos,
justificando-se pela promoo de uma realidade materialmente igualitria. Ainda, em
anlise menos pragmtica, as aes afirmativas no so seno instrumentos de aplicao
de justia nos quais a injustia, ainda que conhecida, no palpvel e, por isso, de
mais difcil coibio.
De forma geral, as aes afirmativas tm sido denominadas como polticas ou
medidas, estando, certamente, inseridas nessas denominaes as que se manifestam em
normas jurdicas. Parece, entretanto, pouco apropriado denominar como aes afirmativas aquilo que tenha origem privada e no pblica ou qualquer iniciativa que no tenha
natureza de norma jurdica.
As aes afirmativas, longe de advirem de uma realidade desejvel, so remdios
necessrios a uma sociedade que, sem a interveno cogente do Estado, no capaz
de solucionar determinados problemas por si s, seja individualmente ou por meio das
suas organizaes civis. Nesse raciocnio, qualquer ato que se assemelhe a uma ao
afirmativa, mas que possua origem privada, deve ser considerado uma evoluo desta
sociedade. No momento em que uma sociedade se manifesta no sentido de eliminar uma
realidade discriminatria, sem a coercitividade estatal e livre de qualquer motivao ilcita ou imoral, somente a ela deve ser atribudo tal mrito, pois demonstra que evoluiu
e est um passo frente da conjuntura que enseja a adoo de aes afirmativas.
Expostas as razes pelas quais as aes afirmativas devem ter origem pblica,
seguem aquelas pelas quais devem necessariamente se manifestar como normas jurdicas. Qualquer ato do governo voltado a motivar aes antidiscriminatrias da sociedade
seja por incentivos fiscais e campanhas de conscientizao seja por qualquer outro
ato, embora vlido e bem vindo corre o risco de no obter o resultado esperado, ou
resultado algum. Foge, contudo, da ideia de ao afirmativa aquilo que se limita a motivar determinada soluo, quando deveria, de fato, solucionar. No momento em que o
Estado se ergue de sua inrcia e se posiciona na histria como fora atuante na soluo
de realidades de discriminao, este deve atuar no com a garantia, mas, ao menos,
com a pretenso de no falhar, de ser efetivo, pois os grupos sociais discriminados no
devem ficar sujeitos a uma possvel protelao da injustia que sofrem.
Ainda vale dizer que, em se tratando de normas jurdicas, elas podem ser de nvel
legal ou infralegal. No parece adequada a adoo de aes afirmativas em nvel constitucional, haja vista a sua natureza provisria. possvel que se emende a constituio
inserindo autorizao expressa elaborao de aes afirmativas em nvel infraconstitucional; todavia, no devem fazer parte do prprio texto constitucional aes afirmativas
em espcie, por serem normas conjunturais, e no estruturais.
2.2 Direitos da personalidade
Sob a tica do Direito Internacional pblico, as aes afirmativas podem ser
consideradas meios de satisfao de compromissos firmados pelo Brasil em tratados

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internacionais de direitos humanos. Sob a tica do Direito Constitucional, so ferramentas a serem utilizadas para o alcance dos objetivos fundamentais desta repblica
federativa e para o real exerccio dos direitos e garantias fundamentais. Deslocando,
contudo, o enfoque para o Direito Civil ramo mais prximo realidade cotidiana dos
cidados as aes afirmativas garantem a efetividade dos direitos da personalidade.
Assim, dada a relevncia da perspectiva civilista, de grande importncia a anlise
conceitual de tais direitos.
Tambm chamados de direitos essenciais da pessoa, direitos fundamentais da
pessoa, direitos individuais, direitos personalssimos, entre outras denominaes,
os direitos da personalidade so direitos de cada indivduo enquanto pessoa, estando relacionados individualidade de cada um, seja por seus atributos fsicos ou psquicos seja
por sua condio de ser social em todas as suas externaes valoradas moralmente tanto
no mbito da coletividade quanto no reflexo interno do prprio titular de tais direitos.
Duas correntes, os positivistas e os naturalistas, divergem quanto ao conceito dos direitos da personalidade. Os positivistas os compreendem como direitos subjetivos essenciais
e imprescindveis personalidade, havendo, porm, a necessidade de que estejam positivados para que sejam reconhecidos pelo Estado e tenham sua observao garantida.
J os naturalistas entendem os direitos da personalidade como direitos inatos que
correspondem a faculdades normalmente desempenhadas pelo homem. A positivao de
tais direitos seria apenas o reconhecimento por parte do Estado, o qual no deve, no
entanto, limit-los em um rol taxativo estipulado pelo legislador. Com esta corrente fica
Carlos Alberto Bittar. Em suas palavras:
Situamo-nos entre os naturalistas. Entendemos que os direitos da personalidade
constituem direitos inatos como a maioria dos escritores ora atesta , cabendo
ao Estado apenas reconhec-los e sancion-los em um ou outro plano de direito
positivo em nvel constitucional ou em nvel de legislao ordinria , e dotandoos de proteo prpria, conforme o tipo de relacionamento a que se volte, a saber:
contra o arbtrio do poder pblico ou as incurses de particulares. [...]
Isso no importa, no entanto, em cingir os direitos da personalidade aos reconhecidos pelo ordenamento jurdico. Esses direitos muitos dos quais no configuram
ou no so suscetveis de configurar liberdades pblicas existem antes e independentemente do direito positivo, como inerentes ao prprio homem, considerado
em si e em suas manifestaes. Quando ganham a Constituio, passando para a
categoria de liberdades pblicas, recebem todo o sistema de proteo prprio.
(BITTAR, 2004, p. 7-8)

Quanto classificao e enumerao, os direitos da personalidade podem ser


divididos entre fsicos, psquicos e morais. Quanto s espcies, segue excelente classificao de Bittar:
Em consonncia com as noes expostas, inclumos, entre os direitos fsicos, os
seguintes direitos: vida, integridade fsica (higidez corprea); ao corpo; a partes do corpo (prprio e alheio); ao cadver e a partes; imagem (efgie) e voz
(emanao natural).

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Entre os psquicos, inserimos os direitos: liberdade (de pensamento, de expresso,


de culto e outros); intimidade (estar s, privacidade, ou reserva); integridade
psquica (incolumidade da mente); ao segredo (ou sigilo, inclusive profissional).
Entre os de cunho moral, colocamos os direitos: identidade (nome e outros sinais
individualizadores); honra (reputao, ou considerao social), compreendendo a
externa, ou objetiva: boa fama, ou prestgio; e a interna, ou subjetiva: sentimento
individual do prprio valor social; ao respeito (conceito pessoal, compreendendo a
dignidade: sentimento das prprias qualidades morais; e o decoro: a conceituao
da prpria respeitabilidade social); s criaes intelectuais (produtos do intelecto,
sob o aspecto pessoal do vnculo entre o autor e a obra, includa a correspondncia). (BITTAR, 2004, p. 69).

