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Traduo de: RESTA, Eligio. Diritto vivente. Bari: Laterza, 2008.

Introduo
Reabre alguma paixo quente a frmula direito vivente; indica que h uma vida
do direito a distanciar o olhar de sua frieza notarial. Vivente tambm vital, animado,
dir-se-ia na filosofia antiga, muito antes que Nietzsche falasse dos espritos vitais.
Frmula empenhativa essa do direito vivente, j que rica de sentido por si mesma e,
sobretudo, graas longa histria que lhe envolve; uma histria frequentemente
esquecida no uso cotidiano, pronto a reduz-la a frases de estilo, com as quais se indica,
vez por outra, o sujeito vencedor (a jurisprudncia, o jurista, o juiz, com menos
frequncia o legislador). Frmula que requer bastante empenho j que representa por si
prpria um complexo de acontecimentos em que se refere s coisas do direito, mas que
tambm pode se referir contemporaneamente ao prprio direito. Como toda frmula
empenhativa, exige que seja levada a srio e no abandonada aos mais variados e fteis
significados que em regra, como se bem sabe, so de usos fceis.
Ento, esse livro parte desta frmula e prope alguns questionamentos em torno
dela. Para faz-lo, deve-se escavar em torno da linguagem jurdica e do sentido sugerido
pela singular relao entre vida e direito, na dupla verso da vida no direito e da vida do
direito, e das suas complicadas intersees. Tal linguagem, atravs das palavras do
jurista, leva-nos a sempre cruzar a dimenso da vida. J foram cunhadas frmulas de
moda, como bio-direito, bio-poltica (at bio-coisas) e nas frias palavras do legislador se
fez ingressar, progressivamente, a linguagem quente da vida. Fala-se em dano
biolgico, em dano existencial, em dano vida das relaes, em dignidade da vida, em
living will (testamento biolgico), em integridade do corpo, e nas grandes Cartas e
Constituies irromperam, j h tempo, dimenses nem sempre imateriais da vida como a
felicidade, a vida das futuras geraes, a fraternidade. Exatamente sobre o tema da
fraternidade procurei refletir no trabalho precedente (Resta 2007a) escavando sua
dimenso que , naturalmente, bio-poltica, e talvez seja antes de qualquer outra. E
trabalhando sobre a desmedida da fraternidade que emergem em toda sua evidncia os
aspectos compartilhados da vida, mas tambm, impreterivelmente, os seus paradoxos.

quela reflexo se vinculam estas pginas que, a partir do insuprimvel excesso


da vida em respeito a todas as formas, seguem os traos da difcil incorporao da vida
no direito. Antes que a vida se tornasse o campo visvel da regulao jurdica, o prprio
direito havia por si mesmo elaborado o paradigma do vivente. A cultura jurdica at
cunhou a sua frmula, que aquela do direito vivente, que hoje vem sendo utilizada com
at uma certa desenvoltura que com frequncia trai seu sentido. Re-encontramos seus
rastros na tradio grega, em que o nomos mpsychos e o dkaion mpsychon falam de
uma singular interseo entre corpo e alma. Ao longo deste processo, que
paradoxalmente fala de incorporao da alma, encontram-se todos os grandes temas da
poltica e do direito, da soberania e da norma, que variam no tempo sempre repropondo a
questo central da vida da cidade. Seja quando se trata de governo da lei ou de governo
dos homens, ou que a medida seja o nomos ou a deciso, depende da nfase que a cultura
jurdico-poltica desejou, de tempos em tempos, sublinhar, no sem alguma traio. No
se trata alis de um processo metafrico, nem de mera iconografia: porventura se poderia
tratar do que Blumenberg chamou de metfora viva que, no por acaso, vive e se
anima na linguagem. Essa linguagem, com a sua gramtica, o lugar do direito. E tal
conscincia remonta no tempo, como recorda a conhecida passagem platnica em Crtilo
(388 e-389a): E legislador te parece todo homem, ou aquele que tem a arte? [...] No de
todo homem [...] dar nomes mas daquele que criador [...] E este, ao que parece, o
legislador [...] O mais raro a ser encontrado entre os homens.
A lei a atividade do dar nomes s coisas e sempre platnica a afirmao
segundo a qual devem ser grandes homens aqueles que por primeiro deram nomes s
coisas. O corao secreto do direito vive, portanto, a, na linguagem, onde as palavras
so traos de histrias mais complexas; e isto vale para todo saber jurdico em que, a
partir do legislador, muitos outros atores se apresentam em cena.
Sabe-se desde sempre que o direito aquele saber que, mais que qualquer outro,
faz coisas com as palavras; desde sempre, porque, muito antes da afirmao moderna,
esta singular gramtica que hoje definiremos performativa foi descrita pela grande
tradio filosfica. Antes da metafsica fantstica de Giambattista Vico, o pensamento
platnico havia desvelado seu sentido originrio.

Voltamos, assim, gramtica, quase seguindo a exortao de Nietzsche que


convidava os filsofos a subirem nos navios (Auf die Schiffen, ihr Philosophen!) a fim
de iniciarem a viagem argonutica que no se pode fazer em nenhum outro lugar seno na
linguagem.
A linguagem utilizada portanto aquela da vida, com que o direito descreve a si
mesmo, e no de hoje. O que seja o corpo e o que representa a alma do direito o
problema que se ps todo saber jurdico, e as vrias respostas oferecidas so
significativas por si prprias do modo pelo qual a vida foi lida no direito. Jogo duplo,
mecanismo que se replica como nos grficos de Escher, entre a vida e o direito: de
dispositivo de autodescrio se torna instrumento de regulao. De produto da vida o
direito se torna o regulador da prpria vida: s vezes com timidez, outras vezes com certo
delrio de onipotncia, terminando por se confundir com a tcnica, outras vezes se
subtraindo silenciosamente s suas tarefas, sem saber que, antes ou depois, a histria
estar pronta descobri-la. E na existncia cotidiana que a trama se torna visvel, quando
o direito se v na obrigao de decidir sobre questes da vida sempre novas e sempre
iguais, quando, como se sabe, reivindica-se uma vida ou, ao contrrio, hipotetiza-se o
direito a no nascer; tudo isso, dizia-se, constitui j uma semntica influente na qual
aquilo que se fala muito mais que aquilo que se diz.
A reconstruo aqui sugerida opera em torno a um ideal lxico com o qual o
direito vivente se apresenta; tal lxico individua palavras influentes com as quais o debate
sobre vida e direito, ainda hoje, vai se desatando: vida, corpo, tcnica, arquivo, verdade,
processo e tempo. Cada uma, obviamente, incorpora um enorme campo semntico, o qual
buscamos no reduzir tanto: difcil, sabe-se, descrever uma vida estando-se dentro dela,
e isso vale para todo observador como tambm para o prprio direito.
Este livro, enfim, que, mesmo por conta de alguns especficos aspectos, fala da
vida, dedicado a quem comigo compartilhou intensamente uma vida, entre ns, feliz.
Dezembro 2007.

1.
Vida
Quando a frmula direito vivente aparece na cultura jurdica europeia do incio
do sculo passado, ela j contava com uma longa histria. Funda suas razes naquelas
reflexes sobre o tico-poltico sugeridas pelo grande pensamento filosfico grego. A
ideia da soberania da lei tinha, desde seus exrdios, tecido um slido fio para com a
dimenso da vida, no duplo sentido de a visualizar representando-a e sendo, para si
mesma, vida.
Jogo singular aquele do direito e da vida: feito de aproximaes e
distanciamentos, de representaes e condensaes, de referncias puras e de
incorporaes. Mesmo isto, veremos, um dos termos que aquela filosofia comear a
pr em prtica desde suas origens. A ideia do nomos basilus se apresenta como nomos,
antes que basilus, dotado de alma (mpsychos), capaz de agir, de ter vida: apenas por
paradoxo, portanto, que a ideia da alma aparece com o mecanismo da incorporao; mas
isto se refere, como veremos, as sutis pregas da dinmica dos corpos. As pginas que
seguem constituem uma tentativa de releitura da frmula direito vivente. H de fato
muitos estratos de sentidos que emergem quando a olhamos mais de perto. Creio que se
trate de uma sonda poderosa e eficaz para visualizar o que ocorre dentro de nossos
sistemas jurdicos, contanto que dela no se faa uso meramente evocativo. Traarei
algumas linhas de leitura do direito vivente me interrogando sobre o que seja vivente
no direito vivente, sugerindo repercorrer alguns percursos, breves e obviamente
incompletos, do lxico que lhe acompanha.
1. A vida do direito
Com eficcia diferida, a frmula direito vivente comeou a despertar um certo
interesse. Foi preciso mais de uma dcada para que se voltasse a falar dela, talvez devido
ao fato de se ter esperado a consumao do debate, verdadeiro, mas datado, entre
formalista e antiformalistas: debate verdadeiro mas no o nico. Trata-se de uma das
tantas discusses cultivadas pela cultura jurdica com obstinado furor, operando em torno

s numerosas dicotomias com as quais se apresentava o direito. E sabido que as


dicotomias em regra perpassaram as questes cientficas simplificando em disposies
binrias uma enorme complexidade analtica.
O direito no apenas no ficou imune, como deu sua significativa contribuio
aos esquemas hermenuticos binrios; pense-se na contraposio entre direito natural e
direito positivo, jusnaturalismo e positivismo, direito e justia, lei e interpretao,
imperativismo e direito livre, direito legislativo e jurisprudencial, criao e descoberta da
norma, fato e valor. Cedo ou tarde, alis, seria preciso redigir um elenco acurado das
estruturas dicotmicas que repousam sob a superfcie dos debates para se compreender
alguns aspectos significativos da linguagem jurdica.
O que se suspeita que, por trs do aparente trabalho hermenutico, a forma
dicotmica opere atravs dos conhecidos processos de identidade e diferena que nas
prticas sociais caracterizam a vida dos sistemas. Mas se trata apenas de uma hiptese
ali atirada, sugerida por tais discusses, e que dever ser retomada com outros e diversos
aprofundamentos.
Superado, agora, o debate entre formalistas e anti-formalistas, que marcou a
semntica influente da cultura jurdica na primeira metade do sculo passado, o direito
vivente voltou a ser uma categoria presente e significativa. Talvez o sucesso possa ser
imputado formulao quente de seu lxico. A vida do direito vivente nos aproxima a
um corpo atravessado mais por paixes quentes fechadas no interior de continentes
frios. A linguagem, ademais, nunca por acaso, e o uso da expresso corpo do direito
denso de significados que foram sempre repropostos desde a experincia do mundo
antigo, onde a grande codificao se encerrava em um corpus iuris.
Quem quisesse investigar o jogo metafrico do corpo deveria recomear das
pginas conhecidas de Vico em Scienza nuova, oportunamente retomadas pelo belo livro
de Alan Hyde, Bodies of Law (1997, p. 3). O corpo vivente do direito apresenta imagens
metafricas linguisticamente mais atraentes que a sua reduo metonmica, na qual o
corpo to-somente continente. Assim ao menos se compreende o aspecto formalstico,
que leva s ltimas consequncias o desvio positivista instaurado na modernidade.
Paradoxalmente, poder-se-ia acrescentar, o direito vivente se aproxima mais da ideia de
corpus, que a experincia das grandes codificaes antigas considerava sim continente,

mas animado pelas tantas foras da tradio, que no ao corpo do direito positivo que a
tradio continental moderna consignou aos seus ordenamentos.
O sucesso da frmula decorre, portanto, pelo tempo em que se props, na reao
ao formalismo de um lado e ao imperativismo re-emergente, de outro. Mas isso no
explica ainda o sucesso atual, que deve ser investigado no lugar e no tempo em que a
semntica se libertou da dicotomia formalismo/antiformalismo. Tem razo Paolo Grossi,
de fato, quando acentua a silenciosa transformao que conduziu a passagem do primado
da lei ao primado da prxis (Grossi 2006), alargando o horizonte restrito do direito
produzido exclusivamente pelo Estado. O direito vivente, que olha a vida da norma no
tempo e no espao, o resultado de uma srie de processos graas aos quais se passa da
mera exegese hermenutica do texto, em que interpretao e aplicao tm papel
determinante. Em tais processos contam muitos fatores, que vo desde a idia de
Constituio material organizao concreta das categorias profissionais, cultura
jurdica, s transformaes externas (exgenas) que os sistemas sociais e econmicos
impoem. Todos contribuem para desmantelar o modelo imperativista e para fornecer uma
dimenso aplicativa muito forte. A prxis ento termo mais prximo tradio da
filosofia da prxis, que tambm, como se sabe, um projeto hermenutico.
Sobre isso buscaremos desenvolver algumas hipteses.
2. Dikaion mpsychon
Antes que se identificasse definitivamente dkaion com ius, a tradio aristotlica
falava de uma idia de justo, confiada s leis, como mpsychon (Etica nicomachea, 1132,
20). A psych do direito compreendida literalmente como alma (de um corpo) e
anima, de Plato a Sneca, indicar aquele mundo que vive com autonomia em relao
sua determinao material e contingente. Pode-se pens-la como algo que conserva
uma dimenso de universalismo, contra a contingncia de um corpo, com todas as
composies e lapidaes diversas que universalismo e particularismo podem nos sugerir.
Ser, por exemplo, a tradio epicrea a formular a ideia de incorporao da alma sob
aquela nova e inusitada veste de um duplo cdigo, de uma co-presena: a conhecida lrica
de Adriano nos fala de uma animula que hospes comesque corporis. A alma que

hspede e, ao mesmo tempo, companheira do corpo, contida no corpo, externa e interna a


ponto de ser sua companheira, antecipa toda a grande tradio moderna do body/mind
problem que, como se sabe, cadenciou todas as fases da subjetividade moderna e que hoje
serve de pano de fundo aos grandes temas da biotica.
Podemos assim afirmar que a tradio aristotlica elaborou a ideia da lei soberana
aps uma longa e poderosa reflexo, articulada atravs de uma complexa e rica poca do
pensamento filosfico que, no por acaso, colocou no centro de sua reflexo os temas do
nomos, da soberania e da polis. Isto demonstra o carter relevante da semntica que em
torno da lei e sua vida se foi condensando. Alis, esta mesma semntica mereceria ser
sublinhada mais profundamente, pois, como indicado por valiosos estudos filolgicos, ter
colocado a lei dentro do esquema psych e soma, alma e corpo, permitiu a negao do
direito e da justia na dimenso do vivente.
Nasce ento uma consequncia de significado considervel: no ponto de contato
da nova relao criada entre lei e soberania, instaura-se uma dimenso da vida que
torna o discurso jurdico exatamente sensvel e consistente. Trata-se de algo mais que
uma curva metafrica, a qual Vico mais tarde tomar e elaborar; aproxima-se sim a uma
ideia da vida coletiva que oscila entre polos os quais podemos definir como cmplices e
rivais. Por um lado, os homens com seu multiversum, o relativismo das opinies, sua
exposio ao tempo e s necessidades; por outro a perenidade de um logos que a tudo
aquilo se ope, toma como modelo, mas est tambm pronto a se tornar elemento de uma
dialtica. Os nomes do logos mudaro, tornar-se-o por vezes natureza, lei no escrita,
recta ratio, mas estaro sempre ali a reforar uma disputa que afirmar simultaneamente
cumplicidade e rivalidade. Que tudo isso j tivesse a conscincia filosfica fora
demonstrado pelo pensamento de Herclito, o qual afirmava o carter de disputa (erin)
da justia (dike), disputa pronta a se transfigurar em plemos: mchesthai chre ton demon
hypr tou nomou okos hypr teicheos, preciso combater pelos nomoi como pelos
muros da cidade (fr. 44 D.-K). H naturalmente muito mais que a moderna luta pelo
direito, assim como h muito mais vida de quanto no h na expresso recente do
direito vivente. A vida do direito restava confiada a uma incorporao que,
concretamente, no podia renunciar nem pretenso de imortalidade da alma, nem
mortalidade do corpo (caducidade?, como em Freud), mas que, no mesmo instante,

dava o sentido de uma portentosa arte combinatria. E no lxico platnico a dupla


mortal/imortal capaz de abranger todas as dimenses que a semntica histrica pde
sugerir, atravs de todas as dicotomias do pensamento jurdico-poltico.
Quando a justia e a lei, com suas contraposies, seus reclames, suas disputas,
so traduzidas no jogo da vida, levam internamente a ideia da tenso que a disputa
herclita foi capaz de condensar em uma frmula. O vivente da lei todo inscrito no
campo da dinmica nunca pacificada, mas nunca esquecida, de alma e corpo; podemos
lhe chamar disputa entre natureza e positividade, absoluto e contingente, imortalidade e
mortalidade, ordenamento vlido desde sempre e lei da cidade, justia dos deuses e
justia do tirano: frmulas no faltam e todas confirmaro a necessidade do mpshycos
do nomos, tambm, seno sobretudo, quando ele for pontualmente negado e trado. O
vivente, portanto, remete ao jogo da vida no qual corpo e alma sero no apenas
representaes, como tambm o discurso platnico no parece excluir, mas sim lugares
nos quais se encarna o direito com todas as suas complexidades e contradies.
Pode-se reduzir todo o direito quele corpo mortal que exclui qualquer relao
com a sua alma, como o discurso moderno por vezes parece indicar? Toda resposta
possvel, mas restituda conscientemente complexidade daquela frmula com a qual o
pensamento grego a havia entregue quando construra a alternativa e a submetera ao
infinito entretenimento, teria dito Maurice Blanchot, sobre sua decomposio e
recomposio.
O ponto de partida obviamente constitudo por uma fundamental oposio entre
a idia de soberania da lei e o carter humano dos negcios da poltica. Representando-o
se tem o modelo pindrico de um lado e o sofista de Protgora, de outro. Deste tal ponto
se inicia um longo debate o qual, tendo surgido em torno da constituio da lei da cidade,
no cessa ainda de falar sobre o tema e de se pr diante de suas interrogaes. Os dois
pontos referenciais, nas origens daquele pensamento jurdico-poltico, eram constitudos
pela idia do governo das leis por um lado e do governo dos homens por outro; ou ao
menos assim foram sintetizadas no debate moderno e atravs das mais diversas frmulas
tanto na tradio da civil law como naquela da common law. Pode-se dizer que a dupla
natureza da alma e de seu corpo (interna/externa, determinante/determinada,
cogitans/cogitata, causans/causata, etc.) inteiramente canalizada na idia de dkaion e

de ius; mas se pode ao mesmo tempo afirmar que a dupla natureza de direito e de justia
est intimamente compreendida no jogo do vivente definido por alma e corpo. A
referncia contnua de uma dupla outra, que a frmula direito vivente conserva, o
problema influente que sempre acompanhou o pensamento jurdico e forneceu, ao mesmo
tempo, a sua chave de leitura.
O tema originalmente se apresentava como a interferncia entre os dois grandes
campos semnticos que, ainda hoje, animam a questo do direito e da poltica. Esses
indicavam o nomos, por um lado, e o basilus, por outro, quando as dimenses e esferas
do direito e da poltica ainda se no tinham encaminhado para a diferenciao moderna:
no se realizando nesta forma, os traos do problema j se encontram delineados tanto na
filosofia platnica como na tragdia de Sfocles. Scrates, perseguido pelos arcontes da
cidade e Antgona, que ope os grapta nnima (as leis no escritas) aos editos de
Creonte, podem nos sugerir a relevncia do tema que ainda esta em busca de sua
definio. Era em torno deste vasto campo semntico que a filosofia fundava a sua
reflexo. Antes que a idia da repblica e das leis encontrasse forma em Plato e
Aristteles, a questo estava j colocada em sua inteireza com o debate sofstico, que
comeara a corroer e pr em discusso o carter jusnaturalista da lei e da soberania.
No escapou literatura (Gigante 1993, Ramelli 2006) que o discurso platnico,
sobretudo, pode ser interpretado como recomposio destas duas antitticas leituras que
se coagulavam em torno do debate sobre a cidade: a sofstica de Protgoras e a
jusnaturalista (ou racionalista) de Pndaro. Mas se sabe que toda frmula um pouco
simplista ou excessivamente redutiva.
Quando Protgoras, escritor de Antilogias, confia o nomos ao relativismo do
homem e o submete exclusivamente sua medida, a cidade lida como o lugar de uma
variabilidade decisional do poltico que, uma vez dentro da cena pblica, continuar a se
colocar como uma possvel alternativa da dimenso do direito e da poltica. Subtrado da
pureza (o termo voltar) de sua autonomia, o nomos se reduz escolha inteiramente
contingente na qual, como notrio, o homem a medida de todas as coisas, das coisas
que so enquanto so e das coisas que no so enquanto no so (80 A 1 D.-K). No
testemunho de Sexto Emprico (Adversus mathematicos, VII, 60) Protgoras pertence de
fato fileira de filsofos que eliminam o critrio quanto veracidade do juzo e

anunciam a verdade relativstica de toda opinio. Retornar sob tantas formas, a comear
pelo argumento de Trasmaco na Repblica platnica, e evidente que, daquele momento
em diante, constituir, mesmo que polemicamente, um ponto de vista influente no debate
filosfico.
O modelo introduzido pela sofstica obviamente um sensor poderoso da
passagem que se coloca na cidade, mas que logo se emancipa da vida contingente da sua
poca para se tornar um dos polos da discusso que o tico-poltico no deixar mais de
alimentar; ainda hoje. A dissipao conexa ao relativismo pelo qual o homem a medida
de todas as coisas insere o nomos na ideia da contingncia, da instabilidade, da fora que
re-encontraremos nas mais diversas expresses, dali em diante.
Deveria ser um nervo descoberto no panorama pblico da cidade e de sua reflexo
filosfica, na medida em que, contra esta eroso sofstica da universalidade da lei, reemerge e encontra nova linfa o modelo pindrico que, em sentido contrrio, fundara toda
a idia de soberania no nomos. O nomos ho panton basilus (fr. 169 Snell) subtrai a lei da
disponibilidade do homem e a restitui ao universalismo que indica o primado e a
soberania das coisas mortais e imortais. Subtrai a lei do tempo e da contingncia,
atribuindo a ela o sentido de medida universal; diversamente, e em sentido
diametralmente oposto a Protgoras que, Sugli dei (80 B 4 D.-K), havia afirmado a
impredicabilidade dos deuses, dos quais se no pode dizer nem que sejam nem que no
sejam. A retomada da soberania pindrica da lei se reconectava leitura de Herclito, que
fazia descender os nomoi diretamente da nica lei divina.
Daquela poca em diante, podemos dizer, foi assinalado um caminho aberto entre
a lei e os homens, no qual a disputa sobre a soberania marcar aspiraes, modos de ser,
descries e prescries; o jogo de opostos entre a soberania da lei e a medida humana
no apenas no se exaurir jamais, mas em certos aspectos se constituir como um
mecanismo fundado sobre a cumplicidade rival na qual os dois termos estaro em
contnua relao. Seu antagonismo ser tambm o sinal de uma cumplicidade, de uma codiviso que far uma depender da outra: o alllois, o um do outro da justia e da
injustia presente no Dito de Anaximandro, um de seus traos visveis.
Portanto, o ponto de partida reside exatamente em tal contraposio cmplice;
sobre esta dimenso que se exercitar a tentativa, ali fundada e jamais eliminada (ainda se

frequentemente excluda), que a filosofia platnica em primeiro lugar, e a aristotlica


depois, daro vida. Reconectar, tornar compatveis os pontos de vista da soberania do
nomos e da medida do arbtrio humano ser tarefa da grande reflexo que vem a seguir.
Se no se limita a uma Wirkungsgeschichte e se olha tentativa da semntica histrica de
compreender e tornar compatveis aquelas oposies, o olhar sobre direito e sobre a
poltica se enriquece em possibilidades. O ponto significativo que emerge de uma
reconstruo como esta que a tentativa de compor a abertura se orienta rumo proposta
do nomos mpsychos, daquela forma particular de incorporao da lei e de seus
contedos humanos, do universalismo e do particularismo, da veritas e da auctoritas (os
nomes no faltam), que a veste com a qual se apresentou o direito vivente.
3. Soberania da lei
Que o discurso platnico tivesse em conta o problema posto pela eroso sofstica
do nomos visivelmente sabido. Os argumentos filolgicos so eloquentes e os reclamos
diretos tanto ao modelo de Protgoras quanto ao de Pndaro so insistentes e pontuais. De
resto, Plato muito insiste na raiz do nous (mente, intelecto, razo) presente no nomos e
todo o modelo de governo da cidade inspirado no primado da lei sobre os juzes. A
prescrio, e no simplesmente a descrio, sofstica, o veculo da corrupo e
decadncia da cidade, enquanto os bens que os deuses concedem podem ser
assegurados apenas onde a lei goza de indiscutvel primado sobre os homens. A tentativa
de vnculo entre a filosofia e o governo da cidade o aspecto at mais bvio em relao
aos temas, complexos, que na reflexo platnica insistem no sentido da lei, mesmo na
ausncia daqueles deuses que abandonam a cidade, como pontualmente se recorda em
Minosse.
Os temas se estendem por toda a sua obra e se condensam sobretudo em dois
pontos: a condenao de Scrates e o discurso sobre a alma. Para que, de fato, a justia
triunfe, preciso acertar a injustia dos regentes; a recusa, como veremos, do carcter
caritativo da justia e o desprezo pelos argumentos retricos da sofstica, assim como
pela dimenso estratgica dos discursos, sero o veculo daquela reafirmao da
justia socrtica. Para que a justia da cidade viva, preciso que Scrates sofra a

injustia da condenao: Anito e Meleto podero mat-lo, mas no podero lhe fazer mal.
No fugindo ou usando argumentos compadecidos que se pode afirmar a justia; ao
contrrio, tudo isso teria justificado a condenao. Apenas aceitando a pena poder-se-ia
mostrar seu arbtrio, mesmo porque princpio moral aquele pelo qual prefervel sofrer
um erro ao invs de perpetu-lo. Assim se pode imputar aos homens e o tema de
Protgoras e ser aquele de Trasmaco em Repubblica a injustia, exatamente com o
fim de poder reforar o primado do nomos basilus. E alis o nico meio permitido.
O uso do conceito de phrmakon, mximo lugar da ambivalncia (Resta 2007b),
condensa todo o sentido da lei platnica: veneno e antdoto, injustia e justia, vtima e
carrasco, e, sobretudo, corpo e alma.
Repousa exatamente neste ponto a outra dimenso importante do discurso
platnico; relacionado ao sentido daquela physis que apenas a alma pode reproduzir
quando se encarna em um corpo. O jogo da morte do corpo e da sobrevivncia da alma,
ou da opinio do poder contra a epistme da razo, da deciso contra o nomos, dos
homens contra a lei, representa esta dialtica presente em tantos momentos da reflexo
platnica. A razo explicada na conhecida passagem de Fedro (246 c-d) em que se diz
que todo corpo, cujo movimento seja provocado de fora, inanimado, mas todo corpo
que recebe o movimento de dentro, por si mesmo, animado [...] Esta estrutura composta
da alma e do corpo foi chamada ser vivente e, ento, definida mortal [...] Por sua vez, a
definio de imortal no dada por qualquer argumento racional, mas ns nos
predefinimos o deus, sem o ter visto nem compreendido plenamente, como animais
imortais, que tm alma e corpo, eternamente conexos em uma nica natureza.
Que se trate de um argumento no racional no escapou acurada anlise de
gnes Heller (1990), que reconstruiu o singular paradoxo da retido pela qual o
argumento de Scrates fidesta, enquanto o de Giobbe racional. Mas aqui pouco
importa, pois o problema platnico o de manter juntos, no separados, alma e corpo; e
apenas tal unio, na perspectiva platnica, pode fundar poltica e justia. De resto, a lei
aquele phrmakon que, dizia-se, condensando todas as ambivalncias, conserva sempre e
incorpora naturezas cmplices e rivais: mortal e imortal, racional e irracional, justo e
injusto. Que se possa a retomar Anaximandro mais que uma hiptese, mesmo se em
formas e conceitos substancialmente diversos.

Portanto, um corpo separado de sua physis (alma), uma lei da sua razo, uma
polis de seu nomos, sero destinados a condenar Scrates: o seu, como se sabe, o
processo razo. A possibilidade de que os homens governem sem se entregarem ao
primado da lei, que tudo seja deciso contingente e particularstica, que a justia seja
injusta de um lado e caridosa de outro, so possibilidades contempladas e sabiamente
reconhecidas no discurso platnico; poder-se-ia dizer descritivamente reforadas.
Prescritivamente, uma cidade e os seus soberanos devero se enderear a outros
caminhos a fim de que se afirme aquela que ser chamada, de Aristteles em diante, recta
ratio.
A concluir este discurso ser a filosofia de ambiente platnico, a qual articular o
discurso da lei e da soberania exatamente a partir dos pressupostos daquela reflexo
(Ramelli 2006, p. 54). Se lei e justia querem sobreviver aos particularismos devero se
incorporar nas formas seculares (mortais) do poder e lhes governar. Em termos
modernos, diramos se tratar de um direito natural contra e anterior a um direito positivo,
mas se sabe como toda frmula imprpria e inadequada. No mais, filosofia e,
sobretudo, pensamento trgico haviam demonstrado a gnese a decomposio do carter
unitrio do nomos e da sua dike. Figuras trgicas como Orestes em squilo e Antgona
em Sfocles de maneira mais incisiva haviam narrado o nascimento da justia como
metamorfose da vingana divina e a existncia de diferentes, e tragicamente consistentes,
dimenses do nomos (escrito e no escrito, da polis e do oikos, do governante e dos
governados, da inimizade e da amizade, do direito paterno e do direito fraterno). Tais
dimenses no coincidem mas recompreendem a contraposio entre homens e leis, entre
a medida de Protgoras e a de Pndaro. Pode-se ento avanar a hiptese que, em
relao decisiva inconciliabilidade que mostravam lei e justia, a teoria do direito e a
teoria da poltica desenvolvem e sugerem o modelo do direito vivente.
A primeira vez que aparece a frmula nomos mpsychos portanto obra de um
filsofo tarantino, Archytas, seguramente amigo de Plato e inspirado em sua teoria. Em
Per nomou kai dikaios`ynes, cerca de 340 a. C., o conceito de direito vivente sintetiza o
sentido platnico da relao entre corpo e alma, e opera esta reconciliao entre homens,
soberania e lei atravs da empsychin, a incorporao. Mesmo Archytas, estudioso e
escritor de msica e matemtica, tendo vivido em ambiente pitagrico narra-se no

fragmento , estabelece um paralelo simbolicamente relevante: a lei est para a alma e a


vida (psych kai bios) como a msica est para o ouvido e para a voz; como de fato a lei
educa a alma e organiza a vida de maneira unitria, assim a msica torna o ouvido esperto
e a voz harmoniosa. E digo que toda comunidade (koinona) depende de quem comanda e
de quem obedece e em terceiro lugar das leis. Dentre as leis, de fato, aquela vivente
(mpsychos) soberana, a lei inanimada (psychos) a norma escrita. Recordar-se- da
polmica platnica em Fedro, e no apenas, na qual se diz que a escritura, como a
pintura, muda e caso se a interrogue, ela permanecer em silncio: e, acrescenta-se, ela
sempre necessita do pai porque no dotada, enquanto corpo (soma), de ao
autnoma.
Assim, prossegue Archytas, entre todas as coisas o primado cabe lei: restando
fiis a ela se tem um soberano que governa segundo a legalidade, um chefe justo
(aklouthos) e um sdito livre (elutheros), fatores que tornam feliz a comunidade
poltica. Se ao contrrio se a transgride, vai-se ao encontro do arbtrio do soberano, da
escravido dos cidados e da inteira infelicidade da comunidade. Comanda de fato a
parte da alma dotada do logos [outra razo platnica], enquanto destinada a obedecer est
aquela irracional, e ambas tm vigor sobre as paixes.
A alternativa posta por Archytas aquela entre mpsychos e psychos do nomos.
Introduzida no debate terico-poltico, esta alternativa, ou melhor, esta dialtica, se
tornar a semntica influente capaz de dirigir inteiramente a reflexo seguinte, que se
desdobrar sobre os elementos fundamentais da experincia jurdico-poltica. Qui se
encontre declinaes diversas da fromula, mas seguir a guiar a rota do pensamento
sobre o direito. Portanto, o direito ser vivente ou retornar ao relativismo do poder e
dos egosmos, o que o moderno dever levar a srio mesmo quando escolher outros
caminhos, ou quando a este retornar em todos os momentos em que os tempos se
fizerem inquietos, como lembrava Carl Schmitt ou como, em maneira completamente
diversa, sugerir Gustav Radbruch.
Atinge a modernidade (ainda que o termo no seja adequado) uma idia de
direito vivente na tradio antiga, no apenas porque justo um uso redutivo e retrico da
frmula, mas tambm porque capaz de sintetizar todo o universo do debate jurdicopoltico, voltando s categorias fundamentais da vida, do bios, atravs da incessante

relao entre alma e corpo que antecipa todo bio-direito e bio-poltica. Neste sentido
Archytas, sempre na mesma obra, recorda a necessidade de que a lei, em sua encarnao
positiva, seja capaz de reproduzir (mimemenos) as leis escritas vlidas desde sempre; ali
parece encontrar compatibilidade o dilema trgico, a in-de-cidibilidade, entre Antgonas e
Creonte, entre as leis escritas e as leis no escritas. Ou a vida da lei conjugar polis e
oikos, cidade e governados, direito paterno e direito fraterno, ou estar destinada a se
separar da physis que guarda a psych e a razo, produzindo arbtrio, submisso e a
infelicidade da cidade. No por acaso que na lei se comece a conjugar o jogo da
eudaimona (felicidade) que se tornar preocupao estoica e epicrea;

na deriva

moderna se tornar possibilidade de uma vida pblica, pressuposto de uma democracia


poltica sem a qual ningum poder, nem mesmo de longe, buscar a prpria felicidade.
Seu nascimento, nas origens da razo jurdica ocidental, narrada pelo sentido do
vivente do direito. Assim Archytas refora o sentido do nomos: preciso que a lei seja
adequada natureza, forte em relao aos fatos e til comunidade poltica; se no fosse
assim no haveria lei ou no seria perfeita. E adequada natureza quando reflete o
princpio de justia natural (physion dkaion) que atribui a cada um segundo os seus
mritos. A lei assim forte se garante harmonia entre aqueles que com ela governam.
Poder-se-ia traduzi-la como distributive justice, que distribui segundo o mrito e
no o particularismo (hoje no seria ruim o lembrar) e como justa diviso dos poderes, no
sentido pelo qual Montesquieu e a Constituio francesa lembravam que um Estado que
no respeite os direitos fundamentais e no conhea divises dos poderes no tem
Constituio. Isto vlido sobretudo caso se pense no nome grego de Constituio, que
s`yntagma (ordem de um discurso) capaz de produzir taxis ton archn (ordenamento dos
poderes). Assim, acresce Archytas, as leis divinas no escritas (nomoi ton then
graphoi) so e devem ser patres kai heghemnes (genitoras e guias) das leis escritas: a
sujeio da lei positiva lei natural compreendida, platonicamente (Senonfonte,
Memorabili, IV, 4), como subordinao do particular do comando ao carter
universal das normas vlidas em todo lugar e para as mesmas coisas. objeo de
Ippia se no foram os homens a fixarem tais leis, Scrates responde que isto teria sido
impossvel: haveriam de ter se reunido todos em uma boul em toda parte do mundo e
teriam que ter falado a mesma lngua. Foram os deuses, portanto, que estabeleceram estas

leis universais, conclui, sendo universalmente vigente a norma que impe a sua
venerao. Assim, quando os deuses abandonam a cidade, o problema do universal
permanece e dever se colocar como aposta da empsychin do nomos a partir mesmo
da dissipao da soberania, se e quando, graas s leis, poder e razo encontraro
equilbrio. Que o problema de Archytas seja aquele, modernssimo, da vida pblica,
ulteriormente confirmado pela pontual indicao segundo a qual a lei serve
comunidade poltica [...] se no est voltada ao prprio proveito, mas ao de todos, sendo
a verdadeira soberania aquela das leis que se incorporam e do vida (com aquela parte
de ns que imortal, diz Plato, em Leggi 714 a) como a harmonia na msica.
4. Corpos semoventes
O direito vivente no abandonar to facilmente a dupla dimenso da alma e do
corpo; e nos falar tanto da incorporao como da necessidade de uma poltica na qual a
soberania da lei seja genitora e guia da vida coletiva. Motivo profundo, este, que no
pode ser reduzido a virtudes individuais; o que pe em jogo, nas palavras de Archytas, a
eudaimona da cidade, e se sabe que no pouco. Aqui o vnculo estabelecido
diretamente conexo ideia da vida, tanto da cidade quanto da prpria lei, dentro de um
parcial significado no qual o vivente assinala os limites possveis de uma koikona. A
insistncia com a qual nos textos se apresenta o conceito de comunidade um trao
eloquente do problema ento sugerido por direito e poltica, e que continuaro a indicar
como tema relevante depois, no moderno, at hoje, difcil presente. Trata-se de uma
perspectiva diversa e mais rica que aquela que podia emergir apenas dos debates
histricos sobre a democracia de Pricles: nomos mpsychos no somente compreende,
mas supera e ultrapassa, em sua complexidade, a importante dimenso da persuaso e do
consenso que na cidade de Pricles invocada (Banfi 2003). Quando Xenofonte
(Memorabili, I, 2, 40-47) narra o dilogo entre Pricles e Alcebades, no deixa de
evidenciar que a lei sem consenso e sem persuaso tirnica. Uma lei similar violncia
e tirania. Apenas a persuaso conduz democracia: frmula compartilhvel se, dali em
diante, toda democracia estabelecer sua diferena para com a tirania desta maneira. No

mais, a teoria do poder imaginada por Hannah Arendt costruda explicitamente sobre
esta distino.
Embora importante a categoria que vincula lei, soberania e consenso, ainda
muito pouco no trato de uma psych que anime a vida coletiva atravs de sua
incorporao na comunidade poltica. A persuaso apenas causa, enquanto no modelo
platnico efeito de um logos: nomos e nous, lei e logos tm uma identidade muito mais
forte, capaz de relegar o consenso a condio necessria, mas no suficiente, da
felicidade da comunidade poltica.
A vida do nomos mpsychos, que mantm unidas e vivifica lei e soberania, no
mais abandonar da em diante o discurso do universo normativo. E, quando assistir
separao das dimenses vitais, ser o prprio universo jurdico-poltico a se colocar o
problema de sua abstrao, sobre o qual se concentraro as crticas pontuais de Marx e
Nietzsche. Mas devemos aguardar que se consume o longo processo que do artificium
moderno conduz ao que Weber primeiro e Wittgenstein depois definiro como a deriva
formal do direito. Esta ser muito mais que caracterstica contingente: ser tipicamente
construtiva (typisch aufbauend). Estado abstrato, direito abstrato, sujeito abstrato sero
em Nietzsche, mais que em Marx, onde tudo posto em termos de generalizao do
domnio, o xito inevitvel da perda da epicidade, na qual a impossibilidade de narrar a
prpria histria a condenao erranza vorrace (raiz errante) e ao mesmo tempo a
despedida da vida (literalmente, do corpo). Alma sem corpo, poderamos dizer, a
representao final daquele processo que nascia a partir do sentido grego de animao da
lei.
Tal deriva no recente, e datvel apenas em seus aspectos iconogrficos, os
quais as diversas semnticas jurdico-polticas fazem emergir em seus salientes
caracteres. O moderno, vinculado antropologia negativa das paixes e antecipado por
Drer em suas representaes da cidade que j incorporam apenas a inimizade interna e a
guerra (a statis), falar mais uma vez da mpsychon, insistir mais uma vez no
entrelaamento indissolvel entre corpo e alma, mas ser obrigado a mudar
profundamente o sentido da corporeidade. A teoria hobbesiana, nas origens do direito e
da poltica modernos, no por acaso representar a sua imagem mais visvel.

O incipit da Introduo ao Leviathan (1651) que segue Carta dedicatria de 1625 de abril reclama e ao mesmo tempo distorce toda a tradio da soberania, de seu
corpo e de sua alma. Os termos permanecero platnicos, mas a semntica que os
acompanha muda radicalmente de sinal, com um efeito de continuidade descontnua que
uma profunda mudana de perspectiva pode sugerir. Toda a fundao do poltico e do
direito moderno relacionada por Hobbes, galileano por excelncia, atividade
mimtica do homem: a natureza, ou seja, a arte por meio da qual Deus fez e governa o
mundo, imitada pela arte do homem, alm de em muitas outras coisas, e tambm na
capacidade de produzir um animal artificial. A linguagem no casual e, tanto na verso
inglesa como na redao original italiana, arte traduz o velho termo grego com o qual
no pensamento filosfico se indicava a techne; atividade prometica por excelncia, que
no se emancipa do carter ambivalente e que exaltada pelo valor imitativo da natureza
e de Deus. Os mundos so criados por imitao da natureza e de Deus, por parte dos
homens de carne e osso. O Deus mortal ao mesmo tempo homem artificial criado
pela arte do homem. A arte de fato justamente enquanto tcnica , acrescenta Hobbes,
tambm impulsionada mais frente atravs da imitao do produto racional que a
maior obra da natureza: o homem, para proteger e defender, este o ponto, o que
criado pela arte, o grande Leviathan chamado de repblica ou Estado (em latim civitas).
Este no passa de homem artificial, mas dotado de estatura e fora muito superiores ao
homem natural; de um outro ponto de vista, poder-se-ia falar de uma tcnica que cria
poder, com todas as implicaes que tcnica e poder levam consigo, mas, ao menos por
enquanto, tal leitura pode permanecer ao fundo. No estranha ao pensamento
hobbesiano a complexidade da relao entre alma e corpo na definio nova de basilus:
chamar-se- soberano e inverter a rota rumo a uma natureza artificial (artificial reason,
dissera Coke), mas do empsychin conserver todo o mecanismo. A soberania encontrar
sua animao graas a um fiat, dir explicitamente, a uma criao artificial, capaz de
imitar Deus e a natureza, graas qual se consentir a um corpo poltico encontrar a sua
alma.
Sob muitos pontos de vista, o fato de que a origem do direito e da poltica
modernos se deva ao artifcio e conveno encontra na dimenso da empsychin no
apenas uma razo mas tambm uma forte acelerao. No se trata nem de um expediente

retrico, nem de uma soluo estilstica. Talvez as incurses cientficas possam ter
infludo marginalmente, mas a substncia est na re-proposio de um modelo platnico
de incorporao da soberania. O nomos, a lei, continuar a falar ao poltico tambm
quando nele se queira ver, removendo a ideia do pactum que o precede e o funda, o
carter absoluto da deciso soberana. Bem ao contrrio, a perda de antropomorfia do
soberano que o reduz a mquina, horologium, autmaton o garante ser, ao menos no de
forma pr-definida, um dos competidores em jogo. A chance maquiavlica de
conseguir a paz consiste, para a soberania, tambm na assuno de uma distncia de
segurana em respeito aos litigantes; a sua terceridade poder ser assegurada pela
distncia das paixes e, no por acaso, pelo respeito lei. Mas tudo isso pode ocorrer
apenas se o corpo for animado por uma soberania que, no obstante artificial, seja
performativamente capaz de impor e realizar a paz; com a caneta e com a espada, ou
seja, graas s leis e fora legtima.
O mecanismo hobbesiano vai alm do uso metafrico da alma; esta conserva de
fato a caracterstica que havia assumido na tradio filosfica, de lugar onde tem origem
o movimento, a ao, a transformao. O pensamento platnico continua a guiar a
reflexo moderna, talvez atravs de recepes e passagens complexas, mas
permanecendo a ideia de uma alma como ponto de referncia. O texto, por outro lado,
mais eloquente que qualquer reconstruo:
dado que a vida no passa de um movimento de membros, sendo que seu incio reside em
qualquer parte interna fundamental, por qu no poderamos afirmar que todos os robs (mquinas
semoventes por meio de molas e rodas, como um relgio) possuem uma vida artificial? O que de
fato o corao, seno uma mola, e o que so os nervos seno, da mesma forma, cintas, e as
articulaes seno, igualmente, rtulas, que levam o movimento a todo o corpo segundo o
entendimento do inventor?

Parece estar-se diante quele thauma, quela maravilha que Pirrone Alessandrino
descreve quando se encontra de frente aos autmata, mquinas semoventes, quase
dotadas de uma alma secreta capaz de produzir d`ynamis, movimento. E sabido que na
filosofia platnica o corpo dependente em seus movimentos, enquanto a alma produz
por si mesma o prprio movimento.

Portanto, o Leviathan homem artificial e deus mortal no qual, escreve Hobbes,


a soberania uma alma artificial uma vez que d vida ao corpo inteiro. A soberania
no mais a pindrica do nomos basilus, mas no tambm distante do nomos
mpsychos que vimos se definir na filosofia da cidade, na qual a questo tico-poltica se
resolvia, prescritivamente, atravs da incorporao do nomos na vida concreta dos
poderes de governo da polis. A operao hobbesiana seguramente mais titnica, mais
orientada constituio do poder e ditada, certamente, pela particular necessidade de
interromper uma histria de guerra perene: uma histria, a propsito, para se observar
do alto da montanha do diabo, dir em Behemoth. Mas o procedimento argumentativo
pelo qual se justifica o nascimento da soberania moderna no casual; no pode ser
resolvido no simples jogo do estilo narrativo.
Se de fato a soberania alma artificial, o corpo animado que a representa
constitudo pelos aparatos da justia e da administrao, que so as articulaes vitais; a
recompensa e as punies so os nervos (os quais tm a mesma funo no corpo natural;
a prospetidade e a riqueza de todos os membros singulares so a fora; a salus populi [a
segurana do povo] o seu dever; os conselheiros, que sugerem tudo o que for
necessrio saber, so a memria [como no mnemon grego]). Formas sensveis as da
soberania, que encontram vida quando a soberania leva a srio a sua estratgia. Se ela
alma destinada a se incorporar, dever viver de uma vontade e uma inteligncia, de
uma razo, como no nous platnico: a equidade e as leis so aquela razo e vontade
artificiais. E, ainda, a concrdia a sade, enquanto a rebelio doena e a guerra civil a
morte. Fisiologias e patologias do corpo no so, portanto, separveis da capacidade do
soberano de predispor, com a sua presena, antdotos. A estratgia um jogo srio.
O phrmakon volta portanto a aparecer e aquelas interpretaes que equiparavam
a lei, a violncia e a escrita retornam em toda a sua inquietante oscilao. O remdio do
mal est todo na performatividade de uma soberania artificial, animada em seu corpo
poltico; e notrio quanto a sua capacidade de ser antdoto reprope sua dimenso de
veneno, do mesmo veneno do que constitui o antdoto.
Assim o artifcio da soberania poder ser vital quando pactos e convenes
do corpo poltico a gerarem atravs do fiat, do seja feito o homem que imita a natureza,
que imita Deus.