A Constituio Federal vigente concentrou a tutela dos direitos da personalidade


no seu art. 5, cujo cput garante a inviolabilidade dos direitos vida, liberdade,
igualdade, segurana e propriedade. Alm destes direitos, destaca-se a proteo
intimidade, vida privada, honra e imagem das pessoas, constante no inciso X.
Ressalte-se que os direitos da personalidade no se limitam queles expressamente estatudos: devem os princpios e os valores constitucionais ser considerados quando assim
se fizer necessrio.
O Cdigo Civil regulamenta os direitos da personalidade na sua Parte Geral, nos
artigos 11 a 21. O art. 11 determina que esses direitos so intransmissveis e irrenunciveis, no podendo o seu exerccio sofrer limitao voluntria, salvo nos casos previstos
em lei. De acordo com o artigo seguinte, pode-se exigir que cesse ameaa ou leso a tais
direitos, podendo o seu titular reclamar perdas e danos sem prejuzo de outras sanes
legais. Os demais artigos estabelecem regras quanto ao direito disposio do prprio
corpo; ao nome; palavra, a escritos, imagem de uma pessoa ou inviolabilidade de
sua vida privada, cabendo indenizao quando lhe forem atingidos a honra, a boa fama,
a respeitabilidade ou interesses comerciais.
3 Desenvolvimento terico das aes afirmativas
Feito o estudo conceitual das aes afirmativas, possvel desenvolver algumas
consequncias tericas acerca do tema. Ao classific-las e atribuir-lhes princpios
regentes, possibilita-se a compreenso e a adequao do instituto, alm do esprito que
se pretende nelas sempre presente.
3.1 Classificaes
Partindo da premissa de que as aes afirmativas devem necessariamente ser
normas jurdicas, a elas devem ser aplicadas as classificaes gerais da teoria da norma
jurdica. Contudo, pode-se atribu-las classificaes particulares em funo da prpria
especificidade do tema.

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3.1.1 Aes afirmativas formais e materiais


Diversos hbitos e comportamentos discriminatrios ou que deram origem a discriminaes foram, em determinada poca, tolerados, aceitos ou, ainda, oficializados
por regulamentao estatal, a exemplo das prticas mercantis referentes escravido.
Com o passar do tempo, a evoluo da sociedade brasileira e de seus valores foi acompanhada pela evoluo jurdico-normativa, a ponto de a Constituio Federal de 1988
estabelecer os objetivos da Repblica Federativa do Brasil em seu art. 3, quais sejam:
Art. 3 - Constituem objetivos fundamentais da Repblica Federativa do Brasil:
I - construir uma sociedade livre, justa e solidria;
II - garantir o desenvolvimento nacional;
III - erradicar a pobreza e a marginalizao e reduzir as desigualdades sociais e
regionais;
IV - promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raa, sexo, cor, idade
e quaisquer outras formas de discriminao. (BRASIL, 2005, p. 3).

O inciso IV desta norma programtica manifesta a determinao do legislador


constitucional no sentido de erradicar qualquer forma de discriminao. Ocorre que
todo processo de evoluo jurdica, ainda que se promulguem novas constituies ou se
criem novas leis, gradual, e resqucios de antigos valores fatalmente se apresentam
nos novos tempos.
a partir desse raciocnio que se pode classificar ao afirmativa formal como
aquela que visa a combater uma conjuntura discriminatria formal, sendo esta qualquer
forma de discriminao que se d em funo de uma norma, uma regulamentao ou qualquer comando rgido com o carter de regra, tenha este origem pblica ou privada.
As aes afirmativas materiais so, por consequncia lgica, aquelas que se prestam a eliminar formas de discriminao materiais ou seja, aquelas que se baseiam em
comportamentos sociais, coletivos ou individuais, no amparados por qualquer regra
aceita pela sociedade, mas simplesmente praticados por preconceito, ideologia, convico ou, ainda, pela repetio, consciente ou no, de comportamentos histricos.
3.1.2 Aes afirmativas legais e infralegais
Considerando-se o conceito aqui proposto, devem as aes afirmativas ser normas jurdicas. Como j visto, no adequada a insero de aes afirmativas em espcie
nas normas de nvel constitucional, por meio de emendas Constituio, justamente em
virtude do seu carter temporrio; no haveria, contudo, prejuzo na previso constitucional de forma expressa quanto edio dessas aes, visto que alguns dispositivos
existentes j induzem a permisso ao poder pblico de se valer dessa possibilidade, a
exemplo do art. 3, da CF, acima transcrito.
Excluindo-se o nvel constitucional, as aes afirmativas consequentemente podem ser editadas em nvel legal, obedecendo-se aos critrios e ao processo legislativo

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referentes espcie normativa em questo; ou, ainda, em normas de nvel infralegal,


na forma de regulamentaes, portarias, instrues normativas e outros.
3.1.3 Aes afirmativas de alcance nacional, regional e local
O alcance de uma ao afirmativa deve estar ligado discriminao sofrida. Os
caminhos de ambos, aes afirmativas e discriminao, devem ser paralelos, com o objetivo nico de anular os efeitos discriminatrios sofridos pelo grupo social beneficiado.
A norma que as instituir no deve, portanto, exceder ou faltar na sua abrangncia, sob
pena de, respectivamente, promover privilgios indevidos ou ser ineficaz. Da percebese a importncia do trabalho de pesquisa e de estudo que se faz necessrio, no apenas
para justificar sua implementao, mas para delimitar seu alcance e seus limites.
Dada a sua natureza de norma jurdica, as aes afirmativas devem respeitar
a competncia legislativa de cada ente federativo, observado o critrio de interesse
nacional, regional e local na repartio de competncias. Sobre o tema, ensina Jos
Afonso da Silva:
O princpio geral que norteia a repartio de competncia entre as entidades componentes do Estado federal o da predominncia do interesse, segundo o qual
Unio cabero aquelas matrias e questes de predominante interesse geral,
nacional, ao passo que aos Estados tocaro as matrias e assuntos de predominante
interesse regional, e aos Municpios concernem os assuntos de interesse local, tendo a Constituio vigente desprezado o velho conceito do peculiar interesse local
que no lograra conceituao satisfatria em um sculo de vigncia. (SILVA, 2007,
p. 478, grifo do autor)

Respeitado, assim, o princpio da predominncia do interesse, a especificidade


do instituto em estudo reside na traduo de termo interesse. No que tange s aes
afirmativas, interesse equivale a danos causados pela discriminao. Dessa forma, devese considerar no somente se determinado fenmeno discriminatrio existe ou no, mas
tambm a intensidade desse fenmeno e a extenso dos danos dele oriundos.
Considerando as diversas formas de discriminao e a grande diversidade cultural
e social do Brasil, determinado estado da federao, por exemplo, pode apresentar manifestaes discriminatrias no encontradas em outros; ou, ainda, dois estados podem
apresentar manifestaes discriminatrias de mesma natureza, mas de intensidade e
consequncias distintas. Sendo assim, a necessidade de se adotar uma ao afirmativa e
o alcance desta podem variar de territorialmente ou serem de mbito nacional.
3.2 Princpios
No h melhor maneira de se conhecer o esprito de determinado instituto jurdico do que o estudo dos princpios jurdicos que o norteiam. Acerca do conceito de
princpio jurdico, assim ensina Celso Antonio Bandeira de Mello:

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Princpio , por definio, mandamento nuclear de um sistema, verdadeiro alicerce


dele, disposio fundamental que se irradia sobre diferentes normas, compondolhes o esprito e servindo de critrio para a sua exata compreenso e inteligncia,
exatamente por definir a lgica e a racionalidade do sistema normativo, no que lhe
confere a tnica e lhe d sentido harmnico. o conhecimento dos princpios que
preside a inteleco das diferentes partes componentes do todo unitrio que h por
nome sistema jurdico positivo. (MELLO, 1996, p. 545)

Tal como os princpios jurdicos referentes a qualquer ramo do direito, os princpios


propostos a seguir visam a dar orientaes a elaborao, aplicao e hermenutica das
aes afirmativas, coadunados, obviamente, aos demais princpios de direito aplicveis.
3.2.1 Princpio da temporariedade
Em termos prticos, as aes afirmativas discriminam positivamente todos os
membros de uma sociedade, beneficiando determinado grupo que sofre discriminao
negativa desta mesma sociedade. To somente pela apreciao dessa descrio prtica
j se pode perceber que no se trata do cenrio ideal. As aes afirmativas, ainda que
possivelmente necessrias a determinadas situaes, so paliativos, e no a cura.
Aceitar as aes afirmativas como solues definitivas significaria consentir as
conjunturas discriminatrias por elas enfrentadas como situaes permanentes. Em outras palavras: em vez de procurar eliminar a discriminao, esta acabaria sendo mantida por acomodao, bastando a edio de uma ao afirmativa para compensar seus
efeitos. Pior seria, ainda, se a ao afirmativa perpetuasse, e a causa que ensejou sua
edio tivesse fim: a situao se inverteria, e a discriminao passaria de positiva a negativa. No seria, pois, razovel criar uma ao afirmativa sem termo final.
Assim, prudente que, a qualquer ao afirmativa a ser editada, seja previsto um
termo final ou, ao menos, um prazo para que haja uma avaliao em relao s metas originalmente traadas e aos resultados de fato alcanados, a fim de se estudar a possibilidade de se manter ou encerrar a vigncia da norma positiva. Deve-se ter em mente, durante
todo esse processo, que a vida de uma sociedade sob a vigncia de uma ao afirmativa
deve ter carter excepcional, o que resulta na temporariedade de tais normas.
3.2.2 Princpio da bipartio
Este um princpio de aplicao eventual, de acordo com a necessidade e possibilidade no caso concreto. Trata-se de um corolrio do princpio da temporariedade, em
conjunto ao princpio da vedao ao retrocesso.
De incio, cumpre que seja feita breve explanao sobre o referido princpio da
vedao ao retrocesso, sendo apropriada, para tal, a lio de Canotilho:
O princpio da proibio do retrocesso social pode formular-se assim: o ncleo essencial dos direitos sociais j realizado e efectivado atravs de medidas legislativas

Rev. SJRJ, Rio de Janeiro, v. 18, n. 31, p. 165-190, ago. 2011 p. 175

[...] deve considerar-se constitucionalmente garantido sendo inconstitucionais quaisquer medidas estaduais que, sem a criao de outros esquemas alternativos ou compensatrios, se traduzam na prtica numa anulao` pura e simples desse ncleo
essencial. A liberdade de conformao do legislador e inerente auto-reversibilidade
tm como limite o ncleo essencial j realizado. (CANOTILHO apud DUZ, 2006)

Considerando o conceito apresentando por Canotilho, caracterizar-se-ia retrocesso o retorno dos efeitos negativos de determinada discriminao, sendo que tais efeitos
j haviam sido combatidos e anulados por uma norma jurdica. Com efeito, afrontaria tal
princpio o fim da vigncia de uma ao afirmativa em virtude de sua temporariedade,
com consequente regresso da discriminao cuja efetiva compensao j fora incorporada ao patrimnio jurdico dos discriminados.
Nesse sentido, deve-se analisar o comando da ao afirmativa a ser aplicada, no
sentido de se identificar se apenas compensar os tutelados pelos efeitos da discriminao sofrida enquanto viger a norma ou se, alm dessa compensao, inibir o retorno da
conjuntura discriminatria quando do termo final da lei.
Na hiptese de o comando normativo ter o carter dplice de compensar os discriminados e combater a discriminao, a ao afirmativa estar perfeita e no haver
retrocesso jurdico ao fim de sua vigncia. Se, contudo, apenas a compensao puder ser
alcanada, alm do comando compensatrio, ou discriminatrio positivo, outro comando se far necessrio ao combate da discriminao.
Dito isso, sempre que houver necessidade, a ao afirmativa deve ser bipartida
em dois comandos normativos um que vise a compensar os efeitos sofridos pelo grupo
social discriminado e, com isso, reequilibrar o prato da balana da igualdade material;
e outro que se destine ao efetivo combate da discriminao em questo para que, ao
fim da vigncia da norma afirmativa, no haja retrocesso situao anterior indesejada,
o que caracterizaria involuo social e normativa.
3.2.3 Princpio do dano atual
certo que os preconceitos presentes nas sociedades no so fenmenos de
surgimento instantneo, mas construes histricas que tm origem em determinada
circunstncia ou evento pretrito, sedimentado pelo decurso do tempo no inconsciente
dos indivduos ao longo das geraes. Com efeito, embora no menos grave, a prtica de
atitudes preconceituosas , muitas vezes, fruto de comportamentos e raciocnios mecnicos aprendidos em casa, na famlia ou no convvio social, e to somente reproduzidos.
Muitas vezes, esse modo de agir est to arraigado, to entranhado no inconsciente de
quem o pratica que a atitude preconceituosa se torna de difcil percepo, considerando-se que a sociedade a v como corriqueira.
Sendo o preconceito construdo com o tempo, os grupos sociais hoje discriminados provavelmente sofreram, em um passado histrico, preconceito mais forte ou
eventualmente outras formas de violncia como o caso dos negros e o seu lamentvel

p. 176 Rev. SJRJ, Rio de Janeiro, v. 18, n. 31, p. 165-190, ago. 2011

passado de escravido. , enfim, a partir desse aspecto que deve ser feita importante
considerao acerca das aes afirmativas.
Embora muitas situaes de preconceito, de desvantagem ou mesmo de subjugao vividas hoje tenham origens histricas, no deve ser finalidade das aes afirmativas uma compensao por situaes passadas. Se assim fosse, voltando-se ao exemplo
do negros e da escravido, no haveria compensao suficiente por todos os aoites,
grilhes e senzalas que outrora faziam parte do cotidiano dos negros no Brasil; e, por
outro lado, no seria justo que todo o restante da sociedade sofresse a punio por uma
compensao excessiva oriunda de um acmulo de injustia no decorrer da histria, pois
a vantagem em excesso de uns importa na desvantagem dos demais.
A anlise da necessidade e da implementao de uma ao afirmativa deve tomar
a situao discriminatria sofrida por determinado grupo social, identificar os aspectos
prticos ou a perda efetiva que tal discriminao proporciona e buscar uma prescrio
legal de discriminao positiva ou seja, de benefcio quele grupo frente ao restante
da sociedade, com o propsito nico, restrito e limitado de reequilibrar a balana da
justia que estava, ento, desfavorvel ao grupo discriminado.
Na esteira desse raciocnio, o dano atual sofrido por aqueles indivduos beneficirios das aes afirmativas deve ser o nico considerado, deve ser a fronteira de atuao
e o limite dos efeitos de tais aes. Os danos do passado, sofridos no curso da histria,
embora necessrios compreenso da discriminao de hoje, no ho de ser objeto das
aes afirmativas, pois estas no tm natureza indenizatria, mas proporcionadora de
justia social.
3.2.4 Princpio da equivalncia do dano e da reparao
A compensao proporcionada pelas aes afirmativas deve seguir a natureza do
evento discriminatrio danoso, sob pena de se adentrar em aspectos outros das vidas
dos indivduos daquela sociedade que no guardam qualquer relao com o problema em
questo e, dessa forma, produzir a injustia ao invs de inibi-la.
Com efeito, a ao afirmativa deve ser adstrita ao ramo da vida em que os grupos
sociais a serem beneficiados sofrem os efeitos da discriminao. Dessa forma, se a discriminao sofrida derrama seus efeitos sobre o acesso ao trabalho, educao ou sade,
eventuais aes afirmativas devem atuar respectivamente nas reas de trabalho, de educao ou de sade. Como exemplo, no seria desejvel compensar grupos discriminados
no acesso educao com iseno tributria, sob o risco de se promoverem injustias.
Outra consequncia da equivalncia do dano e da reparao est na escolha da
elaborao de aes afirmativas formais ou materiais. Isso significa que, se determinada manifestao discriminatria ocorre por meio de regra, norma ou similar, pela
mesma via deve se dar a atuao da ao afirmativa. Ou seja, se a discriminao
formal, formal deve ser a respectiva ao afirmativa. Por outro lado, em se tratando de
aes afirmativas elaboradas a partir de discriminaes costumeiras, comportamentais