5. Continuidades descontnuas
Nunca como no caso do direito vivente o moderno, nem sempre
conscientemente, herda do mundo grego o que parece ser um sutil liame a unir pocas
muito diversas. Questo complicada a que se apresenta aos olhos da experincia
contempornea, quando descobre que uma expresso modernssima, at da moda, no
apenas sempre existiu, mas em seu uso trai e reduz uma profundidade perdida. Problema
de semntica histrica, poder-se-ia dizer, que vive exatamente de continuidades
descontnuas, como na definio de Ernst Bloch. No fosse o fato de depois, investigando
em torno dos seus possveis sentidos, aparecer a suspeita de que aquelas categorias reemergentes de seu subsolo se refiram a uma dimenso menos episdica e contingente que
se podia pensar. A continuidade descontnua elabora quase aquele leibniziano o um e o
mesmo que podemos indicar como o problema do jogo da vida do direito, de ento e
de hoje, com as bvias e macroscpicas diferenas, mas sempre em busca de um
fundamento que se sustente nos desdobramentos de categorias como alma e corpo.
No se trata de expresso colorida ou cativante, mas de um problema de auto-observao
do direito que, por isso, equipara antigo e modernssimo, mudando sempre e sempre
permanecendo o mesmo.
Vale a pena assim considerar a advertncia de Nietzsche em Considerazioni
inattuali (II), quando se questiona onde nos sentimos em casa?: europeu [...] tu deliras
[...] No se est mais em casa em nenhum lugar a sua resposta. E continua: preciso
ento retornar aonde poderia se estar em casa onde quer que seja: e este o mundo grego
(1927, p. 176, e 1995). O desenraizamento do pensamento ocidental europeu no
economizou o direito se, em Nietzsche, o direito abstrato, o sujeito abstrato, o Estado
abstrato so o emblema do socratismo do presente que vaga faminto em busca de
razes. Raiz errante, o direito moderno artificial e convencional; ao menos assim havia
dito em La nascita della tragedia (1977, p. 152). Mas mesmo o desenraizamento nos
leva, diz Nietzsche, a voltarmos o olhar quele mundo onde tudo havia sido fundado e
onde cada um poderia se sentir em casa. Mas aquele mundo no o pensamento nico,
no monlogo prepotente e arrogante, lugar de toda oposio e de toda possibilidade

que, ainda se excluda, no poder facilmente ser eliminada. Neste sentido o um e o


mesmo, que de Leibniz a Heidegger se tornam o problema do pensar e do dizer da
Europa, ser o lugar mximo da dissipao: ser o lugar do multiversum (Cacciari 1997).
E isto relevante sobretudo para a dimenso ocidental do direito, que nos acompanha
desde o mundo grego, dissolvendo e condensando novamente todas as suas
possibilidades.
O quadro em que se insere o problema portanto desenhado todo em torno quela
expresso, mas, obviamente, a contingncia histrica mudou profundamente e, por isso,
nos impele a retornar.
Assim, quando se traduz corretamente dkaion mpsychon com direito vivente no
se fora o significado da frmula; restitui-se quela mesma frmula o seu significado
originrio, mas se refere a uma outra semntica, influente mas diferente. A vida animada
do corpo do direito vive de prticas, de sentimentos, de paixes ticas que vivificam o
texto escrito da lei. Fala sobre a origem da lei, da sabedoria (phrnesis) que uma
complexa tradio, habitada tambm por juristas, soube confiar a um texto, a palavras
capazes de evocarem normas. O que as palavras contam e contm uma vida
complexa, animada em suas combinaes de interesses e paixes, sentimentos e
estratgias, estabilidades e incertezas, riscos e calculabilidade, escolhas e destinos, como
por aventura hoje ns vemos naquele experimentum mundi que se condensa no fazer-se
constituio da Europa (De Giovanni 2002, p. 311).
As palavras da lei no falam de retrica nem enfaticamente pem em prtica
saberes. Assim eu leria o direito vivente, agindo sobre o carter daquela tradio sem
tempo que atua sobre a eternidade da tradio, que agrupa passado e futuro, que cultiva e
busca o ajuste da soberania; deo auctore, l-se no incipit da Constitutio Tanta a qual serve
como pano de fundo grande antiga compilao.
Tal leitura significa deixar de lado a ideia antropomrfica do direito vivente que
confia a vida do direito ao magistrado que a pronuncia em alta voz (lex loquens). O
direito vivente (mpsychon) no (apenas) porque animado pela voz de quem o
pronuncia, como na ideia de Montesquieu, seja este magistrado ou prncipe, mas porque
corpo de leis que vive de uma tradio no fria que guia um presente. A origem do carter
vivente deve ser buscada em outro lugar, e no no carter antropomrfico de um

magistrado

; ou melhor, trata-se de uma dimenso importante que, por exemplo, seria

buscada na narrao do trgico (o Orestea de squilo), o qual fala da gnese da justia


como emancipao da vingana divina. A expresso de Montesquieu tem uma origem
muito mais complexa e a tal complexidade deve prestar contas. A narrao de Orestea
narrao sobre a justia, mas tambm narrao da justia: histria de uma nobre
mentira na origem da dike. O Criador a deusa da razo, a qual, graas interveno de
Peith, a persuaso, convence as Frias, emissrias da vingana divina, a desistirem de
seguirem Orestes. Deixam portanto que Orestes narre suas prprias razes a dikasti, a
juzes, homens de carne e osso, os quais valoraro os argumentos e decidiro com base
naqueles juramentos que constituem os nomoi. A persuaso se valer daquela meia
verdade, ou mentira, pela qual as Frias sero finalmente acolhidas no mundo dos deuses
subterrneos como estrangeiros residentes. Trata-se da histria de uma dupla
metamorfose: a primeira, das Frias em Eumnides, as gentis portadoras de libaes, que
indica a transformao da vingana e da justia divina.
A segunda metamorfose indica a passagem do ordenamento ctnio aos tribunais,
nos quais opera a razo, atravs da nobre mentira, a restituio da justia aos homens
em relao com outros homens. A justia incorporada nos tribunais, a partir da qual ser
possvel falar do magistrado como boca da lei, necessitar porm de uma outra
metamorfose: o desejo divino enviado atravs das Frias dever se transformar no jogo
das palavras das narraes de Orestes e de seus acusadores, a que os juzes valoraro.
Os juzes diro o direito (iurisdictio) e a vingana, transformada, incorporar-se- no
veredicto (na verdade do dizer, no dizer a verdade, no dizer no lugar da verdade).
6. Em princpio
As metamorfoses descritas pela tragdia narram, atravs do mito, o nascimento da
dike que uma razo e seus deuses justificaram em sua incorporao s instituies da
cidade. Trata-se de metamorfoses porque indica um caminho a partir de ordenamentos
vlidos desde sempre, divinos, rumo a prticas humanas operadas por bouli, nos
tribunais, dikastria, arepagos. A transformao conserva muitos sentidos, entre os quais
a transformao da vingana em justia. Como toda metamorfose, indicar continuidades

descontnuas: continuar a ser si mesma mudando radicalmente. Incorporar-se em um


tribunal de homens capaz de pronunciar veredictos significa que o direito toma seu
lugar no mundo das palavras dos juzes, tornando-se laico, humano, mas continuando a
descender de velhos ordenamentos. O inquietante que a vingana deixa de ser vingana
continuando a s-lo: no por acaso que os ordenamentos modernos da fria
administrao da justia sejam lidos como a nica vingana, permitida atravs de sua
subtrao lei da rplica contnua. Os juzes assim falam e pronunciam a ltima palavra
sobre a vingana, evitando a infinitude perversa da violncia (Resta 2007b). No por
acaso as culpas de Orestes (a sua responsabilidade) so julgadas por um veredicto que
termina empatado, sendo apenas com a interveno de Atenas que se pode decidir que,
justo por isso, o culpado seja absolvido. O que mais nos conta o mito trgico seno que as
coisas das quais somos responsveis devem ser acertadas pelo jogo do perguntar e
responder? Entre responsabilidade e dilogo se instaura uma relao perene, narrada
pelo mito, que far ento oficialmente o ingresso na vida do direito sem nunca mais sair.
Conservar os traos apagados, teria dito Freud daquelas metamorfoses e falar de
novas formas atravs da perene sedimentao das velhas.
O sentido vivente das metamorfoses no escapar teoria mais atenta: pode-se
reler nesta perspectiva a reflexo de Montaigne sobre o fundamento mstico da
autoridade (Essais, III, cap. 13) e, mais tarde, com uma intensidade singular, a reflexo
de Walter Benjamin, o qual falar do carter demonicamente ambguo do direito
(Benjamin 1981, pp. 25-84).
As metamorfoses falam portanto de transformaes, mas ao mesmo tempo de
origens, de lugares de provenincia: de archi, enfim. E era assim que se apresentara o
tema da justia em um dos textos mais complexos e, ao mesmo tempo, fundantes do
pensamento grego, sob o nome de Dito, de Anaximandro.
Talvez seja em tal fragmento que a ideia de vivente encontre sua mais clara
evidncia e no por acaso que, falando da vida, refira-se questo da origem da
justia. O texto, atravs do De Physica (24, 13), de Simplcio, o qual um comentrio da
Fsica de Aristteles, pode ser tomado do seguinte modo: Princpio (arch) dos entes (ta
onta) o infinito (peiron) [...], onde de fato tm origem tm tambm o seu fim,
conforme a necessidade (kat to chren) na medida em que pagam uns aos outros o

castigo da injustia (didnai diken tes adikas) segundo a ordem do tempo (kat ten tou
chronou taxin). As coisas que vm existncia tm origem e fim no peiron infinito,
que arch, princpio e comando; da mesma maneira Aristteles definir a coincidncia
entre princpios e infinito, no diversamente da ideia dos seres animados desde
dentro de Plato.
O vivente, assim, o produto de uma separao, de um trgico destacar-se da
unidade, de uma corrupo que obriga tudo o que vem existncia a se submeter lei do
fazer justia injustia. O ponto exatamente este. Justia e injustia (adika, ausncia
de justia) se apresentam como cmplices e rivais, como na arch que principio e
comando; incorporam o sentido da existncia que, tendo vindo luz, retorna, por
necessidade, morte segundo a ordem do tempo. Vida e morte so as palavras do vivente
para Anaxmandro, e se incorporam em uma ideia de justia que obrigar a se pagar a
culpa pela injustia. Pagar pela injustia significa restituir o equivalente da culpa atravs
de um clculo contbil que leis prevero e juzes aplicaro: chamar-se- justia
comutativa, capaz de transformar culpas e danos em penas, graas ao comando da lei
(arch). A commutatio ento clculo, jogo de equivalentes entre uma culpa visvel
(phaner, que aparece) e uma pena prevista. Pode-se dizer que se refere ao mundo
fenomnico, o qual aparece e visvel e que por isso um juiz poder sancionar. Tal culpa
apenas o reflexo (transformado, comutado) de uma outra culpa a qual Anaxmandro
refere a todos os onta, seres que surgem se separando da arch: essa no visvel
(aphans) e se refere prpria existncia das coisas que se separaram do peiron. A
injustia produzida pela culpa originria da separao no pode esperar a comutao;
ser paga segundo a necessidade e seguindo a ordem do tempo. O destino dos entes ,
segundo Anaxmandro, voltar para a origem (arch). Didnai diken tes adikas o lugar
no qual, originalmente, conjugam-se de maneira inseparvel vida e justia: a linguagem
entrelaa arch e dike, os quais se tornaro lxico do direito e da poltica. Ainda se
poderia entretanto buscar um outro sentido possvel de didnai diken tes adikas, presente
na ambivalncia dos significados de arch (principio e comando): justia e injustia so
termos que se referem reciprocamente a uma separao que deve ser sanada. Injusto a
separao dos entes e justo , por sua vez, o retornar dos entes origem, ao princpio. A
arch do princpio tambm arch do comando que fundamenta a justia e que obriga a

se reparar a culpa: fazer justia injustia escapa lentamente sobre o plano do fazer (a)
justia da injustia (tes adikas). No pode haver justia seno em relao injustia e
a que se descobre uma cumplicidade rival de uma injustia da justia e de uma justia da
injustia. Portanto, na justia e no vivente, ou na justia vivente, no h seno tambm a
injustia, e vice-versa.
O destino da justia , assim, encontrar a composio dentro da qual se revela a
ambivalncia de seu oposto; cada metamorfose o recordar. O que a violncia legtima
da justia seno a lembrana de uma separao que excluir e incluir ao mesmo tempo a
violncia ilegtima de toda injustia? A um pensador assaz profundo como Benjamin nada
disso escapou, quando lembra que a violncia cria e conserva ordenamentos e que a linha
de separao entre legitimidade e ilegitimidade da violncia trouxe consigo a memria de
ordenamentos mticos.
O jogo entre justia e injustia portanto, na origem, aquele tpico das
cumplicidades rivais: reaparecer em Plato sob a conhecida frmula do phrmakon que
ratifica a identidade de cura e doena, veneno e antdoto. Conduz-nos a um terreno difcil
e escorregadio, mas que preciso consider-lo profundamente caso se queira estabelecer
uma relao mais rica com o nosso direito vivente.
E ainda sobre tal terreno que sempre o Dito de Anaxmandro nos conduz com a
imediata determinao que o sentido da palavra sugere: arch termo que contm todos
os possveis jogos das metamorfoses e que, portanto, leva os inesperados traos de uma
ideia do vivente da justia e da lei. Trata-se do princpio, do qual os seres que vm
existncia (ta onta, os entes) proveem, mas tambm se trata, em sua vitalidade, do
comando originrio (por exemplo, mon-arquia, poli-arquia, arconte, etc.). O duplo cdigo
de princpio e comando dispositivo colocado desde sempre no corao secreto do
relgio do direito, sempre suspenso entre suas decises e seus princpios: destes
ltimos no se saber jamais se assinalam a origem ou se devem ser buscados ex post da
leitura genrica das decises do direito. Alm disso, veremos a seguir, arquivo
palavra chave de nosso tempo, onde as informaes sobre o vivente encontraro lugar
e tempo, princpio e ordem, origem e transformao.
Mas tal duplo cdigo ilumina tambm algo mais fundante, que o direito no
poder seno incorporar. Trata-se de uma origem, de uma teologia, poderamos dizer,

que no deixa de viver de comandos, decises: aquilo que fundamenta no deixa de


viver da ausncia de fundamento, como toda Grundnorm acaba por nos lembrar. Logo
quando a lei se apresenta como a origem que uma natureza, um deus, um infinito
estabeleceram, recordar um artifcio, homens, finitudes. O vivente do direito e de sua
justia ser ento duplamente representado por este duplo jogo que o discurso platnico
nos lembra a todo momento.
Vivente, assim, deve ser restitudo ao sentido da arch presente no Dito de
Anaxmandro, e ao mesmo tempo na ideia de disputa atribuda pela filosofia de Herclito
vida e, ainda, vida da justia. Os onta, entes que vm a existir, afirma Anaxmandro,
encontram seu fim onde tm origem, segundo a necessidade do tempo. A vida confinada
pela necessidade e definida segundo a ordem do tempo que a inscreve entre o
nascimento e a morte , onde tm origem portanto, a prpria vida do direito. O didnai
diken tes adikas, seu dever infinito de fazer justia injustia a ordem com a qual o
tempo define a existncia do direito: o direito vivente.
No se pode colher o sentido mpsychon do dikion se no se o colocar dentro do
quadro daquela dimenso da vida que o pensamento grego indicara na disputa, no
plemos, na forma que somente o trgico poderia representar. E tal carter no escapara a
Hegel nem a Heidegger. Portanto, haver uma verdadeira reduo antropomrfica pela
qual a vida do direito se representa nas figuras humanas do magistrado, do prncipe ou do
imperador. Mas esta somente epi-fania de um mpsychon que rene a partida e o
retorno da existncia arch.
A vida do direito assim animada no simplesmente debatida ou representada
pela ambivalncia de um comando que restitui a justia injustia e por um princpio que
v a unidade se separar nos entes que vm existncia. Para se fazer justia ao direito
vivente, poder-se-ia dizer com Anaxmandro, preciso restituir expresso o sentido
originrio que indicava. Somente neste mbito se pode ler a passagem das Leis de Plato
em que se diz que o legislador um escritor, enquanto o juiz um leitor; e ali se
acrescenta que o verdadeiro remdio (o alexiphrmakon) est contido na essncia do
magistrado. O mpsychon portanto no conservado nem em sua escrita nem em sua
leitura (interpretao), mas na conscincia que destina a vida do direito.

O que vir depois ser uma re-proposio continuamente reiterada do jogo que,
em uma palavra, podemos definir como fundante.
7. Experincias do direito
Quando o direito vivente retorna cena da cultura jurdica, a ideia de disputa e de
luta havia encontrado uma definio mais circunscrita; Jhering havia reproposto sua
centralidade, mas havia reconhecido seu mbito de agir individual. Eliminava as falsas
aparncias da pandectstica e mesmo Jhering, romanista de ampla viso, levava a questo
ao terreno da disputa, nunca estvel e jamais definitivo. Obviamente dizia respeito mais
ao mercado que ontologia, mas contribua a destacar a cena do direito com mais atores
e definida por interesses ao invs de categorias conceituais. Deste ponto de vista tambm
a leitura em chave historicista de Savigny, mesmo que com motivaes anti-legislativas,
havia deslocado a ateno das normas de deciso legislativa para a vida popular do
direito a qual apenas o jurista poderia elaborar.
A vida do direito portanto um grande recipiente no qual se vertem todas as
semnticas influentes que a linguagem do tempo sedimenta, alargando e restringindo,
enfatizando ou dissolvendo caracteres particulares da experincia jurdica. Em todo caso,
porm, pode-se concluir, a vida do direito se constitui sempre como irredutibilidade da
experincia. H sempre algo a mais que deve intervir para se contar a histria da
experincia do direito (Mengoni 1996, p. 43).
A teoria geral, que ao longo do tempo vai se afirmando no se ocupar desse
tema, mas dever tornar mais elsticos seus elementos constitutivos e objetos
referenciais: fontes, validade, vigor, efetividade, tempo, espao comearo a ser
referncias plurais. O que se v mudar no apenas a centralidade de um ou de outro,
mas tambm a dimenso de cada um; sinal disso o proliferar de duplas dicotmicas
dentro dos quais se inscreve o fenmeno jurdico.
frmula que contrape estatualismo e historicismo se aproximam outras:
positivismo e realismo, formalismo e antiformalismo, imperativismo e direito livre,
direito legislativo e jurisprudencial, dogmatismo e antidogmatismo. No so, porm,
verses diferentes da mesma frmula, mas nfases particulares de elementos co-

presentes; ao mesmo tempo tais escolhas tericas se apresentam como continentes e


contedos, causas e efeitos, produtores e produtos, intrpretes e interpretados, sujeitos e
objetos de background theories que acompanham a definio de direito.
No to irrelevante, entre outras, a repartio que desenvolvida entre problema
ontolgico, fenomenolgico e deontolgico do direito; para alm de buscar a
correspondncia entre perguntas e objeto (o que , como , como deve ser), a ela se
atribui uma rgida demarcao disciplinar. Conhecida, e ainda presente, a distino
kelseniana entre validade, eficcia, efetividade, que leva a uma rigorosa separao
disciplinar entre saberes, com o resultado da produo do chamado efeito de verdade.
Uma vez dadas por verdadeiras as premissas, verdadeiras e cogentes sero as
consequncias; ainda se, obviamente, no seja to fcil dar por verdadeiras as premissas.
Trata-se certamente de um jogo plural que, ao invs de indicar aspectos de
incerteza, acaba por representar uma dimenso multiforme do mecanismo jurdico.
Olhando de fora os dispositivos da teoria geral do direito que se vo afirmando, emerge
uma complexidade do sistema do direito na qual se agitam atores, foras, elementos,
processos plurais.
Creio que deva ser lida desta maneira a exploso terica que entre os sculos
XIV e XX intervm a movimentar as guas tranquilas do debate terico da cultura
jurdica e que representam um dos momentos mais fecundos de sua histria: contraluz o
pluralismo terico representa de maneira exemplar a multiformidade da experincia
jurdica que descreve. Mas antes que a teoria pluralista se afirmasse, o carter plural da
experincia do direito j tinha vindo a destacar os temas do debate da cultura jurdica; o
olhar do jurista precisava superar os limites convertidos em angstia pelos fechamentos
dogmticas, de um lado, e pelo monismo legislativo, de outro. No por acaso que os
temas recorrentes e controversos fossem os da completude do ordenamento e o das fontes
do direito. Aquilo do que se falava por detrs da expresso extrema e no feliz da livre
pesquisa do direito por parte do juiz era na realidade a contestao do carter
monopolstico da legislao estatal e a disseminao dos interesses e das foras que se
apresentavam na comunidade e na sociedade.
Tal expresso era comum a muitos autores e muitas teorias e ainda voltar com
frequncia, at em debates recentes, apenas com alguma mera transformao lexical; e

hoje, como outrora, falar de adaptaes ecolgicos da comunicao sobre e dentro do


sistema do direito.
8.

O rio em um pntano

Quem quisesse condensar em uma expresso simples o perfil terico do direito


vivente que se afirma na primeira metade do sculo XX, deveria voltar aos escritos de
Eugen Ehrlich, autor da Europa central complexo, mas extremamente interessante. Uma
passagem de seu Grundlegung der Soziologie des Rechts, de 1913, assim o expressa no
sem uma pequena veia expressionista. No Prefcio escrito na noite de Natal de 1912 em
Paris, onde havia fortalecido o contato com a cultura histrico-jurdica francesa, Ehrlich
confia a uma s frase toda a ideia do direito vivente: Tambm no tempo presente,
como em todas as outras pocas, o centro de gravidade do desenvolvimento do direito
no est na legislao, nem na cincia do direito, nem na jurisprudncia, mas na prpria
sociedade.
No h portanto qualquer primado da legislao ou da jurisprudncia ou da
cincia jurdica, onde se re-encontram os atores habituais ou, com a teoria geral, as fontes
do direito (Lipari 2008). Os formantes, para citar Rodolfo Sacco (2007), sero
buscados mais alm, nas prticas sociais difusas que aguardariam a filosofia da
linguagem para serem definidas como jogos lingusticos, ou a antropologia para serem
lidas como construes etnometodolgicas, ou ainda a teoria dos sistemas para que o
direito fosse restitudo sua comunicao ecolgica dentro do sistema social
(Luhmann 1986); tal espera tem ali seu incio e o definitivo ponto de reviravolta.
O direito vivente comea a ser algo que envolve e equipara todas aquelas
dimenses e pretende, assim, no poder ser reduzido a territrio disciplinado das
reparties cientficas. Seria, acrescenta Ehrlich, como querer conter a impetuosa
corrente de um rio em um pntano.
Liberto do vnculo estreito e monopolstico das diversas normas de deciso
legislativas, jurisprudenciais, regulamentares o direito se descobre objeto no de
prescries mas de descries cientficas. O exemplo dos institutos singulares parece
eloquente: o contrato, sustenta Ehrlich, no um conceito pr-disposto em laboratrio. E

aqui a distncia da pandectstica, mas tambm da escola histrica, abissal. Trata-se de


um instituto elaborado pela vida prtica e cujo domnio se estende para alm de
qualquer territrio jurdico. Uma vez sabido como se d na vida de todos os dias a
prtica do contrato, conhece-se tambm como o contrato no direito (Ehrlich 1976, p.
104). A jurisprudncia, por sua vez, alm de adequar o direito s necessidades do tempo,
responde quele livre reconhecimento do direito na prtica da vida por parte do juiz.
Estamos assim muito distantes da nfase sobre procedimentos dedutivos que tanto a civil
quanto a common law esto reservadas ao magistrado. O desencantamento realstico neste
caso se aproxima etno-metodologia.
A administrao da justia foi sempre exposta s correntes sociais, polticas,
culturais e a disponibilidade do prprio juiz a tais influxos no depende da maior ou
menor racionalidade dos sistemas institucionais, mas de sua propenso pessoal;
poderamos dizer que tudo depende do caso e da sorte ligadas sua formao, ao
ambiente em que vive, s suas preferncias; assim escreve no trabalho dedicado livre
investigao do juiz e cincia do direito. E, portanto, sentena judiciria uma
expresso do direito no como imaginado pelo legislador (Ehrlich 1976, p. 593), ainda
se isto no nos autoriza a pensar que a jurisdio obtenha prioridade em respeito aos
outros formantes.
E tambm aqui a vida que vence sobre as formas: o direito no reside nos
conceitos mas na comunidade, nos grupos, no exerccio concreto do poder e da
influncia, na religio, na vida econmica, na opinio pblica. Pode-se o verificar no
apenas se examinando a distncia, positiva e negativa, entre a dimenso da vida afetiva e
as regras do direito de famlia. E exemplo mais atual no poderia se dar. A leitura
weberiana partir destas reflexes, mesmo que seja para destacar concluses diversas.
Deslocar a nfase s prticas sociais (a vida) no fecha certamente o cerco, mas
alarga o campo de observao. No mais Ehrlich retoma Mach, autor estudado, no por
acaso, por Musil, quando afirma que explicar qualquer coisa significa substituir um
mistrio no familiar por um mais familiar; mas no creio que fossem esses o sentido e o
propsito do direito vivente. Nele no h estruturas fundantes capazes de definirem todos
os outros componentes. Distanciar o olhar dos primados legislao sobre
jurisprudncia ou vice-versa, cincia do direito sobre legislao, etc nos leva a uma

particular dimenso da linguagem jurdica. Tal dimenso poderia decorrer de um carter


marcadamente metonmico: cada ato, cada sentena, cada lei, cada documento jurdico,
cada proposio jurdica representaro uma parte do fenmeno jurdico, mas no daro
jamais um quadro perfeito da vida do direito que se desdobra, antes, em torno daqueles.
O direito vivente, em uma frmula, o direito que, no formulado em proposies
jurdicas, regula toda a vida prtica.
9. As vidas plurais do direito
No programa terico do direito vivente, portanto, no h tudo aquilo que ns
hoje lhe conferimos. Primeiramente, no h uma reproduo da vida do direito na prtica
jurisprudencial, a qual, perante o novo particularismo jurdico e contra o decisionismo
irracional ou materialmente racional do poltico, resgataria a ordem. Nem h no
direito vivente da jurisprudncia das Cortes Supremas, digo com convico, qualquer
nomophylacha, se com tal termo queremos indicar aquela phlaxis ou pro-filaxe da
norma capaz de a relacionar higiene, imunizando-a dos males da legislao. Quem
trabalhou sobre o conceito platnico de phrmakon (Resta 2007b) desconfia da facilidade
dos mecanismos imunitrios (Esposito 2002). Basta ver, na Itlia, que os recursos
apresentados Corte de Cassao so mais que o dobro da soma dos recursos de todos os
pases europeus, para se compreender qual pode ser o teor da nomophylacha. E no h
filtros que deem conta; alis, mesmo no se querendo chegar livre verificao do
direito por parte do juiz, no se pode desprezar o fato de que toda norma de deciso
refervel a seu caso e que todo caso, enquanto evento, um Er-eignis, nico, uma
particularidade irrepetvel. Questes conhecidas que no so to fceis de se associar a
uma presumida imunizao jurisprudencial. Em sentido contrrio, creio que se deva
tomar distncia daquelas leituras que terminam por reduzir o direito vivente a clusulas
presentes nos dispositivos jurisprudenciais, como quando a Cassazione ou Corte
Costituzionale lhe fazem um reclame explcito para legitimar ou deslegitimar
interpretaes. As questes do dano existencial ex art. 2059 c.c. significativa: diz-se que
uma criao jurisprudencial para se esquivar da reserva referente aos casos previstos
pela lei; mas se a invoca tambm para dizer que os casos previstos pela lei contemplam

tambm esta hiptese concreta (como no caso dos fungos). Utiliza-se a clusula do direito
vivente para negar a vigncia de um contedo normativo ou, em sentido contrrio, para
reforar seu sentido lhe alargando o alcance. Neste segundo caso, a lei seria idnea a
recompreender o dano existencial abraando a dimenso vivente. O papel da
jurisprudncia seria, ento, aquele da conhecida interpretao/aplicao na qual o
direito vivente justificao ex post. A mesma justificao intervm nas sentenas da
Corte Constitucional em que se recorre metfora da razoabilidade, sempre a ser lida
como qualquer outra coisa (o princpio da igualdade, por exemplo) e que configura um
verdadeiro procedimento argumentativo que pode servir tanto para legitimar como para
deslegitimar uma lei.
A mesma situao verificada em mbito penal, mas com debates mais calorosos,
acerca da denominada criao jurisprudencial da figura do concurso externo no crime
de associao o qual, como se diz, est no limite da reserva de lei, tanto que vrios
projetos de reforma do cdigo penal italiano, incluindo o atual, acabaram por contempllo formalmente. Qualifica-se isto como direito vivente, expresso mais dcil em respeito
a poltica penal ou, pior, poltica criminal, mas no se disse que no se trata de um
simples procedimento interpretativo (vencedor/perdedor, legtimo/ilegtimo) que a lei
permitia.
Alm disso, e aqui preciso acurar o olhar, o direito vivente, uma vez liberado do
debate

sobre

formalismo

e,

ainda,

desvinculado

da

luta

pelo

primado

(legislao/jurisdio), ainda um campo semntico muito amplo. Neste, a tradio que


retorna a Ehrlich riqussima e deve ser relida hoje para se retomar todo o seu carter
problemtico.
Na ideia de direito vivente re-encontramos significados diversos que devem ser
diferenciados. Acima de tudo um direito vivente tem por caracterstica fundamental ser
sempre excedente; assim como a vida excedente em relao a suas formas. Isto significa
que a vida oferece sempre possibilidades a mais em respeito s solues presentes nas
proposies jurdicas. O que se tem na vida um mundo de possibilidades, para o bem
e para o mal, do qual as formas jurdicas jamais podero dar conta. O que depende, por
um lado, da funo adjudicatria do direito, movido pelo imperativo de interromper as
lides: o juiz aquele que deve dizer a ltima palavra porque no sistema social no se

pode permitir a perpetuao dos conflitos. Por outro lado, depende da prpria tendncia
da legislao a selecionar escolhas em regra morais, econmicas e religiosas e a no
consentir autonomias. Em particular, trata-se do vazio particularstico do direito, o qual
frequentemente no consegue contemplar as tantas possibilidades da vida, remetendo o
problema jurisdio. Os exemplos contemporneos so todos, no por acaso, buscados
em matria de direito de famlia, onde, perante a proliferao das formas de convivncia
e de afetividade, o sistema jurdico realiza redues inaceitveis de maneira por demais
contingente. Destino inevitvel quando o direito se pe como regra monopolstica da
codificao da intimidade. E so ainda procurados na biotica, onde a tecnologia indica
possibilidades antes ignoradas (Rodot 2004b, 2006); em matria de danos pessoa,
enquanto gradualmente se d conta de que a vida dos indivduos composta por tantos
aspectos e dimenses antes no contempladas e excludas e onde mais forte ainda a
prepotncia econmica dos sujeitos influentes (mas pode ocorrer tambm o contrrio). E
com os exemplos poderamos continuar infinitamente.
H um segundo significado de direito vivente o qual re-encontramos todas as
vezes que ao direito se acompanha a dimenso que no debate filosfico aparece sob o
nome de performatividade (no apenas de suas preposies). Deste ponto de vista, a
performatividade do direito vivente, mas no do direito confiado s formas
institucionais. Numerosos exemplos podem ser encontrados no conhecido debate que
contrapunha Ehrlich a Kelsen e que foi reproposto entre neo-institucionalistas e
formalistas: o direito concretamente praticado por grupos minoritrios, ou por grupos
econmicos influentes como bancos, companhias de seguros, sociedades imobilirias,
intermediaes financeiras, e at as prticas judicirias fortemente variveis, como ocorre
em matria de direito do menor ou familiar. Pensa-se nas adoes e nas separaes que
seguem formas processuais diversificadas. Neste sentido se pode dizer que o significado
do direito vivente aquele de um direito atual contra um direito inatual, que agua o
sulco entre o direito nos livros e o direito em ao. E isto, obviamente, com aspectos
positivos e negativos.
Um terceiro significado aquele que emerge quando ao direito vivente se atribui
efetividade contra a inefetividade do direito oficial ou formal. Segundo o ponto de vista
com o qual se o observa (interno ou externo), porm, a questo pode ter uma reviravolta.

Se efetividade se atribui, mais ou menos corretamente, o sentido de uma observncia


concreta por parte dos destinatrios, ser vivente o direito concretamente observado; e
tambm aqui no se pode afirmar antecipadamente qual seja a escolha recomendvel do
ponto de vista da poltica do direito ou de suas recadas em termos tico-polticos. Pensase no debate sobre situaes de emergncia que a Itlia experimentou h muitos anos e
que nos Estados Unidos hoje d lugar discusso sobre Constituio por emergncia.
Consequncia disto que, caso se considere a dimenso de validade
separadamente e distante da efetividade, o direito vivente, como sustentava Kelsen, no
poder jamais aspirar validade. Ao contrrio, voltando o olhar a uma outra dimenso da
validade, o direito vivente aquele que pretende exclusivamente ser vlido. E, como se
v, o direito vivente recoloca em discusso toda a certeza sobre nossas categorias
tericas, inclusive aquela da vigncia.
Alm disso, e o ultimo ponto, o direito vivente pode ser compreendido como
direito vencedor caso seja lido como sistema capaz de se impor em respeito a modelos
sucumbentes. Depende obviamente da precisa delimitao do mbito do direito a que
se refere e da particular fugacidade das categorias agonsticas com as quais referido.
Vencer e perder tpico da linguagem estratgica e no sabemos quanto seja relevante e
adequado ao discurso jurdico.
Mas aqui h um aspecto importante: se para as diversas dimenses que
examinamos excesso, atualidade, efetividade, validade, primado se adotar um ponto
de vista descritivo, uma coisa, e se for um ponto de vista prescritivo, outra. Dizer que
o direito vivente efetivo obviamente diverso de dizer que este direito vivente deve ser
efetivo, vlido, atual, prevalente. Discusso posterior, que reabre outras dicotomias, se
o direito vivente seja justo ou menos, ou mais ou menos justo. Nem mesmo o direito
vivente se subtrai ao juzo sobre sua proximidade ou sua intransponvel distncia da
justia.
10. Em luta
Vida e justia sero disputa; o termo em regra tomado mais diretamente como
plemos (guerra). Nas origens da cultura ocidental, o pensamento herclito indicara o

sentido de justia desde a insuprimvel dimenso da luta, da disputa, do provir. Em outras


palavras, quando o direito vida inequivocadamente vir a ser, antagonismo, dialtica.
Ora, se olharmos para a nossa expresso restituindo ao particpio vivente o significado
originrio e se o libertarmos com um gesto corajoso dos restos dos debates sobre
formalismo e anti-formalismo (e de seus sinnimos), o problema ganha cores diversas.
No se trata de vagar pelo ar rarefeito dos conceitos, mas de colher uma dimenso, alis,
vital, que nos indica as formas substancialmente conflituais as quais vemos se agitar no
interior do direito; no por acaso nos filivamos ao Dito de Anaximandro para nos deixar
introduzir nessa dimenso na qual o fazer justia injustia nos leva ao corao do
conflito.
No deve escapar, em nossa difcil crena, tal dimenso da vida do direito como
nunca perpassada pela disputa e pelo plemos: a vida e as suas formas se apresentam com
aquela roupa que algum filsofo chamou de trgico moderno e que nas pginas de
Benjamin era simplesmente denominada vida nua (antes que esta expresso se tornasse
da moda e fosse erroneamente atribuda a Foucault).
Na vida cotidiana do direito ela no falta e no falta em muitos nveis; da solido
da vtima, que nos leva constantemente ao jogo do sacrfico e sua violncia, inutilidade
daquela impossvel com-pensatio da pena: sabe-se, afinal, que as regras querem
sacrifcios. E isto ocorre em todo momento e traduzido pela linguagem burocrtica das
lides judicirias, onde o trgico encontra um vocabulrio to-somente menos solene.
No ocasional que direito e justia adentrem no pensamento ocidental na e com a forma
da tragdia. O processo contemporneo permanece theatrum publicum na cena
representativa e nos contedos representados. E isto se verifica hoje, como nunca, em um
momento no qual a tcnica impulsiona para mais alm as possibilidades da vida e ao
direito se pede que seja um katchon, um limite slido e universalmente compartilhado.
Ocorre assim que perante as decises dos juzes se coloquem questes da vida que, se
no indecidveis, repropem constantemente a inadequao deste direito. Quando o
caso Pretty explode, antes que Welby, os vrios juzes se veem de frente a escolhas que
nem sempre registraram a coragem de se adjudicar sob a base de princpios de justia:
decidiu-se, no melhor dos casos, discriminar ao invs de transgredir biases em forma de
leis. Nem est distante o mais paradoxal dos conflitos que jurisprudncia se apresentou

com o caso Perruche, onde a questo o direito de no nascer. Todas as vezes em que a
vida definida wrongful e se reclama o critrio fundante da dignidade, a deciso judicial
poder apenas registrar os seus paradoxos.
Caso enfim se distancie do terreno do chamado biodireito e se retorne ao campo
tradicional no qual se definiu o Estado constitucional de direito, vemo-nos mais uma vez
de frente s formas mais clssicas do plemos, onde a linguagem jurdica reduzida mais
uma vez ao esquema, conhecidssimo, do amigo/inimigo. Se precisasse indicar um
modelo de direito vivente, este seria certamente representado pela disputa que
reencontramos nas Cortes Constitucionais e nas Cortes Supremas sobre questes da
guerra e do inimigo. Com um eufemismo continuamos a lhe chamar direito da
emergncia, mas se trata de outro: os tempos inquietos do nascer do inimigo levam
diretamente a vida do direito stasis tpica de todas as condies de plemos. Quando a
Corte Suprema se pronuncia negativamente sobre o Patriot Act e sobre o Military
Comission Act e um governo define como derrogvel o inderrogvel do direito, ou
quando o Bundesvefassungsgericht declara inconstitucional o Luftsicherheits-Gesetz
(Neue Juristische Wochenschrift, 59, 2006, p. 751) porque a ordem para abatimento de
avies fora de rota contrria dignidade bem como s regras do Estado de direito, ou
quando a Corte Constitucional italiana se pronuncia sobre o segredo do caso do sequestro
de Abu Omar, nos vemos diante ao tpico conflito entre poltica e direito, entre um cdigo
da inimizade e aquele da neutralidade que registrar, no melhor dos casos, decises
difceis (F. Resta 2006).
No gostaramos que o direito vivente fosse confundido com o ceder
emergncia e declarar que de uma vez por todas a nica inderrogabilidade do direito a
derrogabilidade do todo. Basta-nos saber que no direito, porque vivente, podem-se ainda
exprimir os outros pontos de vista sobre a vida, sem pretender, por isso, que aquele
direito seja prevalente.
Como vimos, a vida do direito mais complexa que seu simples ser vigente e
da sua banal e contingente apresentao como prevalente.

2.
Corpo
Soma e psych, corpo e alma, so o tecido em que a filosofia condensa o difcil
caminho do direito vivente. Nomos e dkaion juntos, o direito viu oscilar sua vida entre
tais dimenses, opostas, cmplices e rivais, companheiras e hspedes, como na lrica de
Adriano. Sntese difcil, mas necessria, se o corpo o lugar das paixes particulares e a
alma, como em Plato, nous, razo universalstica sem mediaes. Quando a poltica e a
lei se pem como a regra da vida compartilhada na cidade, veem-se de frente alternativa
entre privilegiar o corpo civil, humano, poltico, em suma, o corpo ou a alma a
razo, o universal, a forma, em suma, a anima , obrigadas a escolher entre o homem
como medida de todas as coisas e a ideia de nomos. A soberania o lugar do ticopoltico no qual se sedimentaro tais alternativas. A soluo indicada pela filosofia, e
nunca mais abandonada, aquela de uma lei que incorpore a alma em seu soma.
somente por um aparente paradoxo que a frmula nos indica tudo isso como incorporao. A partir daquele momento, o corpo do direito mostrar em todos os seus
delineamentos, para o bem e para o mal, a histria desta con-vivncia entre o corpo e a
sua alma, ou entre a alma e o seu corpo.
11. Katchon
Mas verdadeiro o que sustentou Gaston Bachelard, segundo quem a cincia
contempornea modificou todo horizonte de sentido e inseriu o homem em um mundo
novo? E, ainda, mesmo verdadeiro um destino (j) irrevogvel no qual os
procedimentos tcnicos da cincia e da medicina se distanciam do senso comum e
assim assinalam uma fratura hermenutica intransponvel? Em palavras muito simples,
possvel dizer que as biotecnologias tenham traumatizado toda ordem de referncia da
vida e nosso modo de as representar?
As perguntas, alm de tudo, se repetem e perseguem em um mundo em que tudo
se tornou bio-coisa: pensvel que tenha profundamente mudado o corpo que ns
somos, e que o corpo que ns temos tenha sido reduzido a puro simulacro biolgico?
Ou no devemos dizer que, na verdade, como nos mostra Stefano Rodot, exatamente
onde a corporeidade se dissolve em representaes simblicas estamos assistindo a uma
vingana da fiscalidade do corpo? Tem ainda razo Rodot (2006) quando afirma que
ainda uma vez os corpos falam e interrogam a sociedade e, ao mesmo tempo, a
sociedade interroga os seus corpos? ali que grande parte de nosso tempo v
coagular muitos de seus problemas, arriscando-se por vezes em terrenos escorregadios
nos quais se hipotetiza at mesmo a ideia de um ps-humano que, como a ideia do fim
da histria, tende a se resolver em paradoxos ingnuos nos quais no se chega a
qualquer lugar seno a se fazer a histria do fim da histria. Distantes de uma ideia
tambm um pouco crua que queria o homem transformado em bovino complacente, o
humano, demasiado humano do corpo volta a ser o lugar onde se coagulam os
problemas da vida (aquela verdadeira?).
Parece quase paradoxal, mas justamente no corao da filosofia do simblico
que as questes do corpo e de sua humanidade sugerem um substancialismo

rastejante/humilhante. Assim o corpo arrastado em uma histria que no h mais


qualquer relao com a realidade (mas qual?). Em Illusione dellimmortalit Jean
Baudrillard fala de um de agora em diante, de um divisor de guas que assinala o
corpo da realidade: onde, como na clonagem, reaparece a iluso prometeica da
imortalidade, a ideia de ser humano ir se refugiar em um simples encanto
ontolgico em que no h outro espao seno aquele hegeliano da vida mvel do que
est morto (2007, p. 27). Recupera-se a razo na ideia de Elias Canetti, acerca do jogo
de poder e sobrevivncia que marca inexoravelmente a nossa sada da histria. Na
experimentao, insiste Baudrillard, assistimos a um evento similar e a uma passagem at
mais fatal, um movimento rumo ao ponto tal que no somos capazes de reconhecer
nem o humano, nem o inumano. Assim como para Canetti, tal fase similar a um ponto
crucial alm do qual verdade e falsidade no tm mais significado (ivi, p. 33). O
discurso pblico profundamente condicionado, nada fazendo alm de registrar lacunas e
correntes. O humanismo tradicional, o iluminista, baseava-se na qualidade do homem
(virtudes, dotes naturais) que caminhavam lado a lado com o direito e o exerccio das
liberdades. O humanismo contemporneo se refere, por outro lado, salvaguarda do
indivduo e da humanidade como ente definido geneticamente. Se olharmos
retrospectivamente os direitos humanos no encontramos mais um ser moral ou soberano,
mas descobrimos, ao invs disto, as prerrogativas de uma espcie em perigo. O discurso
pblico pisa em falso quando, em nome do universalismo, estabelece direitos de outras
espcies a partir da antropocracia (sic!): alargamentos e fugas, consequncias racionais e
pressupostos ideolgicos no conseguem mais conviver. A experimentao gentica passa
a ser lida como o ponto de no retorno, o alm, o ponto que assinala o exlio da histria.
A ruptura hermenutica, intransponvel, encontraria aqui sua epifania.
A legitimidade dos interrogativos (Boela 2003, p. 13) requer obviamente
exerccios de pacincia nas respostas; antes pede adiamentos, requer uma
pensatividade. Pede-nos talvez para enganarmos a pressa e reconstruirmos
pacientemente a referncia aos contornos do objeto em torno ao qual se diz que ocorre a
fratura hermenutica. Tal objeto o corpo. Deteremos-nos portanto moldura em que
se inscrevem as interrogaes e buscaremos confrontar a dimenso do corpo e os
cdigos lingusticos do direito.
Uma boa discusso cientfica, sabe-se, aquela capaz de formular perguntas e
individuar os contornos dos problemas, muito mais que encontrar respostas. Em
particular, referindo-se ao nosso tema da relao entre corpo e direito que coloca em jogo
antropologias complexas, parece-me que as perguntas formuladas so particularmente
relevantes. H uma que sintetiza o sentido de todo o debate e que pode ser formulada de
forma clara nos seguintes termos : qual o limite que o direito pe manipulabilidade
da vida? Tal questo retomada, decomposta, reformulada em tantas formas, mas vem
seguramente sendo levada a srio. A crescente necessidade de normatividade que
constantemente dirigida tica e ao direito no simplesmente uma tentativa de
delegao vinda de outras linguagens e outros sistemas, nem pode ser lida como um
simples reajuste da comunicao ecolgica que se exaure em si mesma. Quando Rodot
pe em estreita relao a vida e as regras, indica-nos a relao complexa entre as tantas,
jamais nicas, dimenses que se intersecam na vida, os seus corpos, e os limites nos quais
imagin-los. A normatividade se baseia na pensabilidade de um Katchon, de um limiar a

se no ultrapassar, porque descritivamente no se o (ainda) ultrapassou, ou porque


prescritivamente no se deve ultrapassar.
E j a relao do ntico/dentico abre um complexo horizonte feito de autonomias
relativas, mas ao mesmo tempo de referncias pelas quais o que se prescreve tambm o
que se probe e o que se probe tambm o que se prescreve. Basta, para tanto, pensar
nas proibies impostas por leis um pouco vulgares no mbito da reproduo assistida, ou
nas interdies pesquisa que nada fazem alm de aumentar a ausncia de proteo. No
mais, era Marx que repetia que o problema do ser do homem o seu dever ser. O que
no se deve no se deve por deciso e nunca como nestes casos possvel ver, mesmo
que somente atravs do que ocorre no plenrio dos tribunais, um forte excesso da vida em
relao s regras do direito, mais ou menos velho ou mais ou menos adequado. E se trata
de excesso da vida, antes de ser excesso da dimenso soberana da liberdade dos
sujeitos envolvidos.
O porqu do interesse do debate pblico sobre casos j conhecidos como aquele
de Mrs. Pretty, muito antes de Welby, ou sobre o affaire Perruche, que j se ocupam
tambm os filsofos, pode ser explicado exclusivamente por to forte excesso e com a
descoberta do carter biopoltico que o direito e suas regras acabam por assumir em
respeito questo da vida e de seus corpos, mas tambm, seno sobretudo, pela pesquisa
dos limites a serem definidos fora do campo da cincia. Portanto, as questes que se
densificam neste debate colocam em jogo os interrogativos relativos ao poder fazer.
Pode-se argumentar sobre tais problemas partindo no da substancialidade da
vida, mas recuando o olhar por sobre os cdigos do direito. E aqui a primeira anotao a
se fazer que, quando o direito se ocupa do corpo, como veremos em seguida, o faz
partindo da incorporao na linguagem de seu sistema, produzindo um efeito de
refrao que tecnicamente se chama autonomia relativa. O corpo do direito apenas
em parte o corpo; a juridificao, como mostrou Rodot, comportou uma transformao e
uma multiplicao dos significados que, como em outros mbitos lingusticos,
acompanham a ideia de prticas, de estratgias, de fins, de normas. E o ponto este:
perante as possibilidades que se abrem graas s tecnologias, o papel do direito muda,
deve permanecer indiferente, deve passivamente se adequar? E em todos estes casos,
deve faz-lo porque constrangido pelo paradigma transformado por obra de seu objeto?
12. Blurring of genres
Comecemos do final. O senso comum que se apropriou desta frmula desde logo
dissolveu o seu carter paradoxal. Pode-se diz-lo com uma certa naturalidade, desde j,
como se fosse simples iniciar do final invertendo o tempo, a lgica, as ordens do
discurso: voltar atrs, re-construir.
Quem quis dar uma justificao terica falou de pesquisa genealgica,
eliminando assim desta frmula todo automatismo gratuito; sucintamente a poderamos
definir, diversamente da pesquisa arqueolgica, como histria do presente ou, melhor,
como histria a partir do presente. Pode-se imaginar quais implicaes lgicas e
histricas tudo isso comporta e quantos debates incorpora e reclama, sobretudo caso se
pense, a propsito do corpo: a) que o presente se refere no contemporaneidade de
um conceito, mas de um inteiro campo semntico; b) que tal campo semntico o lugar
de uma disputa entre antropologias diversas, s vezes opostas, e sempre estratificadas no

tempo e no espao; c) que enfim naquela contemporaneidade, naquele presente,


concretiza-se uma ordem lgica alm de uma ordem histrica.
Trata-se portanto de dar espao a uma ordem do discurso que sugere, e sugerida,
pelo nosso corpo, quase a retomar a ideia daquele corpo que Jean-Luc Nancy afirma
ser ou seguir (que suis-je!).
Quem quisesse inverter os termos e comear, como se deveria, do incio, se
encontraria i-mediatamente, sem qualquer mediao, no mesmo jogo lingustico
fugidio; por vezes no mais atual, mas sempre fugidio. Impressiona, a propsito, a
recorrncia do termo (linsaisissable du corps) no livro de David Le Breton (1990),
sobretudo graas ao oxmoro pelo qual a presumida solidez do corpo se apresenta to
frgil e lquida a ponto de ser inexpulgvel. Nesta dimenso, dizia, prope-se por
exemplo a idia da incorporao quando, em Etica nicomachea (1132, 20), Aristteles
fala do mpsychon dkaion (ou do mpsychos nomos). Antes que Ccero o traduzisse
como ius, o dkaion era direito vivente somente quando animado em um corpo. O
encontrar vida (alma, psych) por parte do direito significava paradoxalmente se
incorporar, colocar-se em um corpo que era muito diferente e muito mais que um
mecanismo atravs do qual se da voz a uma lei atravs da bouche de um juiz. Portanto, a
lei se animava se incorporando, exatamente, no corpo, e devia ser importante o
mecanismo da incorporao que Plato j havia referido quando, em Fedro, falara da voz
que se no animava na palavra fria da escrita, a qual semeia palavras que no podem
falar em defesa prpria, nem podem ensinar o verdadeiro de modo suficiente. A escrita
valer somente para a velhice que traz esquecimento, mas nada mais. Isto ocorre,
segundo Scrates (Fedro, 275e) porque a escrita phrmakon por excelncia,
instrumento para a memria e para o esquecimento, capaz de fazer presena atravs da
ausncia. como a pintura, na qual produtos parecem vivos, reais e palpitantes, mas
restam mudos se interrogados. No mais, as cores da pintura so pharmakia, imitam e
representam a natureza, assim como ela est presente enquanto confirma sua ausncia (a
natureza morta ou o isto no um cachimbo de Magritte a esto a nos lembrar a
todo momento). As imagens da pintura, diz Scrates, representam uma nica coisa e
sempre a mesma. E ademais, uma vez escrito, o discurso chega s mos de todos, nem
sabe a quem falar e a quem no. Assim manipulado e ofendido alm da razo, sempre
precisa que o pai venha em seu auxlio, porque sozinho no pode se defender nem se
ajudar (275e). Assim como o discurso de Lsia escrito em folhas (logoi en biblois)
que Fedro traz a Scrates, tanto na forma como em seu contedo, representa o modelo
cnico do amor sem que se esteja apaixonado; eros sem eros, privado da psych capaz
de o vivificar. E aqui est um dos principais pontos da reflexo do pensamento ocidental:
diferentemente dos onta (os entes para Anaxmandro), somente o que se move por si
mesmo, na medida em que no pode abandonar a si prprio, no deixa jamais de estar em
movimento. A alma, portanto, imortal porque arch, princpio que a tudo gera; e
deixaria de s-lo caso fosse gerada por algo alm. imortal ento o que se move por si
e princpio de todo movimento: esta a razo pela qual todo corpo cujo movimento
(knesis) produzido externamente, inanimado. Somente os corpos que recebem o
movimento de seu interior so mpsycha (precisamente, animados).
A lei est, alis, em boa companhia se reinterpretamos as animaes dos corpos
como um dos mbitos favoritos da reflexo filosfica. Pirrone Alessandrino se refere ao
jogo duplo do thauma aos autmata, que so exatamente corpos semoventes: a

filosofia nasce do espanto ou estupor (thauma), a mesma sensao que experimentamos