Rev. SJRJ, Rio de Janeiro, v. 18, n. 31, p. 165-190, ago. 2011 p. 177

ou ideolgicas, no materializadas formalmente, as aes devem atuar no sentido de


promover uma mudana material na dinmica da sociedade, proporcionando condies
especiais aos grupos favorecidos para o exerccio equnime dos direitos at ento prejudicados pela discriminao sofrida.
3.3 Aes afirmativas como instrumentos de efetividade dos direitos da
personalidade
A discriminao, quando manifestada de forma extrema, pode pr em risco a integridade fsica ou mesmo a vida de pessoas, bem jurdico maior do ordenamento ptrio.
Alm destes, outros direitos da personalidade so lesados quando a discriminao e o
preconceito se manifestam em uma sociedade.
Quando um grupo social sofre discriminao e as oportunidades de se alcanarem
os bens da vida, desde os mais imediatos aos mais distantes, tornam-se cada vez menores comparadas s oportunidades dos demais, so lesadas diretamente a integridade
psquica, a reputao e a dignidade dos discriminados enfim, a honra de forma geral.
Indiretamente, na cadeia sucessria de consequncias, muitos outros direitos da personalidade podem ser atingidos, dependendo da condio social de cada indivduo e de
suas idiossincrasias.
Considerando-se que as aes afirmativas so normas com os objetivos de anular
os efeitos e de combater conjunturas discriminatrias, sob uma anlise civilista elas no
seriam seno instrumentos de efetividade dos direitos da personalidade.
Se o cput do art. 5o da Constituio Federal garante a inviolabilidade de muitos
direitos da personalidade ali chamados de direitos e deveres individuais e coletivos ,
as aes afirmativas surgem como possveis ferramentas para tal garantia, as quais o
Estado pode utilizar quando julgar adequado.
Ainda, se o art. 12 do Cdigo Civil estabelece a possibilidade de se exigir que cesse a ameaa ou a leso a direito da personalidade, as aes afirmativas podem ser tidas
como meios de fazer cessar determinada ameaa ou leso de forma cogente e coletiva,
alcanando situaes de discriminao e preconceito de difcil apreciao e satisfao
pelo Judicirio em virtude das dificuldades na produo probatria.
4 Sistema de cotas para acesso a universidades
Dentre as espcies do gnero aes afirmativas, destacam-se no Brasil as cotas
para acesso s universidades. A reserva de cotas para determinados grupos sociais vem
sendo adotada por algumas das principais universidades do pas, gerando um grande
debate na sociedade e muitas demandas no Judicirio, as quais alcanam at mesmo as
cortes superiores.
Portanto, os sistemas de cotas universitrias merecem destaque no presente
estudo.

p. 178 Rev. SJRJ, Rio de Janeiro, v. 18, n. 31, p. 165-190, ago. 2011

4.1 Estudo de caso: acrdo do Superior Tribunal de Justia em recurso especial


Para dar incio anlise das aes afirmativas na espcie cotas raciais para
acesso universidade ser estudado o acrdo do STJ, com voto proferido pelo ministro relator Humberto Martins, no Recurso Especial n 1.132.476/PR (2009/0062389-6),
interposto pela Universidade Federal do Paran (UFPR), com base na alnea a do inciso III do art. 105 da CF, contra acrdo do Tribunal Regional Federal da 4 Regio, no
mandado de segurana no 2008.70.00.004546-0/PR. Como sistemtica, os trechos mais
relevantes do referido voto sero analisados. De incio, para melhor contorno da lide em
questo, segue-se o relatrio do acrdo:
ADMINISTRATIVO. ENSINO SUPERIOR. COTAS SOCIAIS. PARTE DA PRIMEIRA SRIE DO
ENSINO FUNDAMENTAL CURSADA EM ESCOLA PARTICULAR.
No obstante seja atribuda universidade autonomia didtica para regulamentar
a matria, esta deve restar prejudicada e inoperante em face do princpio da razoabilidade (fl. 153e).
A UNIVERSIDADE FEDERAL DO PARAN ops embargos de declarao contra a deciso acima (fls. 156e/162e), os quais foram rejeitados, com a seguinte ementa:
ADMINISTRATIVO. ENSINO SUPERIOR. COTAS SOCIAIS. PARTE DA PRIMEIRA SRIE
DO ENSINO FUNDAMENTAL CURSADA EM ESCOLA PARTICULAR. EMBARGOS DE
DECLARAO
Recurso que, embora conhecido para fim de prequestionamento, deve ser rejeitado
pela ausncia do apontado pressuposto de acolhida, qual seja a omisso. (fl. 167e)
A recorrente afirma, nas suas razes recursais, que:
a) o Tribunal de origem no indicou o fundamento legal ou constitucional para negar
provimento a seu recurso, violando, portanto, o inciso II do artigo 535 do Cdigo
de Processo Civil;
b) o edital do processo seletivo, baseado na autonomia universitria, exigiu como
condio para concorrer s vagas disponibilizadas para o programa de incluso social ter realizado o ensino fundamental e mdio exclusivamente em escola pblica
no Brasil;
c) a escola frequentada pela recorrida no pode, segundo os artigos 19 e 20 da Lei
n 9.394/96, ser classificada como pblica;
d) o artigo 207 da Constituio Federal/88 referente autonomia universitria
foi violado;
e) a Lei de Diretrizes e Bases da Educao foi violada, pois suas normas outorgam s
Instituies de Educao superior autonomia para o seu processo seletivo;
f) o inciso LIV do artigo 5 da Constituio Federal/88 referente ao devido processo
legal foi violado;
g) a violao da autonomia universitria pelo Poder Judicirio implica inobservncia
ao disposto no artigo 2 da Constituio Federal/88;
h) foi violado o artigo 41 da Lei n 8.666/93, pois a prpria Administrao Pblica
est vinculada s normas do edital, no podendo o Poder Judicirio afastar tal
premissa (fls. 170e/180e).
O prazo para a apresentao de contrarrazes transcorreu em branco (fl. 195e).
A recorrente interps tambm recurso extraordinrio. (fls. 181e/193e) Tanto o recurso especial quanto o recurso extraordinrio foram admitidos (fls. 195e/196e).

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, no essencial, o relatrio. (BRASIL, Recurso Especial n 1.132.476/PR, Julgado


em: 13/10/2009, RSTJ, v. 17, p. 751)

Em se tratando de discordncia do candidato vaga na Universidade Federal do


Paran (UFPR) quanto ao critrio aplicado para qualificar aqueles que podiam concorrer
dentro do programa de incluso social, o ministro concentrou seu voto na questo da
autonomia das universidades para a implementao de sistemas de cotas, respeitados
os princpios da razoabilidade e da proporcionalidade. No deixa, contudo, o relator de
oferecer rica contribuio conceitual e histrica ao tema das aes afirmativas.
4.1.1 Consideraes conceituais
Assim argumenta o ministro relator:
Aes afirmativas so medidas especiais tomadas como o objetivo de assegurar
progresso adequado de certos grupos raciais, sociais ou tnicos ou indivduos que
necessitem de proteo e que possam ser necessrias e teis para proporcionar a
tais grupos ou indivduos igual gozo ou exerccio de direitos humanos e liberdades
fundamentais, contanto que, tais medidas no conduzam, em consequncia, manuteno de direitos separados para diferentes grupos raciais e no prossigam aps
terem sido alcanados os seus objetivos.
Tais aes tornam-se eficazes nos campos social, econmico, cultural e outros, como medidas especiais e concretas para assegurar o convvio, o desenvolvimento ou
a proteo de certos grupos sociais, raciais ou tnicos com o objetivo de garantirlhes, em condies de igualdade, o pleno exerccio dos direitos do homem e das
liberdades fundamentais.
Essas medidas no devero, em caso algum, ter a finalidade de manter direitos
desiguais ou distintos para os diversos grupos sociais, tnicos, raciais, depois de alcanados os objetivos em razo das quais foram tomadas. (BRASIL, Recurso Especial
n 1.132.476/PR, Julgado em: 13/10/2009, RSTJ, v. 17, p. 751)