perante a magia (thauma) de mquinas dotadas de movimento. Ser Arquitas de Tarento a
se referir, no texto Sulla legge e la giustizia, idia de empsycha lei, sendo com a
ambivalncia do corpo e da escrita que o direito vivente dali em diante se
apresentou.
Animao e incorporao seguiro a sugerir antropologias do vivente: no incio
de Novum Organum (I, aforismos 1-3) de Bacon (1968, p. 11), com uma ateno
particular questo da imitao, l-se que o homem (...) faz e entende conforme o
quanto tenha observado da ordem da natureza (...) A mo nua e o intelecto abandonado a
si mesmo de pouco adiantam (...) como os instrumentos mecnicos servem para se
ampliar ou regular o movimento das mos, assim os instrumentos mentais estendem ou
sustentam o movimento do intelecto. A cincia e a potncia humana coincidem. Na casa
de Salomo (Bacon 1971, vol. III, p. 156), afirma o capo que o conhecimento das coisas
e dos movimentos secretos da natureza se dirige a ampliar os limites do imprio
humano rumo realizao cada vez mais completa de tudo o que for vivel. O
reconhecimento da conhecida vontade de potncia da tcnica no poderia ser mais
explcito; assim obtemos da putrefao numerosas espcies de serpentes, vermes,
moscas, peixes; e alguns de tais animais chegaram a ser perfeitos (...) e isto que ns
fazemos no ocorre por acaso, j que sabemos de antemo qual espcie de natureza, qual
espcie de criatura nascer de cada matria ou cruzamento (ivi, vol. I, p. 814-17). O
quimerismo ento inconscientemente descrito por Bacon, como sabemos, ir muito alm,
chegando at ao ps-humano, mas no h nada que no tenha j sido pensado na
criativa fantasia da Nova Atlantis.
De tal ideia de domnio da natureza no est distante tambm Descartes quando
fala da filosofia prtica: conhecendo a potncia e os efeitos do fogo, da gua, do ar,
dos astros, dos cus e de todos os outros corpos a ns circundantes, com a mesma tcnica
pela qual conhecemos as diversas tcnicas dos nossos artesos, poderamos as empregar
de forma similar a tudo quanto forem adequadas, tornando-nos assim mestres e donos da
natureza (Cartesio 1967, p. 172). Mas ao lado do faustismo e do mecanicismo,
possvel se encontrar modelos arcaicos de corpos em um panorama no qual a natureza
retorna a um animismo diverso representado mais pela pintura que pela reflexo
filosfica, mas que nos sugere a complexidade do campo semntico dentro do qual o
corpo resta inserido.
No por acaso que, voltando ao incio, no saberamos por onde comear e toda
escolha se revelaria arbitrria: as semnticas influentes do corpo combinam, como se
sabe, espaos de experincia e horizontes de expectativas. Inter-ferem entre um passado e
um futuro. Assim, por exemplo, quando o epicurismo de Adriano reconecta em espaos
distintos, mas contguos e compartilhados, a alma e seu corpo (animula vagula blandula,
hospes comesque corporis), a epimleia heauto (cuidado de si) havia dissociado
profundamente seus interesses entre os corpos teis para a cidade e a alma, sobre os quais
o filsofo, no apenas o cnico, deveria ter investido. Pode-se ver em ao a profunda
oscilao que se coloca sobre a singular experincia platnica ligada morte de Scrates.
preciso que seu corpo morra para que sua alma sobreviva; e preciso que Scrates
morra para que a justia da cidade possa continuar a viver. O cuidado do corpo , ao
mesmo tempo, a sua doena, e o seu mal tambm o seu tratamento: so as oscilaes do

phrmakon que, em linguagens mais modernas, poderamos definir como jogos de


imunizao.
Com outra intensidade o sacro do sacri-fcio nos falar da contnua referncia
entre o corpo de Deus e a salvao e tal antropologia, assaz profunda, foi lida como
depositria de um sentido que conserva coisas escondidas desde a fundao do mundo.
Para tanto, dizia-se, o corpo se apresenta como um campo no redutvel a um nico
conceito, isolvel e pleno de semnticas que por vezes se enriquecem, outras vezes
parecem se contrair, mais frequentemente se movem por toda uma srie de experincias e
expectativas. Ocorre assim que tal campo, quase que em uma perspective by incongruity,
revele-se como o lugar onde colocada a experincia originria da isonomia. A igualdade
encontra originariamente o seu nome, pela primeira vez, em referncia aos elementos do
corpo. Um corpo encontra harmonia propriamente quando cada elemento seu
governado pela isonomia, com a igualdade que evita privilgios. por uma espcie de
domestic analogy que a cidade e a poltica dele se apropriam, permanecendo suas
devedoras; talvez seja por esta razo que o lxico conserve sempre, quase com
deferncia, o sentido de corpo poltico. Ademais se recorda, em homenagem a um
pequeno pecado de orgulho prprio do sul da Itlia, que a prpria ideia de igualdade
nasceu nas orlas das colnias da Magna Grcia, hoje talvez excessivamente esquecidas:
havia sido Alcmeon de Crotona a construir o conceito e cunhar o nome. Em um texto de
medicina do incio do sculo V, encontra-se o fragmento de Alcmeon, assim relatado:
Alcmeon afirma que a sade dura enquanto os vrios elementos, mido seco, quente
frio, amargo doce, tenham iguais direitos (isonomia) e que as doenas aparecem quando
um prevalece sobre o outro (monarquia, poder-se-ia dizer). A prevalncia de um sobre os
outros causa de destruio (...) A sade a harmnica combinao das qualidades
[opostas] (in Maddalena 1990, vol. I, p. 244).
E o corpo segue como campo semntico largo e irreprimvel talvez porque vive
de limites e no suporta to facilmente definies; tomado por co-notaes ao invs de
de-notaes, tambm quando delas se apropria uma cincia mdica mais ou menos
oficial. algo que sempre ocorreu e no constitui um novissimum o que a gentica hoje
nos diz: da sabedoria hipocrtica anatomia de Vesalio, a tentativa de reduzir o corpo a
objeto de uma competncia lingustica exclusiva sempre fez parte dos pressupostos ou
das preliminares de rito dos discursos cientficos que somente pretendem o
reconhecimento de oficialidade. No diferente o pensamento contemporneo, o qual
alcana, de maneira nada banal, a naturalizao da humanidade do crebro do
homem (Changeux 2002) no qual a arquitetura neuronal explica a opo pela
racionalidade, a construo da memria e do esquecimento, a inclinao afetiva. Se nos
limitssemos a reivindicar a competncia lingustica universal e exclusiva das
neurocincias nos re-encontraramos perante um ponto j visto; fortunadamente tudo isso
serve para estabelecer as questes comuns que cincia e filosofia (mas uma metfora)
compartilham e a partir das quais deve o tema recomear. A humanizao que lida
desde as neurocincias reproduz o carter aberto do campo que em torno ao corpo vai
se reconstituindo sem jamais se fechar, mesmo quando parecesse que as palavras usadas
fossem definitivas. Usando velhos lxicos, o verdadeiro blurring of genres remete dupla
material/imaterial, transcendente/imanente; e isto no pouco.
De resto, basta pensar na leitura da melancolia que foi sempre lugar para uma
inesperada re-conexo entre mbitos totalmente diversos: da interpretao de Demcrito

devida ao conhecimento hipocrtico dos efeitos (e das causas) da bile negra


representao de Drer, na qual a inrcia do corpo e a indiferena de seu olhar so
explicados atravs do detalhe de um cupido dormente, ou ao Demcrito redivivo
(Burton 1988) que opera sobre a ambiguidade da anatomia da melancolia. Desde outro
ponto de vista, o olhar recai sobre a obra pictrica de Leonardo, que transforma a
exatido fria e neutra da anatomia dos corpos codificada por Veslio em algo
completamente diverso. A pontualidade anatmica sugerida pela observao cirrgica dos
cadveres se torna desenho plstico, no qual o movimento parece nos levar empsycha
de que nos fala a tica de Aristteles.
13. Incidentes cartesianos
A cumplicidade secreta entre uma perspectiva genealgica que reconstrua desde o
presente e uma perspectiva arqueolgica que privilegie o incio, arch, reside
integralmente na ideia de corpo enquanto campo semntico, no qual os tantos
elementos e os diversos processos de referncia tm todos relevncia em sua
singularidade e inextricvel trama. Eventualmente o carter histrico da semntica
acaba por tornar relevantes alguns aspectos ao invs de outros, mas isto depende no do
ajuste microscpico do objeto que paulatinamente conquista verdade, mas sim do modo
pelo qual o espao de experincia capaz de enderear e condicionar o horizonte de
expectativas. Ou vice-versa. Podemos dizer que nunca, como sobre o corpo, as
observaes se acumularam sem nunca se exclurem, se colocaram uma sobre as outras
sem poder reivindicar o primado. At aquela que poderia parecer como inflao das
verdades do corpo pode se transformar em uma dimenso pluralista na qual a semntica
acaba por encontrar uma vasta geografia do campo desenhado pelo corpo. E isto se
reflete, alm de tudo que o corpo, tambm nas tantas linguagens que o constituem.
Somente em tal perspectiva se pode compreender o excesso que ele revela em respeito a
qualquer linguagem local (local values) e ao mesmo tempo a invulnerabilidade que
manifesta em relao aos sistemas funcionais: o corpo da medicina no ser jamais
integralmente sobreposto ao corpo juridificado, assim como a experincia da vida no
poder nunca ser reduzida s vontades do poder. A prpria centralidade recente da biopoltica o confirma: possvel revelar os traos das investidas do poder sobre o corpo
somente quando, e somente porqu, percebe-se que o corpo no poder nunca ser
reduzido ao seu disciplinamento. E isto, obviamente, para o bem e para o mal.
O direito, e este o nosso tema, apresenta-se por sua vez como um grande campo
de observao: quanto mais se quer o reduzir a uma dimenso unitria e monologante,
tanto mais se d conta das tantas outras coisas que ele e as tantas prticas sociais que
representa; em regra as mais contraditrias. Por todos, um exemplo. Quanto mais, quase
cartesianamente, os cdigos modernos falam da integridade do corpo, tanto mais se
assiste a um processo de decomposio progressiva das partes do corpo, que podem ser
doadas, na prtica vendidas, reduzidas a objeto de commodification (G. Resta 2006). As
informaes genticas que o corpo conserva se tornam um bem quando so dele
separadas e se tornam objeto autnomo de circulao independentemente de sua
propriedade. Ocorreu que na jurisprudncia, aps decises negativas, fosse reconhecido
ao sujeito do qual provinham as informaes genticas o mero direito de ressarcimento
pelo enriquecimento injustificado por parte de pesquisadores que isolaram a sequncia

gentica e das empresas farmacuticas que a haviam patenteada (Greenberg vs. Miami
Hospital, 264 F. Supp. 2d 1064).
O que um corpo, quais partes dele fazem parte, se se seu proprietrio (sendo
ou tendo um corpo), se por exemplo uma sequncia gentica retirada de uma parte sua
um bem utilizvel ou circulvel, a quem cabe extrair suas utilidades ou assumir os riscos
so todas decises que paradoxalmente podem ser resolvidas somente por decreto;
simplificando a complexidade talvez em prol da certeza dos direitos patrimoniais, mas
tornando-a ainda mais complexa em termos ticos ou de classificao dogmtica
(Calabresi 2003, p. 2113). No por acaso que toda deciso do gnero produza
retroaes em cadeia: decide-se sem se poder faz-lo, e no h outro modo de definir
tudo a no ser em termos de paradoxo. No so obviamente o mesmo, mas toda vez que
se encontra de frente a novas possibilidades, indicadas sempre pela tcnica, toda deciso
ser adequada porque inadequada. Ao tratarem do arti-ficium, Nerva e Prculo, juristas
romanos de induvidosa categoria, resolveram a questo da nova forma assumida pela
matria dos velhos corpos atribuindo a propriedade ao criador. Mais que de humanismo
ante litteram, trata-se de se orientar em prol de um utilitarismo do trabalho, como fundir
uma ferramenta de metal lhe dando outra forma, ou como confeccionar uma tnica de l
disforme. O corpo no apenas mediado culturalmente e tem assim valor quando o
tiver, mas est para o direito como uma espcie de magic hand of chance sobre o qual se
exercitar artificium.
O mesmo ocorre, independentemente do xito da deciso, quando a tecnologia
mdica nos albores (estamos em 1929) comea a sugerir a imagem do corpo como
perfect machine. No conhecido caso Hawkins vs. McGee, o mdico se esforou em
reconstruir a mo de G. Hawkins e garantiu to make a hundred per cent perfect hand, e
quando surgiram os problemas a questo se referiu quantificao dos danos pela
imperfeio da mquina. L-se na sentena que o caso anlogo venda de uma
mquina idnea a determinadas finalidades e garantida, pelo produtor-vendedor, assim
como funcional a certo trabalho. O que impressiona obviamente nesta jurisprudncia no
so tanto os argumentos do dispositivo, em regra perpassados por saberes prticos ou
orientados para solues vagamente equitativas, mas o contedo e a forma da narrao.
O caso da perfect hand, assim como o Affaire de la main vole (Baud 1993), so
importantes recortes da histria jurdica do corpo na qual h toda ambivalncia possvel,
sendo aquela da tcnica somente uma objetiva reproduo. Tem razo Hyde (1997)
quando nos lembra os tantos modos atravs dos quais se constri o discurso jurdico do
corpo, para o reintegrar, para o ressarcir, para o tutelar, para dele fazer objeto de
investimento mercantil. E os caminhos so tantos quanto consente no apenas a
polissemia do corpo, mas a compatibilidade entre a linguagem jurdica e as prticas
possveis nas quais o prprio corpo est inserido. No admira ento que no famoso caso
Rodriquez vs. Furtado se afirme, a propsito do loss of consortium, que se vai em busca
de warrants of appellants apartment and vagina (United States Court of Appeals, First
Circuit, 1991, 950 F. 2d 805, discutido em Hyde 1997, p. 4). A linguagem judiciria no
pode se eximir de falar em mandatos e garantias para o apartamento e a vagina, onde
um e outra aparecem ironicamente como equivalentes funcionais.
Afirma-se portanto o carter de mquina do corpo, mas tambm o seu contrrio,
assim como se reafirma e se nega a propriedade do mesmo corpo; no se trata de
indecises ou incertezas tericas, mas de compatibilidade hermenutica entre as

linguagens do corpo e aquelas do direito, e vice-versa. A pluralidade das ways of body


making deriva da dimenso de mbito, e no de conceito, do corpo e do direito. A
geografia varivel dos limites do corpo que as tecnologias amplificam se insere nesta
perspectiva. Tal variabilidade simultaneamente causa e efeito do excesso do mbito do
corpo em relao a qualquer particular idia humanitria. Doar ou depositar o smen,
ceder um rgo, permitir que as informaes genticas circulem independentemente do
corpo que as contm, assim como comercializar os atributos da personalidade vinculadas
ao corpo fsico, encontram nas categorias jurdicas medidas e classificaes elsticas; o
que pode ser tanto positivo como negativo. E aqui se j poderia antever uma sada em
relao ao problema do limite, caso se o despisse das crostas moralistas.
Isto explica como o corpo pode aparecer nas narrativas jurdicas como lugar de
mensagens contraditrias, at mesmo como duplo legame: disponvel e indisponvel,
ntegro e fragmentado, expressionista e cubista, lugar da mais perfeita autonomia e objeto
da mais incomensurvel usabilidade. Assim no corpo do direito encontramos a
naturalizao de todas as construes sociais concernentes dimenso, biolgica ou
no, da vida e por isso que nele se representa o mximo de contraposies e at de
vivazes antagonismos.
Quando o corpo biologia, indicadores de nascimento, morte, sobrevivncia e
assim por diante, e quanto mais seja cruamente tudo isso, mais teremos posies
contraditrias: ocorre assim que se encontre nas narrativas jurdicas tanto o direito
stirneriano a ser reconhecido na prpria incomensurabilidade e irrepetibilidade, como o
direito leopardiano de no nascer. O direito a conhecer as prprias origens assim como o
direito ao esquecimento das mesmas. Diferentemente do que se sustenta em ambiente
lacaniano, no qual o biodireito requer uma nica e generalizada pretenso jurdica de
ignorncia das prprias origens, o direito no apenas reconhece nos fatos, mas deve
reconhecer tambm formalmente a pretenso jurdica de saber. Traduzido ao lxico
jurdico, o direito solido (right to be let alone) no pode seno coexistir com o
irrefrevel direito sociabilidade e a todas as epifanias que esta comporta (da liberdade
de associao tutela da participao em todas as suas formas). Nem se pode tudo
reduzir, como a dogmtica sempre fez afinal a sua especialidade , a qualquer
elemento artificialmente unitrio, tal qual o sujeito ou a senhoria da vontade.
14. No navio de Teseu
Que o sujeito e a elaborao de sua identidade sejam um terreno escorregadio
algo no mnimo conhecido: menos bvio que o problema cresa enormemente quanto
mais as diversas representaes da identidade se vinculem s diversas projees do corpo
possibilitadas pela tecnologia. Tambm o jogo da identidade se redefine dentro do
mbito do corpo. Muda muito conforme o corpo seja entendido como recipiente ou
como contedo da identidade; e muda muito quando o tempo, tambm aqui
cartesianamente, entrelaa o corpo e a sua identidade, ou a identidade e o seu corpo.
Que exista um senso comum da identidade a assuno da hermenutica que,
no de hoje, empenha-se em decifrar pacientemente os seus diversos significados dentro
do espao comum e compartilhado. Generalizando assim as possveis diferenas,
distingue uma identidade por definio, uma identidade por predicao e uma identidade
por composio (Moravia 1986). Em todos os trs casos a identidade posta em relao a

algo alm, estabelecendo um mecanismo relacional: no primeiro caso identifica algo


incorporando-o dentro de um gnero convencionalmente definido, como quando se
afirma que o vermelho uma cor; no segundo se constri predicativamente uma
qualidade, como na proposio o ouro luminoso, no terceiro se assume que este
algo uma outra coisa (ivi, p. 91). A identidade por composio obviamente a mais
problemtica e nos remete a todos os dilemas da identidade, mas aquela sobre a qual a
hermenutica cada vez mais obrigada a medir a si mesma, desde quando a identidade se
apresenta como manipulvel. A tecnologia a sua principal criadora, elaborando cada
vez mais espaos de composio da identidade.
Ao se avizinhar identidade com modstia, e no com a arrogncia de quem est
frente de um intrincado enigma, a hermenutica demonstra a incerteza com a qual busca
reconectar a categorizaes familiares as grandes mudanas, e so tantas, que as
bioengenharias vo continuamente sugerindo. A gentica capaz de isolar o ncleo da
identidade pessoal atravs da decifrao do Dna e assim possibilita se antecipar eventos
que incidiro sobre a identidade pessoal. certo que tudo isso provoca modificaes na
esfera da personalidade individual; alm dos problemas morais quanto liberdade de
ao, o indivduo est de frente a uma verdadeira transformao na representao de si
mesmo. A sua identidade no corresponde mais representao que os outros, o pblico,
a comunidade tem de si. Ocorre exatamente o contrrio: a representao parte de si e a
correlao inverte o sentido (Rodot 1995, p. 207 e 2006, p. 194).
Muda a ideia de prximo e o movimento oscilatrio inverte a sua direo; muda
muito, ao menos na representao dos destinos que podero ir de encontro s futuras
geraes, quando a gentica pr-diz, e nos informa quais sero os futuros cenrios do
corpo. Mas tambm da psych? E no preciso concentrar a reflexo sobre uma
heurstica do medo; o que, de fato, esto elaborando as sociedades contemporneas
em torno ao perigo ecolgico que expe as geraes futuras a profundos
condicionamentos das escolhas de vida, seno a graves riscos de existncia. O clima um
exemplo eloquente.
A biotecnologia, como se sabe, com o conhecido delrio de onipotncia, nos
informa cotidianamente que podemos fazer algo de novo, mas o novo se apresenta de
maneira ambivalente, como possibilidades que se abrem e como riscos que se acumulam,
entre chances e incertezas.
O problema que se pe quanto o corpo manipulvel incide sobre a representao
interna/externa da identidade. A hermenutica se encontra de frente a dilemas que dever
desfazer com os cdigos da prpria compatibilidade. O exemplo que nos d um estudioso
afiado como Bernard Williams (1973) significativo e diz respeito identidade
intertemporal de um sujeito, a qual a tecnologia torna no mais imaginria, mas possvel.
Suponhamos que um sujeito troque partes relevantes do corpo com algum e que
o primeiro, despertando aps a operao, comece a se recordar o que at uma hora antes
tinha vivido o segundo sujeito. O que significa que o primeiro o segundo sem o seu
invlucro? De quem sero os sofrimentos do corpo? Quais compatibilidades devero ser
requeridas para a identidade? A transexualidade um aspecto somente mnimo da
questo.
O teorema j era conhecido e tinha duas verses, e uma nica soluo de
aproximao: aquela da identidade que se transferia no continuador mais prximo.
As duas verses repetidas por Williams e por Robert Nozick (1981) so aquelas do

Crculo de Viena e da navio de Teseu. Imaginemos que depois da dispora trs membros
do Crculo tenham se refugiado em Istambul, dentre os quais Hans Reichenbach, que
realmente o fez por um certo perodo, e que tenham continuado a se reunir, perpetuando a
atividade de Viena. O Crculo de Viena em Istambul at quando se no sabe que nove
outros membros sobreviventes se reuniram nos Estados Unidos e continuaram, tambm, a
atividade do Crculo. O Crculo de Istambul deixou de ser a mais prxima continuao do
Crculo de Viena no momento em que se percebeu que a nova verdadeira continuao
mais prxima estava, na verdade, nos Estados Unidos. O carter emprico da deciso
insuprimvel. Na Itlia, a geografia dos partidos polticos que muda continuamente
oferece exemplos deste gnero com frequncia.
H sempre casos recentes que do lugar batalha do continuador mais prximo,
ainda se aqui um pouco retoricamente os vrios continuadores se tenham autodefinido
mais dignamente legtimos representantes ou fiis intrpretes de qualquer grande
tradio, no somente em sentido ideal. E na ausncia de acordo entre as partes e entre
um qualquer grupo de experts, o smbolo da identidade acaba frequentemente no tribunal;
j aconteceu muito para os partidos polticos, at se suspeitar que, propriamente enquanto
partidos, tenham ciclicamente se submetido a necessidades contnuas de
descontinuidade e a estabilidades instveis de identidade.
Ser o continuador mais prximo da identidade no pode querer dizer,
automaticamente, ter a mesma identidade: a identidade que muda permanece a mesma s
a custo de artifcios.
O navio de Teseu sempre foi um smbolo da identidade que muda. As mesas do
navio de tanto em tanto precisam ser substitudas. Ao final, substitudas todas, trata-se do
mesmo navio de Teseu, mas com mesas novas. Se as mesas substitudas, porm, foram
conservadas, e com as mesmas mesas foi reconstruda um novo navio de Teseu, pe-se o
problema de qual seria o seu continuador mais prximo.
O dilema que o tempo coloca ao intrprete e hermenutica da identidade no
secundrio porque abrange imagens diversas da identidade. Se a identidade do navio de
Teseu aquela do navio com a velha estrutura recoberta por mesas novas, falamos da
identidade que se excede, um pouco demais, em prol do plo metonmico: restaremos por
escolher uma idia muito redutiva de identidade contenedora. Assim, no mbito de uma
deciso biotica, decidiremos que a identidade se referir ao invlucro do corpo; o
contenedor nos auxiliar a resolver os dilemas bioticos, mesmo perante a constatao de
que todos os rgos tenham mudado.
Se dissermos, em outro sentido, que o navio de Teseu aquele composto pelas
mesas originais depois reunidas em um outro navio, a identidade se mover rumo ao plo
metafrico, pelo qual se decide sobre a identidade segundo o contedo, e no conforme o
recipiente. Mas se sabe que o excesso de um plo sobre o outro, do metafrico sobre o
metonmico ou do metonmico sobre o metafrico, indica distrbios da linguagem; so
afasias que nos fazem falar mal; e o enigma da identidade em regra nos obriga a
percursos oscilantes como este. Decidir se a identidade depende do prprio corpo
significa afirmar que este mero recipiente, como quando a questo concernia
exclusivamente ao fio de memria, a ponto de se questionar a integridade do sujeito
todas as vezes em que o esquecimento cai dramaticamente sobre os indivduos.
Sabe-se que uma possvel soluo oferecida pelos remdios jurdicos aquela,
impiedosa mas imperativa, da interdio; a meio caminho entre a tutela paternalstica dos

prprios sujeitos e a tutela de terceiros preciso separar a psych do corpo, para


continuar a assegurar no a identidade, mas o risco da identificao. Mais difcil para o
sistema jurdico extrair consequncias unvocas da separao quando esta temporria:
as actiones liberae in causa e toda a temtica da imputabilidade so ainda um nervo
descoberto para as opes de velhos e novos cdigos penais. Trata-se de casos menos
conhecidos em respeito aos clssicos, mas no menos significativos, que figuram no
debate sobre nascimento e morte (corprea ou psquica); estes ainda apenas confirmam a
polissemia do mbito jurdico do bios, que aparece como uma estrutura no ocasional
da linguagem do direito, do corpo e de seus acoplamentos estruturais.
15. Corpus/corpora
Retomando-o do incio, esse acoplamento estrutural nos mostra, muito antes da
cesura cartesiana, algumas continuidades descontnuas que caracterizam a gramtica da
linguagem jurdica do corpo. Uma vez incorporados tanto o espiritualismo platnico
quanto o materialismo aristotlico (pelo qual a alma deriva do corpo), o discurso jurdico
comea a praticar de maneira pontual todas as dimenses do construtivismo; em
particular o corpo do direito se apresenta, no somente porque o direito se destina ao agir
prtico, como uma construo naturalizada. O oxmoro nos pe de frente ao jogo,
difuso na reflexo jurdica, da natureza e do artifcio: seria um til exemplo para o que
Searle chama ontologia social. A reconstruo de algumas passagens significativas da
classificao dos bens em res corporales e incorporales, proposta por Mario Bretone
(1998), nos auxilia a situar o construtivismo inerente ontologia j na experincia
jurdica romana. E no por acaso, na medida em que se trata de experincia jurdica
na qual o vazio classificatrio profundamente conexo construo de fattispecie teis
orientao da vida prtica (valores relativos quela cultura). E desde ento, exatamente
o construtivismo acompanha cada saber jurdico sobre o corpo, chegando a alcanar cotas
de abstrao em que o legame com a vida, sob alguns pontos de vista, complicou-se,
seno dissolvido.
No mundo contemporneo o diagnstico se apresenta, sem forar, impiedoso.
Pessoalmente no gosto mais do que o necessrio daquela cultura levemente francesa que
somente se atenta a piscar, crtica e cumplicemente, aos discursos miditicos, mas Jean
Baudrillard provoca nossa reflexo quando descreve o direito contemporneo como uma
espcie de clnica pronta a negociar constantemente carncias e estratgias defectivas.
Este se substitui constantemente perda das qualidades naturais: fala em neutralizar a
asfixia com o direito ao ar puro e produz a iluso de substituir a degradao com o direito
qualidade do ambiente, a sade com o direito sade, a vida com o direito vida, o
desejo com o direito ao desejo. Assim fazendo, sanciona uma existncia sob cauo
tpica de uma sociedade que quer apenas transferir e pr de lado os seus problemas.
Um dos tantos crimes perfeitos voltados a ocultar a morte da realidade est
exatamente aqui (Baudrillard 1996, p. 142). A questo no nova e quem quisesse se
orientar melhor nesses meandros da clnica poderia redescobrir o sentido do carter
utpico que Nietzsche atribui ao direito em Genealogia della morale: o direito deveria ter
a capacidade de ser capaz de proibir o que podemos fazer naturalmente. A utopia
consiste no fato de tornar impossvel aquilo que possvel fazer: matamos, enquanto o
direito nos diz que no podemos faz-lo e, para o direito, no poderamos fazer o que na

verdade podemos (nem o discurso centrado exclusivamente sobre a sano atenua o


problema). Carlo Michelstdter, no incio do sculo passado, retornara a esse ponto de
maneira exemplar pensando no direito como mundo da retrica.
Portanto, o direito se apresenta como supresso e deslocamento da realidade
para dimenses sacrificiais e compensatrias. No sei se tudo isso inteiramente
verdadeiro, mas vale a pena o discutir. Nessa perspectiva, h de fato uma leitura, no
contingente e no episdica, na qual entre o direito e suas formas, por um lado, e a
realidade e suas contingncias, por outro, h um espao singular de distncia e de
aproximao, de abstrao e de concretude, de autonomia e de dependncia, de negao e
de afirmao. Dito em outras palavras, o separar-se da vida produz uma condio
melanclica do direito, que vive em seu mundo rarefeito sem uma relao imediata com
as coisas e seus corpos. No mundo contemporneo, o direito est em boa companhia; por
exemplo, hoje o trabalho cada vez mais bodyless (sem corpo porque deskless, distante
do lugar material e do tempo medido com prazos regulares) e sofre um processo de
desmaterializao consistente. Nossa sociedade j experimentou, h tempos, a silent
revolution que nos levou trilha de expectativas e formas de vida ditas ps-materialistas.
E a desmaterializao descobriu, alm de tudo, o corpo como objeto privilegiado de
investimento, como nos vm recentemente mostrando as questes biotecnolgicas.
Porm, continuo a crer que o direito tenha sido o lugar em que primeiro e mais
visivelmente isto foi, ainda que weberianamente, experimentado. Claro que houveram
fortes aceleraes e progressos no mundo contemporneo, mas a pergunta a se colocar
se tudo isso no deva ser atribudo ao direito, em cada lugar e cada poca, e no apenas
ao direito moderno, experincia jurdica, e no apenas nossa experincia jurdica
ocidental e moderna.
Correndo o risco de assumir posies um pouco naf, deveramos nos perguntar
quando o direito comeou a se separar da vida. A resposta pode ser muito mais
inquietante do que esperamos.
Na grande experincia romanstica h traos importantes que nos ajudam a
entender esta incessante dialtica entre formas e vida em um dilogo aberto e jamais
resolvido entre antigo e moderno e entre natureza e artifcio, dentro da lente das
operaes jurdicas. no direito que possvel redesenhar as formas de uma relao no
nova entre a tcnica e a vida: a diviso entre coisas corpreas e incorpreas, entre direitos
e poderes, oculta desde logo uma antropologia que nos leva a uma relao de domnio ou
submisso do homem natureza, assim como questo dos limites do prometesmo. E
o faz falando do antigo, circunscrevendo datas, lugares e documentos determinados; mas
involuntariamente o olhar do leitor de repente catalizado pelo que ocorre hoje, aqui, ao
nosso lado. A problemtica da abstrao e da incorporalidade desliza sobre as mais
extremadas aventuras tecnolgicas sem qualquer exagero. E exemplifico de imediato.
Seguindo o caminho das metamorfoses, a experincia jurdica romana havia,
obviamente, colocado o problema, prtico alm de filosfico, do dar nomes s coisas, do
individuar seus contornos e extenses, do estabelecer pertencimentos e indisponibilidades
e do fazer decorrer consequncias da qualificao das coisas. Mas estas so tambm
feixes de relaes sociais; sobre elas intervm o tempo, a natureza, a mo do homem. As
qualificaes jurdicas mostram o quanto j se experimentava a correspondncia no
unvoca da linguagem jurdica em respeito natureza, no sentido descrito por Tarski. As
qualificaes devem, de fato, prestar contas com o que mutvel e de acentuada

variabilidade: preciso, em uma palavra, decidir sobre o problema filosfico e prtico da


identidade. E decidir quando e como uma coisa a mesma, ou alguma outra, produz
consequncias relevantes.
Agora este o ponto: alm das irradiaes dos termos do problema identidade
dos indivduos, parece chocante o fato de que as solues que o direito emprestava desde
o pensamento lgico-filosfico sobre a identidade retornem hoje em seus ntidos
contornos, enquanto falamos de biotecnologias que impem ao direito, antes que dilemas
regulatrios, dvidas sobre as qualificaes das coisas e portanto, questes de identidade.
O problema da identidade tem dois aspectos: um ligado especificao e outro ligado
durao no tempo. Se proprietrio da matria e proprietrio da obra realmente no
coincidem, preciso decidir, adjudicando qualificaes lingusticas, sobre problemas
de identidade antes que sobre problemas de pertencimento. O mundo romano j se tinha
colocado a questo de um conflito entre o proprietrio da matria e o titular da
transformao e da sua valorizao (artifex) e o fizera sob a base de uma naturalis ratio
que, no obstante controversa, sancionara o primado da circulao imaterial da riqueza.
O que decidia era a fruio e, no fundo, sancionava-se a disponibilidade das coisas nas
mos do homem.
Esta modernidade da soluo romanstica nos leva estranhamente s questes
atuais, e prefervel nada acrescentar. O exemplo o conhecido caso que entre
especialistas chamado de caso Moore; o conflito, inteiramente induzido pelos
desenvolvimentos tecnolgicos, era determinado entre outras coisas por problemas de
qualificao e de titularidade, poderamos dizer, de partes imateriais do corpo. Tratava-se
de uma particular sequncia celular extrada da anlise pela qual Moore se submetera em
razo de uma forma rara de leucemia. Tal sequncia celular era considerada
extremamente importante para a pesquisa mdica e farmacolgica, tanto que os
pesquisadores que a haviam submetido anlise haviam re-elaborado seus dados e
estrutura. A clula era aquela retirada do corpo de Moore, e sua relevncia se devia sua
rara composio, da qual eram retiradas informaes depois re-elaboradas e
generalizadas pelos pesquisadores at a conseguinte comercializao remunerada.
No se tratava, portanto, de uma mecnica especificao; e depois, pode a
informao ser assim qualificada? E o corpo, ou a clula que nele se encontra, uma
coisa, um bem? Sabe-se que Kant sustentava que se ns somos um corpo no podemos
ter, e portanto vender, um corpo ou as suas partes. Por outro lado, se a clula do corpo
de Moore no pertencia a Moore, no poderia a fortiori pertencer aos pesquisadores. Mas
tudo isso ainda vale para as informaes genticas ou biolgicas que podem ser obtidas?
O conflito, econmico mas no somente, era entre o proprietrio do corpo e quem
havia valorizado as suas correspondentes informaes (o artifex).
Como se v, esto em jogo todos os elementos de que se falava antes:
pertencimento, qualificao, identidade, valorizao, fruio. H a redescoberta de uma
nova naturalis ratio que acabou por investir at o corpo; a tecnologia tornou possvel a
especificao de partes dele e articulou o mecanismo proprietrio de maneira nova e
inesperada. Mas a questo da incorporalidade do corpo j fora toda escrita na grande
experincia cultural do direito romano e, para alm das solues singulares, regulada por
aquela sabedoria. No o caso de julgar as solues interpretativas, ou seja, se
melhor dar prevalncia economia proprietria ou economia da circulao, ao

proprietrio, ao fruidor ou ao valorizador; sabe-se que efetivamente se regula um mundo


se estando dentro, o que assimila o nosso como o mundo jurdico romano.
O que impressiona, por outro lado, a questo da incorporalidade do corpo que,
investida por razes naturais, acaba por se inserir em uma esfera de disponibilidade a
ser toda regulada e decidida. Tinha razo Nietzsche, enfim, quando profeticamente
escrevia que o corpo se tornaria o fio condutor da antropologia moderna; e isto
estranhamente vale para nossa poca, disseminada de oximoros, em que tudo parece ser
imaterial e incorpreo: valem as informaes genticas sobre o corpo, que se torna
corpo vendvel, fruvel a pessoa, sua imagem, seu nome. Estamos estranhamente em
uma poca que fala ainda e profundamente a linguagem das res corporales e
incorporales e isto no quer dizer nem que estejamos de frente a um resduo
tradicionalista, nem que o mundo antigo que enfatizara tal dicotomia fosse j moderno
demais. Afirmou-se que o direito foi no mundo romano o veculo talvez mais importante
de uma semntica do sistema social que se sedimentava nas formas regulatrias
oferecidas pela experincia jurdica. Acrescenta-se, porm, que aquela experincia dizia
respeito mais genericamente relao entre forma e vida e era desta a sua tematizao
mais concreta; poder-se-ia redescobrir, naturalmente, tantas outras formulaes, mas no
encontro um modo mais expressivo que este.
16. Construtivismos
A relao entre coisas e direito , portanto, um campo frtil e ilimitado de
semntica histrica dentro do qual h muito a se investigar, com extrema curiosidade.
No se trata nem de atualizar nem de historicizar; trata-se sim de compreender como a
capacidade de regulao do direito se sustenta sobre operaes que o sistema jurdico
j experimentou e incorporou. Uma vez internalizada a possibilidade de adjudicar
corporalidade e incorporalidade, seja atravs do pertencimento, seja atravs da utilizao,
qualquer operao ulterior possvel. As diferenas existem e, como veremos, so
relevantes; mas no se deve esquecer das continuidades e persistncias que se reconectam
reflexividade do sistema jurdico, disponvel a todas as razes naturais que se
apresentam, no por acaso, de forma plural, em regra antagnica, mas sempre decidveis.
E aqui, deve-se dizer incidentalmente, estudar-se-ia o significado da hermenutica
compreendida como continuidade e como regra de compatibilidade entre o novo e o
velho, entre os sistemas e o seu ambiente.
O que relevante a disponibilidade, at um certo ponto, por diversas razes;
disponibilidade possvel graas a um alto grau de abstrao. A separao para com a vida
foi assim iniciada e permitiu a disponibilidade em perodos histricos diversos e nas mais
variadas contingncias.
As contingncias, em sua multiforme imprevisibilidade, colocam ao direito
problemas de adequao e impem que se eleve o limiar de sua dimenso imunitria; a
abstrao serve exatamente para isso e em tal experincia que se encontram j
delineados os seus limites. Um segundo exemplo que pode nos guiar diz respeito sempre
identidade (a mesma coisa ou uma outra), mas desta vez se referindo ao problema da
intertemporalidade. O grande ndice de contingncia do problema, que punha em crise a
idia asseguradora da identidade, havia de ser neutralizado pelo prprio direito, atravs
da operao lingustica da definio e qualificao dos objetos, com um movimento que

ento partia das coisas, mas que logo chegaria aos sujeitos. A natureza muda no tempo
com um movimento ambivalente pelo qual as coisas permanecem iguais e ao mesmo
tempo diferentes. Mesmo o carter intemporal pe problemas s definies e regulao
da identidade que continua atravs de descontinuidades: as coisas, e as pessoas, tornamse outras permanecendo as mesmas. A questo mais uma vez filosfica e prtica,
envolvendo auto-observaes e auto-regulaes do sistema social atravs do direito.
preciso decidir se o que decisivo sobre a persistncia a forma ou a substncia e, se no
h regras jurdicas vlidas desde sempre, preciso as encontrar onde a reflexo j foi
experimentada.
Sempre no limite entre descrio e prescrio, as formas classificatrias do direito
fazem constantemente deslizar os objetos do plano do fato quele do valor, do perfil
cognitivo quele normativo. Exemplos so tirados de D. XLI, 3, 30 (Pompnio, 30 ad
Sabinum, L. 751), onde se diz que trs so os gneros dos corpos, um, que contedo de
uma nica forma e que, la grega, chama-se enomnon como homem, vida, pedra e
similares; outro, que composto por elementos contguos de partes ligadas entre si, que
se chama sunemmnon, como um edifcio, um navio, um arsenal; um terceiro, onde
constam elementos distantes como objetos no amalgamados, unidos apenas pelo nome,
como povo, legio, rebanho. O que decide a forma, mas ao mesmo tempo o nome:
no de nominalismo se trata mas de construtivismo, no qual a relevncia jurdica
incorporada, poder-se-ia dizer, no nomen iuris. No saberemos jamais exatamente se o
direito que d relevncia ao nome ou se o nome que d relevncia ao direito. Trata-se de
uma grande operao, presente tambm alm e que deve ser desdobrada da lgica ( la
grega) dimenso normativa; e no estamos de frente a uma mera reduo prtica de
conceitos filosficos.
o direito, talvez, a conferir solidez a conceitos que remetem, no por acaso, ao
perfil de gramtica generativa que vive de conexes entre identidade e diferena,
independentemente dos usos que deles se faa: para regular trocas, imputar aes, definir
valores. Tal aspecto ainda mais evidente em Sexto Emprico (Adversus mathematicos,
IX, 78) quando afirma que alguns corpos so unitrios, outros so formados por partes
contguas, outros por partes separadas. So unitrios aqueles em que opera uma atitude
nica, como as plantas e os animais; so formados por partes contguas aqueles
compostos por elementos que se justapem e tendem, em ltima anlise, humanidade:
por exemplo, uma cadeia, uma torre, um navio; so formados enfim por partes separadas
aqueles em que cada parte apartada da outra, dividida e autnoma: o caso de um
exrcito, de um rebanho, de um coral. Da forma de Pompnio se passa a uma idia
funcional ou finalstica em Sexto Emprico, no qual o que decide a atitude e a
tendncia unitariedade. Os corpos coletivos, ao contrrio, so definidos pela
fungibilidade de cada parte sua (definio, porm, aceita universalmente pelos juristas).
As tantas dimenses da corporalidade so definidas pelo que so, pelo escopo a que
servem, pelos elementos de que so compostas: em alguns casos, pode-se at assistir
proposio ante litteram do paradoxo gdeliano dos nmeros primos, que contm os
elementos de que so compostos mais a si mesmos que contm os elementos que os
compem. Que composio e decomposio se mostrem em seguida muito flexveis no
depende de um erro analtico da classificao, mas de mundos de possibilidade que, por
exemplo, a semntica da experincia pode sugerir: a tecnologia no altera, mas amplifica,
tais possibilidades. Se por exemplo o corpo humano em Pompnio representado

como unitrio porque recolhido em uma forma, a forma no deixa de ser um elemento
classificatrio tambm quando o corpo v disseminar as suas partes. o que acontece
com as tecnologias do corpo, mas tambm o que a literatura pode levemente sugerir,
quando, por exemplo, um personagem de Dylan Thomas se levanta de manh com
dificuldades e sente o prprio corpo sobre os ombros (1966, p. 16). Tema este que leva
Lacan a falar do placentaire e seus seguidores a teorizarem sobre uma subjetividade
psicanaltica que, construda a partir da linguagem do desejo, deve-se definir
totalmente outra (pssimo termo!) em respeito pura dimenso biolgica do corpo.
Alis este o ponto a partir do qual se prope a constituio de um sujeito psicanaltico
( la Lacan) como o centro de referncia fundamental do biodireito.
A linguagem da construo naturalizada, apenas um pouco alm do saber jurdico,
fazia Sneca falar de continua, composita ex distantia (Lettere a Lucilio, 102, 6), onde a
corporeidade dos corpos to-somente um elemento que contribui para os definir, at
aqueles que so dotados de unidade, mesmo subtraindo-se aos nossos sentidos
(Questioni naturali, 2-2). No se pode dizer que Sneca tenha feito um uso
exclusivamente metafrico da categoria, se depois serviu de maneira assaz vital em sua
teoria poltica (sic!) quando definiu o princeps como rei publicae animus, e, ao contrrio,
a res publicas como corpo do prncipe (Sulla clemenza, I, 5, 1). Com um vigor tico
mais consistente, a definio paulina de Igreja se desenvolver desde o corpus Christi at
o corpus ecclesiae mysticum.
Apenas eventualmente ser o direito a realizar da maneira mais decidida o jogo
duplamente metafrico e metonmico do corpo, quando o referir a si prprio: corpus
iuris civilis no somente coleta unitria, mas tambm estirpe originria. O caminho da
casca da rvore (codex) ao corpus, que coleta e unifica tantas coisas, indica um
crescimento e ao mesmo tempo um retornar ao corpo: os grandes legisladores
retornaram ao corpo.
17. Metafsica fantstica
Assim, o corpo do direito no apenas declinvel no plural, como nos lembra
Hyde (1997), para dar conta dos diversos e cumulveis significados que o acompanham;
o corpo do direito um campo onde os limites so estruturalmente variveis a ponto
de no consentirem que se individue centro (core) e periferia, diferenciando
substancialidade e acidentalidade. Significa que as linguagens do corpo se constituem
dentro e em torno a ele, em regra se dissipando (oficial e no oficial, pblico e privado,
anatmico e artstico, biolgico e simblico e assim por diante). Mas o mbito do corpo
envolve a linguagem do direito, que no menos complexa que o seu referente. Sabe-se o
que significa a constituio do direito em um sistema organizacionalmente fechado, mas
cognitivamente aberto, em respeito ao ambiente dentro do qual estabelece sua identidade,
a comear pela primeira operao de diferenciao significativa que aquela entre o
direito e o no direito (Jean Prin fala at de a-droit, 2000, p. 19; Nisio 2005).
Por isso sustento ser significativo o subttulo Entre direito e no direito (Tra
diritto e non diritto) do livro de Stefano Rodot (2006), pois no mbito de ao do
direito, em sua linguagem, h uma incorporao e, obviamente, uma traduo do
problema do corpo segundo a lgica de compatibilidade entre os prprios mecanismos,

mas h tambm uma indiferena quanto a outros problemas, ou porque no


suficientemente elaborados ou porque incompatveis com o sistema jurdico. No mais, o
excesso da vida em respeito s regras significa isto tambm. Quando o mbito do corpo
perpassado pelo direito nos encontramos, conforme tambm tentamos demonstrar,
perante tantas regras, tantas semnticas muitas vezes entre elas extremamente distantes.
H tantas regras quanto so as semnticas do corpo e se no trata, como dizamos antes,
de um defeito de elaborao dogmtica. Indicaremos alguns exemplos, os primeiros
atinentes gramtica construtivista do corpo, e os outros, mas poderamos trazer tantos,
capazes de indicar a gramtica do direito em relao ao corpo.
Na medida em que o corpo se torna o motor secreto da linguagem ou,
diversamente, constitua a sua gramtica fundante, ou defina o platnico jogo de dar
nomes s coisas, tema afrontado por algumas inesquecveis pginas de Vico retiradas
de sua Scienza Nuova (Vico 1974, 405-407, p. 191). Muito antes do sensismo, em uma
direo completamente diversa, Vico fala do corpo enquanto mecanismo em torno ao
qual se define a metafsica fantstica:
digno de observao: que em todas as lnguas a maior parte das expresses relativas a coisas
inanimadas so feitas com transportes [grifo nosso] do corpo humano e de suas partes e dos
sentidos humanos e das paixes humanas. Como a cabea para cima ou para frente; frente,
ombros, para frente e para trs [...] boca, cada abertura; lbios, borda do vaso ou uma borda
qualquer; dente de arado, de ancinho, de serra, de pente; razes da barba; lngua do mar; boca ou
garganta de rios ou de montanhas; pescoo de terra; brao de rio, mo para um pequeno nmero;
seio do mar, o golfo; flancos e laterais, os cantos; costa de mar; corao pelo meio [...]; sangue da
videira, o vinho; vsceras da terra; ri o cu, o mar; assobia o vento; murmura a onda [...]; e outros
inumerveis exemplos que se pode recolher em todas as lnguas.

Vico o explica, leopardianamente, se fosse possvel dizer, com a tendncia do


homem (ignorante) em se fazer regra do universo, considerando que ele fez de si
mesmo um mundo inteiro, pois o homem com a compreenso explica sua mente e
explica essas coisas. Aproximando-se crtica antropocntrica, o que impressiona na
metafsica (racionalizada e fantstica) de que fala Vico a substncia gramatical: com
esta mesma lgica, falo de tal metafsica, tiveram os primeiros poetas que dar nomes s
coisas desde as idias mais particulares e sensveis; que so as duas fontes, esta da
metonmia e aquela da sindoque. A razo est toda, diz Vico, no no ser capaz de
abstrair formas e qualidades dos sujeitos; e enfim a sindoque foi depois transportada
com a passagem dos particulares aos universais ou com a composio das partes junto s
outras com as quais fizessem seus inteiros. A oscilao entre sindoque e metonmia em
direo da metfora (o transporte) indicado claramente por Vico como um modo de
construo do mundo. Na metafsica fantstica, o corpo uma pista dos modos de se
compreender e explicar; seguindo seu rastro metafsico, poderamos o definir como
mecanismo de auto-observao, auto-descrio, auto-regulao, e, talvez, o mais
generativo de todos.
No se trata de uma abordagem singular, sua maneira, a de Vico; na verdade ele
mantm e chama ateno de seus contemporneos um modelo de representao e de
raciocnio que, originalmente, na filosofia grega, assistira articulao de uma metfora
viva do corpo. A mais conhecida, mas tambm mais densa em sentido, a metfora da
relao entre corpo e escrita em torno qual todo o discurso platnico em Fedro

articulado. E concordo com quem v esse dilogo como muito mais que um compndio
de inquietudes referentes aos efeitos da tecnologia sobre as relaes humanas (Peters
2005, p. 66); a relao com a escrita oculta, de fato, alguns argumentos sobre o soma e
sobre o eros que podem ser compreendidos na idia de corpo como trao de uma
metfora viva. O que efetivamente a escrita, alm de ambivalente jogo de presena e
ausncia, de memria e esquecimento (phrmakon, enfim), se no o mecanismo que
condensa distncia, o vcuo e seu preenchimento, entre os corpos? Trata-se, portanto, de
relao entre corpos e almas medidas pelo duplo sentido do eros (amar e ser amado,
amar sem ser amado, amar sem amar) (Nussbaum 1996).
A idia socrtica segundo a qual a escrita de-somatiza os corpos interpretada
conjuntamente como causa e efeito de conexes erticas diversas, exatamente no
momento em que a ela deve ser referido o sentido de um discurso. A escrita, ento,
refere-se corporeidade em uma profunda e intrnseca dimenso: todo discurso deve ser
composto como um ser vivente que tenha um corpo (soma), de modo que no fique sem
cabea e sem ps, mas tenha a parte do meio e os extremos harmonicamente redigidos
uns em relao aos outros e em respeito ao todo (Fedro, 264 c). Compreende-se ento o
sentido com o qual Alcmeon relaciona a igualdade com o corpo, mas se compreende
tambm como o exerccio de retrica de um discurso escrito (a orao de Lsias)
refervel a uma pssima relao ertica se, como sugere Plato, o que h entre o escritor e
seu leitor , sempre, legame entre erasts e ermenos (ou erasmnos). O discurso
retrico o equivalente do produto de uma relao cnica por parte de um amante no
apaixonado, e no somente por amor polmica no que se refere a Lsias, pois reduz o
leitor a rganon mpsychon. Escrever no algo ruim em si mesmo (Fedro, 258 d), o
problema a dissimetria ertica que se vem a criar. Corpo ertico, corpo sensvel
(phon), corpo ultrajado, corpo de fceis costumes pronto a se dar a todos. Esta a escrita
de um discurso:
o que tem de terrvel a escritura, similar, em verdade, pintura: de fato, as criaturas da pintura
esto sua frente como se fossem vivas, mas, se interrogadas, permanecero mudas, fechadas em
seu solene silncio; e assim tambm fazem os discursos escritos. Tu crers que falem, que pensam
eles mesmos em algo, mas se, querendo compreender bem, formulas uma pergunta sobre o que
disseram, continuam a repetir a nica e mesma coisa. E, uma vez que um discurso esteja escrito,
passa de mo em mo por todos os lugares, nas mos de competentes e de incompetentes e de
desinteressados, e no sabe a quem deve falar e a quem no. E se o ofendem ou depreciam,
precisar sempre do auxlio de seu pai, pois por si prprio no capaz de se defender (Fedro, 275
e).