No trecho acima transcrito, o relator aponta como objetivos das aes afirmativas
a proteo dos direitos humanos e das liberdades fundamentais o que no se distancia,
mas, ao contrrio, se coaduna ao conceito aqui apresentado, visto que os efeitos de uma
conjuntura discriminatria alcanam os bens jurdicos apontados pelo ministro.
Outra relevante considerao a no restrio feita sobre a abrangncia subjetiva e objetiva. So eleitos como destinatrios certos grupos raciais, sociais ou tnicos
ou indivduos que necessitem de proteo. Ainda, o voto direciona a eficcia para os
campos social, econmico, cultural e outros. Logo, no restringe o julgador quem pode
ser protegido e quais aspectos da vida dos integrantes de uma sociedade podem ser
alcanados pelo instituto.
Outro argumento de importante destaque a referncia feita necessria temporariedade das aes afirmativas. Primeiramente, o ministro afirma que tais medidas
no devem prosseguir aps terem sidos alcanados os seus objetivos. Em seguida, retoma a ideia ao combater que sejam mantidos os direitos desiguais ou distintos proporcionados, quando alcanados os objetivos pretendidos.

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4.1.2 Aes afirmativas e autonomia das universidades: fundamentao jurdica


A fim de se justificar a autonomia e a possibilidade jurdica das universidades
institurem polticas de cotas para acesso s suas vagas, necessrio que seja colocada
a fundamentao das prprias aes afirmativas. Nesse mrito, segue trecho do voto.
Neste contexto de reparao a danos causados a grupos sociais, raciais ou tnicos, foi ratificada pelo Brasil em 27/3/1968 a Conveno Internacional sobre a
Eliminao de Todas as Formas de Discriminao Racial, integrada ao nosso ordenamento jurdico pelo Decreto n 65.810/69.
Este Tratado, bem antes da nossa Constituio Federal de 1988, j exigia da
Repblica Federativa do Brasil, no item 1 do artigo II, a adoo de aes positivas
de reparao social (aes afirmativas) aos grupos tnicos, sociais ou raciais que sofreram ao longo do tempo tratamento desigual que impediu o seu desenvolvimento
econmico, social e cultural e a sua integrao total sociedade circundante.
A nossa Constituio Federal/88, posteriormente Conveno, listou no seu artigo
3 os objetivos fundamentais da Repblica Federativa do Brasil, eis o texto:
Art. 3 Constituem objetivos fundamentais da Repblica Federativa do Brasil:
I - construir uma sociedade livre, justa e solidria;
II - garantir o desenvolvimento nacional;
III - erradicar a pobreza e a marginalizao e reduzir as desigualdades sociais
e regionais;
IV - promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raa, sexo, cor, idade
e quaisquer outras formas de discriminao.
Eles representam o arcabouo normativo que norteia todas as aes positivas do
Estado para minorar as desigualdades e as garantias das raas, etnias e grupos
sociais colocados margem do pregresso e do desenvolvimento. (BRASIL, Recurso
Especial n 1.132.476/PR, Julgado em: 13/10/2009, RSTJ, v. 17, p. 751)

Os fundamentos das aes afirmativas apresentados so a Conveno Internacional


sobre a Eliminao de Todas as Formas de Discriminao Racial assinada, ratificada e
inserida no arcabouo jurdico brasileiro por meio do Decreto n 65.810/69 e o art. 3
da CF, em que so listados os objetivos da Repblica, com foco em promover a igualdade
e eliminar a discriminao.
Destaca-se que o texto do referido tratado internacional assim consta:
1. Os Estados Partes condenam a discriminao racial e comprometem-se a adotar,
por todos os meios apropriados e sem demora, uma poltica de eliminao de todas
as formas de discriminao racial, e de promoo da harmonia entre todas as raas.
(BRASIL, Decreto n 65.810/1969).

V-se, desde logo, que a adoo de polticas no apenas uma prescrio, mas
um compromisso a ser cumprido por todos os meios apropriados e sem demora. Em
harmonia a tal, esto os verbos do mencionado art. 3 da Constituio, quais sejam:
construir, erradicar e promover, sendo estes verbos de ao, e no de passividade da
atuao do Estado.

Rev. SJRJ, Rio de Janeiro, v. 18, n. 31, p. 165-190, ago. 2011 p. 181

No que tange fundamentao jurdica da autonomia das universidades para estabelecer os critrios de seleo de vagas, com a possibilidade da adoo de sistema de cotas,
assim regulamenta a Lei de Diretrizes e Bases da Educao Nacional, Lei n 9.394/96:
Art. 53. No exerccio de sua autonomia, so asseguradas s universidades, sem
prejuzo de outras, as seguintes atribuies:
I - criar, organizar e extinguir, em sua sede, cursos e programas de educao superior previstos nesta Lei, obedecendo s normas gerais da Unio e, quando for o
caso, do respectivo sistema de ensino; (Regulamento)
II - fixar os currculos dos seus cursos e programas, observadas as diretrizes
gerais pertinentes;
III - estabelecer planos, programas e projetos de pesquisa cientfica, produo artstica e atividades de extenso;
IV - fixar o nmero de vagas de acordo com a capacidade institucional e as exigncias do seu meio;
V - elaborar e reformar os seus estatutos e regimentos em consonncia com as
normas gerais atinentes;
VI - conferir graus, diplomas e outros ttulos;
VII - firmar contratos, acordos e convnios;
VIII - aprovar e executar planos, programas e projetos de investimentos referentes
a obras, servios e aquisies em geral, bem como administrar rendimentos conforme dispositivos institucionais;
IX - administrar os rendimentos e deles dispor na forma prevista no ato de constituio, nas leis e nos respectivos estatutos;
X - receber subvenes, doaes, heranas, legados e cooperao financeira resultante de convnios com entidades pblicas e privadas.
Pargrafo nico. Para garantir a autonomia didtico-cientfica das universidades,
caber aos seus colegiados de ensino e pesquisa decidir, dentro dos recursos oramentrios disponveis, sobre:
I - criao, expanso, modificao e extino de cursos;
II - ampliao e diminuio de vagas;
III - elaborao da programao dos cursos;
IV - programao das pesquisas e das atividades de extenso;
V - contratao e dispensa de professores;
VI - planos de carreira docente. (BRASIL, Lei n 9.394/1996).

Do texto legal, pode-se concluir que o legislador no deixou controvrsias quanto


autonomia das universidades para a gesto das vagas de seus cursos e a edio de
regulamentos internos para tal. Os incisos IV e V so claros quando incluem, nas atribuies das universidades, a fixao de vagas de acordo com a capacidade institucional e
as exigncias do seu meio; e a elaborao e reforma dos seus estatutos e regimentos.
Sobre o assunto, seguem os comentrios do ministro:
O ingresso na instituio de ensino como discente regulamentado basicamente
pelas normas jurdicas internas das universidades, logo a fixao de cotas para
indivduos pertencentes a grupos tnicos, sociais e raciais afastados compulsoriamente do progresso e do desenvolvimento, na forma do artigo 3 da Constituio

p. 182 Rev. SJRJ, Rio de Janeiro, v. 18, n. 31, p. 165-190, ago. 2011

Federal/88 e da Conveno Internacional sobre a Eliminao de Todas as Formas de


Discriminao Racial, faz parte, ao menos - considerando o nosso ordenamento jurdico atual - da autonomia universitria para dispor do processo seletivo vestibular.
Deve ser ressaltado que caso o Poder Legislativo, representando o povo na forma do
pargrafo nico do artigo 1 da Constituio Federal/88, desejasse limitar a autonomia das universidades na implantao da poltica de cotas, j o teria feito por meio
da edio de lei tratando do assunto.
Observe-se que a autonomia no implica soberania nem independncia, devendo ser
exercida com base nos princpios da legalidade (rule of law), proporcionalidade e
razoabilidade, o que foi observado pela UNIVERSIDADE FEDERAL DO PARAN. (BRASIL,
Recurso Especial n 1.132.476/PR, Julgado em: 13/10/2009, RSTJ, v. 17, p. 751)

Inicialmente, importante destacar a referncia feita s polticas de cotas das universidades como normas jurdicas internas. Posteriormente, o voto categrico quando
afirma que a possibilidade de fixao de cotas est inserida na autonomia universitria. O argumento reforado pelo fato de que, alm da previso da Lei n 9.394/96, no h qualquer
vedao legal especfica s cotas. Prossegue, entretanto, com a advertncia sobre o respeito
que se impe aos princpios da legalidade, proporcionalidade e razoabilidade.
4.1.3 A segurana jurdica e a necessidade de critrios objetivos
Outra relevante considerao feita pelo min. Humberto Martins diz respeito ao necessrio contedo objetivo dos critrios de seleo para o ingresso do corpo discente por
meio da reserva de cotas. Os seguintes trechos retirados do voto tratam do assunto.
Consolidado o entendimento de que as universidades podem instituir o sistema de
cotas no processo seletivo de ingresso de discentes, tem-se que as normas jurdicas
editadas para a efetivao da discriminao positiva devem ter contedo objetivo,
a fim de que o candidato possa se adequar.
A ausncia de critrios objetivos torna ineficaz a poltica de incluso, visto que, alm
de retirar da universidade a sua autonomia, afasta a possibilidade de estipulao de
percentuais claros para a implementao da discriminao positiva pertinente.
O poder normativo do Poder Judicirio no pode, em regra, afastar a autonomia
universitria exercida nos limites da lei, da razoabilidade e da proporcionalidade,
sob pena de se tornar agente normativo positivo e invadir o poder regulamentar de
rgos e entidades do Poder Executivo.
A exigncia relacionada frequncia integral e exclusiva no ensino mdio e fundamental pblicos um critrio objetivo razovel e proporcional escolhido pela
universidade, pois a possibilidade de candidato que cursou alguns meses do ensino fundamental em escola privada disputar vagas reservadas aos cotistas retira a
objetividade da norma. (BRASIL, Recurso Especial n 1.132.476/PR, Julgado em:
13/10/2009, RSTJ, v. 17, p. 751)

A fim de se manter a autonomia das universidades para gerir o processo seletivo


de seus estudantes, o ministro do STJ aponta que a razoabilidade e a proporcionalidade
devem conduzir a atuao do Poder Executivo no exerccio desta atividade. Uma das

Rev. SJRJ, Rio de Janeiro, v. 18, n. 31, p. 165-190, ago. 2011 p. 183

consequncias esperadas dessa atuao seria a determinao de critrios objetivos ou


seja, tanto aqueles responsveis pela seleo quanto aqueles que se submetem s polticas de cota devem ter a certeza de quais so as condies a serem preenchidas para
que se possa concorrer e de que maneira os concorrentes sero selecionados para ocupar
as vagas disponveis. Atuao diversa desta, alm de gerar insegurana jurdica, poderia
ser fonte de constrangimento e descrena por parte dos envolvidos e da sociedade.
4.2 Estudo de caso: deciso da Presidncia do Supremo Tribunal Federal em arguio
de descumprimento de preceito fundamental (ADPF)
Dando continuidade ao estudo jurisprudencial das aes afirmativas, agora com
enfoque no critrio racial, ser analisada a deciso da presidncia sobre o pedido de
medida cautelar, proferida pelo STF, em deciso do min. Gilmar Mendes, de 31/7/2009,
no curso da ADPF n 186, conforme breve sntese, nas palavras do prprio ministro:
Trata-se de arguio de descumprimento de preceito fundamental, proposta pelo
partido poltico DEMOCRATAS (DEM), contra atos administrativos da Universidade
de Braslia que instituram o programa de cotas raciais para ingresso naquela universidade. (BRASIL, Arguio de Descumprimento de Preceito Fundamental n 186,
j.: 31/7/2009)

Como j feito na anlise jurisprudencial anterior, trechos da deciso sero transcritos, formando ncleos temticos pertinentes a determinadas questes sobre as aes
afirmativas e as polticas de cotas raciais.
4.2.1 A fraternidade como valor e as aes afirmativas como instrumento
Ainda em tom de introduo, o ministro Gilmar Mendes contextualiza o tema luz
dos trs ideais da Revoluo Francesa, quais sejam: liberdade, igualdade e fraternidade.
A grande questo levantada diz respeito fraternidade como valor a ser compreendido e
exercido no caminho da soluo das principais questes vividas pelas sociedades democrticas na atualidade. Nesse sentido, segue trecho da deciso em estudo:
O tema causa polmica, tornando-se objeto de discusso, e a razo para tanto est
no fato de que ele toca nas mais profundas concepes individuais e coletivas a
respeito dos valores fundamentais da liberdade e da igualdade.
Liberdade e igualdade constituem os valores sobre os quais est fundado o Estado
constitucional. A histria do constitucionalismo se confunde com a histria da afirmao desses dois fundamentos da ordem jurdica. No h como negar, portanto, a
simbiose existente entre liberdade e igualdade e o Estado Democrtico de Direito.
Isso algo que a ningum soa estranho pelo menos em sociedades construdas
sobre valores democrticos e, neste momento, deixo claro que no pretendo
rememorar ou reexaminar o tema sob esse prisma.
No posso deixar de levar em conta, no contexto dessa temtica, as assertivas
do Mestre e amigo Professor Peter Hberle, o qual muito bem constatou que, na

p. 184 Rev. SJRJ, Rio de Janeiro, v. 18, n. 31, p. 165-190, ago. 2011

dogmtica constitucional, muito j se tratou e muito j se falou sobre liberdade


e igualdade, mas pouca coisa se encontra sobre o terceiro valor fundamental da
Revoluo Francesa de 1789: a fraternidade (HBERLE, Peter. Libertad, igualdad, fraternidad: 1789 como historia, actualidad y futuro del Estado constitucional. Madrid:
Trotta; 1998). E dessa perspectiva que parto para as anlises que fao a seguir. No
limiar deste sculo XXI, liberdade e igualdade devem ser (re)pensadas segundo o valor fundamental da fraternidade. Com isso quero dizer que a fraternidade pode constituir a chave por meio da qual podemos abrir vrias portas para a soluo dos principais problemas hoje vividos pela humanidade em tema de liberdade e igualdade.
Vivemos, atualmente, as consequncias dos acontecimentos do dia 11 de setembro
de 2001 e sabemos muito bem o que significam os fundamentalismos de todo tipo
para os pilares da liberdade e igualdade. Fazemos parte de sociedades multiculturais e complexas e tentamos ainda compreender a real dimenso das manifestaes
racistas, segregacionistas e nacionalistas, que representam graves ameaas liberdade e igualdade.
Nesse contexto, a tolerncia nas sociedades multiculturais o cerne das questes a
que este sculo nos convidou a enfrentar em tema de liberdade e igualdade.
Pensar a igualdade segundo o valor da fraternidade significa ter em mente as diferenas e as particularidades humanas em todos os seus aspectos. A tolerncia em tema
de igualdade, nesse sentido, impe a igual considerao do outro em suas peculiaridades e idiossincrasias. Numa sociedade marcada pelo pluralismo, a igualdade s
pode ser igualdade com igual respeito s diferenas. Enfim, no Estado democrtico,
a conjugao dos valores da igualdade e da fraternidade expressa uma normatividade constitucional no sentido de reconhecimento e proteo das minorias. (BRASIL,
Arguio de Descumprimento de Preceito Fundamental n 186, j.: 31/7/2009)