A infidelidade da escrita, constitutiva j por si mesma, pois inanimada, sem phon


(bodyless, poderamos dizer), alimenta-se da relao vazia entre os corpos e suas almas.
Phrmakon, portanto, a escrita, corpo dimidiato, que dissemina espera de seu leitor,
sem ter ideia da alma de seu destinatrio: eros sem reciprocidade, diz Plato. Na melhor
das leituras se deveria a representar como um doador annimo de smen: equivalente,
este, ao que Walter Benjamin falou sobre a arte na era de sua reprodutibilidade tcnica;
sempre e em todo caso metfora viva que elabora corpos e suas metafsicas fantsticas.
Por isso, ento, preciso voltar a Vico e sua metafsica fantstica. Uma resposta
no apenas possvel, mas tambm significativa e relevante para o discurso do biodireito,
que tal leitura nos auxilia a estabelecer, por um lado, a continuidade do processo de
construo simblica do corpo em questo e, por outro, a descontinuidade devida

acelerao que vemos presente (o quimerismo, mas no a clonagem, um exemplo);


outro aspecto, mais decisivo, de tal leitura, que nos torna conscientes que juristas e
estudiosos em geral deveriam reconhecer (e afrontar) a natureza construtivista de suas
representaes do corpo e no, como em regra acontece, naturalizar impropriamente tais
construes (Hyde 1997, p. 4).
18. A grande razo do corpo
A metafsica do corpo no tarda, obviamente, a encontrar vises atentas e capazes
de decifrar a sua mensagem. Porm, no so aquelas dos materialistas, ou pelo menos
no simplesmente; no se trata da idia de que o homem seja aquilo que come nem da
idia segundo a qual quem pensa em uma cabana pensa diferente daquele que pensa em
um palcio, a fim de se assumir o olhar viqueano. Na verdade, sob certos aspectos se
tratam de afirmaes arbitrrias que, sutilmente, produzem desvanecncia. Assumindo
efetivamente o carter sindoque do corpo se tem um outro olhar que atribui ao corpo
uma gramtica mais fundante, at o pensar como o fio condutor que liga toda a poca
moderna, como a verdadeira pista, o verdadeiro lugar da dimenso humana da vida.
Esta a viso de Nietzsche, em uma longa e contnua aproximao atravs de toda a sua
obra, culminando enfim, de maneira explcita, apenas em Cos parl Zarathustra. Contra
os transmundanos que predicam mundos por trs do mundo e que acreditam que o
corpo seja uma coisa em si, o ser mais sincero, o eu, fala do corpo e sempre quer o
corpo, ainda quando escreve versos e fantasia e esvoaa com as asas quebradas
(Nietzsche 1990, pp. 22-23). A verdadeira doena do corpo o desprezo por ele, e a
exaltao do transcendente (mas Nietzsche fala de mundo por trs do mundo) nada
mais que a invocao de um corpo melhor. Suas crticas se voltam aos que
desdenham o corpo, cuja doena est exatamente no desprezo. criana que repete eu
sou alma e corpo, o homem atento responde eu sou inteiramente corpo e nada alm
disso; a alma somente uma palavra para algo que est no corpo: o corpo uma grande
razo, uma pluralidade unvoca, uma guerra e uma paz, um rebanho e um pastor. O que
os transmundanos chamam sentido e esprito, afirma Nietzsche, um pequeno
instrumento e engodo de sua grande razo: o si mesmo, soberano desconhecido,
dominador e dominado, habita no corpo, o corpo, e ele prprio a criar o apreo e o
desprezo, ou seja, o prazer e a dor.
O motivo j havia sido pontualmente retomado em Gaia scienza (Prefcio, escrito
em Gnova no outono de 1886), onde escreve que o corpo adoentado com as suas
necessidades pressiona, persegue e bajula o esprito; de maneira mais radical, o disfarce
inconsciente, acrescenta, sob o manto do objetivo, do ideal, do puro to distante est o
espiritual a ponto se de eriar os cabelos e com bastante frequncia me perguntei se a
filosofia, como um todo, no fosse principalmente somente uma explicao do corpo e
um mal-entendido deste. No poderia haver leitura mais explcita, no mbito da
complexidade de Nietzsche: por trs dos supremos juzos de valor [...] se escondem malentendidos sobre a condio corprea, a ponto de se ousar afirmar que em todo
filosofar, at hoje, no se tratou da verdade, mas de outra coisa, como sade, futuro,
desenvolvimento, potncia, vida. Como nunca, ento, a vida mais que a vida,
excesso que se refere ao seu lugar, ao corpo. O corpo, rastro e contenedor, o lugar
dentro do qual deve ser remetida a vida, com todas as duplicidades, com todos os seus

ambivalentes significados. A sindoque viqueana chegou ao seu ponto mximo, sendo


fcil ver como antes e depois existam fortes consonncias; h Spinoza com sua Etica,
onde o corpo no encontra deslizamentos metafricos como em Hobbes, mas haver
tambm Freud. Com toda a sua ambivalncia (pastor e rebanho) o corpo a guiar todos
os jogos, muito antes que a bio-poltica e a biotica se dessem conta da centralidade do
bios.
A centralidade do corpo tem a singular virtude de acrescer, mais que reduzir, a
complexidade do olhar, graas ao fato de ser longo seu percurso, onde se encontra a vida
em todos os possveis sentidos, inclusive os mais contraditrios, conduzindo at aos
mundos por trs do mundo. Trata-se de uma refinada anlise filosfica que acompanha
uma operao hermenutica mais contida, de alargamento do olhar. O corpo tambm
provoca a transformao significativa da profundidade perspectiva do olhar do
observador; no escapa ateno de Nietzsche quanta riqueza possa haver na
multiplicao dos olhares e na liberao da viso aos muitos, diferentes olhos que
podem ser utilizados, justo quando se liga a observao ao fio condutor que o corpo. No
mesmo sentido, na terceira dissertao de Genealogia della morale, o olho ao qual
realmente se no pode pensar um olho melanclico, que no v nada porque no tem
qualquer direo e absolutamente carente de foras ativas e vitais. puro contrasenso da observao o que se traz com o conceito de olho monotonamente voltado
razo pura e espiritualidade absoluta, pretendendo-se sem sofrimento e sem
tempo. Um olhar neutro que elimina e suspende todas as paixes aleijado, e legitima a
suspeita no que tange ao conhecimento que expurga de si os tantos olhos dos afetos e
das paixes aos quais se confiou a inimitvel virtude de combinar e descombinar o
nosso pr e o nosso contra.
Derrubando positivismos ingnuos que recomendam a neutralidade do olhar,
Nietzsche invoca a dignidade especfica dos tantos olhos sem os quais no so possveis
qualquer completude e objetividade da inteligncia: de agora em diante, senhores
filsofos, resguardemo-nos da antiga e perigosa fbula segundo a qual o olho uno, e
ainda desapaixonado. A sua exortao pelo repensar dos olhos em sua multiplicidade,
mas sobretudo em sua dimenso perspectiva que alarga os horizontes s milhares de
paixes e razes; alis so as paixes que fornecem e so os tantos olhos diferentes. A
objetividade assegurada pelos muitos olhares que assim reduzem a distncia e melhor
focalizam o objeto. A preocupao de um olho prospectivo no a ingnua intuio
desinteressada que o refro de Wertfreiheit, com certo sentido de culpa, ir repetir, mas
sim a faculdade de se apropriar simpateticamente do objeto e de o querer em seu prprio
poder, de modo a conferir significado ao conhecimento. o que invoca a diversidade das
perspectivas e das interpretaes afetivas. E o que , enfim, a histria da observao nas
cincias sociais do sculo XX seno esta tentativa, tambm positivista, de dar conta dos
polimorfismos e policentrismos dos olhares?
Mesmo a valoratividade nas cincias histrico-sociais exatamente sua opo
consciente perante a excessiva exploso do carter por demais passional do observador; a
paixo ser refreada porque, e quando, re-emerge como problema da observao.
Portanto, a observao atravs dos tantos olhos das paixes a nica capaz de
restaurar uma perspectiva ao conhecimento; bela a reflexo resultante e que traz luz
cumplicidade inicial entre o pensar, os olhos e suas inmeras combinaes. Propriamente
enquanto homens do conhecimento este o jogo nietzscheniano devemos mostrar

viva gratido para com as decisivas mudanas de perspectiva. A gratido faz com que se
reconhea o dbito do conhecimento em relao a olhos capazes de perspectiva.
A gratido provada na comparao com um gesto inesperado e gratuito que no
pede equivalncia na troca e no invoca prestaes que possam re-equilibrar as
economias do dar e receber. A gratido se diferencia do reconhecimento, assim como do
reconhecimento formal da validade de um crdito; o reconhecimento sanciona a validade
de obrigaes que impem trocas avaliveis, sejam estas o reconhecimento de um dbito
ou o reconhecimento de uma norma ou de uma autoridade e de seu poder validamente
exercido. Com o reconhecimento se sanciona um conhecimento que existia e que, talvez,
tivesse que ser reafirmado porque oscilante e inseguro; ou, diversamente, requer-se um
consenso em relao a um conhecimento que corre risco de no o obter. Neste, h muito
da histria dos geschichtliche Grundbegriffe que a grande construo do pensamento
poltico ocidental vigorosamente disseminou e que tem como referncia fundamental a
ideia de uma obrigao poltica compreendida, e no h pouco tempo, como dbito
infinito.
A gratido, ao contrrio, no reproduz nenhum conhecimento, mas impe um
recuo sobre si mesma capaz de refletir, de repetir e de reelaborar os seus dados. Impe
transformaes atravs de uma complexa anmnesis. Das prticas de doao, conserva
apenas o sentido de gratuidade, da inicial ausncia de dbito; nesse sentido, a gratido
capaz de re-escrever a histria mudando totalmente o seu sentido, algo que o
reconhecimento no pode fazer. Este se limita a recordar o dado, enquanto aquela o reelabora e por isso uma grande potncia de transformao.
Jogo estranho que no importa quo desejado; frequentemente se re-encontram na
linguagem traos que inexoravelmente traem tambm pequenos lapsus e que um olhar
apaixonado, assim como certamente era aquele nietzscheniano, no deixa passar
batido. Portanto, o conhecimento que deve reconhecimento o que deve re-elaborar a sua
tica e voltar a conhecer diversamente; deve mudar a reconstruo de sua histria e
comear a recordar os seus dados ofertando uma, no muito diferente, mas simplesmente
uma perspectiva.
Onde no pode faltar este repensar do observador, e onde no pode absolutamente
ser desprezada a gratido, no trato do saber do qual sempre tomaram posse os
genealogistas da moral. Para se os analisar preciso requerer o mximo de objetividade,
porque no discurso da moral que o algo a se ver desde sempre esquecido: os olhos dos
genealogistas so mopes, pois sem direo e totalmente privados de perspectiva, sendo
por isso incapazes de focalizarem o seu objeto. A culpa, o ascetismo, a beatitude, a
bondade e, no por ltimo, a justia, precisam daquele olhar prospectivo que sempre
faltar aos tericos do pensamento puro e da espiritualidade nua. Libertar o olhar das
paixes significa reconhecer, por exemplo, que o imperativo categrico acaba por malcheirar crueldade e que em regra a justia no passa da desforra do homem quanto ao
ressentimento; o movimento do olhar prospectivo obrigado a conferir profundidade aos
tantos olhos das paixes, se quiser conquistar objetividade e comear a se orientar na
obscura oficina onde se fabricam ideais (Nietzsche 1989, p. 37) dominada por uma
falsa luz iridescente que engana aos olhos mais ingnuos.
No escapara a Michel Foucault que o procedimento nietzscheniano do
conhecimento atravs do enfoque dos olhos do observador constitua uma ruptura do
paradigma do conhecimento. E, talvez com razo, Foucault sublinha como a conquista de

um olhar prospectivo na teoria da moral tenha um raio mais largo. Este no se justifica
simplesmente como crtica a um carter limitado da observao e, por isso, como
conscincia da finitude, sobre a qual depois retornar a propsito do debate sobre o que
seria o Iluminismo; a prospectividade do olhar deve devolver dignidade s paixes no
para se chegar ao estado de unidade e pacificao, mas para lhes reconhecer o carter de
luta e de profundo dissenso. A prospectividade poltica, mais que filosfica, no sentido
que tende a resgatar o conflito no conhecimento e reconhecer seu carter de relao de
poder, e no de pacificao. Mais que o racionalismo kantiano, o ponto de referncia o
pensamento tico de Spinoza, onde as paixes certamente se agitam, mas acabam sempre
em uma condio de pacificao governada. Somente quando as paixes se acalmam e
so mantidas sob controle, o conhecimento possvel. No ocasional que no universo
prospectivo das paixes e dos afetos as categorias spinozianas do rir, do festejar e do
detestar (zombar, lamentar e detestar) sejam as mais importantes (Spinoza 2005, p. 187).
Se para Nietzsche tais paixes chegam a produzir conhecimento, no devido a
uma virtude secreta de pacificao e de controle da inteligncia, mas porque conseguem
flexionar o conhecimento ao longo de um percurso de luta, inimizade, coliso. O olho
prospectivo deve se distanciar de um conhecimento que faz da adequao pacificao o
seu objetivo, mas deve resgatar hostilidade: deve, em uma palavra, levar a srio as
paixes.
No importa quanto seja verdadeiro ou falso, til ou intil: o elemento que
emerge em todo o seu carter disruptivo uma semntica do olhar prospectivo que impe
transformaes. Mesmo o reino da justia e o reino da retido precisam da objetividade
de olhos a serem totalmente repensados. Objeto do repensar uma moral que encontra na
lgica do observador um novo ponto de referncia, capaz de trazer novas luzes
penumbra iridescente da oficina onde se fabricavam os ideais. E qual melhor laboratrio,
ento, da poltica onde os olhos produziram o maior dos desconhecimentos? A ausncia
do olhar prospectivo a doena dos racionalismos que destri, no por acaso, o mundo
de paixes sedimentado desde sempre pelo pensamento coletivo na prpria histria: este
o mito onde ainda a inteligncia do conhecimento se deixava conduzir ao longo do
caminho das paixes do rir, do festejar e do detestar. Havia sido Nietzsche a recordar
Scrates o qual, perante a condenao, enquanto afirma que a vida doena, diz a
Crton que se deve sacrificar um galo a Esculpio (Fedone, 118 a). Enquanto o corpo
de Scrates morre, agradece-se ao Deus da medicina que cura e, assim, salva a cidade e a
alma.
O que o olhar moderno perde o carter prospectivo, mas o dano no se limita a
empobrecimentos filosficos: o resultado uma irreversvel condio de abstrao,
paradoxalmente, onde se fala de corpo, e onde tudo o que em torno a ele se revela
emerge como o novissimum que transforma toda a hermenutica.
19. Corpo a corpo
A metafsica fantstica de Vico abre caminho a uma elaborao da ideia de
corpo na qual convergem duas dimenses diversas mas no incompatveis: a solidez
geomtrica do corpo como entidade real e a liquidez do mesmo como construo
discursiva. Poder-se-ia traduzir tudo na linguagem viqueana da metonmia e da metfora

e, com ela, conjugar os termos em combinaes infinitas: assim a fisicalidade do corpo se


torna construo discursiva e os jogos discursivos se tornam entidades reais, como Searle
parece sugerir. Por exemplo, expresses como corpo livre ou lutar corpo a corpo ou
encorpamento dos dados estabelecero relaes e conexes, indicaro mecanismos de
referencialidade a partir de um centro de imputao. Est-se de frente ento a resultados
surpreendentes quando uma reconstruo analtica assume conscientemente tais
dimenses diversas e delas faz teoria. No acontece sempre, e sim em autores e teorias
particularmente inteligentes, mas quando ocorre, os resultados so exemplares.
o caso de um autor que, no por acaso, no pode ser deixado de lado nos
dialetos das linguagens disciplinares e que capaz de refletir desde fontes diversssimas;
exatamente ele recordara, em Conscienza delle parole, que a literatura a guardi das
metamorfoses e que, como se sabe, o que permanece, criam os poetas. Trata-se de Elias
Canetti, que l a categoria da massa e aquela do poder em torno dimenso, nem sempre
explicitada, do corpo (Canetti 1981). H muitssimas passagens importantes, mas
algumas delas poderiam constituir o incipit comum a todas as teorias do corpo; a comear
pela exordial dedicada ideia, elaborada sobre dimenses fsicas sensveis, do
Capovolgimento del timore di essere toccati. O tema retomado em muitas reflexes
presentes em textos cientficos e filosficos (Derrida 2000), ainda se nem sempre com a
mesma intensidade; e muito antes que Jean-Luc Nancy, o pensador do corpo e do tocar,
escrevesse La pense drobe (2001), Canetti iniciava Massa e potere com a idia do
corpo transpassado pelo temor de ser tocado, do qual nenhum vesturio jamais poder
proteger.
A mo que se estende pode ser tambm um estender as mos, uma agresso (Angriff)
pela qual o corpo ameaado. De fato, explica Canetti, todas as distncias criadas pelo
homem em torno a si mesmo so ditadas pelo temor de serem tocados. A exordial
hobbesiana e Hobbes que Canetti inclui entre aqueles pensadores terrveis aos quais
preciso levar em considerao, qui para se tomar distncia (exato!). At entre a
populao o temor retorna e na intimidade da vida privada so construdas regras que
permitem algumas coisas e inibem outras: gestos involuntrios de transgresso pretendem
as devidas desculpas fora das desejadas relaes de abertura em prol de outros corpos.
Estes se recolhem em frgeis fronteiras at se assemelharem a moinhos de vento em
uma imensa plancie separados daquele vazio, que garante os espaos de segurana: o
direito de propriedade tambm o inclui. Encerramo-nos novamente em casa, fecham-se as
portas, abre-se a comunicao antes de se entrar em com-tato e de se transgredir as
regras da separao de vrios tipos (social, sexual, religiosa, etc). Eventuais
agrupamentos (a famlia, os grupos de amigos, a ptria, a nao, as associaes) so
apenas cristais que unificam corpos e violam as distncias internas, para reforar suas
distncias e os distanciamentos externos; o que leva a um impiedoso olhar por sobre a
cidadania (Resta 2007a). Somente na massa nos libertamos do temor de sermos
tocados, quando caem as desigualdades e as distncias importam menos. Os corpos se reencontram em um corpo a corpo sem hostilidade apenas na densa massa que se
constitui ao mesmo tempo e contemporaneamente. Quanto mais os corpos se fecham,
tanto mais o temor do corpo se transforma; mas todos juntos e no mesmo momento. No
h caminhos para os corpos singulares (vide a moda, as relaes afetivas, que reduzem o
temor internamente e o amplifica externamente). O corpo da massa denso e aberto,
porque no pode definir fronteiras: as recadas sobre o espao poltico planetrio so

obviamente tantas. A massa densa aberta e compacta, tende ao crescimento e, por isso,
destinada s metamorfoses.
na tendncia e na disponibilidade mudana que a massa densa mede a coeso
dos corpos. A fase final das metamorfoses a imagem representada pela mscara; esta
experincia do corpo antes de ser da massa. A mscara do corpo enrijece sua imagem;
distancia rumo ao exterior, mas tornando frgil seu interior. Os corpos no so difanos e
a mscara estabelece uma barreira divisria; e o faz narrando a existncia de um segredo,
mas no de seu contedo. Quando o corpo tira a mscara, desveste-se, encontramo-nos de
fronte metnoia que Bataille primeiro e Nancy depois denominam o pensamento
drobe, o pensamento que se despe, no o que despe e se ilude ao re-velar
(recolocando um outro vu).
Mscara obviamente tantas coisas; nos disfaramos, nos barbeamos, mudamos
muito, revestimos papis; a mscara fala de identificaes rgidas e de tentativas de fuga.
A sua rigidez esconde polimorfismos do corpo. Georg Simmel havia dedicado ao rosto e
o retrato (Simmel 1985) a ateno que merecem os jogos de observao do corpo. tal
dimenso peninsular do corpo que contm em si toda a propenso imagem e mscara:
exprime sensaes do corpo, transmite aberturas e fechamentos, representa e objeto de
representao. A caricatura nada mais faz que enfatizar aspectos reais e construir
mscaras; o retrato, ao contrrio, busca restabelecer a continuidade entre o rosto e o
corpo, ainda que na sua ausncia. Somente quando a diferena da mscara desejada,
procurada, imaginada, cai, os corpos retornam massa e voltam a ser massa. A mscara e
o corpo falam de distanciamentos, de solides, mas tambm de aberturas, de comjunes, de distncias e aproximaes, e propriamente nestas dimenses que o corpo se
mostra como investimento das relaes de poder.
A posio do corpo o revela mais que qualquer outro fator: a leveza do estar em
p (a dignidade do caminhar ereto) se ope ao peso do estar sentado, assim como o jazer
se expe, no mximo, ao contato com outro corpo e o faz indefeso: quem repousa depe
as armas. Quem se agacha est fechado em si mesmo e os outros nada esperaro: o
mendigo no tem pretenses, enquanto quem se ajoelha, por devoo ou imposio,
estabelece dissimetrias. na imagem do maestro que se condensa a expresso mais
evidente do poder: sua posio e sua atividade, mediadores de msica, ocultam as
funes de poder que a geometria de seu corpo exprime inteiramente. Est em p,
sozinho, em lugar elevado ( visto, mas v a tudo), distribui ordens com pequenos gestos,
tem o poder de dar voz a este ou aquele instrumento, desaba fulminante sobre quem
transgride a lei; enquanto os orquestrais conhecem sua prpria diviso, ele sabe tudo,
conhece toda a pera e est presente onde quer que seja, tambm nas partes mais
marginais da orquestra. Seu corpo e seus posicionamentos representam a soberania
(enquanto dure a representao). ainda o corpo que investe e investido pelo poder. E
como nunca, retorna em toda a sua densidade a metfora viva do corpo que vimos se
condensar no longo e sutil percurso que vai de Plato a Vico: a incorporao que somente
um corpo pode tornar possvel tambm o lugar da ideia do poder por excelncia; como
na relao com o alimento, o corpo aquele do crcere que abre a goela, engole o
pedao, recolhe-o e transforma tudo internamente. As masmorras se abrem como a
goela, incorporam e se recolhem: tambm aqui o corpo , como em Blumenberg,
metfora viva. Em sua massa esto corpos fsicos, mas, como se viu, tambm
construes discursivas, e jamais um sem o outro.

20. Compensatio
Os outros exemplos se colocam sobre outro aspecto do problema, ou seja, sobre a
linguagem que usa o sistema do direito em relao ao corpo, ou, melhor, sobre o modo
pelo qual ocorre o processo de incorporao do tema do corpo no sistema do direito; ou
seja, trata-se de uma sindoque revertida na qual o direito adquire e regula as questes do
corpo a partir de si mesmo. Poder-se-ia falar tambm de metafsica, talvez mais
racionalizada que fantstica, mas de qualquer forma, viqueanamente, metafsica onde
coexistem, talvez mais visivelmente que qualquer outro lugar, entidades reais e
construes discursivas. E se sabe que o direito faz coisas com as palavras.
Os casos primeiramente mencionados (loss of consortium, a hundred per cent
perfect hand, le droit ne pas natre) giram todos em torno ideia pela qual os conflitos
sobre o corpo ou aqueles que de alguma forma o envolvem podem ser decididos com a
base no dos significantes influentes do corpo, mas das compatibilidades lingusticas que
o sistema jurdico conhece e predispe (por si mesmo, antes que pelo ambiente ao qual se
refere). Estamos ento decididamente de frente disponibilidade cognitiva a se acolher
tudo quanto o campo semntico do corpo sugira, mas ao mesmo tempo se est de frente a
uma forte reduo de seus significados praticveis sob a base do fechamento organizativo
do prprio direito. Os remdios jurdicos so naturalmente produto de um jogo de
compatibilidades hermenuticas: o importante no as naturalizar. Aqui a linguagem
a dos limites do direito, no aquela da normatividade que impe vnculos
intransponveis em respeito ao que devemos ou podemos fazer (Irti 2007). Em palavras
simples, o excesso da vida que se exprime como penas do corpo, sofrimentos da alma, as
violaes da vida nua, quando se realizam, ocorrem, acontecem, tambm contra
proibies e vedaes, no podero seno dar lugar a melanclicas com-pensationes,
con-solationes. Palavras no existentes por acaso, considerando como o solari, que
significa ressarcir, fortemente ligado ao solidus, e solidariedade para com solides a
serem preenchidas (Rescigno 2006).
Pena e sofrimentos se tornaro simplesmente danos (como explica a raiz do dar
no dano), inclusive morais, existenciais, biolgicos, vida em relao, e sero exigveis
se, corretamente, houverem os mecanismos de imputao de responsabilidade mais ou
menos credveis segundo as regras organizativas (procedimentais antes que
substanciais) do direito. estpido celebrar o progresso e a modernizao da
sensibilidade da cultura jurdica quando, por exemplo, o direito comea a acolher a idia
do alargamento da tipicidade dos danos no patrimoniais; no h nenhuma barreira
superada, pois est tudo inscrito no mecanismo das compatibilidades da compensatio.
Trata-se possivelmente de lgicas mais adequadas velocidade das trocas econmicas e
neutralizao dos mecanismos que podem as obstaculizar (tambm esta uma metfora
da vida do corpo). Bastaria para tanto reler, antes que a secular histria da
responsabilidade civil, uma das quaestiones quodlibetales em torno das quais se colocou
Toms de Aquino: como restituir virgem a virgindade perdida? espera de Deus, aqui
entre os homens, dando de ombros, no resta nada seno a compensatio. Certamente
concerne ao corpo e aos seus sofrimentos reais, assim como concerne ao sentido da
normatividade; mas tambm aos seus limites de compatibilidade. E questes

quodlibetales se apresentam em todo momento e nas formas mais dspares exatamente


porque aguardam a vida que sempre excedente em respeito s suas previses
normativas.
21. Economia poltica dos corpos
No distante este tema de toda a longa histria da pena, descoberta apenas
recentemente pelo direito, exatamente quando ao longo dos traos do corpo do
condenado se construiu uma complexa economia poltica dos corpos, da qual o direito
penal foi uma desfocada projeo. Falou-se propriamente de economia poltica porque
aos corpos foi referida uma poltica da pena que teria a ver com o valor de uso e com o
valor de troca dos corpos, inclusive quando a troca fosse puramente simblica.
importante este largo mbito de estudos, do positivismo italiano Escola de Frankfurt, s
diversas imagens foucaultianas, porque no obstante tantas dvidas que se possa ter
legitimamente levantado, tiveram a virtude de colocar em discusso o que se falava antes:
a naturalizao das construes simblicas que o pensamento, sobretudo jurdico,
inconscientemente elaborava. Trata-se no fundo do efeito de verdade que Foucault
introduz aps ter descrito a concretizao da tcnica de partage (so/doente,
racional/louco, mdico/paciente, agente penitencirio/recluso, honesto/delinquente). Tal
economia poltica explicava o fenmeno da punio como uma varivel da demanda de
fora de trabalho tpica, por exemplo, da fase de expanses coloniais dos Estados
europeus (eram prises le galere os lugares nos navios destinados ao trabalho
forado). At a diferenciao do tratamento penal (a less eligibility) era conexa
valorao do custo da fora de trabalho; assim crcere e fbrica estabeleciam
comisuraes nas quais o corpo do condenado era objeto de investimentos econmicos.
A hiptese explicaria, por exemplo, o nascimento dos hpitaux generaux que
praticavam a estranha hospitalidade da recluso dos corpos no teis quando o mercado
no produzia demanda por fora de trabalho. Este duplo aspecto, tambm quando no
estivesse em questo o valor de uso, mas apenas o valor de troca simblico do corpo do
condenado, o quadro em que se insere o mbito de afirmao das diferentes polticas
de punio. Ao explendor dos suplcios se dedica um investimento sobre o corpo que
deve ser marcado e mostrado, pois seria onde representar a espetacularidade do poder do
soberano perante o seu povo. A sua presena duplamente constitutiva; garante a punio
pelo soberano mas ao mesmo tempo destinatrio da mensagem aterrorizante;
procedimentos secretos pedem guerra e festa no teatro do suplcio. Enquanto
paulatinamente os excessos do espetculo reduz a violncia, no mais do soberano ao
povo, mas do povo ao soberano, a des-economia requer ajustamentos. exatamente o
Iluminismo a mudar a estratgia: talvez juntos ou para alm do constitucionalismo e do
humanitarismo, a mensagem se torna punir menos para punir melhor. Passa-se, como
se sabe, da praa ao crcere, do sinal sobre o corpo a algo que incidisse com mais eficcia
sobre a alma. O Panopticon de Bentham investe sobre a visibilidade dos corpos assim
como o modelo de Beccaria sobre a elaborao do tempo: corpos dceis, seno teis,
preparam novas formas de poder e de tecnologia.
Hoje variam os contornos e investimentos e, se h uma iluso na poltica penal,
aquela de induzir demandas por segurana ao invs que por liberdade dos corpos

atravs da infalibilidade, no da pena, mas da tecno-vigilncia. Os corpos dos indivduos,


desde logo pr-lockeanos, privados da liberdade de delinquir, so mais transparentes e
mais dceis porque dispostos tambm voluntariamente a todas as tecnologias de poder.
Portanto, as semnticas histricas que entrelaam os mbitos do direito e do corpo
no nos diro jamais o que o corpo, mas nos falaro de todos os investimentos
simblicos que afirmam lhe ter conferido um sentido, com consequncias positivas e
negativas. Aqui os exemplos no faltam, como no caso da indagatio per tormentum
reinserida em nome dos mais discutveis fins, ou como, em nome de mal dissimuladas
ideologias, no caso da tutela de uma hipcrita integridade da pessoa, sempre
constrangendo os corpos e lhes negando as liberdades mais elementares.
Mais porm que registrar rupturas epistmicas, me parece, o discurso do corpo
e sobre o corpo evidenciou continuidades descontnuas em respeito ao cuidado de si
prprio, economia poltica do corpo e mais recente curva biopoltica. Cada uma
destas dimenses pode ser relida luz das outras; provavelmente o que as unifica, em
suas diversas facetas semnticas, simplesmente a categoria do corpo e de seus
investimentos de poder. Quando Foucault (1990) individua entre as passagens
fundamentais na semntica do poder aquela do sculo XIX, descreve a sua caracterstica
dentro das prticas que se ocuparam da vida. Muda a direo, com importantes
consequncias, mas o jogo permanece entregue ao mbito da vida e da morte. Em
suma escreve Foucault (p. 156) se o velho direito de soberania consistia no direito de
fazer morrer ou deixar viver, o novo direito ser aquele do fazer viver e do deixar
morrer. No escapou a Roberto Esposito (2004) tal movimento duplo que se articula
entre poder e vida; sublinharemos somente que o campo semntico de referncia da
vida e de seus corpos ainda oferecido pelo direito e pela soberania, e em particular por
aquele direito de soberania que preenche a cena do discurso pblico poltico. Em tal
discurso se v como tcnicas de poder concentradas essencialmente sobre o corpo
individual passam a tcnicas que se aplicam vida dos homens enquanto seres viventes.
O que muda radicalmente o investimento disciplinar que modifica a ideia do corpo
individual; pode-se a assinalar a passagem do indivduo-corpo a uma forma diversa de
vivente condensada no corpo coletivo da populao. Poder-se-ia simplesmente falar
de um singular deslize semntico de uma dimenso abstrata de povo a uma mais
concreta de populao. Alm da passagem j descrita nas dimenses da penalidade, do
sexo, da doena, do corpo e de sua alma, h um investimento na ideia de corpo social,
que projeta o poder sobre um contrato de soberania totalmente diferente. A biopoltica
se encontra neste ponto de juno, e as derivaes contemporneas (como em
Baudrillard) vm apenas confirmar sua direo.
22. Resguardar as possibilidades
No debate dos ltimos anos sobre as questes das tecnologias emergia uma
categoria hermenutica que no deve ser esquecida: elaborada sobre o terreno da filosofia
da linguagem, pode ser contemplada pela expresso denominada alinguisticidade (Gilbert
Hottois). Com esta, indica-se a possibilidade das possibilidades da linguagem: uma
linguagem pode sair de suas possibilidades somente permanecendo dentro delas.
Rupturas, inovaes profundas, descobertas inditas, re-volues, fraturas so possveis,

como tais, somente dentro da linguagem; dito de outra maneira, a transformao mais
radical da linguagem possvel dentro dela prpria. Nenhuma linguagem pode se subtrair
a tal alinguisticidade, nem a mais diversa (o totalmente outro de Lacan): no so
subtrados nenhum corpo nem qualquer de suas representaes, as quais cada
tecnologia construir como naturais. O que no quer dizer, em sentido oposto, que nada
mude; mudam internamente as compatibilidades hermenuticas da linguagem (o que
podemos fazer ser sempre exposto questo se podemos fazer tudo aquilo que
podemos fazer).
Mas ento qual o limite, onde se pode reencontrar o katchon, qual
normatividade devemos recuperar no, ou pedir ao, direito? No nos ajudam as grandes
categorias que trazem representaes em regra opostas e conflituais; ajuda-nos sim o
modo pelo qual, spinozianamente, o direito tende a perseverare in esse suo.
A abertura para a cognitividade mxima, mas dentro de uma normatividade cada
vez mais fechada em regras procedimentais voltadas a si mesmas.
O sistema jurdico no opera diversamente todas as vezes que a ele se colocam
tarefas de regulao geral da sociedade. Retrai o prprio olhar, procedimentaliza-se e
responde com as regras mais genricas possveis. Quem seguir o debate que insurge na
teoria do direito todas as vezes que um problema novo e urgente requer a sua
jurisdicizao, perceber como as respostas tendem sempre a preservar o prprio valor do
direito (o seu Eigenwert). Quando a ecologia pede ao direito que normativize os
comportamentos danosos ao ambiente, ele escolher proibies compatveis com as
liberdades ou liberdades compatveis com as proibies; ambos no definveis de uma
vez por todas, e exclusivamente, pelo direito. No poder optar exclusivamente pela
represso dos comportamentos danosos ou somente pela liberdade dos indivduos. Isto
colocaria em crise sua identidade. No mais basta se ver como, a partir da Constituio
italiana (art. 41 e 42), a empresa e a propriedade so reconhecidas como expresses de
uma liberdade privada apenas dentro de compatibilidades a serem definidas caso por
caso, em outra parte do sistema (pelo legislador, pelo juiz, pelos administradores, etc.).
Assim, e ainda mais dramaticamente hoje, perante a questo biotica, o direito se
encontra na posio de dever regulamentar, optando entre proibir, consentir ou consentir
mediante determinadas condies, o que a tecnologia nos diz que possvel fazer. Nesta
trilha, o dever do direito em regra se torna aquele de estabelecer que no podemos fazer
tudo o que para a tecnologia podemos fazer. Quanto mais difcil for a deciso que
envolve valores prprios de tantos outros sistemas (a tica, a economia, a personalidade
dos indivduos, as religies, etc) mais a regulamentao jurdica ser procedimental.
Em tal modo os sistemas, com diferenas bvias de linguagem, decidiro no decidir,
atravs de comits de tica, atravs de delegaes tecnologia, optando, por exemplo,
por intervir ou no sobre a alocao ao invs de sobre a distribuio de rgos, delegando
ao mercado (pouco importa se legal ou ilegal, porque haver sempre a possibilidade de
em seguida decidir o que ser legal e o que ser ilegal), mas sempre de maneira tal a no
deixar os valores prprios do direito entrarem em curto-circuito com os valores
prprios de outros sistemas.
Quando isso ocorre (raramente e sob corajosas perspectivas), o problema deve ser
internalizado e toda discusso se torna exclusivamente abrangente de pontos de vista
internos e pontos de vista externos ao direito. A diferena entre pecado e delito faz parte
desta histria, e no certamente o nico e isolado exemplo. Mais uma vez, tudo

remetido a um entrelaamento entre o que o sistema do direito regula, sob a base de


construes de realidade jurdicas que funcionam tanto a partir de descries de
contedos e regras, como de auto-descries dos limites do direito operados por ele
prprio. Que a linguagem ou os valores se conformem aos casos internos ou externos
depende exclusivamente do ponto de vista do observador. E recomea o jogo.
A identidade do direito, portanto, est toda na aposta de sua diferena em respeito
a todos os outros sistemas (da moral, da religio, da economia, da cincia e assim por
diante) e assim ele sobrevive se a sua linguagem diferente das outras. Perde identidade
caso se confunda com as outras linguagens, com os outros cdigos, com os outros
sistemas. Significa que as escolhas normativas do direito, sempre cognitivamente
abertas, podero to-somente investir sobre os prprios cdigos; tambm, seno
sobretudo, quando esto em jogo mbitos possveis como o corpo, a vida, o bios.
Para evitar com-fuses e garantir a prpria identidade, o direito no poder
jamais escolher uma coisa ou outra; no h princpio de precauo que resista, a menos
que se negue o reconhecimento da liberdade, assim como no h proibio (sobre a
clonagem) que de maneira ambivalente no reconhea as suas possibilidades ao menos
para fins de pesquisa (nem basta dizer faam os outros ou que se faa em outro lugar!).
A linguagem do direito no poder nunca ser somente aquela da proibio ou somente
aquela da permisso; dever ser ambas. Assim, nas escolhas fundamentais, onde retorna a
vida com a sua insuprimibilidade, com a sua liberdade, caso seja preciso regulamentar, o
direito no poder excluir possibilidades. Onde se trata de escolha, dever permitir que a
escolha seja possvel; o que vir dever ser uma opo da moral (a qual, dito
incidentalmente, seleo de alternativas e no o mbito da vida boa e nem da vida
justa). Por todos, o difcil exemplo do fim da vida: para evitar com-fuses o direito
dever, assim como fez para o aborto, para o divrcio, para tudo o que diz respeito s
escolhas dos mbitos da vida, no proibir ou permitir a eutansia. Dever excluir
penalizaes; o que significa deixar os indivduos livres para que optem em sua plenitude
de sujeitos morais. Proibir significa excluir possibilidades; o cdigo do direito no o
cdigo da moral e a esta deve deixar o mbito da autonomia. O caso de Diane Pretty ou
aquele de Pier Giorgio Welby devem ser lidos como ocasies perdidas para a identidade
do direito e sua separao da moral.
O cdigo do direito aquele do saving the chances, do resguardar toda
possibilidade no tanto em nome de uma liberdade abstrata, mas em nome de um
perseverare in esse suo. E isto vale para todas as escolhas fundamentais dentro das quais
as gramticas do corpo se repropem, da pesquisa sobre clulas-tronco reproduo
assistida, s nanotecnologias. Dever do direito no o de estabelecer ambivalentes
interdies: sabe-se que se interdiz o que se prescreve e se prescreve o que se interdiz. ,
em sentido contrrio, aquele de no excluir, regulando; por exemplo, no penalizar a
eutansia significa garantir que a vontade do sujeito seja aquela, mas tambm significa
que no seria permitido que se incendiasse em praa pblica em nome do direito a
morrer. Portanto, resguardar as possibilidades significa afirmar o limite que se busca, e
neste sentido que o direito poder tomar distncia tambm da poltica (qualquer biopoltica) que corre sempre o risco de se transformar em poltica sobre a vida (Esposito
2004); ao menos quando o vnculo com o poder soberano pode se transformar em obra
mortal (tanato-politica). Hoje, em respeito ao nosso tema, poder-se-ia afirmar, seguindo

Michel Foucault (1990, p. 156), que ao velho direito de fazer morrer ou de deixar viver
se substituiu um poder de fazer viver ou de rejeitar a morte.
Mas conservar a vida (e pr em discusso a necessidade que isso comporta) no
pode encontrar no direito um puro e aparentemente neutro veculo de legitimao.
Resguardemos, ento, as possibilidades e, com elas, as diferenas, sem esquecer que justo
quando a normatividade jurdica encontra o corpo, arrisca-se constantemente a se
confundir com o corpo narrado e regulado por outras linguagens (para o bem e para o
mal). Na gramtica neutra do resguardar todas as possibilidades, talvez o direito deva
se manter ciente do excesso do mbito da vida. O que requer, talvez pretenda, que o
direito oriente sua interveno a um ideal de reduo dos danos de sua prpria prepotente
presena. Por isso, resguardemos todas as possibilidades!

3.
Tcnica
Enquanto, com uma certa nfase, se exaltam os intervalos, em relao ao passado,
operados pela tcnica e se chega a definir o modelo ps-humano da vida e das suas
representaes, ao direito se dirigem sempre mais fortes demandas por indicar limites e
explicitar as possibilidades dentro de fronteiras normativas. A tradio jurdica pela qual
a tcnica toma distncia esmagando todas as referncias, mostra ao contrrio conscincia
de tais problemas; e no de hoje. A relao que o direito estabeleceu com a vida
menos ingnua de quanto possa parecer. Tomar conscincia talvez ajude a se orientar de
maneira ao menos aproximativa.
.
23. O reconhecimento pblica da potncia
Traduzida para uma outra linguagem, a questo da relao entre o direito e a
tcnica a questo do niilismo jurdico.
A partir dela Carl Schmitt intura um aspecto relevante quando escrevera em
Cattolicesimo romano e forma politica que o irredutvel inimigo da tradio no so as
ideologias ou uma revoluo poltica qualquer, mesmo que seja a mais radical, mas sim a
mquina (Schmitt 1986). A mquina exatamente a grande metfora da revoluo
operada pela tcnica. Enquanto nas revolues polticas se pressupe sempre e se
reclama, mesmo que de forma antagnica, uma ideia de tradio, somente na tcnica h
uma total desvinculao desta. Mas Schmitt diz mais: o carter absoluto da tcnica
requer, alm da interrupo de um vnculo com o tempo da tradio em prol do presente,
a suspenso de algo mais radical. Sua definitividade se insere no corao da existncia do
vnculo hermenutico. Desde tal suspenso e suas implicaes, a relao entre o direito e
a tcnica se tornou central porque nela se condensaram as complexas questes das
possibilidades abertas e de seus limites.
correto se colocar a questo em termos to lmpidos e radicais como fez
Severino: diz-se que o direito, no diferentemente da tica, enfim, subordinado
potncia desmedida da tcnica, sendo apenas um de seus instrumentos e incapaz de
produzir teorias e antropologias diversas. Inevitavelmente seu destino se tornou aquele de
realizar, sob as vestes do discurso jurdico, nada mais que o reconhecimento pblico da
potncia nas formas tpicas em que se manifesta na economia, na sociedade, na poltica,
na vida e se impe sobre seus cdigos, sobre os recursos, sobre as relaes, sobre as
decises, sobre o corpo. Acerca de tal expresso da potncia, afirma-se que a
tecnologia o paradigma mais eloquente na medida em que transformou o meio em fim e
por isso se desvinculou da obrigao para com valores reclamados por outras
linguagens e outros sistemas (Irti 2004).
Por mais que se queira e se possa decompor o termo potncia, o qual
certamente no unvoco, e por mais que se queira investigar em sua complexa
semntica histrica o universo dos significados a ele atribudos, do mundo antigo s
reflexes de Weber, de Benjamin, de Schmitt e de tantos outros, a questo no me parece

mudar muito. assumida em sua radicalidade e no colocada margem, mas para se


aproximar dela deve ser seguida uma espcie de rbita elptica que atravesse dimenseslimite capazes de iluminar complexidades e complicaes do discurso jurdico-poltico.
Isto ao menos serve a quem dele fala para testemunhar uma espcie de inquietude, o
termo exatamente este, o qual todas as vezes implica que uma complexa histria do
direito seja recolhida a uma dimenso nica e dentro da rigidez de um discurso
monologante. Na enorme complexidade da histria do direito se pode encontrar de tudo,
desde a subordinao potncia da vez, at uma subordinao por assim dizer ahistrica
e metafsica, mas tambm exatamente o seu contrrio.
No direito, de fato, pode-se encontrar o reconhecimento pblico da potncia ou,
mais antropomorficamente, do potente , mas tambm exatamente seu contrrio: o campo
questionado por domnio e resistncia, subordinao e rebelio, doena e cura, e esta a
caracterstica a construir ambiguamente e ao mesmo tempo a fora e a fraqueza
intrnsecas do direito. Tudo isso constitui desde sempre, mesmo que inconscientemente, a
representao da experincia do direito enquanto prtica regulatria que toda comunidade
adotou ao lado, ou depois, da religio, da moral, da poltica, da fora, do acaso. Antes das
obras dos juristas, so testemunhas de tal duplicidade as grandes representaes literrias
do mundo antigo: com matizes diversos Orestes, Antgona, Scrates falam todos da
ambiguidade do direito.
24. Uma outra potncia
A tese que no gostaria que fosse esquecida que a modernidade no foi uma
ruptura de tal paradigma, mas apenas sua lcida acelerao. Negado o mito da polis, com
a bagagem de virtude e de justia legitimada por ordens divinas, a lei se apresentou como
artifcio necessrio, feita por homens para outros homens, por fora de sua carente
fundamentao. A sua teologia apenas se moveu, como um dos mais lcidos pensadores
terrveis, Carl Schmitt, nos mostrou. Mas exatamente na experincia de autofundao,
a qual a modernidade apenas tornou evidente, que foi aberto espao ao soberano e sua
potncia, mas tambm se desenvolvendo o problema do limite e de sua
intransponibilidade garantidos pela lei. No h jamais apenas uma coisa, mas sempre uma
tenso significativa entre a prescrio e a interdio, entre o poder e os direitos que o
constitucionalismo europeu vinha sugerindo com firmeza cada vez maior. Com a
modernidade se avana o comando do soberano da vez, mas ao mesmo tempo se
universaliza o princpio da con-iuratio que v a igualdade ingressar nos cdigos
modernos. E, de so Paulo em diante, sabe-se que a igualdade, uma vez dentro da
histria, dificilmente dela sai. Sabemos bem que prescrever a igualdade no significa
realiz-la, mas a partir do momento em que ela est prescrita ao menos se sabe que, se ela
faltar, algum ou algo violou a sua lei ou, de forma mais simples, que a lei da igualdade
no foi atendida; e este ser o n terico de todo globalismo que vertiginosamente se
manifesta e ser ainda o desafio de toda potncia que pretenda por si mesmo qualquer
universalizao. Nem se pode mais admitir a leitura, por vezes proposta, segundo a qual a
igualdade um princpio imposto pela potncia dos sujeitos que se impem no conflito
social. Tratar-se-ia de uma interpretao da histria como uma reiterada moral dos
escravos libertos e de uma ideologia da suspeita da qual obviamente necessrio
suspeitar; sobre isso, as pginas mais lcidas seguem sendo aquelas de Nietzsche.