Como bem ressalta o jurista, liberdade e igualdade so valores consolidados nas


democracias e de fcil aceitao por parte dos cidados. A fraternidade, contudo, encontra resistncia no seu exerccio. Isso no quer dizer que os indivduos no compreendam e no aceitem tirar do seu para dar ao coletivo, ainda que preferissem no
faz-lo. A tributao, embora compulsria, um exemplo disso. Parte do patrimnio dos
contribuintes retirada para ser gerida pelo Estado, visando, em ampla anlise, ao bem
comum daquele povo. Embora a sociedade proteste quanto carga tributria, de forma
geral todos entendem que o pagamento de tributos necessrio.
Ainda de forma geral, todos compreendem que as regras de trnsito devem ser
respeitadas ou que o patrimnio pblico no pode ser danificado, pois ambos dizem
respeito coletividade, a todos e a cada um.
O problema tem incio quando os indivduos so chamados a dispor de seu patrimnio ou a abrir mo de seus direitos no benefcio de algum individualmente ou de
algum grupo social especfico. No h de se negar que socialmente so respeitados os
benefcios dados, por exemplo, s gestantes, aos deficientes e aos idosos: afinal, todos
podem eventualmente estar ou ver familiares nessas situaes. Entretanto, quando se
trata de pessoa ou de pessoas que os demais julgam diferentes como se nunca pudessem estar na mesma posio, como o caso dos negros e dos homossexuais , qualquer
atitude fraterna soa como caridade, e no como um movimento comum de uma sociedade democrtica construda sobre os pilares da liberdade, igualdade e fraternidade.

Rev. SJRJ, Rio de Janeiro, v. 18, n. 31, p. 165-190, ago. 2011 p. 185

Sbias so as palavras de Gilmar Mendes quando atribuem o respeito diversidade dentro de uma sociedade conjugao dos valores igualdade e fraternidade.
A reside a compreenso de que a igualdade no implica apenas respeito s diferenas,
mas movimento para que tais diferenas no representem oportunidades e condies de
vida desfavorveis a alguns em relao aos demais. No momento em que este comportamento for incorporado aos valores de cada indivduo, as sociedades estaro no caminho
da soluo dos mais graves problemas vividos na atualidade, sendo as aes afirmativas,
possivelmente, um dos principais instrumentos para a concretizao desta mudana.
4.2.2 A possvel inadequao do critrio racial
Sobre a inadequao da raa como critrio para a incluso de candidatos nas
polticas de cotas universitrias, os seguintes fragmentos foram retirados da deciso do
ministro do STF:
De toda forma, preciso enfatizar que, enquanto em muitos pases o preconceito
sempre foi uma questo tnica, no Brasil o problema vem associado a outros vrios
fatores, dentre os quais sobressai a posio ou o status cultural, social e econmico
do indivduo. Como j escrevia nos idos da dcada de 40 do sculo passado Caio
Prado Jnior, clebre historiador brasileiro, a classificao tnica do indivduo se
faz no Brasil muito mais pela sua posio social; e a raa, pelo menos nas classes
superiores, mais funo daquela posio que dos caracteres somticos (PRADO
JNIOR, Caio. Formao do Brasil Contemporneo. So Paulo: Brasiliense; 2006, p.
109). Isso no quer dizer que no haja problemas raciais no Brasil. O preconceito est em toda parte. Como dizia Bobbio, no existe preconceito pior do que o
acreditar no ter preconceitos (BOBBIO, Norberto. Elogio da serenidade e outros
escritos morais. So Paulo: Unesp; 2002, p. 122).
A Universidade de Braslia foi a primeira instituio de ensino superior federal a
adotar um sistema de cotas raciais para ingresso por meio do vestibular. A iniciativa, baseada na autonomia universitria, adotou, segundo as informaes prestadas
pela UnB, o critrio da anlise do fentipo do candidato: Os critrios utilizados so
os do fentipo, ou seja, se a pessoa negra (preto ou pardo), uma vez que, como
j suscitado na presente pea, essa caracterstica que leva discriminao ou ao
preconceito (fl. 664).
O critrio utilizado para deferir ou no ao candidato o direito a concorrer dentro
da reserva de cotas raciais gera alguns questionamentos importantes. Afinal, qual
o fentipo dos negros (pretos e pardos) brasileiros? Quem est tcnica e
legitimamente capacitado a definir o fentipo de um cidado brasileiro? Essas indagaes no so despropositadas se considerarmos alguns incidentes ocorridos na
histria da poltica de cotas raciais da UnB.
Marcos Chor Maio e Ricardo Ventura Santos relatam que o procedimento adotado
pela UnB gerou constrangimentos e dilemas de identidade entre os candidatos:
Os responsveis pelo vestibular da UnB por diversas ocasies reiteram que a
meta da comisso era o de analisar as caractersticas fsicas, visando identificar
traos da raa negra. Esse objetivo gerou constrangimentos diversos e dilemas
identitrios de no pouca monta entre os candidatos ao vestibular, devido s

p. 186 Rev. SJRJ, Rio de Janeiro, v. 18, n. 31, p. 165-190, ago. 2011

dvidas de se os critrios seriam mesmo o de aparncia fsica (negra) ou de (afro-)


descendncia. (BRASIL, Arguio de Descumprimento de Preceito Fundamental n
186, j.: 31/7/2009)

Gilmar Mendes alerta que a identificao racial dos indivduos e, consequentemente, a discriminao sofrida no se d apenas pelos atributos fsicos, mas por outros
como a posio social e o nvel de instruo e cultura. Apesar de no negar, mas reiterar que o preconceito racial existe na sociedade brasileira, suas palavras conduzem
seguinte reflexo: ser que o negro rico e culto sofreria o mesmo preconceito ou com a
mesma intensidade que o negro pobre e com baixo nvel de escolaridade?
Em um pas como o Brasil, onde a miscigenao do seu povo e sua prpria colonizao so contemporneos, os traos fenotpicos indgenas, europeus e africanos
encontram-se em praticamente todos os brasileiros, em manifestaes das mais diversas. H indivduos que indiscutivelmente possuem o fentipo predominantemente negro,
e no restam dvidas de que poderiam se beneficiar de um sistema de cotas raciais.
Todavia, h indivduos que no se enquadram em uma classificao racial especfica,
pessoas que, dependendo do contexto, podem ser tidas como brancas, pardas ou negras. Por essa razo, so oportunos os questionamentos do ministro sobre quais seriam
os critrios para classificar os negros brasileiros e quem estaria legitimado para fazer
esse juzo. Indo alm, preciso considerar quais seriam as consequncias de uma seleo como essa, qual seria a dimenso do constrangimento causado e como lidar com a
insatisfao daqueles preteridos. Todos esses argumentos devem ser sopesados para que
se avalie se a medida de maior justia seria realmente estabelecer polticas de cotas
raciais a fim de compensar a discriminao racial que, incontestavelmente, ocorre; ou
se o constrangimento e a insegurana jurdica gerados seriam bices intransponveis
sua implementao.
4.2.3 As eventuais consequncias das polticas de cotas raciais e a alternativa do
critrio econmico
Como tudo que novo, as aes afirmativas, em especial as polticas de cotas,
trazem enormes incertezas sobre a sua adequao e as suas consequncias. Tais incertezas manifestam-se nas muitas indagaes abaixo, feitas pelo ministro da mais alta corte
do Brasil, as quais no so apenas questes, mas pontos centrais que devem ser objeto
de cuidadosa reflexo por parte do Estado.
Dessa forma, no podemos deixar de nos perguntar quais sero as consequncias
das polticas de cotas raciais para a diminuio do preconceito. Ser justo, aqui,
tratar de forma desigual pessoas que se encontram em situaes iguais, apenas
em razo de suas caractersticas fenotpicas? E que medidas ajudaro na incluso
daqueles que no se autoclassificam como negros? Com a ampla adoo de programas de cotas raciais, como ficar, do ponto de vista do direito igualdade, a
situao do branco pobre? A adoo do critrio da renda no seria mais adequada