A duplicidade tambm aqui em obra, mas de forma visvel, descoberta, sob os


olhos de todos, reconhecvel. Substancialmente, com o direito a partida no acaba nunca;
no h jamais uma definitiva tirania do poder ou a cogncia dos direitos, nem vence
jamais somente a falcia naturalista ou a falcia normativa. Nesta tenso nunca resolvida,
neste espao indefinido em que a lei suspensa espera de seu evento, de seu acaso,
tem-se a dimenso refinadamente tico-poltica na qual se coloca o direito em toda sua
autonomia. Infundada e descoberta, pronta para ser usada pelo poder que a pe, como
ensina todo positivismo, tambm o lugar da crtica mais aberta ao prprio poder:
schmittianamente posio de uma posio (Gesetz des Gesetz), pronta a legitimar tanto
a obedincia como a resistncia, tanto a opresso como a emancipao. Pode-se, como se
fez, objetar que a lei seria ento suprflua e intil, na melhor das hipteses meramente
tautolgica: jamais porm como neste caso a tautologia capaz, como diremos, de
acrescentar algo. Assim bem havia compreendido Giacomo Leopardi quando em
Zibaldone (229) escrevia que o abuso e a desobedincia lei no podem ser impedidos
por nenhuma lei (1992, p. 54), muito antes e, talvez, muito melhor que Kelsen, o qual se
limitava a definir todo o direito como tcnica social pronta a ser usada para as mais
variadas finalidades. A ideia da tcnica em Kelsen importante, mas para outros fins.
25. Duplo vnculo
A inquietude ento justificada porque, mesmo alimentando as dvidas, reprope
o problema do direito como reconhecimento pblico da potncia e redefine a relao
entre direito e tcnica em um outro nvel. Uma vez reconhecida a ambiguidade e a
duplicidade do direito, e talvez somente ento, pode-se colocar a questo de seu
vnculo com a tcnica. A acelerao da modernidade, no mais, apenas fez mais
vertiginoso e cada vez mais deslocado no tempo e no espao este paradoxal elemento,
mas confirmou a sua constitutividade. Tal elemento reside no fato de que o direito,
exatamente como a tcnica, regula o mundo estando dentro dele, colocando-se como
dispositivo vlido para um todo sendo parte do todo; deve mas no pode ou pode mas no
deve.
Tem razo Luhmann quando recoloca o sistema do direito na dimenso paradoxal
da comunicao ecolgica; exatamente a modernidade que torna mais visvel o
paradoxo quando se apresenta conjuntamente como deciso e como limite a esta, como
expresso da potncia da soberania e ao mesmo tempo como intransponibilidade das
regras que a fundam. O sentido moderno da legalidade que pe em crise o princpio do
arbtrio do soberano e o subordina ao respeito dos direitos fundamentais profundamente
representativo desta histria; exatamente como o ponto sempre um pouco vago da relao
entre os direitos e a territorialidade do Estado-nao, que os coloca ainda como tendo
razes no Nomos der Erde mesmo estando sempre deste estruturalmente desvinculados, e
sendo at antitticos. Desta ambiguidade paradoxal h um trao mais que visvel nas
disputas contemporneas europeias e em todas as formas nas quais o direito se apresenta
sem Estado, como no caso dos canteiros kelsenianos em obra que so a instituio de
tribunais supranacionais para os crimes de guerra ou contra a humanidade. O paradoxo
naturalmente se d em diversos nveis, como aquele pelo qual o direito deveria tutelar a
humanidade da prpria humanidade, sabendo, ecologicamente, que a humanidade pode
ser ameaada somente por ela mesma. No preciso cair necessariamente nas intrincadas

malhas da teoria dos sistemas para se falar dos paradoxos. A descoberta de dimenses
paradoxais no deve alis ser motivo de espanto; j o que deve espantar o modo com o
qual elas so deslocadas ou toleradas.
E sobretudo a reflexo sobre os paradoxos do direito no conquista recente; uma
das teorias mais radicalmente crticas do direito no sc. XX aquela de Benjamin,
salientando o duplo vnculo que se instaura entre direito e violncia. O direito, diz
Benjamin, traz consigo uma dimenso ineliminvel: ele demonicamente ambguo
porque se refere ao reino da infelicidade e da culpa, decide destinos exercitando poder
sobre a vida nua, mas sobretudo vive, transformando-a, da mesma violncia que de fora o
produziu. A violncia originria, que a nica fonte criadora do direito, tambm quando
simples poder da maioria valida porque venceu, a mesma que o conserva: h um
trao significativo na expresso nada suspeita de fora da lei ou atos com fora de
lei. Assim que a violncia de ilegtima, infundada, sempre gratuita, passa a ser
legtima: mesmo que usada para os fins mais nobres, permanece sempre violncia
administrada. E no mais, acrescenta Benjamin, uma violncia que no pretenda por si
mesma validade apenas paranoica. conhecido o fragmento da Critica da violncia
(Gewalt duas coisas juntas, autoridade e violncia), onde se insiste que o dever da
crtica estabelecer a relao entre a violncia como meio e como finalidade do direito:
toda a crtica do fascismo em Benjamin foi construda sobre este ponto. Ao lado da
reflexo de Schmitt, a quem alis era dedicado o texto, este um dos pontos mais altos e
intensos da teoria do direito do sculo passado.
No casual, porm, que tal teoria assaz forte e incisiva seja construda sobre um
dispositivo centrado no mecanismo da ambiguidade paradoxal tpica, dizia-se, dos duplos
vnculos; e isto funciona no apenas nas teorias de segundo grau, mas na anlise da vida
cotidiana do sistema jurdico, da prtica do direito penal ao direito internacional, do
regime jurdico da economia inquietante questo das regras da biotecnologia. Busquei
reconstruir estes dispositivos, seguindo apenas em parte Derrida, atravs do conceito
grego de phrmakon, que o paradigma mais significativo da ambiguidade paradoxal, ao
mesmo tempo veneno e antdoto, cura e doena, carrasco e vtima, memria e
esquecimento, presena e ausncia, racionalidade e irracionalidade. Vive da cumplicidade
dos contrrios e do duplo vnculo que tpico da violncia, da lei, do texto escrito (Resta
2007b).
Este o ponto mais decisivo; a ambivalncia est toda neste jogo infinito da
cumplicidade dos contrrios pelo qual se uma coisa enquanto se tambm outra; uma
coisa porque ou quando se tambm outra; faz-se algo enquanto, porque ou quando se
faz o seu oposto; por exemplo se cura adoecendo, se adoece curando, liberta-se
vinculando, vincula-se libertando, pacifica-se usando a violncia, usa a violncia
pacificando. A vida do direito est toda aqui, nestas oscilaes entre os dois plos da
ambivalncia; sua histria de justas doses a se buscar entre os dois opostos, e uma
histria jamais concluda a se confiar s vezes prudncia, racionalidade, fora dos
sujeitos em jogo, tcnica normativa, experincia dos juzes, sempre, de qualquer
forma, aos repeat players, aos jogadores habituais em todo sistema e em qualquer poca.
26. O jogo da oscilao

E exatamente a ambivalncia do remdio que estabelece o verdadeiro ponto de


contato entre o direito e a tcnica; o que compartilham a oscilao entre os plos
opostos da paranoia da qual no se livram nunca; obstinadamente, como se diz tambm
na linguagem cotidiana. Tem razo Roberto Esposito quando reconstri a semntica da
tcnica atravs do mito da doao. Nunca como quanto tcnica evidencia o mito a
ambivalncia da doao: ela esconde o veneno exatamente quando se apresenta como
antdoto. Quando a escrita substitui a oralidade e a tcnica aumenta a possibilidade de
lembrana e de tradio, a mesma escrita produz esquecimento; faz mundos se perderem,
desacostuma phon. Assim podemos nos comunicar com nosso amigo distante, mas nos
importaremos menos com a sua proximidade; ele estar presente enquanto e porque
estar ausente. Aumenta, assim como para as assembleias eleitorais, a possibilidade de
que todos estejamos presentes enquanto, porque e quando estamos ausentes. No por
acaso que a escritura seja, platonicamente, uma seduo que te conduz para longe te
deixando onde est. Assim para a lei escrita confiada pela modernidade aos cdigos,
cascas de rvore, prontos a serem lidos e consultados em qualquer momento. A presena
e a invasividade da lei foram enormemente aumentadas, mas a possibilidade de se
recordar autonomamente da lei, intimamente se poderia dizer, diminui vertiginosamente.
Cresce a variabilidade decisional mas aumenta o niilismo da prpria lei: tudo pode ser
decidido na medida em que est escrito segundo as boas regras da escrita. A escritura da
lei habitua a recordar enquanto habitua a esquecer: concede enquanto tira, acresce
enquanto subtrai.
Trata-se, no por acaso, da dimenso do direito que pode ser reconduzida ao
modelo goethiano do direito como enfermidade, que deriva diretamente da ideia de
annke no mundo grego, assim como produto de metus et indigentia no mundo
hobbesiano. H direito porque h a violncia de uma transgresso, e estamos no corao
da cumplicidade dos contrrios, mas h tambm transgresso porque h a violncia do
direito: o que uma lei probe exatamente o que prescreve e o que prescreve o que
probe. No seria preciso o direito onde fossem todos agathii: no preciso uma norma
que impe a solidariedade onde todos se lembram que devem ser solidrios.
Tambm aqui se encontra traos singulares destas ambivalncias no prprio
sentido das palavras que as vrias culturas utilizaram: o caso de recriminao, a qual
indica uma injustia lamentada enquanto recorda o sentido de reiterao de um crime;
indica um longo caminho por onde se caminha enquanto crtica de algo. sentena,
juzo, mas tambm o comportamento que o reclama: transgresso mas tambm
interdio.
A outra dimenso compartilhada aquela do direito como utopia: modelo
nietzschniano por excelncia em sua paradoxalidade corrosiva. Nietzsche afirma em
Genealogia da moral que a verdadeira utopia aquela indicada pelo direito, o qual diz
que no podemos fazer o que na verdade podemos fazer naturalmente. Podemos matar,
tanto que o fazemos, podemos fazer guerras, deflorestar, produzir e vender armas,
roubar: tudo isso podemos fazer. O direito utopia porque pretende que no possamos
fazer tudo aquilo que j fazemos e que, portanto, podemos. Mais precisamente, o cdigo
do poder fazer o cdigo da tecnologia, que vive da busca de nveis crescentes de
potncia e que se insere em progressivas etapas do poder fazer.
27. Podemos fazer?

Aqui o discurso se abre ao, atualmente, novissimum das tecnologias do corpo;


suas perguntas e interrogaes so construdas somente a partir da possibilidade de se
fazer algo e, no mximo, sobre os tempos e as modalidades de tal afazer, sobre a
possibilidade de clonar, de modificar o patrimnio gentico, de produzir as mais diversas
ways of world making. Tem razo Blumenberg quando diz que esta a via ocidental do
pensar e de sua filosofia, ou seja, o caminho mais curto entre o problema e sua soluo,
j se esquecendo por completo daquela que era originalmente a pensatividade
(Nachdenklichkeit) da narrao que induzia a perplexidades, atrasos, dvidas e que, por
isso, modificava mundos e no os deixava jamais da maneira como os tinha encontrado.
O pensar da tecnologia aquele que vive do desejo ilimitado de superar velhos limites,
por isso sempre o mesmo e por isso deixa sempre as coisas como as encontrou.
Qual ento a outra maneira de pensar em respeito potncia ilimitada, esta
mquina auto-desejosa da tecnologia? Pode ser a tica, ou a economia, ou o direito; cada
um destes a seu modo afirma que no podemos fazer aquilo que podemos fazer? Se o
cdigo da tecnologia aquele do poder fazer aquilo que, com uma eloquente
tautologia, a mesma tecnologia pode fazer, medindo-se exclusivamente com as suas
prprias possibilidades, que so sempre meramente provisrias e, de seu ponto de vista,
cumulativamente progressivas, dever-se-ia pretender a partir dos outros cdigos se poder
regular, interromper, controlar o poder fazer. A economia o faria de seu ponto de vista,
a tica e o direito dos seus. Se houvessem exclusivamente antagonismos e antiteticidades
se deveria ento pretender que, por exemplo, o direito ou a tica se colocassem como
potncias simetricamente opostas, mas somente mais fortes de que a prpria tecnologia.
Para tanto deveriam simplesmente se pensar, e ser, mais poderosas que esta.
Para o direito tudo isso significa proibir, prevenir, vigiar, julgar, punir; e significa
alm de tudo pretender a validade e a eficcia de suas interdies e de suas prescries. O
direito, como se sabe, no aquele universalismo tico blindado pela coero que se
pretende capaz de combater tudo o que se deve regular. O mesmo vale para a tica e suas
relaes: ambos precisaram conquistar uma posio de compatibilidade para com os
valores plurais e evitar por si mesmos a construo de uma armadilha identitria,
enquanto sistemas, fundada em escolhas unvocas e monologantes. Tecnicamente se trata
de abandonar a tentao de Estados ticos, de uma moral unidimensional, de um direito
de valor nico. Tambm aqui, no conflito entre direito e tcnica, est em jogo o problema
da conquista do universalismo e, como se sabe, o universalismo divide e as diferenas
equiparam.
J dentro do sistema do direito o universalismo se ps como problema de
fechamento e foi resolvido com a tendncia, mas apenas ela, de procedimentalizao
(Verfahren), a qual estrutura tipicamente reflexiva. A abertura cognitiva a todas as
possibilidades, a todos os sujeitos, contedos, valores sempre tendencialmente poupada
de procedimentalizaes de grau reflexivo; e somente ali reside o desafio universalstico,
mas melanclico, do direito. Por exemplo, nas questes jurdicas relativas licitude de
prticas biotecnolgicas (o poder fazer) a nica possibilidade de regulao por parte do
direito encontrar e prescrever clusulas gerais que funcionem em conjunto com a
tendncia e o limite ao sistema da tecnologia. At agora nas leis ou nas diretrizes
supranacionais se optou, mas no se poderia fazer de outra forma, pela permisso de tudo
o que realiza ou no viola a dignidade da pessoa humana. A dignidade desloca

reflexivamente o problema e fruto do acaso que seja interpretada em um sentido ou em


outro por parte de quem deve decidir. Trata-se do problema da deciso e do decisor, um
juiz, um comit tico, a opinio pblica, os vrios sistemas de local justice, o capital, os
cientistas, a comunidade daqueles que no tm comunidade e assim por diante. A
dignidade valor reflexivo que poupa todas as possibilidades e desloca o problema da
contingncia a um nvel ecolgico menos paradoxal e suportvel. Quem quer que seja, a
decidir, significativo, mas tambm o exemplo do curto-circuito paradoxal.
Inevitavelmente, ao menos na Itlia, onde tudo se deixa, no por acaso sobre o judicirio,
previsvel que seja um juiz a dizer a ltima palavra sobre o conflito tico, ou seja,
sobre o conflito entre normas e possibilidades; quando se considerou incompetente ou
disfuncional o juiz, porm, buscou-se a via da deciso complexa e mais pluralista dos
comits ticos.
O paradoxo foi representado quando, em diversos nveis de deslocamento
geogrfico e sem qualquer diferena entre centro e periferia, foi preciso estabelecer quem
devia fazer parte dos comits ticos. Onde interviu a lei e se procedimentalizou a
competncia para decidir, o conflito se colocou sobre os legtimos representantes da tica,
das cincias sociais, do saber tcnico: no se compreendeu jamais porque um
representante desta e no daquela comunidade moral, ou este ou aquele sbio, porque o
filsofo, e qual, ao invs do antroplogo, porque o psiclogo modelo Palo Alto ao invs
do psicanalista de escola vienense. No j, por si mesma, um problema, a seleo dos
representantes com base na escolha entre comunidades morais ou cientficas? Sabe-se no
mais que grande parte dos problemas encontram solues contingentes e que a
etnometodologia explica mais coisas que qualquer grande teoria da sociedade.
O verdadeiro problema no tanto quem decide e como, mas o que se chamou a
decidir. O verdadeiro conflito est no interpretar as possibilidades oferecidas pela
tecnologia como mais ou menos correspondentes aos valores reflexivos indicados pelo
direito. O que dignidade humana, morrer sem sofrimentos ulteriores ou sobreviver
atravs de uma obstinao mdica que deixa em aberto o impossvel princpio esperana?
No mais, quanta esperana temos e qual o tempo previsvel desta paixo
negativa? A dimenso da dignidade, como princpio, deixa aberta as possibilidades,
poupa o direito, mas torna obviamente mais trgica e mais solitria a deciso. E isto vale
como nunca no caso da utilizao das informaes genticas.
Ainda, o que corresponde mais dignidade humana, proibir a clonagem que
poderia salvar vidas ou permiti-la violando a dignidade do ser que vem a ser clonado?
Fazer experimentos sobre animais digno para o homem? O direito conservar os
prprios valores locais quando encontrar princpios reflexivos capazes de realocarem o
paradoxo em um nvel mais alto e menos traumtico: o exemplo mais tpico aquele do
aborto, no conflito entre o direito individual da mulher e a intangibilidade do feto, entre a
autodeterminao e a contestao de barbrie. A linha prudencial do direito em
muitos sistemas aquela de no punir penalmente, mas nada mais; optou-se por retroceder
o olhar, remetendo-se liberdade de cada um dentro de limites genricos e se escolhendo
a via da reflexividade: o direito leve ou o direito moderado so somente tradues desta
abordagem. Quando as escolhas so trgicas, no se exoneram os seus sistemas
funcionais; esses fazem o que podem fazer, o caso de dizer, cada um a seu modo e
com o seu cdigo, mas nada mais (Schiavone 2008).

A questo resta neste ponto preciso: o que equipara direito e tcnica no a lgica
do poder, mas aquela da ambivalncia: da ambivalncia que vive da cumplicidade dos
contrrios e que no pode a no ser oscilar entre eles. Os polos da oscilao, escolhidos
ou ditados, levaro constantemente um ao encontro do outro e ambos
contemporaneamente operaro dentro do mesmo duplo cdigo de cmplices e rivais:
bom/mau,
justo/injusto,
permitido/proibido,
lcito/ilcito,
interdito/prescrito,
livre/vinculado, sendo tudo isso tambm recurso, alm de limite.
A partir dos polos da oscilao no se escapa optando por um valor terceiro (se
fosse possvel no estaramos em uma condio trgica porque indecidvel) nem um
terceiro deciso (como em regra fazemos quando remetemos tudo a um juiz), mas
se elaborando com mais profundidade e conscientemente a ecologia da deciso. A
tcnica, como o direito, vive e opera dentro da sociedade: trabalha hermeneuticamente
abrindo possibilidades dadas pela compatibilidade e pela inevitvel busca de
universalismo.
28. Apostar sobre o bem pblico
Algumas reflexes, porm, podem ser definidas somente atravs da lgica dos
paradoxos: a primeira que pedir ao direito para proibir e conter a tecnologia seria
contrrio prpria funo do direito, que se negaria negando a possibilidade dos direitos
individuais e da solidariedade dos quais se faz portador. O exemplo o dos transplantes
de rgos, que podem pr em crise a ideia proprietria do corpo, mas no aquela
solidarstica que tange a um outro ser. A segunda que o direito poder incidir, quando e
se o sistema social o impor, sobre valores por ele controlveis: por exemplo, a
patenteabilidade das invenes ou das informaes genticas. Ser outro problema aquele
da criao de mercados ilegais ou subterrneos que devero ser submetidos a lgicas de
incentivos e desincentivos econmicos, como acontece em toda produo de economias
ilegais.
A terceira, enfim, remete dimenso do direito que emerge das complexas
experincias de toda a modernidade e diz respeito ao que o direito pode fazer e ao que
com o direito se pode fazer. Retorna a inquietude levantada pela reflexo de Emanuele
Severino: de resto, uma das questes mais densas do sculo XX veio de um jurista como
Carl Schmitt, o qual se perguntava o que seria do direito quando o tempo ou as questes
se mostram inquietos. Schmitt se referia tragdia da guerra civil, mas penso que a
questo seja assimilvel a todas aquelas referentes a decises trgicas que se vo
apresentando. Aqui a conscincia de que no h prescrio nem imperativo jurdico
capaz de resolver a questo. Havamos recordado primeiro Leopardi, mas se acresce a
reflexo de Nietzsche o qual, falando sobre a normatividade kantiana, reconhecia que o
imperativo categrico fede a crueldade. O direito nesse sentido deve ser no somente
mais leve ou mais moderado, mas deve dar um passo atrs, no deve e no pode iludir.
Quando se fala da questo da tcnica, ou seja, da vida, fala-se do bem pblico e se
o problema esse ento no se pode no se referir ao ponto frgil, sem fundamento,
distante de qualquer arrogncia da prescrio o qual podemos encontrar quando nos
distanciamos da violncia e descobrimos a aposta moderna do direito em todo o seu
convencionalismo. Salvar o patrimnio gentico deixando intacto o rio ou o fundo do
mar, abrir possibilidades aos outros ao invs de se contentar com a msera e egosta

satisfao do free rider que usa para si o ltimo recurso, no podendo se divertir e se
valendo de maneira suicida da tcnica a fim de empobrecer as possibilidades, algo a se
no confiar exclusivamente ao direito e sua sano. No h, repito, qualquer validade e
nenhuma fora da lei que nos socorra, a no ser a aleatoriedade da aposta sobre os
direitos assim como Pascal apostava sobre a existncia do bem pblico. Se Deus, o bem
pblico, tivesse existido, os custos da renncia teriam sido poucos em relao s
vantagens. Se no tivesse existido, a perda dos custos teria sido irrisria em respeito ao
que teria sido possvel ganhar.
A aposta leva o problema questo da infalibilidade da norma e da arrogncia das
prescries, mas em verdade redescobre o sentido do direito fundado no
convencionalismo e na conscincia ecolgica do pacto de homens com outros homens
que certeza do compartilhamento, ao menos, dos paradoxos. A inquietude no se vai,
mas aumenta vertiginosamente e, talvez, torna-se saudvel.
O que requerer ento ao direito, uma vez reconhecida a sua profunda
ambivalncia? Qual o limite que pode pr o direito a partir do momento que nem a
sano, nem improvveis auto-compreenses normativas jamais foram um freio para a
tcnica? E sobretudo, qual pode ser o limite que tenha sentido e no se contraponha
tcnica mas a regule, estabelecendo compatibilidades hermenuticas em respeito aos
direitos?
Uma possvel resposta dada quase que em voz baixa, mas de maneira convicta:
para que o direito no seja utopia nem se coloque como paradoxal remdio do mal,
preciso que adquira por si mesmo o sentido de limite; preciso que d discretamente um
passo atrs renunciando a ser, como todas as outras religies, secretaria geral para a
alma e para a exatido, nas palavras de Musil, e oriente sua ao reduo do prprio
dano. Significa simplesmente que seu nico dever poupar o maior nmero de
possibilidades (to save the chances) no proibindo mas consentindo, deixando aos outros
sistemas a gesto do trgico. Significa abrir razoavelmente as possibilidades da
tecnologia, mas no se assumir qualquer dever tico. Vale para o aborto, para a
reproduo assistida, para os testamentos biolgicos, para a eutansia, e valer para
qualquer outra possibilidade que se abra de maneira assaz vertiginosa. Caso opte pelo
modelo obtuso do fechamento, ir de encontro a com-fuses morais e religiosas,
revelar perdas de diferenas que se no poder permitir, mas deixar que a potncia
da tcnica o arraste se colocando sobre terrenos escorregadios e incontrolveis, como o
mercado ou, pior, a factualidade da eficincia.

4.
Arquivo
Consumando uma dvida inconsciente para com a filosofia, que falara da arch
como o lugar, duplo e inseparvel, do princpio e do comando, o arquivo se tornou o
conceito-chave pelo qual a experincia jurdica contempornea baseia em tantos nveis.
As informaes relativas aos dados da vida plural, em sua multiformidade e em suas
surpreendentes formas, so os novos bens que circulam, requerem tutela, impem limites;
falam assim ao direito como uma nova fronteira da linguagem que impe revisitaes,
transformaes. O fazem pondo em jogo o novssimo e, ao mesmo tempo, o que a
tradio desde sempre manteve em segredo em seu corao; a partir do seu nome, biobanco, que no deixa de se referir quele lugar, no apenas imaginrio, onde se mesclam
vida e valor econmico. A memria da vida, que transpassa corpo e alma, para se retomar
os termos platnicos, coloca-se na difcil fronteira de um espao onde se condensa o
tempo; mas reclama uma histria em que contam o incio, a origem e, ao lado desses, a
ordem de um discurso que regulamenta, organiza e distribui. Mais uma vez incorpora o
nomos.
29. No arquivo
O arquivo a grande metfora de nosso tempo. Emancipada dos restos do
empoeirado ritualismo burocrtico, a palavra se vai colorindo de inesperados de
significados surpreendentes. Arquiva-se um procedimento, conserva-se em arquivo
alguma coisa, no arquivo se pe ordem, o arquivo tem sua prpria co-locao, tem suas
vozes, mas tambm seus silncios. O arquivo pode ser reaberto e novamente fechado,
guarda e esconde, testemunha, com toda a ambivalncia do testemunho. Conjuga uma
imprevista combinao aristotlica de espao e tempo, conserva a memria do tempo em
um lugar.
Sedimenta as informaes, fala de sua existncia, mas no revela to facilmente
sua origem; entre a memria e o esquecimento, como uma mente coletiva, narra a
ambiguidade de toda tcnica que promete emancipaes omitindo seus custos e
regresses.
Seguiremos alguns traos ao longo daquele caminho que v se entrecruzarem o
saber das informaes com as regras e as compatibilidades do direito. Disso se trata
quando se fala da relao entre direito e informtica, ou seja, quando se cruzam duas
antropologias e duas linguagens profundamente diferentes, mas no necessariamente
incompatveis.
A linguagem, sabe-se, trai. Trai suas origens, revela as prprias inconsistncias,
desafia ontologias, re-vela estrias. Revela exatamente quando remove vus, colocando
outros; joga consigo mesma e o faz sempre, ainda quando menos o esperamos. Escolhe os
prprios campos e leis e assim nos fala. Aparentemente livre das coisas, celebra e trai,
ao mesmo tempo, seu construtivismo (typisch Aufbauend, dissera Wittgenstein) que
afirma se separar da realidade. Do saber que a sustenta percebemos ao mesmo tempo o
peso e a evanescncia: vive do ar rarefeito das puras combinaes lgicas, mas tambm
da gravidade dos dados que quelas servem de base. O duplo movimento de lgica e

informaes (no plural) se condensa em um lugar unificante. Ali se torna arquivo, onde
se confundem a operao de arquivar e o resultado do arquivamento. Mas tambm ali
que se condensa a traio, cujos traos reafloram na palavra: arquivo, precisamente. O
mal de arquivo1, de que fala Derrida em referncia psicanlise de Freud, est todo ali
(Derrida 1996).
Como todo arch, este indica fonte, origem, incio, poder legitimante, mas
tambm comando, imposio, autoridade; como todo Gewalt, a arch a potncia que
pe e junto conserva o direito, antes e durante, princpio e meio simultaneamente.
O arquivo, portanto, marca o jogo: lugar e comando sobre as informaes a serem
impressas. Nele se conjugam topologia e nomologia, escreve Derrida. Intil sua ordem,
quanto mais legtimo, e tanto mais legtimo quanto seja descritivo do universo das
informaes. A tautologia da realidade o torna legtimo, mas intil. Respeitoso se
trabalha-se inutilmente sobre uma resposta, arbitrrio se seleciona-se utilmente universos
parciais. De resto, a ideia do arquivo neutro, mas intil, desafia a impossibilidade de
qualquer heterotopia. Reproduz a iluso de todo en kyklo paidia que inclui tudo,
inclusive a si mesma, em uma taxonomia sem fim. Assim a ironia de Borges nos
recordava o arquivo das espcies de animais viventes: pertencentes ao imperador,
pintadas com finssimos pelos de camelo, aladas, includas no presente elenco, que de
longe parecem moscas etc, de quatro patas.
Ao contrrio, a utilidade do arquivo confiada ausncia de imparcialidade e ao
arbtrio da seleo; o seu paradoxo est no fato de encontrar uma razo no ato de
despedaar e fragmentar a identidade, at a decomposio do sujeito. E sabido qual o
problema para o jurista que assiste expropriao da identidade do tema em nome da
negociabilidade dos dados a ele relacionados (Rodot 2004b). A memria arbitrria no
involuntria, como em nossa mente, mas vive nas prprias razes do arquivo.
Lugar ordenado, portanto, o arquivo, mas nem sempre livremente acessvel;
acessvel graas a entitlements, mais comumente graas a provisions. Acessvel
universalmente graas a selees requeridas ou deliberadamente colocadas disposio.
Oscila entre um polo metafrico e um metonmico. Apresenta-se, s vezes, como
amontoado de informaes teis contidas em tal lugar, com a prevalncia do continente
sobre o contedo; outras vezes como a transposio do objeto em seu recipiente.
Informaes, no primeiro caso, informao no segundo; linguagem afsica em todo caso,
quando a informao separada das informaes.
Os juristas devem prestar contas com tal afasia ao reelaborarem a dogmtica do
bem jurdico informao ou a sistemtica do direito informao. As qualificaes
mais variadas de bem e de direito representaro de forma prismtica este carter afsico;
o bem passar de comum a pblico, e a privado. Ser mais ou menos negocivel, material
ou imaterial, mais ou menos pessoal2; e arrastar consigo a qualificao do direito,
pessoal, pblico, privado, fundamental, etc. De quem so, no mais, as informaes?
Quem tem o direito de acessar o arquivo? O que se pode ou se deve fazer dos arquivos e
de suas informaes? Eis um exemplo atual e inquietante onde a ideia do arquivo envolve
as tecnologias da vida: o das informaes genticas que prometem esperana e
redescobrem a identidade dos sujeitos, mas que ao mesmo tempo enganam e ameaam. A
quem espera as utilizar, ao sujeito a que se referem, ao pesquisador que as individua e as
coloca em sequncia, ao terapeuta, empresa farmacutica que a difunde? Se usadas para
1
2

O original est em francs, talvez fosse o caso de manter a expresso no idioma do seu autor.
No sei se est correta essa traduo no...

uma terapia sero uma coisa, se usadas para discriminar sero outra. Quem dever ser o
guardio dos arquivos? Estamos afinal to seguros de que a previsibilidade das
informaes contidas nos arquivos, sua orientao para o futuro, tornam tudo mais fcil e
realizam promessas iluministas? Os primeiros resultados desta reflexo nos levavam a
dizer que dela emerge um indivduo mais informado, porm certamente mais indeciso e
solitrio: tpico do trgico moderno, que sabe que tudo poderia ser diferente, porque
informado, mas no pode fazer nada para que o seja. Por outro lado, a previsibilidade da
informao no parece ser uma potncia to forte a ponto de anular o princpio
esperana. A potncia do arquivo recorda a questo da tica religiosa na poca da
Reforma: de frente predestinao prxima moderna previsibilidade cai a ideia
do esforo sobre obras terrenas e os indivduos deixam de aderir ao ascetismo mundano;
mas contra tal declnio a tica religiosa descobre a incomensurabilidade da graa, que
reinsere a incerteza e a responsabilidade.
O que as definies verdadeiramente revelam e pem em discusso uma espcie
de teologia do arquivo, ao menos assim poderamos defini-la, que diz respeito ao poder
do decisor, a legitimidade de sua seleo, a licitude dos procedimentos de acesso, os
contedos e as formas do arquivar.
E no vrtice desta teologia do arquivo que se escondem as verdadeiras questes,
em regra inquietantes, que tal tecnologia coloca tica e ao direito. Mas somente por
um contratempo terico que tudo isso se encontre, hoje, no novssimo, j inteiramente
descrito, na origem, em Detto de Anaxmandro. Precisamente, na origem: en arch.
30. O fim da filosofia
A linguagem trai, dizamos antes. E um primeiro trao visvel est no fato de que
os novssima da tecnologia frequentemente retornam ao conhecido, ao habitual, onde os
velhos nomes retomam lugar. A informtica, com toda a acelerao do tempo e a
expanso de seus espaos, encontra a sntese, dizamos, na lgica do arquivo. Tal jogo
evidencia o problema, inteiramente hermenutico, de sua compatibilidade para com os
universos lingusticos existentes: assim a novidade descolore. Tem razo quem recorda
que a informtica no nasce hoje e no vem do nada; sem a lgica matemtica e o
racionalismo lgico que fundaram as suas premissas, tal saber seria inconcebvel. Fez-se,
no por acaso, um nome importante sobre os ombros sobre os quais se apoiaram os
modernos pigmeus: sem Leibniz, a lgica ciberntica no poderia existir, e no apenas
por sua exortao ao clculo (calculemus!); o seu raciocnio est na base da moderna
linguagem do clculo lgico.
significativa a lembrana de Leibniz e quero recordar uma pequena passagem
contida em um escrito seu, Nova Methodus. O texto dedicado quela arte singular que
definia como ars combinatoria. Com ela Leibniz afirma a singular virtude do saber
conjugar planos diversos, tornar compatveis as diferenas, reaproximar diferentes
universos lgico-lingusticos. Sua capacidade consiste em transpassar as vrias
dimenses da vida e, por isso, hoje o grande terreno sobre o qual se pode decifrar a
identidade mltipla, desconexa, composta por tantos si mesmos divididos. Mas
tambm o terreno sobre o qual se pode compor os verdadeiros dissdios. Um raciocnio
deve manter juntos tantos lugares, tantos tempos, cdigos diversos: uma bela metfora
do problema moderno da hermenutica e no faltou quem quis ver na arte combinatria

uma dimenso moderna de deus. Por mais que a crtica tenha se debruado arte
combinatria, ningum jamais compreendeu qual deveria ser, em qual cincia, ou em
qual forma do saber deveria ser enquadrada. Tratando-se de Leibniz, a resposta bvia
remeteria lgica, quase como se somente esta pudesse ser a depositria da arte
combinatria. Nada mais falso e a verdadeira explicao est toda onde menos
esperaramos: quando Johann Sebastian Bach morre, sobre a sua cabeceira, no por
acaso, encontra-se De arte combinatoria de Leibniz. O Bach da Offerta musicale (do
regis iussu etc.) encontra no elogio da arte combinatria o sentido da msica. Somente a
msica rene as diversas dimenses da expresso: combina lgicas, mantm unidas
linguagens diferentes, quase a se poder dizer que a verdadeira arte combinatria no de
se confiar lgica, mas msica. Esta apenas, e no a combinao do clculo, tem a
capacidade de conjugar planos diversos, mais discursos, mais linguagens; ela que
provavelmente representa e realiza koin.
Importante o discurso de Leibniz dirigido tambm, seno sobretudo, ao jurista,
sobre o qual tecia elogios quando falava de sua teia conceitual; tambm o jurista deve
construir a ordem nas coisas, deve estabelecer conexes, dar sentido a universos variados.
No ocasional, mas se diz apenas incidentalmente, que a palavra ordem,
ordenamento, frequente no lxico jurdico, venha da arte da tecelagem (a urdidura), a
qual a atividade de conjugao e reordenao de fios, isolados, dentro de um projeto
global.
singular este ponto: o desfecho da lgica est na msica, sob uma inesperada
perspective by incongruity. No o esperaramos, mas a soluo est alm e talvez se trate
de uma boa teoria para quem pensa na informtica como o novo saber que, como dizia
Heidegger, conduz ao fim da filosofia (Heidegger 1988).
31. Con-fuses
A pergunta que os tempos atuais colocam ao jurista clara: refere-se ao problema
de se, como e o que muda no direito quando se verifica o grande impacto do confronto3
com as tcnicas e, em particular, com os saberes da informtica, compreendida tanto
como objeto de uma regulao como enquanto instrumento a se utilizar; capaz, portanto,
de alterar tanto o mundo factual das regulaes como a linguagem utilizada em sua
prpria regulao.
Estas duas dimenses diversas, que j estavam emersas em sua ambivalncia no
conceito de arquivo, dependem exclusivamente da natureza da informtica enquanto
complexo de saberes tecnolgicos. O que relevante , portanto, a relao comunicativa
entre o cdigo do direito e o cdigo da tecnologia. A pergunta acerca da transformao se
insere neste contexto que no certamente novo.
Simplificando debates desde logo seculares, mesmo perante os mais pervasivos
debates, o direito sempre conservou um papel singular de autonomia relativa. Uma boa
metfora pode ser aquela do termostato, que realiza regulaes autnomas do ambiente
interno enquanto regulado pelo ambiente externo. Tema conhecido na teoria dos
sistemas comunicativos, a qual, por outro lado, no distante da teoria da linguagem
jurdica, como Tarski, que sempre insistiu no carter relativo da autonomia do direito em
relao realidade; questo reproposta recentemente por Searle, que fala de ontologia
social.
3

Acho que tudo poderia ser substitudo por choque.

A esses problemas, deixando de lado as necessrias passagens argumentativas,


deve-se uma resposta imediata que, mais que sobre o terreno da descrio, move-se sobre
aquele que uma espcie de desejo de auto-persuaso coletiva. Tal persuaso diz respeito
necessidade de que o direito tenha uma relao laica, combinatria com a tecnologia,
em particular com a tecnologia informtica, no sentido de que deve sempre manter com
esta ltima uma espcie de distncia de segurana.
A razo que me move nasce da conscincia, reafirmada muitas vezes pelos
debates epistemolgicos, de que a informtica tecnologia; o que nos leva a refletir no
subsolo da tradio ocidental, sobre a sua essncia, sobre o seu estatuto antropolgico.
No se ignora certamente que a tecnologia informtica diferente de todas as outras
tecnologias, no mnimo porque produz uma espcie de acelerao inesperada do tempo e
do espao, mas preciso suspeitar que a contrao do tempo e do espao ou o
aniquilamento destes possam ser apenas modalidades atravs das quais se apresenta o
substrato tecnolgico. O tempo e o espao que mudam so a razo da tecnologia,
poderamos afirmar que so contingncia, no sentido de que assim, mas poderia ser
diferente. A questo da tecnologia se refere a uma dimenso ainda mais fundante e nesse
sentido colocada.
este o contexto de fundo sobre o qual preciso refletir e a concluso a se
antecipar desde o incio que seria desejvel que o direito e o jurista mantivessem uma
relao laica, uma distncia de segurana em relao tecnologia, informtica e, no
s, conhecendo e submetendo aos prprios princpios, efetivamente, a sua natureza
profundamente ambivalente, da qual falamos amplamente.
obviamente preciso esvaziar a anlise dos equvocos que restaram por confundir
os planos do discurso sobre o saber informtico. O principal aquele que identifica
gratuitamente o carter sapiente de uma sociedade com a posse difusa de tecnologias da
informao.
No h arquivo que resista: no disso que se trata a sabedoria, que na verdade
o contrrio do acmulo de informaes, e, paradoxalmente, com ele pouco se importa.
Isso vale sobretudo para o denominado Weise Kapitalismus, ou, como se autodefine,
capitalismo da sapincia: para alm dos tantos capitalismos de que se fala, renano,
alpino, transalpino, japons, atlntico, etc, no se confundindo com o miservel
capitalismo italiano, a caracterstica com a qual se diz apresentar a valorizao da
sabedoria, de tipo mais tico que cognitivo. Entre informao e sabedoria h, como
sabemos, uma diferena abissal.
O segundo equvoco a se esclarecer, mais conhecido, diz respeito ideia de que a
reduo do espao e a reduo jacobina do tempo coincidam com uma forma
monologante de progresso, nsita ao jogo da evoluo. Estranha palavra, esta ltima, que
nos lembra um revelar-se a partir de algo qualquer. difcil individuar a partir do qu
se evolui e igualmente difcil individuar at onde se v chegar; quando se fala de
revoluo informtica se permanece no plano da retrica. No mais, tambm a palavra
revoluo recorda traos no unvocos. Aqui evidente o dbito de reconhecimento
que as cincias sociais tm em relao s cincias naturais: mas como todas as tradues,
tambm esta conheceu uma traio. Enquanto nas cincias naturais, na fsica, na
astronomia a revoluo o movimento dos planetas em torno a um astro, um retorno ao
estado de partida, nas cincias sociais houve uma forte soluo de continuidade, uma

espcie de ocultamento das pegadas, e com revoluo se restou por indicar um malentendido.
H uma poca de nossa histrica ocidental particularmente vivaz e inquieta,
exatamente como a nossa, que se coloca entre o fim do sculo XIX e as primeiras
dcadas do sculo XX. No por acaso tal poca se chama evolucionista, caracterizada
pela centralidade da categoria da evoluo das formaes sociais que se reflete dentro da
macro-histria dos sistemas de pensamento. Enfim, entre o final de um sculo e comeo
de outro, em poucos anos se registra algo singular. Spencer, na Inglaterra, se convence de
que o mundo muda sempre e se maravilha do quanto o faz rapidamente. Pareto, na Itlia,
surpreende-se com o fato de que o mundo no muda por nada, permanecendo sempre
igual.
Tudo muda e no muda nada. So leituras diversas da histria da evoluo na qual
a dificuldade se encontrar o ponto de incio e a direo de tal mudana.
H uma grande lio na historiografia, ao menos na mais atenta, que se no deixa
levar por fceis entusiasmos. Trata-se daquela que opera sob um paradigma que deveria
ser mais utilizado na histria dos sistemas de pensamento: com Bloch poderamos o
definir, como vimos, paradigma da continuidade descontnua. Nada nasce do nada, mas
h um processo contnuo de readaptao baseado nas compatibilidades hermenuticas.
Os juristas italianos conhecem muito bem o debate sobre a continuidade ou a
ruptura do perodo constitucional em respeito ao perodo fascista e, antes, liberal.
inevitvel que se traga velhos objetos para dentro do novo sistema. A metfora utilizada
para tanto significativa. Os juristas so, como todos os outros cientistas sociais,
enfermos daquela inquietude que Winnicot definira como sndrome do ursinho. As
crianas, quando devem ser levadas a um ambiente estranho, a fim de se evitar o choque
da estranheza, do no familiar, levam consigo o ursinho com o qual brincam nos
ambientes costumeiros e familiares. Os sistemas histricos, quando mudam, levam algo
consigo. No podem criar a histria do nada. O modelo da continuidade descontnua me
parece fecundo, ao menos para se evitar fugas excessivamente radicais que no tm afinal
qualquer respaldo histrico.
Pode-se retomar a famosa discusso no interior da cincia sobre o conceito de
revoluo cientfica: a resposta mais conhecida aquela que trata da mudana de
paradigma, deslocando o problema questo do que muda, quando muda o paradigma.
Seria mais aconselhvel restar ao lado de uma ideia mais frgil, combinatria, de
transformao e de historiografia e poderia ser til uma categoria utilizada por um
linguista, Gilbert Hottois, que em torno metade dos anos oitenta cunhou o termo, por
ns j recordado, de alinguisticidade. O conceito indica a capacidade dos sistemas sociais
operarem a mudana da linguagem permanecendo dentro do mbito dela prpria,
conservando a conscincia que linguagem se no pode evitar. Este um ponto
importante, pois nas mudanas hermenuticas o problema no tanto a novidade, mas a
compatibilidade, para com as possibilidades da prpria linguagem.
32. Diferenas
Disto os juristas sabem bem e desde sempre, tanto que elaboraram at mesmo
uma teoria: pensamos nos trabalhos de Karl Renner sobre os institutos fundamentais do
direito privado e sua funo social. Assim possvel falar das novas imaterialidades e no

est excluda a possibilidade de se estar de frente a estranhos mestios lingusticos como


new res. Eis um exemplo de alinguisticidade: a possibilidade de que a linguagem mude
dentro da linguagem exatamente o que acontece quando o direito, com suas categorias,
suas in-varincias, at sua rigidez, confronta-se com os sistemas da tecnologia, de fortes
traos evolutivos. A razo do porqu tudo isso ocorra depende da natureza do sistema do
direito, que, no sendo um mecanismo banal e conservando um altssimo grau de
complexidade, incorpora as questes externas as traduzindo em sua linguagem e as
tornando compatveis com a prpria auto-regulao; mas esta uma questo complicada.
Em palavras mais simples, no se pode evitar as categorias a partir das quais os juristas
produziram os seus raciocnios. O que est em jogo a identidade do sistema do direito,
que continua a ser direito caso se abra cognitivamente ao novo, no se feche perante as
demandas e s antropologias sugeridas pela tcnica, mantendo porm uma estrutura
organizativa fechada. Abrir-se informtica significa traduzir os problemas em questes
normativas, significa usar as tcnicas, tornando-as porm compatveis com o prprio
Eigenwert, o qual apenas o direito pode definir. Decorre da identidade do direito que,
spinozanamente, persevera o que seu, com o olhar voltado conservao de sua
diferena. No mais, sabe-se, utilizar as tecnologias informticas no quer dizer delegar
suas decises sobre questes jurdicas. Memorizar decises no quer dizer ter pronta as
solues; a memria no simplifica a complexidade, mas a enriquece.
A histria do direito perpassada perenemente pela aposta em sua diferena. Foi
preciso lutar primeiro contra a religio, depois contra a moral e contra a poltica: a aposta
no termina nunca e segue hoje em respeito ao estilo monologante das tecnologias, pela
conservao de uma autonomia relativa do direito. Significa que as palavras do direito
correspondero apenas at certo ponto ao significado que na linguagem comum se atribui
s coisas. E bom que seja assim, porque se bastasse o senso comum na atribuio de
significados s palavras, e este fosse unvoco, no haveriam conflitos e no haveria a
autonomia do juzo no confronto das coisas. significativa a reconstruo recentemente
proposta por Mario Bretone sobre a relao entre a natureza e as coisas no direito romano
(Bretone 1998); o que emerge que jamais os juristas operaram seno em uma dimenso
construtivista, como vimos antes. Tambm o construtivismo um aspecto relevante da
autonomia relativa da linguagem, autonomia de todos os outros cdigos lingusticos,
garantindo que o direito no acabe se confundindo com outras coisas e perca a
identidade, e portanto a diferena. Significa porm, e sobretudo, que a autonomia
considera profundamente o que muda na e graas tecnologia; dela se ocupa sem delegar
a ela definies e regulaes sobre os problemas.
H um exemplo que vai direto ao corao do problema da informtica: trata-se da
j conhecida histria do denominado processo eletrnico, no qual o papel e sua poca
poderiam ser substitudos por documentos informticos. O papel a palavra correta
que relembra a forte dimenso metonmica que perpassa o processo judicirio. De resto,
diz-se que preciso voltar aos autos, que preciso estudar os autos, que est tudo
constando nos papis. O processo vive disso e de suas hipertrofias, para o bem e para o
mal, tanto que frequentemente tudo se aglutina entre os papis e seus arquivos. Pensese, ainda, nos mecanismos quase borbnicos4 das transmisses, das notificaes, dos
depsitos, em respeito aos quais a acelerao do tempo da informtica no seria nada
alm que saudvel. Mas contanto que se conserve a estrutura fundamental, o cdigo da
diferena do processo; no se esquece, de fato, que o processo uma metfora desta
4

No sei se essa traduo est certa no.

autonomia relativa. Pensamos ser to fcil se transportar o processo eletrnico, todo


construdo sobre uma reduo do tempo e do espao, ao processo? Trata-se de um belo
exerccio de compatibilidade (hermenutica?). Creio que seja necessrio, indispensvel,
porm inserindo a tcnica dentro de um contexto procedimental. Eis o ponto: no se
substitui o processo pela tcnica, mas se procedimentaliza a informtica sem deixar que o
processo perca sua caracterstica de confronto lingustico. No mais, o processo
permanece construdo em torno da palavra, a ser escutada em uma audincia5, escrita
em uma sentena, aps ser ouvida e debatida em uma audincia de instruo oral,
realizada perante advogados, com a respectiva reduo a termo em atas, concluindo-se
com a ltima palavra de quem deve dizer o direito, logo, o juiz. Na Espanha, por
exemplo, parece que a experincia de reforma do processo civil, em vigor desde 2001,
esteja dando frutos significativos, mas tambm problemas a serem corrigidos.
A armadilha da ambivalncia da tecnologia em regra sutil. Aconteceu muitas
vezes com juzes que utilizaram o meio informtico de forma excessivamente desenvolta,
com alguns resultados aberrantes: com a tcnica do copiar e colar se redigiu uma
sentena na qual o dispositivo no correspondia ao fato. Havia sido colado um
dispositivo que dizia respeito a outra causa. Ocorreu em dois tribunais e se trata de algo
obviamente significativo no apenas do ponto de vista da deontologia. Sabe-se de fato
que a tecnologia aumenta as possibilidades e faz crescer tambm o risco: sua
ambivalncia, como sabido, prometeicamente constitutiva. Mas o caso significa
algo a mais em respeito ao pssimo controle do meio tecnolgico e portanto representa
um caso tpico de subordinao a este.
Foram ainda suscitadas questes sobre a possibilidade de se depositar na
secretaria a sentena em via digital, ou se seria preciso faz-lo em via impressa. O teor da
questo j revela o nvel da discusso institucional. Seria certamente desejvel se
depositar em via digital, mas com certas garantias de tipo procedimental: apenas sob tais
condies possvel a passagem de um mecanismo a outro. preciso procedimentalizar
tal linguagem, e a distncia de segurana do direito em respeito tecnologia est
exatamente na procedimentalizao no redundante. Sem menosprezar o fato de que a
escrita informtica transforma o estilo do documento judicirio: seria preciso repropor
hoje pesquisas como aquela de Merryman sobre o estilo do jurista.
O volume das sentenas, por exemplo, cresceu desmesuradamente ao invs de
ganhar em conciso e essencialidade. Alguns autos parecem clonados ao infinito e este
um dos sintomas da hipertrofia no compatvel com a linguagem jurdica. Porm, trata-se
tambm de um sintoma de uma prudentia perdida do jurista. preciso ento uma melhor
avaliao dos limites e incompatibilidades a fim de se operacionalizar esta troca
produtiva entre processo e tecnologia, a comear pela natureza procedimental que
acompanha o direito.
No por acaso que ainda utilizemos, no procedimento, a palavra rito (rito
penal, rito ambrosiano, rito civil). Rito, no por acaso. O rito uma das prticas sociais
que servem para se governar o sentido da complexidade das coisas. O rito resposta
incerteza, conteno da angstia do que no previsvel, controle, tantas coisas, mas
sobretudo prtica social, para dizer com Wittgenstein, que no vive de veracidade ou
falsidade, mas de relevncia e adequao. O exemplo de Wittgenstein esclarecedor: se
as pulgas tivessem um rito, este diria respeito ao prprio co (1975, p. 35). Aqui se trata
5

Inclu, por estar ausente na traduo original. Ele mudou bem a redao original no trecho em
vermelho.