Rev. SJRJ, Rio de Janeiro, v. 18, n. 31, p. 165-190, ago. 2011 p. 187

para a democratizao do acesso ao ensino superior no Brasil? Por outro lado, at


que ponto podemos realmente afirmar que a discriminao pode ser reduzida a um
fenmeno meramente econmico?
Devemos nos perguntar, desde agora, como fazer para aproximar a atuao social,
judicial, administrativa e legislativa s determinaes constitucionais que concretizam os direitos fundamentais da liberdade, da igualdade e da fraternidade, nas suas mais diversas concretizaes. Em relao ao ensino superior, o sistema de cotas
raciais se apresenta como o mais adequado ao fim pretendido? As aes afirmativas
raciais, que conjuguem o critrio econmico, sero mais eficazes? Cotas baseadas
unicamente na renda familiar ou apenas para os egressos do ensino pblico atingiriam o mesmo fim de forma mais igualitria? Quais os critrios mais adequados para
as peculiaridades da realidade brasileira? (BRASIL, Arguio de Descumprimento de
Preceito Fundamental n 186, j.: 31/7/2009)

Todas as questes levantadas por Gilmar Mendes concentram-se na adequao


do critrio racial e na alternativa do critrio econmico. De fato, no pode ser desconsiderado o caso do indivduo branco de baixa renda que no seria beneficiado pelas
cotas raciais. Por outro lado, estaria o branco pobre sujeito mesma carga discriminatria sofrida pelo negro pobre? Ou h forte discriminao to somente racial, colocando os negros e brancos de mesma capacidade econmica em condies desiguais?
Eventualmente, o critrio econmico conjugado ao racial pode ser uma alternativa
a esse impasse. No entanto, seria de grande sabedoria a compreenso de que, ao
afastar-se da utopia, no h situao perfeita e integralmente justa e de que as oportunidades de se promover enorme justia da qual determinada sociedade carente
no devem ser desperdiadas por motivo de muito menor e temporria injustia que
venha a ocorrer. Ponderados os princpios, ganham vez as aes.
Concluso
No por coincidncia, Estados Unidos, ndia e frica do Sul so os pases onde ocorreram as primeiras manifestaes que deram origem s aes afirmativas. So
exemplos mundiais de sociedades severamente marcadas pelo preconceito e pela discriminao. Onde nasce a necessidade, o gnio humano encarrega-se de elaborar a
soluo. No Brasil, onde o preconceito velado e no to facilmente identificado, a
justificativa ftica para a adoo de aes afirmativas no to forte quanto nos outros
pases citados e a resistncia da sociedade grande.
Reconhecer que a discriminao no Brasil existe e que a necessidade de se combat-la est intimamente ligada ao desenvolvimento do pas como nao fundamental
para a aceitao das aes afirmativas pela sociedade. Entretanto, resguardar a equidade e coibir quaisquer abusos fundamental ao sucesso de tais iniciativas.
Os princpios aqui apresentados so apenas instrumentos que visam a dar efetividade e a demarcar a atuao das aes afirmativas, impondo-lhes limites. Os limites
no so apenas vedaes injustia, mas so, de fato, essenciais para que a sociedade

p. 188 Rev. SJRJ, Rio de Janeiro, v. 18, n. 31, p. 165-190, ago. 2011

aceite tal inovao. Se aos cidados for dada a garantia de que, por exemplo, determinada norma de discriminao positiva ser provisria, a resistncia que possam ter a tais
polticas tende a enfraquecer, at tal prtica tornar-se parte das opes inequvocas de
atuao do Estado.
Compreender que alguns indivduos necessitam de tratamento diferenciado, ainda que aparentemente mais vantajoso, para que possam ter acesso s mesmas oportunidades dos demais fundamental para que se logre o pleno exerccio da democracia.
Assim, o exerccio da fraternidade parece ser o remdio de que as sociedades da atualidade necessitam para a soluo de seus principais males. Com efeito, diferentemente da
caridade, trata-se de entender que aqueles que possuem uma desvantagem em relao
aos demais tm o direito de receber uma compensao, no por compaixo, mas por
justia, para que na luta da vida possam combater com as mesmas armas, defender-se
com os mesmos escudos e selar a paz com a mesma dignidade. Nesse sentido, as aes
afirmativas mostram-se vlidas, sendo incontestveis instrumentos de justia fraterna.
Delimitando-se o gnero aes afirmativas, atualmente o exemplo de maior
destaque na realidade brasileira so as cotas para acesso s universidades. Levandose em conta as consideraes j feitas, as cotas que apresentam como critrio, por
exemplo, a renda familiar ou a frequncia integral em escola pblica so possibilidades
vlidas a serem, ao menos, consideradas. Ocorre que, no que diz respeito s cotas raciais, estas seriam plenamente vlidas, considerando-se a inegvel discriminao racial
existente nas reas acadmica e profissional. Todavia, parece ser barreira intransponvel
o problema referente determinao dos possveis beneficiados.
Como determinar quem negro ou pardo em uma sociedade to miscigenada
como a brasileira? Qual seria a linha divisria de caractersticas fenotpicas a determinar
quem poderia ser beneficiado pelas cotas e quem no poderia? Quem estaria apto e teria
legitimidade para classificar racialmente os indivduos? So perguntas para as quais no
se acham respostas.
Por outro lado, no se pode deixar de reconhecer o argumento dos que so favorveis s cotas raciais de que a sociedade alega no saber apontar os negros para
dar-lhes cotas, mas sabe perfeitamente faz-lo ao discrimin-los. Tal dilema parece
definitivamente no ter soluo justa, mas a barreira da determinao racial mostrase intransponvel, prejudicando a possibilidade da vlida adoo de cotas raciais. Se o
homem, porm, no uso da sua infinita capacidade, encontrar caminho justo e objetivo
que determine quem pode ser beneficiado pelo critrio de raa, as cotas raciais sero
to vlidas quanto qualquer outra manifestao de aes afirmativas.
Concludo o tema proposto, em linhas finais cabe a considerao de que a nobreza de se pensar, debater e escrever sobre direito e justia reside na difcil tarefa de
despir-se de preconceitos e vaidades em prol do outro, assumindo-se efetivamente uma
postura fraterna diante da vida.

Rev. SJRJ, Rio de Janeiro, v. 18, n. 31, p. 165-190, ago. 2011 p. 189

STUDY ON AFFIRMATIVE ACTIONS


ABSTRACT: The aim of this article is the historical analysis, the theoretical study and the identification of the practical consequences of affirmative actions. During the elaboration, theoretical
works, Brazilian and foreign legislation, and jurisprudence were the main sources used. Then, it
was possible to establish accurately, but not exhaustively, its historical origins; the theoretical evolution; and the examination of its applicability under the constitutional principles, the democratic
ideals and the human rights internationally recognized; considering the pragmatism which cannot
be disregarded.
KEYWORDS: Constitutional Law. Civil Law. Affirmative actions.

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