no do cdigo verdadeiro/falso, mas exclusivamente daquele fenomenolgico da


relevncia.
O processo construdo em torno a uma lgica ritual, no substituvel por
nenhuma outra linguagem, exclusivamente em funo de uma coao sobre a qual se
deve decidir. Assim nem todas as provas, inclusive aquelas tecnologicamente mais
relevantes, podero ser admitidas, nem se consentir qualquer tempo, seno dentro de um
cdigo lingustico que aquele regulado pelo direito. Isto deve ser lembrado aos
legisladores, mas sobretudo aos juzes. J reafirmei muitas vezes que a funo do juiz no
encarnar qui qual virtude primitiva, nicmaca. Sua funo dizer a ltima palavra
sobre conflitos e dizer a ltima palavra sobre conflitos a nica funo virtuosa que o
sistema social reservou ao juiz. Dizer a ltima palavra indica que os significados das
palavras no podem mais restar disposio dos falantes: os juzes ali esto porque, nos
limites do rito, tm a tarefa de dizer a ltima palavra. Significativa a expresso de
Blanchot: o juiz , para o bem e para o mal, matre du langage; governa um mundo de
palavras, aquele que ao final deve dizer qual o verdadeiro significado das palavras,
funo que nenhuma outra linguagem (cientfica, poltica, religiosa) poder jamais
substituir. E se encontrssemos uma linguagem capaz de substituir esta ltima palavra do
juiz, estaramos em uma dimenso de certa forma preocupante. Dizer a ltima palavra
significa, retornando s razes de uma grande tradio, exercitar phrnesis, prudncia,
exatamente prudncia do direito, iuris-prudentia. No devemos temer repensar este
grande s razes. Prudncia significa que assumo a responsabilidade de te absolver e de te
condenar, dizendo no que se fez o bem ou que se fez o mal, mas sim que teu
comportamento mais ou menos conforme lei. a autonomia do juzo que no pode
viver seno de prudncia, sobretudo quando constrangido a se ocupar da vida nua.
33. Ambivalncias
Alguns exemplos, mesmo se banais, podem nos indicar aspectos significativos.
Com a tcnica informtica, como se sabe, pode-se transferir capitais em um piscar de
olhos; j quando se faz uma investigao judiciria e os vestgios levam a um Estado
estrangeiro preciso enviar uma rogatria, com os prazos geralmente exagerados que
comporta. No importante apenas se seguir os vestgios da transferncia de capitais,
preciso faz-lo com certas regras, mesmo sendo desejvel que os prazos se reduzam.
Ressoam ainda na opinio pblica polmicas sobre a questo das rogatrias: as regras do
direito internacional, com todos os seus limites e suas cargas burocrticas, no podem ser
revogadas de uma hora para a outra. Mas ao mesmo tempo preciso tornar mais
compatveis os marcos temporais e o procedimento em relao velocidade de quem
utiliza a tecnologia de maneira livre de vnculos porque ilegal. preciso, ento, que o
direito mantenha seu diferencial, procedimental, em relao a qualquer outra linguagem,
pois atravs dela conquista efetividade e no se condena inutilidade; mas um uso
compatvel com os procedimentos jurdicos deve levar a cooperaes lingusticas entre
tecnologia e sistema do direito.
Outro exemplo ao qual se pode referir aquele relativo, de maneira crescente,
vigilncia eletrnica, a qual resolveria os problemas transformando a necessidade de
segurana em um Estado mais que pan-ptico: a discusso sobre os limites de sua
licitude, alm da questo da oportunidade, no desprezvel. No creio que se possa

resolver tudo com a lgica simples da conciliao dos interesses quando est em jogo a
renncia liberdade em troca de segurana. Estamos, de fato, em um terreno que
constantemente reproposto por estados de emergncia. O direito limite de todo poder
selvagem, exatamente como nos recorda a complexa questo da gnese do direito penal,
nascido para regular o direito de punir do soberano (Ferrajoli 2007, vol. II).
Contra as mais eficazes tcnicas punitivas (e h tantas, todas aberrantes e
muitas cada vez mais praticadas), a existncia do direito limite ao que se pode fazer;
eis aqui a verdadeira diferena entre cdigo da tecnologia (no apenas informtica) e
cdigo do direito. O cdigo da tecnologia, conforme j vimos, afirma que podemos fazer
tudo o que podemos fazer: identifica o tempo mais curto entre a identificao do
problema e sua soluo, deixando de lado a compatibilidade que no seja aquela de sua
performatividade. A tica e o direito, em sentido contrrio, pem um ponto de
interrogao. Questionam, antes de tudo, se podemos realmente fazer tudo o que
podemos fazer. Por exemplo, podemos vender armas, matar, desflorestar? Podemos fazlo, tanto que o fazemos. Podemos clonar? A tecnologia dir, como vimos, se possvel ou
no, mas para a tica e o direito preciso se colocar em uma outra dimenso: qual a
norma de referncia que nos permite poder dizer que podemos fazer tudo o que podemos
fazer? Podemos realmente fazer tudo aquilo que somos capazes de fazer? No uma
tautologia de pouca importncia, porque o tempo, o espao e o cdigo da tecnologia no
podem ser usados de forma to leviana por outros sistemas que no se pem outros
problemas a no ser simplesmente aqueles ditados pela potncia do fazer.
A utopia da qual falvamos est toda aqui. O direito deveria ser esta potncia
mais forte que me diz que no posso matar, no posso desflorestar, no posso manipular o
cdigo gentico contra a potncia do fazer, da tecnologia.
Eis toda a diferena do cdigo. O cdigo da tecnologia permanecer sendo aquele
do podemos fazer tudo o que podemos fazer, enquanto o cdigo do direito deve voltar a
se interrogar sobre outras dimenses normativas, aceitando o que na tecnologia
compatvel com cdigos universalistas.
Este o verdadeiro n da questo; sabe-se que o cdigo da tecnologia aquele da
ambivalncia. O termo grego com o qual se apresenta a tcnica significativo: a tcnica
phrmakon, como vimos mais vezes, e, portanto, dupla por definio, ao mesmo tempo
cuida e adoenta; no outra, mas a mesma tcnica. No uma tcnica boa que cuida e uma
m que adoenta, mas a mesma tcnica nos cuida, adoentando, nos salva, matando; a
mesma e ao mesmo tempo. E h muitos exemplos6. A informtica compartilha com o
cdigo tecnolgico esta ambivalncia de fundo. No mais, no produz no direito questes
ulteriores graas sua ambivalncia? No se confia escrita renunciando phon, voz,
como conta o Fedro de Plato? No adoenta enquanto cuida? No abre espaos enquanto
os fecha?
Pode-se assim descobrir que h biotecnologias que aumentam enormemente o
espao da solidariedade enquanto pem em crise os modelos proprietrios. Algumas
biotecnologias nos provocam no momento em que induzem a questo se somos realmente
proprietrios de nosso corpo, do corpo que permanece na ideologia liberal como o fulcro
da soberania individual, supondo que desta tenha sobrado algo. Quando por exemplo do
meu corpo preciso extrair a medula ssea, que servir para salvar algum, ou quando as
informaes genticas podero ser teis a outrem, no se abre um espao de
compartilhamento e de responsabilidade fraterna? Propriedade e responsabilidade
6

A expresso original e non c'e che inflazione d'esempio. No sei se exatamente isso...

tendem a se redefinir em funo das possibilidades abertas pela tecnologia. No se


reprope apenas o elemento egostico, muda tambm um ponto de referncia da
solidariedade. Fecha algumas possibilidades, a tecnologia, mas abre outras, e creio que a
questo da ambivalncia deva ser levada a srio. Os fechamentos jurisprudenciais
podero no durarem muito se restarem por escolher apenas um dos valores em jogo (o
mercado, a integridade do corpo, a propriedade) e no se orientarem a resguardar todas
as possibilidades. A mesma separao entre propriedade e utilizao pode ser um
enorme campo de experincias de ambivalncia.
O caso Greenberg vs. Miami Childrens Hospital Research Institute (264 F. Supp.
2d 1064 S.D. Fla. 2003) uma significativa confirmao. Confirma-se a
indisponibilidade da sequncia dos dados genticos afirmada no caso Moore, mas,
perante a utilizao econmica realizada pelos pesquisadores e pelas empresas
farmacuticas, concede-se ao titular o ressarcimento devido ao enriquecimento sem causa
(G. Resta 2006, p. 53). Os limites jurdicos se colocam em uma fronteira varivel
perpassada no por incertezas hermenuticas, isto sempre se soube, mas por verdadeiros
contedos paradoxais. Sua forma principal reside na ambivalncia, porm compartilhada;
no escapa ao duplo liame o fato de decretar a no commodification e depois consentir,
at certo limiar, a patenteabilidade, ou ainda de resolver tudo, como se reafirma na
Conveno sobre a bio-medicina, com a sano da solidariedade e a condio do
consenso informado.
Sobre outro aspecto, quando, por exemplo, ouve-se falar de uma nova gora
informtica, e, portanto, de um novo espao pblico definido pela participao poltica,
adverte-se sobre inquietudes para alm do elogio formal da democracia eletrnica.
Abrem-se alguns espaos, mas no se pode esquecer que, como em todo uso poltico da
tecnologia, tambm na democracia eletrnica pode ressurgir o pequeno germe da doena:
a democracia deliberativa pode se transformar em campanha eleitoral contnua.
No se pode afirmar, de fato, que aquele espao da poltica seja meramente
neutro recipiente; tem as suas arquiteturas, os seus tempos, os seus atores, at o seu coro.
Pense-se, por exemplo, no que ocorre na teoria da identidade atravs do uso de
instrumentos eletrnicos (Rodot 2006). O eu desconstrudo e fragmentado graas ao
uso das tecnologias informticas buscar sempre se refugiar na denominada arrireboutique e por isso sempre abandonar a dimenso do pblico cultivando o sentido da
prpria intimidade nos bastidores; o que comporta a progressiva reduo dos espaos de
vida pblica. O resultado que o direito ali recorda que no fundo a identidade somente
o direito de registrar, melancolicamente, que a nossa histria foi, pelo menos, em parte,
escrita com palavras nossas.
34. O jurista dpays
Sabe-se que as tecnologias redefinem constantemente as dimenses de espao e
tempo. Os cdigos duplos reduzem o espao e alargam o tempo ou, diversamente,
dilatam o horizonte espacial e abreviam o tempo; ambas ao mesmo tempo e graas s
mesmas operaes. Seria interessante, ainda, reconstruir as tantas dimenses do tempo na
tecnologia: o Augenblick que Benjamin atribua ao tempo do moderno empalidece
perante o tempo da tecnologia. Em suma, creio que o direito deva, em respeito
tecnologia, continuar a ser um contratempo. Se o tempo da tecnologia o tempo

monologante da individualizao do problema e sua soluo, pensar tecnologicamente


significa resolver os problemas, deixando as coisas como esto: resolvido este 7, devemos
resolver outro. Ao contrrio, o tempo do direito tem uma direo nada linear; o oposto
do tempo sagital. bom que permanea assim, pleno de anacronismos. Tentei aplicar a
categoria do contratempo fraternidade, buscando construir um caminho do direito
fraterno (Resta 2007a). O direito fraterno um contratempo. Contratempo quando ns
faltamos a um compromisso e dizemos sabe, tive um contratempo, com uma
interrupo do tempo linear que procede de um ponto de partida e outro de chegada.
bom que o direito tenha outros tempos. No mais, o que sempre fez desde que aumentou
a variabilidade decisional. E todo o direito que foi conjugado em um eterno presente
descobriu, por exemplo, o tempo das geraes futuras. Quando se viu de frente
cogncia das redues do tempo da deciso poltica, resguardou possibilidades e manteve
sua autonomia relativa.
A economia do tempo se tornou relevante para o direito tambm na dimenso
oposta: no h muito comeou a codificar a intimidade dos afetos e das paixes. O fez
quando o sistema social no pde mais reger a desordem temporal das paixes dos
indivduos: assim regulou, por exemplo, o matrimnio, afirmando que se duas pessoas se
amaram uma vez se amaro por toda a vida. Pouco importa que no se amem mais ou
que tenham transformado a sua paixo em condiviso fraterna ou que cheguem a
conflitos furiosos ou que deixem os conflitos latentes ou que, de fato, continuem a se
amar por toda a vida. Ao direito interessa que se no tenha, hoje, a incerteza temporal das
paixes. Exatamente como pensa o direito quando supe que o indivduo tenha uma
identidade fixa e imvel no tempo; quando pressupe que haja realmente uma identidade
intertemporal dos indivduos, como se no se mudasse jamais e como se fossem de fato
sempre os mesmos. Assim ns condenamos hoje quem cometeu um crime h dez anos;
mas quem cometeu o crime anos antes realmente o mesmo indivduo que condenamos
hoje? A resposta sugerida por Cesare Musatti era que seria preciso tapar o nariz e fazer de
conta que se trata do mesmo indivduo. H um processo de zeramento do tempo que
tambm a salvao do direito e poderia seguir infinitamente com uma srie de exemplos,
como aquele do justo processo, que para Strasburgo a rgida medida dos seis anos,
depois dos quais, independentemente das razes e da cuidadosa observao das garantias,
o atraso no razovel. Esta reserva de hermenutica do direito em respeito ao tempo
sempre insere o jurista em uma dimenso de contratempo, que o mantm distante do
tempo monologante da tecnologia.
ltimo ponto: a questo do espao se vincula idia do tempo. H um exemplo
que vem de fora de maneira prepotente: trata-se do tempo do demos contra aquele do
ethnos. Temos frente a grande experincia europeia, na qual a ideia da legitimao da
Constituio se coloca sobre uma aposta. Lembrar-se- da provocao de Dieter Grimm,
que se perguntava Braucht Europa eine Verfassung? Precisa a Europa de uma
Constituio? Sua resposta era no, porque as Constituies nascem de um ethnos
comum, e, portanto, devemos aguardar o tempo do ethnos comum para se ter uma
Constituio. Em maneira jacobina o tempo do demos reduz e exclui o ethnos. Constri o
espao poltico graas a um acordo, infundado, com o olhar voltado ao futuro, de
covenants que decidem compartilhar regras independentes de suas histrias e seus
passados, livres das obsesses da identidade, o que profundamente diverso da rejeio
da identidade.
7

O original acrescenta aqui a palavra problema.

O que as tecnologias produzem na mentalidade do jurista certamente um


deslocamento, um abandono de modelos seguros de referncia; para o bem e o mal. A
imagem que emerge hoje aquela do jurista dpays (parafraseando Todorov); mas
exatamente na desorientao que ganham espao virtudes ligadas velha advertncia de
Hans Kelsen, o qual em 1919, logo aps a primeira guerra mundial, escrevia um
esplndido texto sobre pacifismo jurdico. Na ocasio, teorizou para o jurista um dever
infinito de desmonte da soberania dos Estados, logo o pertencimento terra, ao
territrio, que fazem com que as fronteiras sejam estas formas que no podem ser
superadas. Pode-se afirmar que a tecnologia esteja trabalhando por uma abertura no
quintal kelseniano. Trata-se de uma aposta, de um desafio que o jurista deve aceitar,
tambm graas tecnologia, conservando um olhar laico, mas, como se diz, prudente,
voltado ao universalismo dos direitos e contra o egosmo das tantas pequenas ptrias.
Tempo e espao, assim, continuam a viver na mesma dimenso e a mudar
constantemente os horizontes de referncia; implicam deslocamento contnuo com o qual
deve o direito prestar contas ao buscar limites compatveis. A ideia da compatibilidade
leva diretamente quela dimenso da hermenutica que interpreta adequaes e
possibilidades de sentido a partir da comunicao entre os sistemas do direito e o sistema
da tcnica. O velho jogo das cadeias de Prometeu, sempre prontas a serem rasgadas, pe
questes que, j vimos, interseccionam espao e tempo. No por acaso o arquivo a
grande metfora de nosso tempo. A memria dos dados da vida v em si mesma se
mesclarem o lugar e o tempo, o poder e, ainda, a origem, o princpio.

35. Processo
Pr-ocupao escandalosa a que seduz e concentra a opinio pblica sobre
crimes e penas; parece ser esta a narrativa influente de nossa poca. A dvida que resta
se o gnero literrio a se tornar prtica cotidiana ou se, em sentido oposto, a prtica
que se torna gnero literrio. Isto, de qualquer forma, explica porque o theatrum
publicum do processo penal o objeto preferido de informantes e consumidores de
imagens, mais que de notcias. J seria preocupante se fosse apenas a pruderie coletiva a
ocultar antropologias complexas; mas h algo mais, que concerne presena hipertrfica
do penal. Poderamos defin-la como vida neoplstica, anormalmente desenvolvida
graas traio de uma funo originria do direito penal e de seu processo; e, poder-seia acrescentar, o silncio sobre o direito e o processo civil tem o sentido de uma sutil
cumplicidade.
1. Responsabilidade
A primeira questo, portanto, ao qu corresponde o universo do processo
penal. As poucas respostas seguras, que emergem de sua histria e de seu presente, so
que o processo penal no poltica social, que um importante segmento da razo
pblica onde o que importa so os limites e regras sobre os poderes, que procedimento
(rito, precisamente) relacionado prpria essncia da democracia, e enfim que assim se
aposta na capacidade de substituio da violncia e da vingana pelas palavras da lei.
O processo penal do qual tanto fala e sobre o qual tanto se litiga, ento, no pode
ser considerado para alm do lugar, o nico, onde se cumprem duas exigncias diversas.
A primeira a busca aceitvel da verdade de uma histria prevista por uma lei como
crime; a segunda a garantia de que um imputado possa se defender das respectivas
acusaes. Uma exigncia existe em funo da outra, no contra a outra, constituindo
ambas, juntas, o nico critrio fundamental de legitimao da jurisdio. Trata-se da
publicidade e do contraditrio, o que significa visibilidade e estilo dialogante, que
transformaram e inverteram um processo inquisitrio no qual o acertamento da verdade
secreto e a pena, por sua vez, pblica ( festa). uma longa histria aquela que traz o
processo a esta delicada gramtica das palavras, abandonando progressivamente o estilo
monologante e optando pelo contraditrio regulamentado: no pouco substituir a
vingana e a violncia pelas regras das palavras ( pergunta, responde, l-se nos
papis processuais). Assim, ao final, em uma audincia pblica e em nome de um povo
e de uma lei, um juiz diz o direito e o pronuncia em uma sentena. O juiz, mais que os
outros, sabe-se, faz coisas com as palavras e as suas vinculam mais que as dos demais.
Portanto, dilogo aberto e livre como qualquer dilogo, mas jamais disponvel
discricionariamente (a parrhesa do mundo grego, literalmente o dizer tudo, era
ambiguamente o dizer a verdade, mas tambm o falar em liberdade). Neste mundo de
palavras h a tentativa, como veremos, de se encontrar o Eigenwert do direito e de se
estabelecer os mecanismos de uma responsabilidade diferenciada da moral, da religio,
da poltica. O dever confiado ao processo e seu juiz no pequeno: acertar
responsabilidade a partir de um jogo dialogante onde perguntar e responder adquirem um
sentido. Esta a histria do processo, continuamente mantida sob o escopo de construir a

gramtica comum de uma linguagem na qual se responde a algum porque e enquanto se


responde por alguma coisa.
estranho como racionalizar sobre gramticas v diretamente ao corao da
atualidade. Disso estamos, um pouco nervosamente, discutindo na Itlia nos ltimos
tempos, quando nos referimos ao justo processo; mas no podemos esquecer de que no
h discurso sobre o processo que no deva ser visto em relao ao direito substancial (as
coisas pelas quais responder). E no h dvida de que grande parte dos problemas do
processo na Itlia, todos a serem corrigidos, dependem do modo aluvional e neurtico
com o qual se constri o direito penal, to hipertrfico, fragmentado e contraditrio.
conhecida a polmica sobre o pan-penalismo, tpico da tendncia a inserir tudo no mbito
penal de uma legislao que associa a idia da tutela sancionatria eficaz unicamente ao
carter penal e, pior, ao carcerrio (obviamente fruto de uma carncia tcnica, mas
tambm sintoma de uma espcie de singular imaturidade).
Aqui, os diagnsticos devem ser mais rigorosos: o mau funcionamento do
processo penal depende de tantos fatores, como a quantidade e a qualidade das
intervenes legislativas, a cultura de cada categoria, os recursos materiais em regra
inadequados, mas tambm e cada vez mais a incerteza em torno das figuras tpicas
fixadas pela lei penal. O equvoco de fundo decorre do fato de terem se concentrado
sobre o penal e seu processo todas as expectativas de uma sociedade corretamente
regulada, qui esperando que um mercado natural depois endereasse o controle aos
sujeitos j de alguma forma penalizados. Logo, preciso recomear de um urgente
tratamento para emagrecer ao qual se h de submeter o penal e seu processo, assim como
da necessidade de cortar fora uma enorme quantidade de suprfluo que se foi
acumulando, optando por uma reduo que seja tambm recuperao de eficincia. O
verdadeiro investimento a constitucionalizao, antes de mais nada, da idia da reserva
de cdigo, segundo a qual qualquer interveno que preveja a interveno do penal
esteja inserida no cdigo, levantando assim uma dupla barreira (mais que a reserva de lei)
de controle de legalidade. Paradoxalmente, o primeiro grande passo para um justo
processo. Aqui obviamente a inteligncia do poltico deve se pr em obra, no para
negociar, mas para argumentar e decidir; como nunca, neste caso a inteligncia reformista
deveria partir de uma resistematizao ecolgica do processo, dentro dos mais vastos
mecanismos da comunicao social, vinculando de maneira mais adequada o que se
probe com quanto e o que se pune, e como se acerta a respectiva responsabilidade. Hoje
nos encontramos de frente a hipertrofias de proibies e punies, mas sobretudo vemos
crescer desmesuradamente e de maneira imprpria o papel do processo, que parece
inteiramente curvado s exigncias da poltica penal assim como da poltica criminal,
mais que ao acertamento da verdade processual (Ferrajoli 2007, vol. II, p. 71).
A linguagem no construda por acaso; h uma histria e razes que traduzem
evidentes diretrizes, capazes de nos guiar. Um termo usado, uma palavra repetida, no
vm por acidente. o caso da estranha palavra rito, a qual veremos se repetir na
linguagem jurdica quando se fala da singular experincia do processo judicial. Rito
termo advindo da experincia religiosa e que restou por fazer parte do lxico fundamental
da antropologia. Indica o conjunto de prticas lingusticas que levam, a um mbito de
previsibilidade, um mundo tingido de smbolos, expectativas, experincias que geram a
angstia da incerteza. Fala-se assim em rito de iniciao, rito de passagem, rito de
fundao, rito litrgico; j se arriscou dizer que sua origem devida a um dizer e um

avanar. O rito repete, replica e se repete: transmite a memria de uma experincia e


regula as expectativas do novo; no se pode questionar sobre o porqu nem sobre a
verdade ou falsidade de um rito, adverte Wittgenstein em seu inesquecvel Note sul
Ramo doro di Frazer, assim como no se pode questionar o porqu de atos
lingusticos, mas se deve questionar sobre o agir destas prticas, sobre sua relevncia,
sobre seu significado. Parafraseando os normativistas, poderamos dizer que o rito um
sentido, mais que tem um sentido; e, ainda melhor, deveramos dizer que no
possvel afirmar se um rito verdadeiro ou falso. O exemplo do co e das pulgas, o qual
j repetidamente evocamos, eloquente: se as pulgas tivessem um rito, este diria respeito
ao prprio co, a confirmao de uma plenitude toda contingente de sentido lingustico de
prxis social e da impossibilidade de concluses universalsticas.
Os ritos, como se sabe, se consumam e se celebram, confirmando uma dissipao
tambm involuntariamente conexa ao sacro e uma magia convencional qual se acaba
aderindo da mesma forma como se cr em qualquer outro artifcio ao qual se atribua a
mesma fora que tm as palavras. ali ento que preciso investigar, no dizer e no
proceder, na combinao de uma neutralidade tcnica das palavras que tm poder que
vincula e que, em nossos sistemas sociais, refere-se a pactos mas incide sobre destinos,
vincula e determina; conveno e inciso na vida nua. O rito judicirio o faz apenas
mais do que os outros. H ainda um conto sobre o rito, que se coloca nas entrelinhas da
histria do direito e capaz de nos falar de suas mudanas, mas tambm de suas
justificaes, desde o mecanismo formalmente irracional das respostas oraculares, e os
modernos aparatos substancialmente racionais do tecno-direito, at a aposta moderna do
processo formalmente racional; histria da passagem de legitimaes sacrais
inconsistncia das convenes modernas. Mas mesmo este conto do rito nos mostra como
nele se consuma a tentativa dos nossos sistemas sociais de enganar a prpria violncia,
substituindo, a maldade infinita da vingana, ou ao arriscado arbtrio de um soberano,
pelo proceder discursivo. Quando Orestes perseguido pelas Frias vingadoras, Atenas,
no por acaso, intercede para que narre as prprias razes perante um tribunal de dikasti.
Vale-se de Peith (a Persuaso) e da promessa que se as Frias deixassem de perseguir
Orestes obteriam no Olimpo o lugar de estrangeiros residentes. No importa, aqui, a
questo do engano, importa o efeito de substituio da vingana graas a um
procedimento discursivo junto a um tribunal, onde alguns homens podero dizer o
direito sobre e por outros homens.
Podemos arqueologicamente reconstruir a semntica deste jogo de
metamorfoses que tende a substituir a vingana pelas razes, a punio divina pelo
acertamento da verdade, a violncia do sacro pela violncia administrada, o arbtrio de
um deus ou de um soberano pelo mecanismo do confronto das palavras e dos argumentos
compartilhados. Mas a histria do processo est toda neste fio condutor que se desdobra,
no Ocidente, ao longo de diversos sistemas e diversas pocas, rumo a este ponto: o
processo judicirio rito fundado sobre suas prprias regras, dotado de autonomia e
diferena em relao matria que deve acertar, tendendo a se diferenciar do arbtrio do
decisor ou da perigosa irracionalidade da punio por parte de uma comunidade.
2. Dizer e proceder

Processo, proceder, procedimento no so sinnimos; cada termo tem a sua


riqueza semntica e o seu significado inconfundvel. E cada um tem a sua histria na
linguagem jurdica, at se poder classificar os sistemas de direito de acordo com os
diversos cruzamentos e dimenses que assumem na experincia de uma cultura.
Observando de fora por um instante, renunciando, apenas provisoriamente,
necessria dimenso tcnico-jurdica que deve os acompanhar, tais termos nos inserem no
vasto campo da racionalidade weberiana na qual o direito apenas uma parte,
obviamente importante, do mecanismo da racionalidade social tpica das grandes
formaes culturais. Chama-se, sem meio termo, racionalidade procedimental,
contrapondo-se racionalidade substancial. Indica o modo atravs do qual um certo
contedo deve ser acertado e uma deciso deve ser tomada. Quanto a um contedo
anteriormente definido, ou definido de forma independente, ou absolutamente no
definido, a racionalidade procedimental indica as passagens pelas quais se deve ir adiante
(precisamente, pro-ceder); independentemente do fim, ou com fins j definidos, a tcnica
do procedimento articula um complexo de proposies normativas dirigidas a regularem
um caminho (iter) formal no qual os atores (repeat players) devem operar. Outro discurso
que no direito os contedos (o direito substancial) so normativamente definidos e so
por sua vez em seu ser Tatbestand, fattispecie sublimao de fatos todos possveis e
todos previstos. Ainda quando no sejam cognitivamente previstos, o sero
normativamente, no sentido de que prescries procedimentais de interpretao os
faro retornar ao mbito da previso e sero por isso decidveis.
Tpica de qualquer sistema, a racionalidade procedimental indica excesso do meio
sobre o resultado; estabelece uma espcie de sobrecarga do modo de proceder em respeito
ao contedo do resultado, mesmo se, e este o verdadeiro jogo, o resultado necessita que
assim seja e termine a partida. Isso envolver uma especfica elaborao do tempo que
certamente no marginal; por ora basta sublinhar como este gnero de racionalidade que
perdura sobre o meio tpico de uma forma no apenas jurdica de Reflexivitt a qual os
sistemas experimentam diante de um explodir da complexidade. Aqui complexidade quer
dizer excesso possvel dos contedos das decises, a serem canalizados e feitos
normativamente previsveis. Desde tal ponto de vista, o direito o maior terreno de
elaborao da racionalidade procedimental que os sistemas culturais, no por acaso,
exportaram para outras esferas da ao social. O exemplo mais tpico aquele da
racionalidade da deciso poltica, que tem vivido, somente a partir de uma certa data e
perante uma particular dimenso da complexidade, uma introspeco reflexiva til forte
racionalizao da deciso poltica. preciso se referir quela forma de democracia
experimentada pelos Parlamentos modernos, sob o nome de princpio majoritrio. Tratase de reflexividade quando se decide de uma vez por todas, e preventivamente, que todas
as vezes em que for preciso decidir, ao invs de se voltar s decises, uma de cada vez,
prevalecer a deciso da maioria. Trata-se da mais tpica forma de racionalidade
procedimental sob base reflexiva, na medida em que no importa o que, mas como se
decide. Mecanismo reflexivo de fato o que se aplica a si mesmo sendo, por isso,
suscetvel de generalizao. Obviamente, a generalizao produz vnculos e gera
externalidades, alm dos custos de transao. Uma vez aceita, deve se tornar
procedimento monopolstico e efetivo de legitimao; na linguagem da antropologia de
Elias Canetti, no pode ser contornado ou enganado, mas levado a srio, caso se

efetivamente queira a concretizao da metamorfose da vingana em regra do


acertamento da verdade e aplicao de sanes previstas.
Como em qualquer outra forma de racionalidade procedimental, a cena se
apresenta habitada por atores concretos sublimados por seus papis pr-definidos, os
quais avanam na representao segundo algumas economias e segundo algumas lgicas
que iniciam conforme prlogos e todas coordenadas em torno de um eplogo. No caso do
procedimento judicirio, no sem significado que tudo esteja conexo e se dirija a uma
deciso que diga a ltima palavra sobre a disputa. Juiz exatamente apenas aquele ator
que deve dizer a ltima palavra sobre a disputa: pontualmente deve ius dicere a fim de
que, em nome de uma comunidade, no haja propagao da violncia. Liberto da retrica
da virtude ou de improvveis promessas de sabedoria, o trabalho importante do juiz o
de dizer a ltima palavra sobre os conflitos e, graas a ela, interromp-los.
3. Um mundo de palavras
Nessa fria corrente do sistema, mais que no calor da tradio sapiencial, emergem
mais claramente os paradoxos que nenhuma teoria que se queira crtica poder esquecer.
Aqui e ali, nas pginas esparsas de uma teoria de olhar mais penetrante, tal conscincia
emerge com extraordinria plasticidade a partir de nada mais que o sentido originrio que
remete a terceiridade do juiz ao seu inconfundvel poder-saber de pronunciar palavras.
Um sentido parcial, cuidadosamente resguardado e resistente a uma modernizao
inconsciente, espreita-se no modo como se fala prprio do cenrio judicirio. Atravs das
palavras e seus referentes, tal sentido volta a aparecer. Tudo comea no procedimento,
dizamos antes, com uma denncia e uma citao, em regra se procede verbalmente,
debate-se na gora regulamentada que a audincia oral de instruo, por
interrogatrios e contraditrios, conhecimentos de ad-vogados levantaro argumentos
para os memoriais defensivos e as alegaes finais. Aps mais ou menos pacientes
audincias, para as quais destinado o ouvido pblico em nome de uma totalidade (um
povo, uma lei, uma soberania que solenemente ser re-e-evocada), dentro das quais se
desdobraro tramas de palavras dos mais diversos atores, argidos e testemunhas que
tero jurado sobre suas prprias palavras, a pro-nncia de uma ltima palavra ser
confiada a um juiz que dir o direito.
Deste complexo dizer e proceder que se instaura segundo regras minuciosas do
rito, o resultado final ser o veredicto: outra bonita histria aquela de um dito que esteja
ali por verdade, a sancionar a verdade ou a assumir a gestao. No na pronncia, e ao
mesmo tempo nela mesma, que o poder de dizer a ltima palavr se concentrar. A partir
de tal momento, as palavras pesaro sobre os destinos, que inevitavelmente, porm, tero
outras histrias, outras linguagens, outros vocabulrios. A normatividade das palavras do
juiz estabelecer possibilidades de que em outra parte da inteira mquina se possa chegar
a outras decises sobre a possibilidade de outras decises. A normatividade da deciso
observar sempre uma outra normatividade, enquanto a cognitividade no feche o cerco.
Ser preciso ver se o devedor ter pago ou, vendidos os seus bens, se a desiluso do
credor foi reduzida, ou se o imputado cumpriu a pena e se a pena o ter ressocializado.
Mas as decises sobre essas coisas estaro sempre alm, em outros lugares e em outras
gramticas do sistema.

As palavras do processo guardam uma longa histria; suas razes deitam em um


tempo dos sistemas sociais no qual, indicvamos acima, a idia de responder por alguma
coisa, quando se percebeu a necessidade de dar nomes a culpas, comeou a se
confundir com a prtica de responder a algum; metamorfose, mas tambm prtica
mitolgica pela qual a indecidibilidade do responder por foi dissolvida na mais visvel
sabedoria do responder a algum. Tudo que vem a partir desse momento a histria de
quem deve e sobre o que se deve responder, mas sobretudo a histria de um algum a
quem responder e do significado a se atribuir s palavras deste dirigir perguntas e
fornecer respostas. Responder a e responder por se entrelaam nesse mundo de autoobservaes e auto-regulaes o qual geraram os sistemas sociais dentro de si mesmos e
por si mesmos. H tambm datas, emergem arqueologias iconogrficas, fragmentos de
mundos em que tudo isso visvel: e antes que nos textos e nas prticas de um direito em
busca de sua racionalizao, no jogo do deinn de um dran (assim fala o coro de
Antgone) que do mundo grego em diante serve de moldura aos juzes, e tambm dos
mais modernos ius dicentes.
A racionalizao da cultura jurdica que predisps uma socializao lgico-formal
para a seleo de uma categoria profissional de magistrados no pode esconder que
alguns homens (na Itlia atualmente so cerca de dez mil), no desde muito tempo, tm o
poder de dizer o direito sobre outros homens. De quarenta anos atrs a hoje, na Itlia,
tambm as mulheres, desde quando o ordenamento judicirio reformado, com base na
Constituio, corrigiu em parte a privao de direitos pela diferena de gnero.
Partida social, define Cordero, aquela ligada ao juiz. Partida porqu pe em jogo
uma questo importante. O investimento que o sistema faz alto; e social porque se
d no jogo dos conflitos que apenas a sociedade pode produzir e que podem ser vividos
pelos homens apenas dentro dela. Hegel no tinha dvidas quando, no conhecido
pargrafo de Grundlinien (1820), colocara a magistratura dentro da sociedade civil,
pensando na origem dos particularismos a serem mediados e no lugar em que aquele
saber estava a incidir.
Os mecanismos frios do sistema j esto todos na definio de tal partida social: o
conflito gerado, portanto, na sociedade, sob as mais diferentes e sempre novas vestes, as
quais a prpria sociedade traduz e delega ao direito. Delega ao direito porqu depois de
trials and errors no se pde mais permitir que fossem confiadas a outros mecanismos
como a vingana, a guerra ou os juramentos.
Toda a questo da racionalizao pode ser lida dentro desta simples tentativa de
colocar a soluo dos conflitos de maneira mais adequada para todo o sistema. Trata-se
de adequao mesmo quando se fala de racionalizao, de maneira um pouco bombstica
e enftica demais. Em sistemas sociais que os suportam, a soluo dos conflitos pode ser
entregue a outros dispositivos, tais como o sacrifcio religioso, a vingana privada (faida),
o juzo de Deus, a sorte ou o orculo. E ainda hoje o sistema de relaes internacionais
um campo de experimentao de procedimentos mediatrios no judicirios (no melhor
dos casos) dos conflitos entre Estados.
As escolhas dependem do que o prprio sistema social percebe a partir de seus
conflitos e remdios: depende, em outras palavras, de sua auto-observao. O que
podemos dizer que o sistema judicirio no o nico remdio, mas o mecanismo que
o sistema social se deu como adequado por um certo lapso de tempo e em um segmento
social bastante vasto, porm no universal.

O que so ento as palavras do juiz que, em nome de um todos que compreende


os litigantes, at o sucumbente e o condenado, aplica as palavras da lei? Do ponto de
vista do procedimento decisrio, o sistema jurdico uma cadeia infinita de decises
(strange loops, na linguagem dos paradoxos) que tm a ver no com rude facts, mas com
construes jurdicas, ou, melhor, com construes jurdicas da realidade que aparecem
ao sistema do direito como eventos.
No se pode seno trabalhar com exemplos, dentre os quais preciso mencionar
alguns. Para que a deciso judiciria seja possvel necessrio que haja uma rede de
normatividade que permita a reduo de uma cognitividade excessiva e, por isso, os
princpios do sistema oferecem procedimentos de salvaguarda. Aqui a tautologia dos
princpios normativos se aproxima da teologia: para evitar que se deva, caso a caso,
acertar capacidades de cumprimento de atos juridicamente relevantes e, portanto, para se
evitar uma cognitividade insuportvel, o juiz encontra na norma uma grande muleta. O
princpio bvio codificado pela norma sobre a capacidade de agir esconde seu sentido. A
capacidade adquirida com a maioridade. Evitar o recurso vicioso ao infinito e tornar
possvel uma deciso significa titubear e no se preocupar tanto com mincias,
interrogando-se se a capacidade que se adquire com a maioridade ou se a maioridade
que se adquire com a capacidade. E o que a maioridade seno uma generalizao
normativa que evita se interrogar sobre a cognitividade? Mas at aqui h poucos danos.
J quando se desliza por este aspecto questo da capacidade penal e da imputabilidade,
por exemplo dos menores, os problemas se complicam. E ainda, perante repetitivas
advertncias das cincias e do senso comum acerca do fato da identidade de um indivduo
ser submetida a grandes variabilidades temporais, pelas quais quem fez ou disse ou
cometeu algo no jamais o mesmo indivduo que submetido a julgamento, o direito e
o seu juiz no podem a no ser levantar os braos e fazer de conta que o . Assim se pode
condenar o mesmo indivduo que cometeu o fato com uma simples operao de
zeramento normativo do tempo. O mesmo zeramento que permite dizer, quando se
comina a priso perptua (ergastolo), que um homem restar para sempre sendo o que fez
talvez em um segundo de sua vida. E tudo isso leva a um mundo no qual a fronteira entre
conveno e arbtrio em regra evanescente, o que foi sempre esforo de todo
Iluminismo conter em regras e reduzir. O processo excesso de regras, ou no : sua
histria a da difcil diferena entre uma vingana arbitrria e uma condenao com base
em leis e em nome de todos (Frias e Eumnides). O processo no necessrio em um
mundo no qual um soberano qualquer se arroga no poder ilimitado de punir, sem regras e
com base em uma simples tecnologia punitiva. A diferena do direito est obviamente no
processo que aplique regras estabelecidas, conhecidas e compartilhadas.
4. Perder tempo
No por acaso que Constituies e Declaraes universais tenham elencado de
forma cada vez mais explcita o direito ao processo como contrapartida de um explcito
dever das instituies em prol dos cidados: o justo proceso do qual se fala exatamente
a traduo, um pouco desajeitada, do princpio do processo devido (due process), ou seja,
da obrigao que tem todo Estado, ou organismo poltico, de preparar regras e recursos
para que se acerte a verdade judiciria e se decida as lides segundo critrios de
legalidade. E chegamos ao ponto. Acima de tudo, a justia do processo reproposio

de um primado, registrado pela modernidade, do justo sobre o bom; isto significa que,
perante o politesmo conflitual e o proliferar de idias de bem, o sistema jurdico teve que
retrair o olhar e escolher a via da procedimentalizao. Contra o Estado e o direito de
valor nico, construdo sobre uma infundada idia de eticidade, o sistema jurdico optou
pela via contratualista e convencionalista que desloca o controle para o modo pelo qual se
busca a realizao das escolhas. Isto significa punir no pelo que algum , mas pelo que
faz, e o que algum faz normativamente definido por regras livremente compartilhadas;
tm-se portanto transgressores, mas no inimigos.
A primeira grande procedimentalizao moderna em todos os sistemas penais diz
respeito exatamente diferenciao entre inimigo e criminoso; transgredir no quer dizer,
como para o Estado tico, ser inimigo da comunidade. O segundo aspecto da
procedimentalizao trata diretamente da regulao jurdica; o nascimento do direito
penal e do processo indica a subtrao do mecanismo punitivo ao arbtrio e
discricionariedade. O direito e o processo so contra os poderes selvagens e,
hobbesianamente, contra os lobos artificiais; assim, regular a tecnologia punitiva
atravs de normas substanciais e processuais significou subtrair o cidado vingana da
comunidade e violncia do soberano. Entre procedimentalizao e legalidade h um
nexo estreitssimo: consequncia de tudo isso que as Constituies modernas
incorporaram o processo como conjunto de regras que configuram direitos fundamentais
de carter civil e poltico. Deste ponto de vista, o processo condio necessria, seno
ainda suficiente, de um Estado de direito, na medida em que contra o poder e fundado
sobre direitos fundamentais.
Para o bem e para o mal, portanto, a histria do processo a histria da legalidade
moderna, definida pelo primado da lei, por mais convencional que esta seja, e por aquela
gramtica das palavras que deve distanciar de si a violncia. Em outra oportunidade
reconstrumos tal questo do ponto de vista do phrmakon, daquela estranha combinao
de veneno e antdoto, cura e doena, que ambigamente perpassa a violncia, a lei, a
escrita (Resta 2007b). O direito e o processo se justificam como antdoto mas, para no
serem veneno eles prprios, devem reduzir o arbtrio da punio atravs da minimizao
da violncia e o respeito a um princpio de excesso do meio: a aposta moderna aquela
de conciliar garantias e eficincia, procedimento e resultado, respeito aos direitos e
acertamento da verdade.
Mas aqui intervm uma questo importante: se estes so princpios confiados s
Constituies e, como se sabe, j fazem parte do patrimnio constitucional de Cartas e
Declaraes universais, nem sempre as regras que os acompanham so respeitosas dos
princpios. Se os princpios so diretrizes das regras, estas so diretrizes de aes
normativas orientadas: o lugar dos princpios nas Constituies (Cartas, Grundgesetzen,
Declaraes), e o das regras nas leis.
Isto quer dizer muito e nos insere na mais viva atualidade. Se o justo processo ou
processo devido princpio constitucional j operante (por expressa previso ou porque
a Constituio italiana recepciona todas as orientaes prescritivas presentes nas
declaraes internacionais subscritas), o modo de o concretizar confiado ao conjunto
das leis substanciais e processuais que so chamadas a regul-lo. ali portanto, lei
ordinria, que preciso retornar e sobre ela que preciso urgentemente trabalhar, para
no se perder tempo e para se reencontrar a racionalidade. Uma vez reconhecido, e
tautologicamente repetido, que o processo deve ser confiado a um juiz neutro e

imparcial, o problema muda de dimenso. Normativamente, a neutralidade (nec utrum


significa nem esse nem aquele) e a imparcialidade (o no ser parte, amigo contra
inimigo) so garantidas pelos procedimentos indicados em lei, contra os quais os
remdios so de tipo meramente processual, assegurados ex ante por previses de tipo
ordenamental; cognitivamente, a neutralidade e a imparcialidade sero entregues, ex post,
a uma verificao procedimental de fato. Tudo isso j existe e talvez se possa at registrar
uma hipertrofia de regras. Mas o que falta o resto: registra-se reais denegaes de
justia devida espantosa aglutinao do tempo. Os dados falam com clareza e as
condenaes da Corte de Strasburgo me parecem justas e eloquentes. A durao mdia
dos procedimentos insuportvel e h muitas razes endgenas e exgenas que explicam
este modo de ser do processo. Algumas concernem organizao judiciria, mas tambm
aos comportamentos particulares das categorias (magistrados, advogados, em geral
jogadores habituais): as duraes mdias mudam conforme o lugar e o ano, pelo que
grande parte da culpa tambm de quem e como se administra a justia. Outras residem
dentro de algumas restries e algumas irracionalidades do mecanismo processual, j
sobrecarregado de reformas e de regras que se sobrepem e que uma inteligncia
reformista deveria, ao menos, simplificar. Outras razes, por outro lado, dizem respeito a
variveis exgenas que so aquelas ecolgicas (nem todos os conflitos devem ser
judicializados e submetidos a um juiz) e portanto se redefine o mapa das competncias
comunicativas e culturais, dentro das quais h a tica religiosa, a civicness, a ideia da
esfera pblica, etc.
A questo do tempo, ou seja, da durao de um procedimento, nos leva ao n do
convencionalismo; a relao mais geral entre direito e tempo a sua reserva ilimitada.
certo que no saberemos jamais o que perdemos e quando perdemos tempo; por outro
lado, o tempo um recurso no distribudo igualmente e isto significa que em um conflito
o tempo que algum perde ganho por outrem; e enfim, do ponto de vista no da tica
pblica, mas simplesmente da racionalidade social, um empobrecimento coletivo o fato
de que se desperdicem recursos, tambm temporais, para prticas rituais, simbolicamente
significativas, complexas, mas inteis e ineficazes. Basta para tanto se correr os dados
quantitativos de andamento dos processos; referindo-se apenas ao mbito penal, pode-se
ver que nos diversos graus de jurisdio a durao mdia altssima, mas tambm que h
um nmero baixo de processos findos com sentena definitiva. O caso impressionante
aquele do menor infrator, em que as sentenas de condenao em um tempo
medianamente elevado alcanam apenas 18 por cento: o restante perdo judicial,
imaturidade, substitutivos e assim por diante. No quero dizer que seja preciso punir
mais, mas apenas sublinhar que a montanha d luz um ratinho. Uma grande estrutura
simblica que emprega recursos, envolve destinos, destinada a fazer diferente em
relao ao dever para o qual nasceu, sendo assim surpreendente constatar que de pena
nos casos de menores de idade se tem principalmente o processo.
Tudo isso se mostra simplesmente como uma incongruncia institucional que
produz enormes danos, mesmo porque trabalha com o seu tempo mas age sobre a vida de
jovens que tm outras medidas do tempo; tempo de vida e tempo do processo so
irremediavelmente defasados entre si.
O verdadeiro problema a se discutir hoje, enquanto a emergncia o justo
processo, a relao entre o tempo do direito e o tempo da vida; no tema de pouca
importncia, visto que o direito zera a intertemporalidade das identidades individuais,

governa e decide o tempo de maneira prepotente e irracional. Quem poder dizer qual o
tempo justo da pena, ainda se admitido que a pena deva ser retribuio, emenda,
instrumento de ressocializao? Sobretudo se notada a desumanidade da priso ergstulo,
que pena sem tempo, definindo para sempre com base no que algum fez em um
segundo de sua vida, o tempo parece um peso falso. falso tambm e sobretudo quando,
em sentido contrrio, concentra-se e se reduz no segundo da pena capital que,
notoriamente, faz com que no se perca tempo.
questo de tempo tambm o problema do perdo sob forma de indulto,
graa, anistia de determinados crimes (fala-se na linguagem comum, no
impropriamente, em passar a borracha). O perdo mecanismo que, diversamente do
ressentimento, que se fixa e fixa paradoxalmente o tempo no momento da ofensa, tem o
poder ilimitado de fazer o tempo transcorrer de novo. No presente, mais ou menos
envenenado, que se d ao ofensor, mas anamnese do sujeito que perdoa; quem consegue
evita a fixao (paranoia) do tempo e recomea a viver. No troca sua generosidade por
obedincia ou vnculos de lealdade e submisso futura, mas trabalha sobre si mesmo e
pelo prprio tempo. Elaborado pela moral individual, foi exonerado dos sistemas
funcionais, como o direito, que teria tido que, com suas regras, atenuar a tarefa atravs de
sua contabilidade normativa. Por isso Nietzsche, como vimos, suspeitava que atravs do
perdo o direito teria deixado o lugar graa, que dimenso moral e, talvez,
teolgica. A questo do perdo no diz respeito absolutamente humanizao do direito
ou uma dimenso de equidade do juzo; mas sim ao tempo e suas complexas
economias. De fato, o problema do direito em respeito extino de um crime se torna
uma simples questo de contabilidade: depois de quanto tempo se pode dizer que para
uma comunidade jurdica possvel considerar j curada a ferida de corrupes difusas
ou de terrorismos que ensanguentaram a vida civil? Ainda que admitido que no devem
ser relevantes os pontos de vista das vtimas e que a derrogabilidade das regras poder
dispositivo do decisor, a questo complexa. Trata da economia do tempo tambm a
histria, quase notarial, da prescrio; considerar perempto um processo ou um direito,
ou decada uma ao, significa certamente expor o direito variabilidade externa do
tempo, mas com o mecanismo tpico de Verkrperung (incorporao, ou melhor,
internalizao) pelo qual decidir sobre os efeitos do tempo uma deciso interna do
sistema jurdico.
Sobre este ponto se deve colocar o debate para que a questo do processo, no
apenas o processo equo, justo, seja esvaziada de retrica e remetida sua verdadeira
complexidade: o resto deciso. Cabe ao poder dispositivo de um legislador, no creio
que constitucional, passar do princpio regulao do tempo dos processos com um ato
de autoridade que, obviamente, dever considerar as conexes com legislaes
precedentes, articulaes sistmicas, competncias a se deslocar, transitoriedades a se
governar. Mas o legislador est ali para isso, para decidir e argumentar, ao invs de
negociar ou se legitimar; o resto, diga-se por honestidade lingustica, somente
redundncia.
5. Redundncia
sobre a dimenso de redundncia, assim, que preciso voltar o olhar quando se
quer compreender tudo aquilo que, em torno do direito e do processo penal, faz crescer

desmesuradamente seu lugar. Como se comunica e o que se comunica sobre o tema tm


uma relevncia inimaginvel. O estupor da imprensa de outros pases pelo modo com o
qual na Itlia se trata publicamente investigados, imputados e processados
obviamente apenas um sintoma: para alm da dimenso provinciana (hoje se diz
local), que j um problema por si s, emergem questes tericas de maior espessura,
relativas questo da representao pblica da violncia e, portanto, de suas figuras
influentes que so, exatamente, a mdia e a violncia.
Seus entrecruzamentos e cumplicidades sedimentam todas as formas de
redundncia, de cuja gramtica nem sempre fcil escapar. Por isso procuraremos
percorrer algumas linhas atravs das quais tais sentidos se cruzam e, combinando-se, do
lugar a questes de escolha pblica: as mdias da violncia, a violncia das mdias, a
violncia mediata, e ao contrrio, o i-mediatismo da violncia. O quadro lingustico
conhecido: h um emitente de informaes e narraes, h um receptor pblico de
informaes, h um contedo que refere e se refere a eventos que se relacionam com a
violncia. As mdias no so apenas meios para, tcnicas instrumentais, mas indicam
tambm um espao pblico, inter-mdio entre uma narrativa e o seu destinatrio (seu
pblico). A cena no nova e suas colocaes, variando no tempo e no espao, restam
por reproduzir muitos modelos que vo da trama pica festa do suplcio, at aquele
definido por Jean Baudrillard como o crime perfeito, no qual a representao acaba
consumando toda a realidade.
A histria, obviamente, no to recente. Nas origens da modernidade, no
corao da velha Europa, enquanto as penas eram executadas em pblico, os processos
judicirios em segredo, a portas fechadas, distantes do olhar de qualquer testemunha, em
uma discricionariedade sem limites que no era obviamente dis-crio.
Quase a compensar o segredo do processo, a visibilidade da sano se manifesta
com pompa teatral. A punio se pe como um spectaculum apresentado pelo soberano
com o dplice objetivo de ser ao pedaggica e puro divertimento popular. Elemento
constitutivo de tal representao , portanto, o pblico. De um lado, ele destinado a
legitimar o poder de punir do soberano, e de outro destinatrio da mensagem educativa.
Portanto, o pblico ator da violncia e vtima ao mesmo tempo. Garante o poder de
punir (direito espada) do soberano e simultaneamente incorpora a sua mensagem
violenta que produz o medo. O olhar duplo: a favor e contra, pelo carrasco e pela
vtima, contemporaneamente e no mesmo espao.
Tal dinmica deixa emergir uma verdadeira e prpria arquitetura do olhar, pois ao
mesmo tempo mostra e oculta: exibe os efeitos da ao judiciria e oculta os percursos e
as motivaes que conduziram a tais efeitos. Neste processo, que simultaneamente
envolve e exclui todo o corpo social, ilumina-se o ponto problemtico em que se
intersecam o universo visvel e o invisvel, evidencia-se o entrecruzamento onde se
bifurcam o espao prprio da experincia e o horizonte que se limita a sugerir e a deixar
imaginar: lugar onde ganha forma a funo deterrente da pena.
Em um contexto como este, ao pblico confiado um papel para o qual parece em
contradio consigo mesmo. Este, de fato, presena dupla de fim e meio, ator e
destinatrio ao qual dirigida a mise-en-scne. Protagonista e pblico, recita
simultaneamente a parte de fruidor e de gestor do espetculo, do carrasco e da vtima.
Encarna o objeto de investimento punitivo que, a seu modo, confunde-se
instrumentalmente com o sujeito da punio. Assim o disse Nietzsche quando, com

impressionante lucidez, definiu a pena como o mmico na guerra e na festa. Hoje todos
participam de execues pblicas atravs da crnica jornalstica, olho enorme que se abre
em um espao coletivo no qual tudo acabou por se tornar mais cmodo, mais gil, mas
tambm mais capcioso e sofisticado. No mais necessrio se aglutinar para constituir
uma massa; atravs dos jornais possvel se concentrar sobre os indivduos, aplaude-se
quando tudo feito bem e nem mesmo o menor trao de cumplicidade estraga o prazer
com um pouco de inquietude. Nessas condies, o pblico se apresenta na mais tpica
posio de expectador, ou seja, como figura capaz de recompor momentaneamente a
clivagem entre observante e observador, entra a ao de observar o cdigo e aquela de
observar no cdigo: entre as diferentes perspectivas do ator que observa o script da lei e
do fruidor que assiste ao espetculo. O primeiro, aquele que observa as normas vigentes,
obedece-as, no consegue distinguir entre regras do jogo e jogo das regras. J o segundo
adquiriu uma nova faculdade que o rende capaz no mais de observar apenas as regras do
jogo, mas tambm, objetivado na mise-en-scne espetacular, o jogo das regras, que so
as regras da violncia da punio, sobre as quais exercitar juzo. Para este ltimo, a
mediao passa de normativa a cognitiva: permite uma duplicao do campo de viso
atravs da qual a observao resulta capaz de ser tambm auto-observao.
6. A violncia e o estupor
Observar a violncia, portanto, ativa cdigos duplos; testemunha-se a
legitimidade da violncia, mas tambm sua crueza. Est-se do lado do justiceiro, mas
tambm e ao mesmo tempo da vtima. Observar a violncia mediada, reproduzida pela
media, apenas acelera e aumenta o trajeto duplo do olhar. Amplifica-se a ambivalncia
que cdigo, como se sabe, da violncia, mas tambm de todo medium, de seu ser
instrumento para, mas tambm do seu estar entre, em meio a. O jogo se duplica:
entre a violncia e a sua vtima, e entre a media e seus sujeitos. Pode-se amplificar a
legitimao e a deslegitimao do justiceiro como de sua vtima, ou do justiceiro e de sua
vtima, mas se pode ainda desviar o olhar para as razes da legitimao e portanto do
sentido da observao: do envolvimento ou da indiferena, da escolha da re-criminao
para um ou para outro, ou contra um e contra outro (ou contra um e outro). Isto ocorre
quando a violncia mediada pela media, que no cumpre um papel mimtico mas sim
cria as condies de possibilidade para que o pblico fruidor seja capaz de ativar os
processos pelos quais se interrompe a i-mediatez da violncia. Paradoxalmente, quando o
fazem, a media reduz a i-mediatez da violncia.
Quando a crnica narra nos mnimos detalhes os delitos mais hediondos
cometidos em toda parte do planeta, est a processar, em nome e por conta de seu pblico
direto e indireto, real e latente, as observaes dos observadores dos atores. Os meios da
comunicao cinema, rdio, jornais, televiso, toda a sociedade da informao e do
espetculo encontram sua legitimidade e seu significado social em tal procedimento. O
mediar da media deixa de lado o cdigo do meio e escolhe o cdigo do estar no
meio, entre dois plos: o ator e o observador, entre o evento e seu conhecimento, mas
tambm, mais sutilmente, entre conscincia e inconsciente, si mesmo e outrem, tempo do
mundo e tempo da vida. Tal reelaborao nem sempre consciente e desejada, mas
resulta absolutamente necessria na medida em que contm a dinmica das ambivalncias
da violncia (de todos contra todos).

Em 1991, a propsito da guerra do Golfo, cresceu no debate pblico a idia da


tabuizao da violncia: uma sacralizao da proibio guerra de forma similar ao que
as sociedades imaginaram para o incesto. Dizia-se que o resultado teria que corresponder
a uma forte reduo da violncia: caa-se, naturalmente, na denonimada falcia
normativa, pela qual, estabelecida a regra, a transgresso de repente desapareceria. A
realidade magicamente se uniformizaria norma que estabelece a proibio. As coisas
no so to fceis e, em sentido contrrio, a tabuizao da guerra coloca esta em uma
dimenso de sacralizao violenta da proibio que tambm remoo da existncia da
guerra. No se trataria de reelaborao nem de correta anamnese, mas de total ausncia
de elaboraes conseguintes a uma interdio narrativa.
Mediar a violncia por parte da media outra questo. Significa reconhecer que a
violncia existe, que h sujeitos que a ela recorrem e a alimentam e que ningum lhe
imune. Observar a violncia, tambm aqui, duplamente, no necessariamente quer
dizer lhe obedecer, mas dela tomar distncia. possvel no ser obcecado pela violncia
apenas se aprendendo a dela falar, a si mesmo e aos outros, informados de modo correto.
A media redescobre assim outros sentidos possveis: mediar quer dizer ocupar um
espao intermdio entre a violncia e o seu observador. Tal espao deve interromper a
fixao (na linguagem cientfica para-noia) e favorecer re-elaboraes (meta-noia).
Uma boa comunicao opera sobre a metabolizao. Seu significado muito denso:
meta-ballein significa enviar atravs, enviar alm, mas sobretudo transformar. Assim
como no metabolismo do corpo, quer dizer internalizar e operar assimilaes que
transformem e tornem compatveis. conter e ao mesmo tempo estabelecer
compatibilidades. Isto significa que podemos levar s nossas crianas tambm cenas de
guerra, mas estando junto a eles para explicar as razes e as suas ausncias. E, ao
mesmo tempo, aprender a contar como tal violncia contingncia: existe, mas no um
destino inelutvel, poderia tambm no ser, tanto verdade que na vida pblica h muitos
exemplos de instituies capazes de enganar a violncia.
preciso se espantar com a violncia? As narraes pblicas devem produzir
surpresas quando tratarem da violncia? conhecida a passagem nas Tesi di filosofia
della storia em que Walter Benjamin convida a no se surpreender com a violncia: quem
se espanta pensando se tratar de casos isolados, que dizem respeito sempre aos outros, ou
dos quais so os outros os protagonistas distantes, ainda no alcanados pelo progresso,
cumpre seu papel perpetuando-a.
O estupor com a existncia da violncia no cndido nem ingnuo: efeito de
redundncia, poderamos dizer, produto de uma cegueira cmplice. Quem se
surpreende com a violncia pensa que ela seja um fato episdico, excepcional, destinado
a ser superado pelo iluminismo do progresso.
Perante tal ideia, deveramos nos espantar com o fato de que h violncia em toda
parte do mundo (e as novssimas no faltam). Mas deveramos tambm nos espantar com
o fato de que, em qualquer parte do mundo, reaja-se violncia com outra violncia.
Deveramos nos espantar como se fosse um incidente ocasional dentro de uma ideia de
progresso completamente estranha violncia e que, enquanto tal, j superou o malestar da civilizao. A conscincia de Benjamin era profunda: necessrio saber que a
violncia, sobretudo a nossa, existe, que seu lugar encarregado a vida cotidiana. E que,
quanto mais o mundo nos assegura de que a violncia significa uma situao
excepcional, as pequenas motivaes individuais veem crescer a fixao paranoica, o

medo indiferenciado. No h sentido em se espantar com a violncia, no h razo para a


considerar como se fosse algo raro, inslito, no habitual. Seria preciso, ao invs disso,
espantar-se com o estupor em seu afrontamento. Deveramos restar sempre e de qualquer
forma surpresos do quo desastroso buscar se exorcizar a violncia com a perplexidade
e, ao mesmo tempo, de como, no obstante conscientes disso, no se saiba reduzir a
utilizao de tal conduta como a nica estratgia possvel. O estupor diz respeito
maneira como, apesar das inmeras e inevitveis desiluses, persista-se obstinadamente a
se invocar o espanto e o assombro para responder a qualquer cotidiano episdio de
violncia.
7. Metabolismos
Esquecer da normalidade da violncia em regra conduz ao que primeiro definimos
como sua tabuizao. necessrio, portanto, no se deixar jamais de lado a conscincia
da banalidade do mal. O que significa sermos conscientes tanto de sua ordinariedade, de
sua presena nos mnimos gestos da vida cotidiana, quanto de seu carter intrnseco e, por
assim dizer, antropolgico. Indica o carter problemtico do vnculo social definido como
um jogo de paixes que abrange a previsibilidade da competio rival, a intangibilidade
da desconfiana e a evanescncia simblica do desejo de glria, como sugerira Hobbes.
No h interesse pela violncia. Quando ela se apresenta nos espanta, nos indigna
e se delega a outrem. Mas quando se decide delegar todo remdio possvel a um corpo de
especialistas, segundo um esquema que em definitivo aquele de todo alarma social e
das instituies que dele se devem ocupar, no se recorre a nada mais seno um
exorcismo ritual da violncia se limitando, portanto, a ocultar a cabea atrs de um dedo,
na esperana que o no ser visto elimine o perigo e a sua causa: no se faz outra coisa, no
fundo, que exportar o luto para fora de si mesmo, segundo uma tcnica muito bem
reconstruda na arqueologia freudiana do inconsciente. O nome grego skndalon, a
pedra na qual se tropea, que tambm meio de exportao da violncia da comunidade
sobre a vtima. A ateno coletiva coagula por um instante, por parte de todos, contra
algum, e ento se delega ao sacro, esquecendo-se da replicao da violncia da vida
cotidiana. Hoje, o sacro parece ter sido substitudo pelas competncias tcnicas dos
experts (mdicos, psiclogos, juristas, socilogos, etc.) delegados a se ocuparem do
assunto.
Muitos recordaro a atividade simblica que seguia emergncia terrorista em um
momento extremamente dramtico da histria italiana chamado, exatamente, de
terrorismo. Assistiu-se tambm escolha entre uma anamnese e uma cmoda remoo,
entre a kantiana ontologia da atualidade e uma poltica do avestruz que, em palavras
mais complicadas, era uma espcie de elaborao paranica do terror e da angstia.
Quando na sociedade italiana o terrorismo produzia a ativao simblica do medo e
literalmente chantageava a media para que com sua informao lhe amplificassem a
mensagem, colocou-se o problema sobre como se comportar perante a violncia do
terrorismo. Entre outras coisas, a questo dizia respeito a publicar ou no um comunicado
das Brigate Rosse, ato requerido pelas organizaes terroristas enquanto possvel aliana
de uma complexa negociao para a liberao de um prisioneiro. Era ou no preciso
ceder chantagem da violncia? Jamais como em uma situao de emergncia, sugeria

Fornari, um lcido psicanalista, preciso estabelecer com a violncia uma relao de tipo
metablico. preciso exatamente mediar a violncia.
A relao metablica aquela que a me estabelece com a criana. uma relao
na qual os medos no so removidos, esquecidos, mas metabolizados atravs do
reconhecimento e de re-elaboraes. A me tem uma relao metablica com a criana
no apenas quando o traz no ventre, mas tambm quando o tem nos braos. Porque a
criana tem medo de cair e os braos da me lhe comunicam, ao mesmo tempo e com um
nico gesto, de um lado que seu medo lcito, de outro que o pior no acontecer. Na
relao metablica a violncia no esquecida, o medo e a angstia no so removidos,
mas tudo reprocessado. Fornari dizia que a relao que a mass media deve manter com
a violncia de tipo parental, pois o genitor tem, em relao ao puer, mais informaes e
mais instrumentos de elaborao cognitiva e por isso pode e deve o guiar. O que no quer
dizer, autoritariamente, expropri-lo da autonomia de julgamento. O processo de
informao se refere a uma transmisso de conhecimentos de um ao outro, de quem pode
ter informaes a quem deve ter, de quem tem a quem faz experincia.
A notcia jornalstica pode conter e explicar a excepcionalidade, mas pode
tambm alimentar o escndalo da violncia (em um contexto de ordinariedade). A
televiso pode escolher se prope cenas de violncia cotidiana enquanto algo anormal,
inabitual, recolocando-as, talvez cuidadosamente, no seio de sua programao que , ao
mesmo tempo, tambm um calendrio da vida de todos os dias. Mas poderia ao contrrio
falar de suas origens, contexto, complexidade, contingncia histrica, transformando-a
em problema, ao invs de acontecimento. O que ocorre em relao violncia das
crianas e suas crianas (sempre skndalon) no nos faz sempre otimistas. Tendo como
modelo a relao metablica que o genitor tem com a criana, a transmisso miditica
deve ser uma transmisso na qual a violncia no seja esquecida, no seja vetada, no
seja posta de lado, pois, como dissemos, esquec-la pode levar a uma elaborao ainda
pior, a uma isolada e obsessiva representao. De resto se sabe que o contrrio da
metabolizao a demonizao (dia-ballein).
8. In-mediatamente
Quando mediar indica efetivamente mediar e no apenas servir de instrumento,
aparece como um meio-termo entre dois diferentes polos, mas cmplices e rivais, nos
quais um depende do outro. Dois litigantes compartilham, por exemplo, exatamente o que
os separa. A fixao depende da ambivalncia mimtica que liga um ao outro, assim
como nos conflitos entre cnjuges, entre irmos inimigos, entre paz e guerra. Os jogos da
violncia so o prottipo disso tudo: o ressentimento e a vingana so somente
fenomenologias particulares.
Sobre as palavras importante que se entenda: mediao indica um complexo
de atividades voltadas a conjugar dois termos distantes mas entre eles conectados.
Mediar, enquanto forma verbal que conota a atividade de mediao, quer dizer reconjugar
o que agora est desconectado porque a relao e o circuito se interromperam
exatamente pelo fato de que compartilham o que os separa. Mas o circuito e as relaes
eram e podero ser ainda ativos. Pode-se mediar tudo o que se pode mediar e,
performativamente, pode mediar quem pode mediar: a tautologia neste caso acrescenta

algo e no se limita intil redundncia. H sugestes que podem ser indicadas pela
estatstica, pela geografia e pela hermenutica.
Entre dois valores comensurveis, ou seja, que podem ser submetidos a critrios
comuns de medida, correm diversos estgios escalonados que vo de um polo a outro, de
um extremo a outro. So valores escalonados que, como nos grficos de Escher, sobem e
descem ao mesmo tempo. So escalas ordenadas que vo de um ponto a outro, conjugam.
Dentro dessa perspectiva a filosofia da linguagem de Wittgenstein se colocou de maneira
incomparvel: quem encontrasse o sentido de uma proposio cientfica (o sentido de um
significado) deveria fazer como aquele que atinge uma meta inatingvel e imediatamente
abandona a escala. O sentido no transmissvel, enquanto os significados so: nem
todas as escalas so idneas e acessveis. Nem sempre as escalas so meios que
conjugam.
O problema que a perspectiva aqui invocada intende suscitar diz respeito
necessidade de reabrir espao ao campo semntico com o qual a tradio circunscrive o
paradigma mdio, mediar, mediao: semntica que, de forma um pouco leviana,
negligenciada. Por isto, para refletir com seriedade sobre os meios de comunicao de
massa e sobre as modalidades de funcionamento das media contemporneas
tecnologicamente avanadas, parece cada vez mais necessrio retornar a qualquer dos
significados que a palavra medium tinha na origem da reflexo tico-poltica: no
momento em que mestes indicava uma singular virtude a qual no alimentava diferenas
entre vida pblica e vida privada. Era medida do agir, corolrio da vida boa em uma
cidade onde a eudaimona dos indivduos no era possvel sem a felicidade coletiva. Tal
cidade sabia do fato de que onde h justia haver sempre necessidade de phila e que
praticar a phrnesis significa estar em harmonia consigo mesmo (com si mesmo, uma
comunidade, uma cidade, um mundo). Mestes no era o meio correto, mas a justa
medida do estar no meio. No tempo em que era sobretudo um estar no meio e,
portanto, uma atitude de se encarregar do problema, ela no estava distante da rejeio do
dios (idiota) que recolhe os indivduos no egosmo vulgar de seus pontos de vista
privados; privado, exatamente, no sentido de carente de algo. Mas naquela polis, em tal
dimenso da vida pblica, indicava sobretudo um espao comum, participativo, que
pertencia tambm aos extremos entre os quais se definia, mesmo se fossem os mais
antagonistas e conflitantes, quando, apresentando-se sob forma de uma virtude
constituda pelo espao ocupado pela arquitetura simblica das relaes sociais,
mantinha-se distante das abstraes de uma terceiridade e de uma imparcialidade
somente imaginrias. Posio, esta, que quer sugerir com fora ao mundo atual o
abandono da iluso hipcrita e analiticamente incorreta da terceiridade e da
imparcialidade, em prol da mediao e da virtude de mediador de um outro modo. O
mediador no o nec utrum, o nem esse nem aquele, o neutro, mas esse e aquele;
no equidistante, mas equiprximo. Por isso deve abandonar a distncia e optar pela
proximidade, at sujando as suas mos. No a figura do juiz que, como se sabe, est
se tornando hipertrfica, pois na verdade o contrrio. Ou seja, deve renunciar
neutralidade e renunciar profundamente. Apenas assim realiza a sua identidade como
diferena em respeito ao juiz super partes e, enquanto isso, realiza a sua diferena como
identidade em respeito s partes. Enquanto as partes litigam e no veem alm do prprio
ponto de vista, cada uma em maneira simtrica e contrria em respeito outra, o

mediador pode ver as diferenas comuns aos conflitantes e partir delas para que as partes
restabeleam a comunicao.
Mdia o valor mdio entre dois extremos. Mdia, ensina a estatstica, uma
operao graas qual se somam extremos, resultando no valor inter-mdio. A mdia
soma os extremos e os divide, repartindo-os exatamente em dois e realizando paradoxais
justias distributivas de carter salomnico. Ao mesmo tempo indica equidistncia: indica
um no estar no meio no sentido de sujar as mos, de participar de um e de outro, de
pr em uma dimenso sacrificial a elaborao da violncia. A mdia-ao no media, no
a metade neutra.
No por acaso que muitos sentidos venham do conhecimento jurdico e da sua
tcnica de imunizao dos conflitos. A figura do juiz aquela do terceiro estranho ao
conflito que diz a ltima palavra (ius dicere) graas a uma metalinguagem capaz de
recompreender e julgar sobre linguagens. O terceiro se reivindica competente exatamente
porque estranho e superior s razes dos contendores em jogo. Sua neutralidade
importante, mas nela no se pode tudo remeter, sob risco de abstrao. A mediao algo
de metablico porque vive no mesmo ambiente dos conflitos que se produzem, devendo
estar entre os conflitantes, e no estranha e separada.
Portanto, a linguagem da mdia-ao no a mesma da mdia; mas no
tambm aquela da moda, a qual, entre os dois extremos, indica o valor mais reivindicado.
Invoca o princpio majoritrio e nos lembra o mozartiano assim fazem todos. A
mediao no de moda. Aproxima-se, na verdade, a outro procedimento que aquele da
mediana: indica entre os valores extremos o ponto de igual proximidade e interseo
entre um e outro. Representa o que os extremos compartilham. A mediao est ali, no
meio, no ponto da co-diviso, no lugar comum: senso comum, a partir do qual se
pode re-elaborar o que dividia e paranoicamente se perpetuava com a cumplicidade rival.
Exatamente como na violncia.
Mas a mediao funda seu sentido tambm em um outro mundo de significados.
Diz respeito linguagem do espao. Que o espao que media seja o lugar da paz ou da
guerra, depender das duas partes em jogo, dos extremos que se conjugam e que no
podem, nem mesmo na disputa, desprezar-se mutuamente. No por acaso que as terras
do meio recebam o nome Mediterraneo. Que o legame das terras atravs do espao
comum do mar tenha sido aquele da guerra, em nada retira sua paz: ao menos a paz por
vir, diria Derrida. O mar que une as terras (em alemo, no por acaso, o contrrio)
lugar onde as terras se mediam, antes de serem instrumento: assim demonstram os cinco
nomes de mar que os gregos utilizavam. Media-ao pode ser, alm disso, o espao do
tempo calculado entre dois extremos: por exemplo, entre o antigo e o moderno (ou, pior,
entre barbrie e civilizao), h o Medievo, a Idade Mdia, que separa mas conjuga,
indica descontinuidades de poca mas deixa transparecer traos de continuidade. Enfim,
mediao a atividade que a partir de seu deus, mensageiro dos deuses (e deus, no por
acaso, do commercio, da comisurao das mercadorias), ganha o nome de hermenutica.

Arte da interpretao por excelncia: preside decifrao das mensagens, decide sobre
compatibilidade lingustica. Mas sobretudo traduo, de uma lngua a outra. Sua
sabedoria est no conhecer as duas lnguas e operar a metaphoriks. Nem mais nem
menos, trata-se de uma metfora e um meio de transporte: juntos, lugar e instrumento de
uma metnoia, de uma metabolizao. o que pedimos media, quando for capaz de nos
imunizar da imediatez da violncia.

7.
Tempo
No um tempo monologante o do direito vivente. Frequentemente em atraso,
outras vezes com a antecipao de uma promessa normativa que espera sempre a sua vez,
o direito vivente regula o tempo sendo por este regulado. No vive nunca exclusivamente
do presente, e, ao contrrio, incorpora com frequncia o anacronismo; enquanto teoriza a
vocao de seu tempo para a jurisprudncia, acaba por ceder, quase inevitavelmente, ao
tempo da legislao. Perde epicidade com o moderno e vaga faminto, afirma Nietzsche,
em busca de suas razes. Seu corpus muda totalmente de aspecto: do monumento da
tradio simples coleo de regras prticas vlidas em cada perodo, at o moderno
codex, que se revela a matria sobre a qual as leis so escritas. Do primado do contedo
do direito antigo, todo compreendido em um corpo, ao primado, por vezes vazio, do
continente nos cdigos modernos, decompostos, hipertrficos, disformes. Mas o tempo
do direito tambm aquele da normalidade da vida cotidiana, dentro do qual se ocupa o
jurista, como diz Schmitt, de agradveis parques sob a tutela da natureza (1987, p. 57),
como dizia Schmitt. Seu idlio, porm, destinado a durar tanto quanto um sopro de
vento, abalado pela velocidade da tcnica que lhe impe outros ritmos, outras
velocidades, situaes e escolhas difceis. Assim seu torpor de repente vivificado pelo
fim do sonho: a exceo, que sempre buscou neutralizar incorporando-a em sua regra,
coloca-o de frente inquietude. A relao que instaura com a emergncia da vida submete
a dura prova sua diferena em respeito guerra e a sua estraneidade em relao ao cdigo
da inimizade. O desafio do direito vivente alto, e por isso sua aposta a de enganar a
guerra e a violncia, evitando se reduzir ao que, de Hobbes em diante, se definiu como a
simples interrupo da guerra.
1. O nosso tempo
por isto que o nosso tempo disseminado de reflexes, importantes, sobre o
nosso tempo. Por outro lado, no h reflexo com certa profundidade e com certa
consistncia crtica que no seja medida por tal dispositivo. Compreendido mais na era
moderna, que v acelerar as reviravoltas temporais, mas referncias ao nosso tempo
so encontradas em qualquer poca. A razo talvez esteja no fato de que a poca moderna
impe contnuas atualizaes e reaproximaes do olhar sobre ela prpria.
Os ttulos possveis, de vocao do nosso tempo a conscincia interna do
tempo, fornecero apenas pequenas variaes sobre o tema. O que relevante ao se
sublinhar o pronome possessivo relativo ao tempo acima de tudo o mecanismo,
obviamente paradoxal, de observao de um sistema dentro do qual se est inserido; mas
isto pouco espanta, ao menos desde quando, refletindo sobre o que era o Iluminismo.
Kant colocou em evidencia que, diferentemente do passado, a poca contempornea j
havia visto se confundirem ator e observador e havia revelado uma espcie de
impossibilidade de se retirar da histria perante a riqueza de significados dos
acontecimentos. A chamou de ontologia da atualidade e com ela no queria invocar um

esforo romntico e belicoso na vida, mas apenas registrar que o tempo da sociedade era
sempre mais cogente frente ao tempo do indivduo, envolvido a contragosto. Para quem,
como Goethe, observava a batalha de Jena, nada na histria permanecia como primeiro; e
basta pensar o que para ns a era nuclear.
O que parece mais relevante ao invs o aspecto que se relaciona a um jogo
inextricvel de dependncia do todo; que tudo depender do todo e uma ao somente
um evento quando refervel a razes passadas e a xitos futuros, que tm lgicas sempre
diversas e incontrolvel uma dimenso da complexidade. O nosso tempo, ento, um
dispositivo de auto-observao que v explicitamente a introduo visvel da varivel
temporal na complexidade. A despeito de uma aparente incongruncia, tempo e
complexidade social fazem parte de uma gramtica comum. Perante um modelo que
tende a subtrair o tempo, compreendido como medida, complexidade, vimos desta
emergir progressivamente uma outra perspectiva que intersecciona e sobrepe os dois
termos. Enquanto no primeiro a ideia da sucesso temporal (de antes e depois) parece
realizar simplificaes no mundo das relaes complexas, no segundo o tempo
condio de acelerao da conexo de eventos. Complexidade exatamente excesso de
possibilidades em respeito ao que pode acontecer e ao que aconteceu ou est
acontecendo. Se diz que um sistema complexo quando no pode controlar todas as
interdependncias entre os eventos. A incerteza da cincia, da vida, das expectativas
somente uma pequena parte deste processo; o tempo em si mesmo se torna complexo
quando aumenta a insegurana das conexes temporais (Luhmann 1980, p. 281) e a
instabilidade intervm para revirar a estabilidade das previses; sobretudo normativas.
Portanto, a relao que equipara o tempo e a complexidade no depende apenas
do tempo ou apenas da complexidade, mas sim de sua conexo. Podemos descrever-la
atravs de um movimento duplo: o da complexidade da temporalizao e aquele
simtrico e oposto da temporalizao da complexidade. No primeiro se fala de excesso de
possibilidades nas conexes temporais que deixam de serem una, unidirecional,
monologante. J no segundo se fala de uma variao da complexidade graas ao emergir
de surpreendentes conexes temporais incompreendidas. Os dois movimentos so rivais e
cmplices, sob pontos de vista diversos, na sugesto constantemente descartada dentre as
possibilidades s quais nos encontramos de frente, a contingncia dos eventos e suas
conexes. Isto vale para os sistemas da personalidade, como tambm para os sistemas
sociais (todos, a poltica, o direito, a economia, a cincia, a religio). As biotecnologias
fornecem um mbito ilimitado de exemplos; os descartes entre a velocidade da tcnica e
os tempos da vida individual por uma parte, e da vida dos sistemas funcionais por
outro, tornam-se ocasio para uma intransponvel complexidade temporal. No mesmo
momento, tais descartes aumentam as possibilidades das expectativas e por isso
frequentemente alteram o horizonte das conexes temporais. A previsibilidade das
informaes genticas liga passado e futuro de maneira mais convincente, mas a deciso
do presente temporalmente mais complexa. Por outro lado, pense nas decises
legislativas assumidas em relao a decises de risco, como no caso das polticas
ambientais: o princpio de precauo que os sistemas jurdicos europeus decidiram por
adotar poupa somente o decisor e orientado ao presente. Se opera com a incerteza tpica
de quem deve neutralizar os efeitos temporais da prpria deciso. Isto explica porque em
muitos casos sobre questes complexas se decide no se decidir ou, caso se decida, a
deciso se orienta no sentido da reduo do risco do decisor e no da deciso em si. Isto

acontece quando se normativizam os direitos das geraes futuras, ou seja, quando se


assume uma deciso hoje em funo de um prximo temporal. Manipular ou no
manipular o patrimnio gentico da humanidade, submeter o fundo do mar apropriao,
regular a cincia em funo das geraes futuras significa alargar o mbito das
possibilidades em um horizonte temporal mais amplo; mas isto comporta que o
presente seja circunscrito em sua esfera de ao. A teoria da justia intergeneracional
um dos terrenos mais visveis em que a complexidade da temporalizao e a
temporalizao da complexidade acabam por se entrecruzar. Que entre complexidade e
tempo o vnculo seja obrigatrio demonstrado pelo fato de que o futuro
representado sobre a base do presente (uma espcie de antropocentrismo temporal); assim
se opta hoje por eles, mas tambm em nome deles. Atribuem-se direitos prprios do
futuro a serem atuados hoje, atravs dos representantes do presente. O mesmo ocorre
quanto aos direitos prprios da natureza e aos direitos dos animais. Portanto, no se
trata de deveres do presente, o que de qualquer forma no mudaria o problema, mas de
direitos do futuro: para justificar escolhas similares a teoria deve retroagir troca
originria da primeira gerao.
Faz parte desta complicada histria tambm um aspecto mais cotidiano, interno
prtica dos sistemas jurdicos; hoje o direito constantemente forado a decidir na esteira
da crescente urgncia dos problemas e suas conexes (isso tambm a complexidade) e
por isso obrigado a realizar regulaes das precedentes regulaes: o resultado a
provisoriedade de todas as normas adotadas. O problema se torna aquele de um direito
intertemporal continuamente transitrio que obriga incerteza prpria, alm de seus
destinatrios. Um exemplo que temos sob os olhos o da programao dos curricula
universitrios, mas poderamos voltar o olhar s regras do capital financeiro. Referindose questo do corpo e da vida, tratamos do problema da identidade intertemporal de
indivduos, reduzida pelo direito a custo de paradoxos regulativos. Para os exemplos, h
apenas a dificuldade da escolha.
Por si mesmo, o processo temporal produz e modifica as referncias com as quais
os sistemas sociais elaboram a sua estratgia de vida, constrem expectativas, verificam
experincias e registram gratificaes e desiluses. Ao mesmo tempo, porm, as mesmas
referncias produzem e modificam o processo temporal. Com uma outra linguagem,
pode-se dizer que espao de experincia e horizonte de expectativas, que so
categorias tanto da temporalizao como da complexidade, emergem cada vez mais
dentro de um processo de instabilidade que ressoa sobre os mbitos da vida, suas
representaes simblicas, seus dilemas regulativos e sobre as formas de legame social.
O problema da diferena entre biologia e biografia no teria sido colocado de maneira to
clara se as conexes temporais entre as duas esferas no tivessem sido alteradas pelas
contnuas aberturas sugeridas pela cincia. O tempo biogrfico e o tempo biolgico
caminham em um percurso que se bifurca; h j algum sinal nas situaes judicirias. O
direito de no nascer e o direito a conhecer, ou ignorar, a prpria histria, os
transplantes de rgos (pensa-se no rosto) e, ao fundo, a clonagem, tm todos envolvido
questes de diferenciao entre biologia e biografia e, portanto, problemas de conexo
temporal. Re-escrever a prpria histria sob a base do conhecimento das origens, ou
descobrir que a maternidade foi trocada e que o pai biolgico no corresponde ao pai
biogrfico, coloca ao direito questes tambm temporalmente complexas: somente

Antonin Scalia, juiz da Corte Suprema dos Estados Unidos, pode afirmar que a lei, como
a natureza, no conhece a no ser um nico pai (Bruner 2006, pp. 57 sg.).
Portanto, o nosso tempo: pertence a ns enquanto ns pertencemos a ele,
vincula-nos e o vinculamos, determina-nos e o determinamos. Define nossas expectativas
e constri o espao da nossa experincia; feito de tantos tempos que nestes se
intersecam e no tm a mesma medida. Decompem-se e se recompem em um quadro
cubista: vide a discusso dos ltimos anos sobre a identidade da Europa e como
problemtico entregar deciso convencional o compartilhamento de espaos futuros sob
a base do que se foi (quem? Os povos, naes, os Estados, os indivduos; e, desde
quando?). Sabe-se de resto que uma caracterstica do trgico moderno a de serem
chamados a responder sem serem responsveis: quando o Prembulo da Constituio
europeia lembra que os povos europeus so orgulhosos de sua identidade, mas recordam
os horrores do passado que devem ser superados por um acordo comum, envolve tempos
e espaos diversos. A lei decompe e recompe os tantos passados e cria o tempo da
Europa sob a base da tradio comum dos Estados: como se no se pudesse
convencionalmente decidir compartilhar, para o futuro, sem um passado que o funda e
constitui seu destino (Schiavone 2008). Mas o passado o que equipara, dividindo-nos,
at a guerra dos irmos inimigos; alis, compartilhamos exatamente o que nos separou.
Tem razo Derrida quando escreve que o nosso tempo o tempo no qual no se
pode mais dizer to facilmente o nosso tempo (Derrida, Ferraris 1997, p. 9).
Pertencemos a este tempo sem pertencer a este tempo, no somente porque os limites da
temporalizao so indefinveis (tempo como poca, como era, como idade?), mas
tambm porque o nosso, do tempo, no poder jamais ser nosso seno atravs de uma
deciso paradoxal. O nosso tempo no facilmente identificvel na medida em que
decide o tempo e o define como identidade: decide-o sem poder faz-lo.
Tanto o direito, quanto a vida, tiveram que intersecar duas dimenses diversas, e
no de hoje. Podemos explicar com a expresso proposta pela fenomenologia: tempo da
vida e tempo do mundo. Pode-se perceber o tempo do mundo somente atravs do espao
do tempo da vida, mas o tempo da vida possvel somente dentro do tempo do mundo. O
espao sobreposto por um e outro tambm o problema que toda regra comum dever
afrontar. Traos desta conscincia certamente no faltam no pensamento ocidental: o
nosso tempo aquele que na filosofia grega se havia apresentado como dividido e
complexo. Ao lado do chronos, o tempo repetido pela vida cotidiana que mede vida e
mundo, e do kairs, o tempo devido (Marramao 1992) que em certos aspectos altera a
medida, confirmando-a, a filosofia tematiza um tempo sem medida, ain. Antes que
sofresse uma transformao semntica (o evo torna a ser medida) devido tambm a
uma temporalizao da complexidade, o termo ain indicava uma dimenso singular da
vida do tempo. Um texto o demonstra de maneira inimitvel.
Trata-se de um esplndido fragmento de Herclito, o 52 Diels-Kranz, que nos
impressiona cada vez mais: o tempo (ain) uma criana que brinca com dados, de uma
criana o reino. Assim ele nos leva para o interior de um sistema no qual o tempo
livro despaginado, sem incio nem fim, capaz de pr em crise, portanto, o modelo
substancialmente sagital que parte de um comeo e tem um fim, seno, pior, uma
finalidade. Tal fragmento, j nas origens da cultura ocidental inteiramente voltada razo
da tcnica, desordena todas as nossas certezas em relao ao tempo. Ele ainda nos
provoca e de maneira convincente, porque recorda como h uma dissipao do tempo em

sua prpria construo. Lembra-nos que este casual, e no regra (Ranke dir que toda
poca vem de Deus). Assim, pe-nos de frente ao sem tempo do tempo: o puer (pais
paizon pessuon) questiona toda a economia do tempo. Seu jogo de dados no perder
nem passar o tempo. O tempo do jogo, o qual ns hoje chamamos tempo livre (livre de
qu?) ali est a nos lembrar da temporalidade perante uma cogncia histrico-biolgica
do tempo. A jogar dados, eis uma criana, enquanto as idades da vida so tambm outras,
e uma criana aquela que vive da reiterao contnua do jogo. Ela para o tempo
enquanto este passa da mesma forma; assim ele vive de sua prpria impossibilidade.
Esta paradoxal dimenso pela qual o tempo vive de sua impossibilidade mostra
como difcil para Ssifo reduzir o tempo a uma construo unvoca e facilmente
definvel. A temporalidade resta por viver somente de uma auto-referncia tal a ponto de
tornar o mecanismo de construo do tempo ao mesmo tempo cogente biologicamente,
mas socialmente imaginrio e convencional; e aqui a palavra construo usada no
sentido de poesis, daquela particular atividade generativa que no passa de auto-gerao
do tempo.
2. Contratempos
Tal mecanismo se encontra no centro da elaborao da capacidade dos sistemas
sociais de viverem, exatamente, como sistemas, de se auto-observarem, de se autodescreverem e de se auto-regularem. Em termos mais conhecidos, o tempo ambiente
dos sistemas, mas os sistemas so ambiente para os processos de temporalizao.
Portanto, o ponto de partida do conceito social de tempo que os sistemas vivem de e
convivem com uma pluralidade contraditria e paradoxal de temporalidade; elaboram
formas suas diversas no tempo e produzem representaes que por sua vez mudam com o
tempo. As diversas e copresentes formas da temporalidade dependem da temporalizao,
o que produz uma variabilidade das dimenses da complexidade dos sistemas sociais.
Portanto, entre tempo e temporalidade h uma relao de Zueinandergehrigkeit, ou seja,
derivao e dependncia recprocas. A tudo isso o sistema social deu um nome, quase a
reduzir e conter o impacto do problema sobre a vida cotidiana; o nome utilizado, assim
como as prticas do mito nos sugerem, anacronismo. Na interrupo, retardo ou
antecipao de sequncias, tem-se o contratempo.
Ter um contratempo uma espcie de incidente, um imprevisto no percurso, algo
que interrompe a linha contnua expressa no jogo de incio e fim. Nele se infringe o
carter harmnico de um progresso que vive preditivamente do incio da histria e da
sua concluso, como se fssemos seguros de que a concluso da histria a nica
dimenso verdadeira do tempo. Na realidade, no sabemos o que concluir quando
conclumos uma obra, no sabemos o que ganhamos quando ganhamos tempo, no
sabemos o que perdemos quando perdemos tempo: o tempo a auto-referncia dentro
dos mecanismos que foram convencionalmente dados. A semntica simplificou o
anacronismo e o traduziu como contratempo, ou seja, em algo que interrompe o circuito
natural do tempo. De um certo ponto de vista, se a natureza o tempo, sua interrupo ou
remar contra o tempo contra a natureza. No mais, sabemos qual seja o significado
redutivo de expresses como remar contra o tempo, as quais nos recordam como
preciso se apressar no para vencer o tempo, mas para se adequar a ele e, quem sabe,
conseguir vencer. Ou ainda, basta pensar no sentido de expresses como andar em

contratempo, tpica da linguagem musical ou esportiva, que indicam a interrupo, mais


ou menos estratgica, de uma harmonia coletiva de um grupo que se move no tempo.
Apagar os traos desta ideia antittica e antagnica do tempo deixa marcas das
quais a linguagem comum um ciumento guardio. Seria suficiente fazer uma anlise
pontual da linguagem pblica para se encontrar sinais eloquentes dessa passagem.
Quando se fala de violncia, diz-se ser um incidente de percurso, um episdio isolado,
um contratempo enfim, uma parntese do progresso que inexoravelmente varrer para
longe resduos pr-modernos. Quando se fala de desenvolvimento econmico, qualificase como desenvolvimento tardio aquele das economias que no atingiram o grau
avanado de capitalismo. E ainda, quando se fala de infncia se pensa nesta como em
algo que ainda no amadureceu, ou pior, como um estado enfermo a ser resolvido ao se
alcanar a fase adulta (h tambm algum kantismo nessa perspectiva). E tudo isso, de
simples referncia temporal, transforma-se em dispositivo disciplinar, em mecanismo
regulatrio, passando-se enfim do sistema da histria ao sistema da tica.
3. Enganar o tempo
Este modelo muito mais difundido do que imaginamos e acaba sendo
encontrado nos modos pelos quais o sistema social regula o problema de seu tempo; o
contratempo se torna ento um mecanismo social complexo e, por isso, visto como
indicao de uma espcie de paradoxo, pois substancialmente o fato de fazer re-emergir o
anacronismo do tempo a indicao de um contedo paradoxal que no nos deve
paralisar. Sua ambiguidade consiste no fato de que se no pode ir contra o tempo estando
dentro dele, e que ao mesmo tempo possvel faz-lo com um ato de vontade. Esta a
dimenso do paradoxo que me foi lembrada por uma esplndida histria narrada por
Hans Blumenberg, o filosofo que fala muito sobre a contiguidade entre mito e cincia,
entre mito e razo; e no por acaso. Blumenberg, em uma brevssima mas intensa
conferncia dedicada ao tema da pensatividade (Nachdenklichkeit), por ocasio da
concesso do Prmio Freud, explica de maneira exemplar como o nosso modo de pensar
se esqueceu quase que inteiramente de sua histria. Em suas origens, o pensamento
remetia a uma ideia completamente diversa de tempo e de sua complexidade. No tinha a
obsesso monologante de se encontrar o caminho mais curto da relao entre a
identificao do problema e sua soluo; ainda no era apenas tecnologia, que significa
substancialmente vencer o tempo, no sentido de abreviar o espao entre pergunta e
resposta.
A pensatividade, aquela que pra, reflete, curva-se sem vocao deciso
imediata e que, por isso, no se pode confundir com o pensar, no era somente
possvel, mas sim, ainda alm, era a forma arque-tpica da filosofia. Logo, no era
contratempo, tolerado apenas nas almas frgeis ou na inutilidade de uma arte encerrada
em si mesma, mas era o nico modo de se produzir pensamento e o nico veculo de
transformao (de metnoia, teria lembrado Max Weber). Originalmente, no se pode
esquecer, a pensatividade no era um contratempo do pensamento: sua histria se liga
quele singular mythos que a fbula, sobre a qual logo se introduzir a finalidade que
a tradio atribuir ao epimythion. A pensatividade deixa transparecer um tempo da
complexidade diverso e possvel, mas que no foi e no teve a sorte daquela
racionalidade capaz de o transformar em realidade; por isso sempre isolado no mundo das

possibilidades, mas sempre pronto a re-emergir na forma do contratempo. Por isso,


Blumenberg recorre a uma esplndida fbula que sobretudo uma metfora do tempo; a
fbula do velho e seu fardo.
A conhecida histria a seguinte: um velho se encaminha para uma subida e traz
um fardo de madeira sobre os ombros, mas a um certo ponto no aguenta mais, sente a
morte se aproximar, e ento para, abandona o fardo no caminho e invoca a morte. Chamaa e esta inexoravelmente se aproxima; pergunta-o como que a tinha chamado e ele
responde: para que voc me ajude a colocar o fardo sobre os ombros. Se me ajudar a
recoloc-lo sobre os ombros, eu morro, mas, se no conseguir, eu sobrevivo. H um
momento de suspenso e de irresolubilidade entre a morte e a sobrevivncia que reside
nesta hesitao. Estamos fora do conhecido mecanismo de ataque-fuga, no se trata de
imediatez, no estamos no mbito das respostas das trivial machines, das mquinas
banais que operam segundo o cdigo estmulo-resposta. Trata-se sim de um mecanismo
do tempo posto ao lado de uma espcie de auto-reflexo a qual, no caso, o engano da
morte, e portanto o engano da inexorabilidade do tempo. O engano da morte
inteiramente entregue, mas no por astcia sofstica, a uma singular perda de tempo. Esta
poder ser entendida como se quiser, tanto no sentido de que ilusrio se enganar a
morte, como se entendendo que se perde tempo e graas a isso que a morte se distancia.
Os jogos semnticos podem mudar, e realmente mudaram com o tempo, tanto que a
metfora foi lida de maneira diversa. A substncia fica entregue a uma passagem quase
marginal, a um detalhe que nos conta Blumenberg.
A histria, diz Blumenberg, deixa-nos pensativos; no nos auxilia a resolver
nenhum problema, sendo certo que nesse meio-tempo o velho morrer (no meio-tempo,
outra palavra importante). Mas foi exatamente tal pensatividade que fez com que as
coisas no permanecessem iguais: ela nos ajudou a enriquecer o mundo que o tempo
reduzira, enquanto o pensar, o resolver problemas, o encontrar o tempo mais curto entre a
individuao e a soluo, deixa as coisas como esto. Enquanto a moral da fbula,
como todas as outras morais de fbulas, reduz a um valor nico, ensina-nos sem nos fazer
pensar, o sentido do conto, a pensatividade produzida pela dvida, pela hesitao e pelo
sua indeciso no resolvida deixa uma riqueza incomensurvel reflexo sobre o conto.
A ausncia da moral enriquece a complexidade do tempo e isto significa para os sistemas
sociais enganar o tempo, dilat-lo, distanci-lo no tempo e sobretudo no se entregar
indefeso a ele e sua vinculatividade.
4. Mudar o passado
Para se aproximar do sentido temporal da complexidade, a interpretao deve
trilhar por percursos ocultos, deve seguir traos em regra invisveis; deve trabalhar sob
condies paradoxais, onde se aninham as pequenas sinuosidades da decomposio do
tempo. So ento levadas a srio todas aquelas tentativas paradoxais, a l Borges, de se
despedaar o carter monologante do tempo. A literatura, sabe-se, um enorme
contenedor de possibilidades; no , ao contrrio, o mundo da irrealidade, sendo assim
lida como um enorme observatrio social no qual se condensam muitos significados
excludos, mas no eliminados, que a sociedade tem experimentado. No feita por acaso
a ironia de Borges em Ficciones, inserindo-nos em um daqueles sentidos excludos, mas
no eliminados, do tempo. A cogncia deste, que produz a sua natural coercividade,

subitamente anulada pelo artifcio de sua misurao. Seu acmulo, referente vida
cotidiana assim como s grandes pocas histricas, pode ser reduzido atravs de uma
simples operao algbrica: basta substituir o sistema decimal com o sistema tridecimal,
assim eu teria agora dezoito anos, estaramos mais ou menos entre os sculos XVI e XVII
e seramos todos juntos constrangidos a renunciar retrica do incio do milnio,
enquanto seramos obrigados a re-escrever nossa histria recorrendo a outras
periodizaes e no aquelas que nos deram os historiadores. Lidar com o tempo significa
revelar seu contedo anacrnico, mas tambm produzir aquela auto ironia que nos
permite redimensionar o carter talvez por demais coercitivo da durao temporal. Visto
que o tempo mecanismo auto-generativo, valorizemos ao mximo sua dimenso
convencional: o nominalismo nos coloca de frente ao paradoxo de se resolver a cogncia
do tempo, sem obviamente resolv-la. Certamente no foi jamais deixada para trs a
conscincia, sempre presente em todos os perodos de transio, sobre o carter
ambivalente da relao entre tempo e sistema social. Tal ambiguidade cobriu vazios
diversos, que se deslocam em larga escala. Estes vo da duplicidade da manipulabilidade
no coercividade, da disponibilidade indisponibilidade, da determinao
indeterminao, da auto-definio heterodefinio, do viver do tempo ao viver no
tempo. No temos exatamente tempo para repercorrer essa semntica mutvel temporal
que acompanhou a passagem de uma poca a outra, ainda se seria interessante faz-lo; no
mais, pode-se dizer que os muitos gneros literrios h muito, mesmo inconscientemente,
tm conservado os milhares de sentidos desta ambiguidade, inclusive quando se parecia
tratar de tematizaes dela distantes.
Assim que acontece de, nos locais menos suspeitos, re-encontrar-se uma
relevante semntica do tempo tanto na tratadstica moral do sculo XVIII, como na
literatura cavalheiresca medieval, na filosofia da histria, como na obra da cincia
poltica, na histria da vida cotidiana, como nas grandes sistematizaes cientficas. H
to-somente a dificuldade da escolha ou a desorientao perante o enorme material
semntico. Quero por isso me concentrar sobre apenas um exemplo, aparentemente
distante e incongruente: as discusses sobre temas relacionados onipotncia de Deus.
Ali encontramos um elaborado mecanismo de auto-descrio do sistema social onde tudo
construdo sob a temporalizao da complexidade. incrvel a soluo de Pier Damiani
que, em plena discusso teolgica, contraria decididamente o entusiasmo ainda um pouco
frvolo do mundo renascentista que avana e que impele o homem a se considerar
inventor de sua prpria sorte, autor do prprio tempo e com o olhar presbope,
exclusivamente voltado ao futuro, que o faz se assemelhar a Deus. A onipotncia de
Deus, adverte, no consiste no fato de mudar o futuro; para tanto, de fato, so capazes
tambm os homens. A onipotncia de Deus consiste na capacidade de mudar o passado,
de interromper a cogncia do tempo e vencer a vinculatividade de uma contingncia
opressora: a verdadeira onipotncia reverter o estado das possibilidades. A questo do
clima lembrada hoje com toda urgncia quanto s decises que devem ser adotadas. A
onipotncia de Deus reabilita tempos e modos de nossos verbos: , aconteceu, o que teria
podido ser; de um outro ponto de vista, podemos dizer que aconteceu o que no
aconteceu, revelando de repente, na semntica do tempo, uma singular e inusitada utopia
do passado.
5. Expectativas/experincia

A verdadeira onipotncia de Deus no mudar o futuro, mas mudar o passado e


assim se dar conta do carter limitado, finito, de annke, de necessidade que o tempo traz
consigo. Nos meandros tortuosos da vida biogrfica ocorre algo similar: na psicanlise de
James Hillman se tem o mesmo paradoxo do anacronismo. O arqutipo do puer
construdo, de fato, sobre um mundo de oportunidades, de diletantismo, de crtica da
ideologia (como em o rei est nu), de possibilidades e de entusiasmo das expectativas;
ao contrrio, o mundo do senex o mundo do sistema, do que j aconteceu, da
contingncia e portanto da desiluso da experincia. Entre a experincia do senex e a
expectativa do puer h um sutil e reiterado jogo pelo qual a expectativa destinada a se
tornar experincia; assim a expectativa a expectativa de uma experincia, e a
experincia a experincia de uma expectativa. Chega a arte combinatria, mas quando
j tarde demais, ou seja, quando se no pode mais combinar o entusiasmo do fazer
experincias (puer) com a melancolia do ter experincias (senex). A histria, como se diz
em um contexto bem diverso, uma complexidade j reduzida e de nada vale o
mecanismo consolador da historia magistra vitae.
A ambiguidade dobrada, por sua vez, quando desliza do plano das vidas
biogrficas ao plano do sistema social, o qual se transforma no decorrer dos perodos
histricos. Para uma gerao jovem, em regra revolucionria palavra suspeita devido
sua derivao do movimento dos astros , tudo entusiasmo da expectativa: o futuro
expectativa. Para a gerao seguinte, tudo isso experincia, logo o que futuro para
uma passado para a outra. Tambm aqui a experincia de uma expectativa expectativa
da experincia, pela qual, sugere Koselleck (1986), o jogo do tempo regulado pelo
oxmoro do vergangene Zukunft. O que se move na imobilidade a conscincia do
carter combinatrio do tempo, pelo qual possvel reunir experincia e expectativa,
entusiasmo e desiluso, puer e senex; mas, como sabemos, isto ocorre quase sempre tarde
demais e no por acaso que a psicologia tenha cunhado o nome de duas patologias
diversas do desenvolvimento que so, significativamente, a infantilidade senil e a
senilidade infantil.
O que espanta no , obviamente, a existncia de paradoxos (seria ingenuidade
demais), mas o modo pelo qual tais paradoxos so incorporados e neutralizados pelo
sistema social e pelos sistemas sociais. Por isso, a nica sugesto possvel se levar a
srio os paradoxos do anacronismo do tempo e recomear a partir de um elogio do
contratempo. este o caminho para se re-encontrar na temporalizao da
complexidade uma tal vitalidade do sistema social que transforme em recurso o espao
entre tempo da sociedade e tempos da vida individual. Da emerge, de fato, uma
conscincia muito forte sobre o fato de que se no podemos nos considerar imortais,
como parece sugerir Parmnides, o tempo da vida individual no por isso sem sentido,
intil e irrelevante; prestar contas com tal dimenso significa ver como, enquanto
cientistas sociais, o sistema social opere continuamente tcnicas de imunizao em
respeito a esta deflagrao devida ao espao entre indivduo e coletividade, entre tempo
da vida e tempo da sociedade, entre tempo do privado e tempo do pblico, todas
dimenses diversas mas que representam um mesmo problema. A irrelevncia de tantas
vidas individuais, com sua limitada histria e seus destinos, vem se recompor dentro de
uma continuidade e um entrecruzamento assaz profundo que se transforma em
imprevisibilidade, virtude de um sistema sem nada de holstico ou transcendente.

6. Tradies
A dissipao do tempo individual se torna vnculo social justo por conta das
profundas relaes entre as representaes simblicas do tempo, podendo-se suspeitar
que muito provavelmente Von Hofmannsthal tinha razo quando escreveu que se no
pode interpretar a sociedade a no ser de modo simblico. O problema das geraes, o
modo em que se sucedem e se asseguram, mais que continuidade, vnculo social, o
exemplo mais significativo de como se realiza a imunizao do espao temporal entre
sociedade e indivduo; e talvez mais quanto histria e tradio. Antes e melhor que os
outros j o compreendera Georg Simmel, que no jogo entre geraes que se realiza a
recomposio do tempo da sociedade: no breve e significativo texto sobre a gratido,
Simmel (1996, p. 91) indica no dbito e no reconhecimento geracional, de uma gerao
pelas geraes precedentes, o mais impalpvel, mas slido, vnculo social. No tem
contrapartidas e no se negocia, mas o dbito em relao s geraes passadas reconstri
um lao do tempo que tambm lao social. O tempo dissipado na fragmentariedade das
geraes se re-conjuga a pocas passadas, dentro de um tempo solidrio, e assim nossa
existncia presente se re-conjuga inesperadamente s existncias precedentes.
Podemos encontrar um mecanismo anlogo, por exemplo, mas com o olhar
voltado ao futuro, na teoria gandhiana do poder que se justifica como exerccio fiducirio
em nome das geraes futuras; administramos bens, tomamos decises mas no com base
em qualquer legitimao advinda da hereditariedade das tradies, mas sim por conta de
um tempo geracional que ainda est por vir.
Gerao, ademais, palavra que traz consigo uma espcie de duplo cdigo; a
gerao o ato do gerar, mas tambm seu produto, indica conjuntamente e ao mesmo
tempo genitores e filhos. pai e me, mas tambm filho, produto de sua unio,
nascimento e ao mesmo tempo ato gerador, causa e efeito; metonmia e metfora
simultaneamente. A gerao um problema que assegura continuidades atravs de uma
fortssima descontinuidade: tema importante para Bloch, este da contemporaneidade no
contempornea, da continuidade descontnua.
Porm, todas as recomposies da dissimetria do tempo sobre o qual intervm
alguma sbia atividade simblica do sistema social se fragmentam em um segundo,
bastando apenas que se coloque o olhar sobre pequenas questes marginais. O paradoxo
retorna com questes do tipo: como se mede uma gerao? Questes de detalhe, como
aquela que se pe o problema da identidade geracional que envolve as biografias das
vidas individuais: o que quer dizer eu pertencer gerao de 68? Sou uma gerao ou sou
definido por uma gerao? Construo a minha vida graas gerao ou na verdade
contribuo na definio da gerao? Nunca como no mecanismo geracional as respostas
assumem um sentido to paradoxal, a comear pelo dado temporal mnimo que diz
respeito medida do arco de uma gerao. Nietzsche, cabea fria, compreendia o
problema quando se perguntava o que seria este enorme espao de tempo a separar o ano
de 1880, no qual escrevia, do mundo antigo, marcadamente do imprio de Tibrio, do
nascimento de Jesus. Considerando a vida mdia, do imprio de Tibrio a Nietzsche, a
resposta era: h trinta e quatro vidas postas uma ao lado da outra.
Trinta e quatro significa que o espao entre o presente e Tibrio muito pequeno;
restringe-se ao passado, mas se aproxima tambm do futuro. Trata-se justamente do

conceito de prximo, em seus vrios possveis sentidos, que muda decisivamente suas
referncias, produzindo tambm consequncias ticas, no mnimo porque muda
profundamente o dispositivo dos mecanismos de responsabilidade e com isso todo o
catlogo dos direitos e deveres.
Mas o problema no est ainda definitivamente resolvido; de fato surge de
imediato a perplexidade de que o tempo das geraes no pode ser medido como
sugeria Nietzsche. Calcular o tempo da sociedade muito mais complicado, exatamente
porque se est de frente a processos auto-generativos. difcil no repensar, com certa
prudncia, na exortao de Leibniz em Nova Metodus, onde o calculemus! objeto de
anlise minuciosa. A resposta que no possvel medir a gerao como soma das vidas
singulares, pois a gerao guarda um espao comum entre o passado e o futuro, que tem
sua autonomia, exatamente na conjuno de espaos de vida diferentes. A gerao um
mecanismo temporal combinatrio que rene tempos diversos: tem por caracterstica o
estabelecimento da continuidade atravs da descontinuidade. Vive de um tempo comum
dentro do qual convergem as diferenas, e graas a isso estabelece tradies entre um
tempo e outro. Traz dentro de si a funo de transposio dos objetos de transio
(transitional objects); o equivalente da imagem da criana que levada para fora de
casa e precisa levar consigo um ursinho de pelcia. No caso da criana, a transposio
espacial e estabelece continuidades entre a sua casa, sua intimidade e o lugar externo e
estranho. No caso das geraes, o espao presente realiza sempre uma transposio de
tipo temporal, e todos sabemos quanto nossos sistemas sociais so confiados tradio,
que assegura a neutralizao do espao entre passado e futuro e, sobretudo, entre vida
individual e sistema social; dito em outras palavras, a ciclicidade se insinua dentro da
sagitalidade.
Provavelmente Dilthey tinha dvidas desse gnero, tendo sugerido que h oitenta
e quatro geraes, e no trinta e quatro vidas, desde o nascimento de Jesus at o final do
sculo XIX. Oitenta e quatro geraes naturalmente em espao bem diverso em respeito
a trinta e quatro vidas; enquanto o vnculo social mais forte graas ao fecho comum da
tradio, a distncia em respeito ao passado e ao futuro se alarga enormemente. A
complexidade aumenta progressivamente caso se produza uma diferenciao entre a
distncia especial e a temporal. As coisas se tornam mais complexas, e mais se
complicam, se a proximidade temporal se diferencia da proximidade espacial.
Testemunho vlido disso pode ser a tica, que v se complexificarem enormemente os
prprios dilemas quando comea a se interrogar sobre o que quer dizer ser solidrio ou
ser responsvel em relao a um prximo articulado sobre tantas diferenciaes: onde
comea e onde termina a proximidade (quem o nosso prximo) exatamente a recada
tica de uma temporalizao diversa da complexidade, da qual experimentamos, hoje, a
atualidade, de maneira cada vez mais inquietante.
7. O tempo da intimidade
A inquietude aumenta na medida em que se ruma na direo de temas que
envolvem tempos e dimenses da vida atinentes esfera da intimidade, as que mais
reivindicam autonomia e mais devem negociar com os vnculos do sistema social. O novo
problema posto pela complexidade como o sistema social deve incorporar e regular este
potencial de paradoxalidade que o tempo das paixes.

O acoplamento estrutural entre tempo e paixes exatamente o que o sistema


social imps. Um exemplo que emerge do estudo dos sistemas normativos o do
matrimnio. A institucionalizao do matrimnio ocorre, na sociedade ocidental, muito
tarde, quando se torna por demais explcita a lacuna existente entre o tempo das paixes
individuais e a estabilidade dos vnculos. O tempo do amor, sabe-se, pode no coincidir
com o tempo da organizao formalizada das relaes; ao menos, tudo contingente, mas
a partir do momento em que o contraste pode ser mais forte entre a imprevisibilidade e
instabilidade das paixes, de um lado, e a previsibilidade e estabilidade dos vnculos
organizativos, de outro, o sistema social comea a codificar a intimidade. E o faz
somente quando entende tal contraste como problema. Em poucas palavras, afirma que,
para o sistema social, se dois se amaram uma vez, amar-se-o por toda a vida.
De tal modo, porm, a complexidade do mundo das paixes sofre uma brusca
simplificao temporal: a incerteza, como se sabe, reapresenta-se, mas ser contingncia
sobre a qual se intervir, quando e se intervir, com mecanismos corretivos de uma
anomalia que tero uma outra dimenso e uma outra razo. Enquanto isso o problema
est resolvido: casa-se e no importa ao sistema social toda a desordem das paixes
seguintes. Poder at acontecer que continuem a se amar, ou que deixem de se amar sem
se odiar, que comecem a se odiar, que precisem do divrcio, de consultores conjugais, de
mediadores que os auxiliem a litigar com amizade. Pode ocorrer de tudo, mas ser uma
outra histria: do ponto de vista da regulao das paixes, o sistema social afirma que no
existe outro tempo fora do seu e reduz o tempo dos sistemas sociais ao seu. A ordem do
tempo uma ordem apenas aparentemente autoritria, deixando em aberto todas as
possibilidades, ou seja, deixando em aberto o mundo da contingncia. generalizao
congruente (nomos) que espera a liberdade dos acontecimentos e ali que o paradoxo
resolvido enquanto continua a ter seu lugar.
na solido das vidas individuais, cotidianas, que retornaro os problemas, com
suas dramatizaes ou atenuaes. E vale para a codificao da intimidade toda a enorme
rede de interferncias entre tempo individual e tempo social que se condensa no conflito
presente entre razo e paixes, nas milhares de formas que pode assumir, da vida amorosa
amizade, da tica da doao aos comportamentos egostas. Significativo o modo pelo
qual o sistema social incorpora a lacuna entre o tempo convencionalmente regulado e a
imprevisibilidade dos sentimentos individuais: o imperativo que segue poupe as
possibilidades! e aqui os exemplos que o sistema do direito oferece so os mais
relevantes. Um exemplo pode ser aquele da interferncia de uma pena a se cominar em
respeito deciso (poltica? Coletiva? De todos? De cada um? Dos legtimos
representantes? Dos interessados?).
Decidir quando um sistema pode ter esquecido um erro ou quando o tempo de
perdoar faz sempre emergir os paradoxos: o problema que questes do gnero j esto
na agenda pblica cotidiana. Trata-se de algo mais difcil, no mnimo, porque coloca
abertamente, ao menos a cultura jurdica, de frente queles paradoxos que vimos at
agora lentamente se apresentarem e silenciosamente desaparecerem, em um jogo que se
assemelha visibilidade invisvel do tempo.
O incipit havia sido o nosso tempo. O que provoca tais questes talvez um
mecanismo ambguo pelo qual as possibilidades de tematizar seus aspectos e falar sobre
eles so, ao mesmo tempo, as condies de uma impossibilidade. Voltamos a Jacques
Derrida: o nosso tempo o tempo do qual se no pode facilmente dizer o nosso tempo.

Somente partindo de tal conscincia que a complexidade da temporalizao se


enriquece, deixa de ser somente vinculo e inesperadamente se torna um recurso. Ao
menos, para o nosso tempo.
8. O progresso e seu anjo
As vrias dimenses do tempo que perpassam a experincia e a vida do direito
constituem as facetas de um caleidoscpio imaginrio, unificadas somente pelo seu
contenedor. O tempo que regula e o tempo regulado pelo direito, o tempo da lei que vale
para o futuro (com as suas excees), o tempo do que imediato e o tempo da perenidade
do passado que ciclicamente, e nostalgicamente, reproposta pelas prateleiras
empoeiradas (a Europa e suas culturas jurdicas), o tempo das sentenas que deslizam, s
vezes com prudncia, outras vezes com desenvoltura, entre um ex nunc e um ex tunc, que
incidem sobre as condies materiais hoje, sobre os afetos amanh. Oscila-se
constantemente entre os tantos tempos, entre um tempo que decide e um tempo que
decidido. Em suas entrelinhas, o direito vive de contratempos e o faz, normalmente, com
excees capazes de salvar a coerncia do todo; at quando no for a exceo a irromper
em seu vrtice. Algum, e no foi recentemente, levantou a suspeita de serem a
normalidade e exceo desde sempre, e no por acaso, cmplices e rivais, sendo que a
ltima emergncia da vez apenas reafirmaria a constitutividade do vnculo. Sabe-se que o
tempo da exceo produz inquietude no jurista e o constrange a optar; entre crises, crtica,
crimes e recriminaes se descobre ao final um ar familiar que nenhuma preceptividade
normativa poder ignorar. Esta, a ltima crise, remete-nos imediatamente ao nosso tempo.
inquietante pensar que o incipit de todo discurso sobre a crise e a emergncia
siga sendo o conhecido texto de Benjamin retirado das Tesi di filosofia della storia.
Obviamente no surpreende que seja um texto seu, visto que o mais profundo crtico
da violncia! inquietante que a experincia das emergncias oferecidas pelo sculo
passado deva ainda partir de tais reflexes: de resto se sabe que o seu nome (e no
preciso incomodar Derrida), Walter, indica uma validade, uma autoridade que perdura no
tempo.
Este texto, portanto, introduz-nos no corao secreto de toda emergncia, naquela
carta roubada que permanece oculta porque visvel a todos (Benjamin 1981, p. 79):
A tradio dos oprimidos escreve Benjamin ensina que o estado de emergncia em que
vivemos regra geral. Devemos construir um conceito de histria que corresponda a este fato.
Teremos ento de frente, como nosso dever, a creao do verdadeiro estado de emergncia; isto
melhorar nossa posio na luta contra o fascismo. Seu sucesso consiste, principalmente, naquilo
que seus adversrios combatem em nome do progresso e de uma lei histrica.

Se, como acredito, ao fascismo devemos aproximar cada perigosa queda da


democracia, cada traio evidente de seus princpios, em toda a sua convencionalidade,
mas tambm em toda a sua fora, o texto fala do hoje, desta crise. E inquietante porque
nos fala ainda de maneira decisiva. Portanto, o texto nos recomenda o abandono de
qualquer espanto perante o fato de que as coisas so ainda possveis em nosso tempo. O
espanto, a surpresa que de Aristteles em diante d origem a toda forma de
conhecimento filosfico, aqui, diz Benjamin, est simplesmente fora de lugar. Seria
preciso ao contrrio se espantar com o estupor ao se afrontar tal violncia, porque a

surpresa deixa a porta aberta ingenuidade que nos faz crer que o progresso, e s ele,
levar democracia, como se a violncia e o fascismo fossem um simples, particular,
irrepetvel incidente de percurso. A ideia de histria que resta subentendida, adverte
Benjamin, ingnua, controfinale, e no est mais de p. Portanto, para falar dela e
pensar nela a democracia precisa voltar conscincia, dura, crua, que no h um anjo do
progresso que possa levar embora a violncia. preciso, ao contrrio, mover-se desde a
conscincia, eis o ponto, que o estado de emergncia a regra e que no basta declamar a
democracia para que esta ad-venha. A sugesto ento que preciso um pensamento
altura da crise e que, assim, leve a violncia a srio e se leve a srio, mesmo porque nos
conduz dentro de uma dimenso na qual importam apenas raciocnios frios. Os remdios
no so fceis quando esto em jogo antropologias.
Levar a srio o phrmakon implica cautela frente s receitas fceis, mesmo as
mais persuasivas, como aquela dos direitos humanos. Quem as queira levar a srio
dever decompor a metafsica e desnudar sua retrica: os direitos humanos podem ser
ameaados exclusivamente pela humanidade, mas no podem ser seno tutelados pela
mesma. Creio que, ao invs de receitas, deva-se falar em uma tentativa preocupante, a
qual vejo se construir h alguns anos como uma espcie de auto-imunizao que os
sistemas sociais esto experimentando em respeito ao fenmeno da crise e que, como
qualquer outra auto-imunizao, esconde a prpria adaptao. Entre outros, um sintoma
a produo de uma literatura especfica sobre a denominada emergency Constitution. O
texto de Bruce Ackerman (2005) um exemplo evidente, mas no isolado: j faz parte da
cultura jurdica dominante o fato de que se deve falar de emergncia constitucional.
Parece at bvio o fato de que existam Constituies e leis (no apenas o art. 48 da
Constituio alem) que no mundo contemporneo esto assumindo o problema das leis
de emergncia como algo a se regular e no a simplesmente se proibir. Dois exemplos
so o Emergency Act canadense e o Emergency Act sul-africano. interessante como as
sociedades acabam por produzirem uma lei sobre a emergncia, ou seja, imunizam-se
incorporando dentro de si o mecanismo da emergncia, no o removem, mas o
internalizam, reduzindo tudo a um problema de auto-regulamentao.
O tempo da emergncia no , assim, produto de uma contingncia: poder-se-ia
dizer que a emergncia no emergncia ou ao menos no toda, no sempre. Vive de
antropologias ocultas, como nos mostram algumas palavras influentes de seu lxico.
9. As palavras da emergncia
A primeira palavra exceptio, a qual nas estruturas jurdicas romanas no algo
secundrio, no uma observao acrescentada ao conceito de lex; exceptio faz parte
de uma dimenso importante da vida cotidiana da lei, no sentido de que no h lei sem
exceptio (que a isso se vincule um mecanismo imunitrio, como dizem os filsofos h
algum tempo, uma outra questo).
A segunda palavra que nos faz inclinar para uma espcie de sombra silenciosa e
que acompanha todos os discursos sobre o direito e sobre a normatividade sacrifcio.
H toda uma tica do sacrifcio e h uma prtica do sacrifcio que nos remetem questo
da crise (Bodei 1998, p. 110). No por acaso se fala Em crises sacrificiais: quando as
sociedades esto em crise, o sacrifcio, ou seja, a criao de um espao do sagrado
(Garofalo 2005), auxilia a sair da dimenso do que no mundo grego se chamava stasis. A

stasis um equilbrio indecidvel, uma situao de imobilidade, tpica, por exemplo, do


equilbrio do terror, do dualismo que j vivemos entre as grandes civilizaes culturais.
Stasis o produto de uma crise de indiferenciaes entre as partes conflitantes
de um jogo e, por isso, foi interpretada como a condio representativa da guerra civil,
tpica dos irmos inimigos. A partir da polis, foi referida guerra civil planetria.
Exatamente nesta forma o sculo XX processou a relao entre crise e
normatividade descobrindo na emergncia algo de costumeiro e cotidiano, e incorporando
sua instabilidade.
Que a emergncia faa parte de uma antropologia tanto difusa quanto distante,
demonstra-o um dos temas do debate jurdico-poltico contemporneo, presente na vida
cotidiana e objeto de investimentos emotivos: a questo da cidadania. Trata-se de uma
espcie de rio intermitente que corre subterraneamente em todas as Constituies e em
todas as prescries normativas de global justice; na Europa h pelo menos dois sculos,
desde quando se trabalha no projeto kantiano do direito cosmopolita e da paz perptua.
Quanto mais vemos avanar, do ponto de vista normativo, direitos universais que pem
em discusso a cidadania nacional, tanto mais vemos a Nao, o pertencimento, at o
territrio e o sangue (ius soli et sanguinis) voltarem a ser prepotentemente objeto de
reivindicaes egostas. No h alargamento dos espaos polticos que resista (Galli
2001): a cidadania se torna inevitavelmente o lugar de elaborao de uma crise e de uma
emergncia. Torna-se uma complicada relao aquela entre formas e vida, sempre
movimentada por uma histrica inquietude. O sentido de emergncia, que pede excluses,
reaparece exatamente no lugar onde as Constituies prescrevem incluses. O carter
regressivo da cidadania se torna ocasio para se elaborar excees s regras. Basta um
sopro de vento para derrubar toda a base de sustentao do cosmopolitismo ostentado por
Cartas, Convenes, leis fundamentais, quando se volta a ver inimizade na hospitalidade.
A verdadeira exceo se torna, paradoxalmente, a lei, enquanto o lugar da emergncia a
vida cotidiana: o sacrifcio, obviamente, recair sobre os excludos. No por acaso, na
histria do constitucionalismo moderno, reservou-se fraternidade cosmopolita o papel
de parente pobre, de prima pobre (dissemos outras vezes) em respeito liberdade e
igualdade.
A linguagem pblica uma enorme reserva simblica de sentimentos, emoes,
atitudes: denomina-se, por exemplo, emergncia humanitria aquela que leva
interference in others own good por parte de Estados em relao a outros Estados
definidos em regra como a canalha (Derrida 2003); assim, na ausncia de um
terceiro, a cena internacional v a crise dos direitos humanos se transformar, de
emergncia, em ocasio de ingerncia humanitria. E sempre em nome da emergncia
humanitria que se violam os direitos humanos, como se diz, para os reafirmar.
A emergncia fala ento de antropologias da vida cotidiana. Da suspenso que a
exceptio anunciava, no resta nada. Apresenta-se como forma de vida de todos os dias na
qual a sua norma vetar; mas, com uma oscilao pendular, ser a vida de todos os dias
que, novamente, vetar a sua norma (Agamben 2003).
O discurso filosfico-poltico do sculo XX, dizia-se, sempre soube disso: no por
acaso foi transpassado de maneira influente pelo pensamento da crise. Alis, encontrou
a partir disso uma ulterior confirmao da necessidade do prprio desencantamento. A
crise, em uma palavra, foi lida como uma doena salutar: reduz o tempo e o espao do
encantamento e nos deixa sem defesa perante as nossas responsabilidades. Poderia ser

este um modelo do que Jean-Luc Nancy chamou o pensamento que se desveste e que,
por isso, se revela.
H algumas grandes passagens do pensamento do sculo XX que o explicam
melhor do que outras.
A primeira se encontra em uma das obras filosficas mais significativas da cultura
filosfica do sculo passado, La crisi delle scienze europee de Edmund Husserl (1987).
Publicada em 1936, constitui uma das tentativas mais consistentes de fundar uma
complexa antropologia filosfica capaz de tomar distncia daquela deriva que conduzira
o pensamento europeu a um modelo vazio de objetivismo sem vida. Um pensamento
entregue ao objetivismo tcnico-cientfico reduz a vida, esta, de cada homem, a puro
instrumento. Reabilitar o mundo da vida (Lebenswelt), como o chama Husserl, tarefa
de profunda renovao. Mas tudo pode recomear por algumas tomadas de conscincia:
histria e crise so indissolveis, uma autntica fenomenologia compreenso da crise, e
um modo de vida absolutamente novo no pode seno partir da uma epoch (uma
historicizao, um colocar entre parnteses) da prpria crise. Uma filosofia da vida (uma
filosofia vivente, poderamos dizer) no pode seno nascer da conscincia das
finalidades daquele sonho que o pensamento cientfico ilusoriamente cultivou para a
humanidade europeia. Portanto, pode-se subtrair crise atravs da finalidade do sonho.
Entzauberung, demistificao, desencantamento weberiano, comeam a ser o lxico
influente do tempo.
Apenas poucos anos antes da publicao de Crisi delle scienze europee, com a
mesma intensidade antropolgica o tema da crise havia sido objeto de um inesquecvel
debate entre Albert Einstein e Sigmunt Freud em Perch la guerra? (1975) que passa
pelos temas da inimizade, da humanidade e da violncia (Resta 2007a, p. 18). O debate
de 1931, momento em que de um lado a Europa se inclinava violncia dos regimes
autoritrios, e de outro a cena pblica internacional se ocupava das tentativas, como a
Sociedade das Naes, de instituir uma autoridade acima dos Estados que juridificasse
o espao poltico planetrio. Einstein escreve a Freud em nome da Sociedade das Naes
(e como militanter Pazifist) em busca de remdios contra as inevitveis fatalidades da
guerra. A complexa resposta de Freud sintetiza sua longa reflexo sobre a guerra que
remonta a 1915 e ainda, e cada vez mais, concentrada sobre uma dimenso psicolgica
coletiva: o Enttuschung, a desiluso. Perante a guerra que voltou, e que ser fatalmente
destinada a voltar, experimenta-se desiluso. Est-se desiludido no porque novamente
descobrimos que os horrores da guerra so ainda possveis, mas porque se revelaram
inteiramente vos os esforos de uma razo pblica voltados ao seu bloqueio. A grande e
pomposa base racional que as instituies estiveram a edificar se decompe em um
segundo e tambm aqui se percebe perante o fim de um sonho. A desiluso quanto razo
coletiva revela, mostra o engano, torna conscientes da iluso da histria, mas graas
crise que gera, esta se torna o ponto do qual ser preciso recomear a anlise.
Entzauberung e Enttuschung, desencantamento e desiluso, falam-nos do
tempo da crise: constitem sua chave interpretativa e ao mesmo tempo assinalam o
incio de um projeto a ser retomado. Max Weber, em sua famosa conferncia de 1919 na
Universidade de Mnaco, sobre Il lavoro intellettuale come professione (1971, p. 41),
descrevera assim o sentido da poca que se vivia: o destino da nossa poca, com sua
caracterstica e intelectualizao, e sobretudo com o seu desencantamento do mundo, que
exatamente os valores supremos e sublimes tenham se tornado estranhos. A tal

desencantamento, que pode significar tambm perda, nossa poca, ele diz, oferece com
braos abertos os fanatismos mais diversos (no falta uma explcita profecia). A quem,
conclui Weber, no seja capaz de afrontar virilmente este destino de nossa poca,
necessrio aconselhar a se recolher em silncio (ivi, p. 42), em busca do demnio que
conduz sua vida (ivi, p. 43).
Partir do desencantamento e o afrontar virilmente: a mensagem weberiana no
de pouca importncia, considerando que em pouco tempo o destino da poca a se afrontar
se mostrou em seu aspecto mais fatalmente, porm previsivelmente, trgico.
H quem, na histria do sculo, alcance tal conscincia apenas ao final, quando se
j gastou muito tempo da prpria vida alimentando a iluso de uma racionalidade
tcnico-jurdica capaz de neutralizar a poltica. Tarde demais para ser catarse coletiva,
mas ainda a tempo de aprender que a sabedoria do cativeiro pode nos salvar. Carl
Schmitt escreve este singular dirio intelectual durante a priso em Nuremberg, tendo
como epgrafe Caecus Deo propius. A salvao que vem do cativeiro (Ex captivitate
salus, 1987) revela a cegueira que nos aproxima de Deus. Mais prximo a Epimeteu que
a Prometeu, Schmitt se descreve como o jurista, herdeiro do ius publicum europaeum,
que mais que os outros buscou fundar o direito internacional e o direito pblico em
defesa da potncia do poltico. Justo ele, que se descreve como Benito Cereno, o
personagem de Melville, que escapa de um assdio para cair em outro (nazistas e
americanos), vtima de sua prpria vida intelectual, poder-se-ia dizer. Reconhece sua
cegueira mas a atribui tambm razes de inocncia. O jurista vive de formas rarefeitas,
pode imaginar e projetar mundos normativos perfeitos em seu interior, como Schmitt
sustenta ter feito, mas quando a necessidade iminente e a histria o descobre em seus
mais seguros esconderijos, ele deve se apresentar. Deve decidir e adjudicar segundo a
lgica do poltico. Esta foi a histria do jurista, que pde ser reconstruda apenas quando
a cegueira se interrompeu. A crise , mais uma vez, salutar.
H um paradigma vivente da crise dos sistemas constitucionais que justifica a
relevncia do tema schmittiano. O prprio Schmitt conhecido por sua teoria que vincula
a soberania exceo: soberano aquele que decide sobre o estado de exceo,
escreve em 1934 no texto sobre a Teologia Poltica, em Le categorie del politico (1972,
p. 33). Tal paradigma denominado guardio da Constituio (Hter der Verfassung) e
afronta a questo de quem seja nos fatos, e de quem deva ser (de direito), descritivamente
e prescritivamente, o sujeito delegado a salvaguardar a Constituio de frente
exceo. Neste ponto singular se condensa em um instante toda a problemtica da
relao entre norma e exceo. A questo perpassou todo o sculo XX (Azzariti 2005) e
foi objeto de uma consistente polmica terica entre o decisionismo de Schmitt e o
normativismo de Kelsen: guardio da Constituio, para Schmitt, ser materialmente
quem tenha o poder de suspender a Constituio, talvez em nome de sua salvaguarda (o
presidente de um Reich, substancialmente um poltico); j para Kelsen, seria uma Corte
Constitucional.
Questo atual nos sistemas constitucionais contemporneos, cada vez mais
expostos prpria exceo perante a emergncia da vez; questo que pauta o tempo da
norma sobre a sua exceo. Ao mesmo tempo, uma contnua solicitao a se pensar
onde possvel incorporar a legalidade: este o desafio, dizamos, do direito vivente.

10. A velha histria


A fronteira muitssimo sutil entre as anunciadas emergncias e as guerras
requer da cultura jurdica uma maior conscincia. Se no houve ocultamento,
seguramente tambm no houve um envolvimento consistente justamente nos pases
ocidentais que, como sublinhou Jrgen Habermas, viram-se de repente radicalmente
divididos pelos ltimos acontecimentos. Mais uma vez a reflexo de Schmitt sobre o
jurista perante a coao se revela concreta e atual. E a coao diz respeito ao jurista como
jurista, com as suas categorias, suas competncias, a conscincia da luta herclita, antes
que jheringueana, pelo direito. Diz respeito ao jurista exatamente enquanto terico da
normatividade jurdica, e no simplesmente como cidado, mais ou menos testemunha do
prprio tempo. A necessidade de que o povo lute pelos nomoi como pelos muros da
cidade (Herclito, fr. 44. D.-K) nunca foi to forte como quando em todos os nveis a
guerra retorna; e nunca, como ento, retornar ao direito vivente foi to decisivo. Por
todas as razes que indicamos, relevante se voltar a discutir as teorias que estejam
altura da complexidade do problema e, como no caso de Norberto Bobbio, indiquem
cenrios possveis atravs de uma descrio analtica da difcil relao entre guerra e
direito. Os textos de Bobbio (e so tantos, desde Il problema della guerra e le vie della
pace, 1984, a Il terzo assente, 1989, mas no h texto seu que no destaque o tema)
podem ainda constituir um quadro vlido de referncia para uma discusso aberta sobre o
problema da guerra e dos caminhos da paz. Muito depende, obviamento, do pensamento
de Bobbio, que serviu como ponto de partida e marco terico s reflexes mais atentas;
mas muito depende tambm do sentido da pesquisa como um todo que sobre temas to
sensveis, tambm na Itlia, foi alcanada. exatamente a profundidade do debate, a
capacidade de se fazer emergir tantas dimenses analticas do problema, que solicita uma
reflexo que considero com uma ponta de inquietude. Explico com um juzo muito claro:
h um espao evidente, uma distncia quase impreenchvel, entre a profundidade e a
seriedade da reflexo e o que, ao contrrio, acontece na vida, na histria, no que
Aristteles teria chamado o mundo sublunar. Falo da reflexo como um todo, feita de
pontos de vista distantes, em regra antitticos, na qual coexistem tantas coisas, do
pensamento da paz ao pensamento da guerra necessria, do realismo de um uso
internacional da fora ao realismo contrrio que revela o carter injusto do prprio uso
internacional da fora. O debate pleno de tantos pontos de vista, de tantos objetos e de
tantos mtodos (se este lxico no fosse um pouco velho), mas sempre e em todo caso
denso e rico.
Continuo porm a insistir, quanto mais tal debate esteja altura do problema e
altura da tradio, mais afronta uma realidade distinta. H algo alm da distncia notria
entre teoria e prxis, algo relacionado a um problema mais profundo, do qual a histria,
no apenas do pensamento jurdico poltico, bem conhece, e j experimentou, sobre a
guerra e sobre a paz.
Na discusso pblica, reprope-se a estrutura tpica de todos os grandes debates
que a tradio produziu sobre a guerra. No se trata do fato de que mais uma vez a guerra
da vez se apresenta no como o novo, mas como a velha histria. Nem o terrorismo e
as guerras preventivas alteram a substncia da velha histria; mudaro as
fenomenologias, transformar-se-o em molduras, mas se trata sempre da velha histria.
Nesta, representam-se as determinaes da vida e ao mesmo tempo uma lcida

conscincia da necessidade de se proibir a guerra e de se encontrar outras formas de


resoluo dos conflitos. Quero dizer que nos encontramos sempre e em toda parte na
mesma situao que com lucidez Freud indicara no primeiro ps-guerra, repetida em
seguida, na condio do Enttuschung, da desiluso.
A desiluso, explica, no diz respeito aos horrores da guerra que se repetem
fatalmente como um destino, mas deriva da crise do investimento que todos,
coletivamente, havamos feito sobre a racionalidade das instituies capazes de
impedirem a guerra. O carter vo dos investimentos sobre a razo e suas instituies o
verdadeiro motivo da queda das iluses. Freud colhe de maneira exemplar o fato de que o
grande investimento coletivo havia sido confiado razo, tanto que sua fragilidade
veculo de desiluso. Tal fragilidade, explicar, no autoriza mecanicamente a leitura de
tudo isso enquanto falcia; na verdade, preciso se trabalhar mais e melhor por aquele
investimento racional. Confirma-o a questo levada por Einstein a Freud quando,
encarregado pela Sociedade das Naes, questiona se haveria um modo de libertar os
homens da fatalidade da guerra. Retorna o lxico da libertao e da fatalidade: com esta
ltima se indica um destino do qual preciso se libertar, desvinculando a mente e se
emancipando das cadeias que nos vinculam, que nos fixam: seu nome paranoia. E,
acrescenta, esta a questo mais urgente dentre todas aquelas que se colocam
civilizao, para que se alcance a liberdade da escravido invisvel da violncia: aquela
da guerra no passa de causa e efeito das tantas e pequenas violncias da vida cotidiana.
O reconhecimento da desiluso um motivo ulterior para continuar a se pesquisar e para
se no deixar paralisar por este sentimento de inutilidade; tambm porque, como foi
oportunamente sublinhado, tudo isto se passa em uma esfera pblica cada vez mais larga
(planetria?), na qual se amplifica a mimese da violncia, mas se v crescer tambm a
conscincia de sua injustificada presena. Perante o modelo que Jnger definia como
guerra civil planetria, h outro totalmente oposto que poderamos impropriamente
definir como paz civil planetria; estes modelos veem se articularem tantas dimenses
intermdias presentes no debate pblico e todas juntas no se deixam exaurir nas
posies institucionais presentes nos Estados e nas organizaes internacionais.
11. O justo inimigo
Sobre tudo isso h uma leitura recente que poder ser compartilhada ou refutada,
mas que deve ser considerada. Trata-se da interpretao que destaca a questo da esfera
pblica, vinda de Jrgen Habermas no livro no por acaso intitulado o LOccidente diviso
(Habermas 2005). Habermas assume os pases ocidentais como exemplo, mas
obviamente no exaure a questo da esfera pblica mundial somente nesta parte do
mundo. O Ocidente, explica, foi dividido no pelo perigo do terrorismo internacional,
mas daquela poltica, levada a cabo por um Estado, porm comum a muitos outros, que
ignora o direito internacional (e no somente) e que interrompe o projeto kantiano da
abolio do estado de natureza entre os Estados (p. V). De maneira explcita, afirma que
as mentes se dividem no em fins polticos superficiais, mas sobre uma das mais
grandiosas iniciativas tendentes a civilizar o gnero humano. Poder-se-ia alis referir o
nascimento da opinio pblica europeia contempornea demonstrao coletiva de
dissenso, que em muitas cidades europeias se desenvolveu espontaneamente aps a
adeso unilateral do chefe de governo espanhol guerra preventiva americana. Assim

conjuntamente declaram Habermas e Derrida, compartilhando, no fundo, o sentido do


projeto kantiano.
Tal reconstruo, que se baseia na centralidade da opinio pblica, largamente
partilhvel na medida em que nunca, como neste caso, encontramos no debate jurdico
todas as posies tericas que a tradio cientfica nos sugeriu e que ainda reprope (cf.
Preterossi 2004); mas sobretudo porque, se h um espao para o princpio esperana,
h de se comear a cultiv-lo bem a. No o esgota, certamente, mas o favorece.
A questo que se pe simples, primeira vista, afirma Habermas: uma guerra
ilegal sempre uma violao do direito internacional, ainda quando devesse produzir
efeitos normativamente desejveis. fcil argumentar que consequncias negativas
podem deslegitimar ulteriormente as presumidas boas intenes, e nos encontraremos de
frente ao conhecido modelo da profecia que se auto-realiza. Mais complicado tratar da
possibilidade de consequncias positivas legitimarem ex post a ilegalidade da guerra.
Com temperos diversos, estamos de frente conhecida questo dos fins que justificam os
meios, servindo como critrio de referncia a velhos e novos pragmatismos que em regra
ocultam cinismos. Como se sabe, esta a interpretao difusa. No fundo, ela considera a
questo da legitimidade da guerra como meio de resoluo de controvrsias um ouropel
intil, visto que a guerra desde logo , ela evento histrico. Em outra linguagem, diriase que a complexidade j foi reduzida. O pragmatismo chega at a convidar a se no
fechar os olhos perante a realidade. Ao lado, a outra perspectiva, paradoxalmente em
nome da separao entre direito e moral, acusa de moralismo estril quem se ope
guerra enquanto violao da ordem jurdica internacional. Obviamente, pe-se em
funcionamento um crculo vicioso como nunca, pois se deslegitima a ordem jurdica
internacional em nome do fato de que ela no se realizou, tanto que h a guerra. A partir
do momento em que a ordem jurdica no consegue deslegitimar a guerra, a guerra que
deslegitima a ordem jurdica. Sobre a falcia desta viso, os argumentos de Luigi
Ferrajoli (2007) me parecem exemplares.
Portanto, por parte dos pragmatistas tudo isso liquidado como se fosse
moralismo sem valor e, nas entrelinhas da discusso, instaura-se nos fatos uma ordem
unilateral a uma dimenso (estatal), monopolista porque fora hegemnica. E aqui as
categorias descritivas weberianas voltariam a serem teis: a empresa poltica racional
quando tende ao monoplio da fora e da deciso.
Estranhamente, o debate retorna aos albores da poca moderna, quando se
recusava a justificao teolgica da guerra justa, ainda se depois se a substitusse pela
ideia de justo inimigo. Aqui preciso ir diretamente aos clssicos, quem sabe deixando de
lado seus ouvintes seguidores. O convite para a releitura de um dos mais interessantes
autores a quem se atribui a origem do direito internacional, e que o jurista italiano mais
lido e estudado em ambiente anglo-saxo. Trata-se de Alberico Gentili, a quem se
remonta a singular intimao aos telogos pela revolta silenciosa na questo da guerra
justa (Silete theologi in munere alieno!); intimao que funciona como actio finium
regundorum em prol do direito e que reside tambm nas origens da modernidade.
A operao que substitui a justificao da guerra pela presena do inimigo justo
no de pouca importncia; a questo que a se est a cumprir a neutralizao do
inimigo interno atravs da diferena entre a figura do inimigo e a do criminoso. O
terceiro captulo de De iure belli, de 1958 (1933) se abre com a frase de Pompnio,
trazida no Digesto, segundo a qual inimigos so aqueles que a ns declararam, ou aos

quais ns publicamente declaramos guerra. Os outros so latrones ou praedones (em


Ulpiano latrunculi). A diferena importante, porque enquanto o ius belli a iure
gentium est, piratae omnium mortalium hostes sunt communes [...] Non fruuntur iure
gentium, cui hostes sunt (De iure belli, IV, 35). Haveria tanto a se dizer e se reconstruir
em torno a Alberico Gentili, mas o que mais relevante por ora a idia de que a
definio unilateral do inimigo (aquela que o indica como justo) no considera as
velhas regras da soberania, bem ou mal governadas pelo equivalente moderno do ius
gentium, e se coloca fora de qualquer regra, ultrapassando todo limite. Se pensamos nas
resolues das Naes Unidas e no corpo de regras que ganham o nome de direitos
humanos, veremos como em nome da auto-representao do inimigo interno se leva a
guerra, em uma dimenso planetria, a um inimigo definido da humanidade. E
exatamente neste ponto que no preciso confundir o plano da guerra unilateralmente
tomada como sano (sempre ilegtima) ao tambm unilateralmente definido como
justo inimigo, com a questo do terrorismo. Este mesmo invoca o recurso s regras do
direito; e se no mnimo muito discutvel recorrer categoria da emergncia no direito
penal, imagine-se quanto injustificado o seja para recorrer guerra preventiva. Em outras
palavras, no se pode violar os direitos humanos para tutelar os direitos humanos.
O que toda esta discusso deixa implcito algo mais constitutivo, relacionado ao
velho problema da relao entre direito e violncia e com o que Benjamin
definitivamente denominou crtica da violncia. Trata-se de um tema til a recordar que
o projeto kantiano de abolio do estado de natureza entre os lobos artificiais
estritamente ligado tentativa de juridificao daquele espao planetrio liso. Atravs
desta, poder-se-ia aspirar ao singular engano que o direito pode validamente exercitar na
relao com a violncia (de todos os tipos, inclusive aquela da sano).
Se, portanto, o elemento de forte descontinuidade em respeito ao passado no a
questo da justificativa da guerra (esta a velha histria), mas a articulao de uma esfera
e de uma opinio pblica fortemente divergente, no somente nos pases ocidentais, a
que talvez se possa vislumbrar o espao realista, praticvel, de uma retomada do projeto
kantiano capaz de incorporar a crtica da violncia. Aqui os juristas, ao lado dos outros,
deveriam talvez fazer algo a mais; ao menos para no deixarem cair no vazio os canteiros
kelsenianos que esto em obra. Ao menos assim que gosto de os definir. So canteiros
porque o trabalho continua, distante da concluso; ao contrrio, est-se ainda no incio; e
so kelsenianos porque se vinculam ao pacifismo jurdico que mesmo Kelsen, no um
gauchiste, comeara a indicar, e a fabricar, no primeiro ps-guerra, em seus textos sobre a
soberania. Os textos so sobre a soberania justamente porque a soberania onde a velha
histria se sedimentou, e a qual, nos lembra Kelsen, os juristas devem desconstruir. Tratase de uma tarefa infinita, mas sem a qual se no pode pensar de forma alguma na civitas
maxima. No havia erro, ao menos se observando o que acontece quando se fala de Corte
penal internacional. A transferncia de soberania em prol de instituies jurdicas foi
bloqueada exatamente pelo mecanismo federativo, pelo qual quem tem poder, e teme
perder sua posio absoluta arriscando at responder a imputaes, no confere nenhum
poder, no adere e substancialmente revoga o projeto de juridificao. No investir nesta
etapa do projeto kantiano significa relegitimar a justia dos vencedores nos tribunais ad
hoc, significa delegar a justias domsticas que confirmam a lgica do amigo/inimigo.
Tudo isso se sabe.

12. Qualquer outro tempo paz!!


Mas aqui, porm, que o problema reaberto e a idia de esfera pblica
reconquista o vigor. A Europa tambm , obviamente, uma parte significativa, contanto
que deixe de se repartir e de reproduzir sobre si mesma a representao do esquema
amigo/inimigo. No mais, prprio da tradio ocidental a conscincia assim sintetizada
em De officiis, de Ccero: qui autem civium rationem dicunt habendam, externorum
negant, ii dirimunt communem humani generis societatem.
Investigando em tal conscincia que a persuaso pode ter alguma possibilidade
de retomar com vigor o projeto kantiano, onde um debate pblico possa trazer tona
(tematizar, poder-se-ia dizer) o frio terreno da construo institucional e o quente
mbito da democracia. Isto obviamente significa tantas coisas. Antes de tudo, significa se
retomar a conscincia, tambm aqui primeiramente kantiana e depois freudiana, que
trouxe o debate Europa entre as duas guerras se interrogando sobre quem seja, e o que
implica, o Menschenfreund, o amigo da humanidade, justo onde a humanidade se divide
entre amigos e inimigos. E importante que especialmente a Europa no esquea do
outro de si mesma (ao invs do outro a partir de si mesma) e que contemple a prpria
histria no como o lugar de uma identidade pacifista, mas como um difcil e controverso
caminho sobre o qual se realizar uma impiedosa anamnese. As possibilidades que se
abrem so obviamente tantas, mas todas pressupem que se trabalhe com a corrente fria
da constitucionalizao de um espao jurdico inter- (ou sopra-?) nacional e com a
corrente quente de uma poltica que trata de muitos temas, da reduo da global injustice
ao mecanismo do direito ao territrio (am Gebiet) capaz de substituir o direito sobre o
territrio. Cada um destes no exaure exclusivamente o problema e nunca como neste
caso se pressupe uma operao sobre o local tanto quanto como sobre o global, sobre o
pequeno como sobre o planetrio (Resta 2007a). Por exemplo, uma questo
relativamente local a deslegitimao de um governo que utilize a guerra preventiva como
sano, e para tanto a opinio pblica essencial. Poder-se-ia continuar ao infinito. Mas
tudo resta condicionado por uma perspectiva voltada, como predisposio cultural, a
solues, mais que pacficas, mas diretamente no-violentas, porque est em jogo, mais
uma vez, a crtica da violncia e sobretudo a crtica da prpria violncia.
Considero decisivo este aspecto, da forma como emerge das longas reflexes
sobre esses temas. Alm disso, seria desejvel que a cultura jurdico-poltica tomasse
distncia do discutvel realismo de quem ironiza a cultura do pacifismo imediato;
tambm porque h ilustres exemplos de pacifistas repentinos. O que em regra ocorre,
ainda, que o contrrio dos pacificistas repentinos no so os pacifistas mais tarde
ou os pacifistas graduais, mas sim os pacifistas jamais. So esses, por exemplo, que
quase sorriem da Marcha pela paz de Capitini; creio, ao contrrio, no apenas que
Capitini, com toda a sua fragilidade, deva ser levado a srio, mas que deva ser
efetivamente re-estudado. Basta reler seus escritos, e sua prtica poltica, para se dar
conta de que a no-violncia de que falava significava no prometer nada ao mundo, e
acrescentava, seno a cruz!. Era um caminho difcil no qual, gandhianamente, ele se
colocava, arriscava, apostava em primeira pessoa (no aderiu jamais ao fascismo); o que
no escapava a Pier Paolo Pasolini, que falava do projeto de Capitini como o que havia
de mais significativo naqueles anos, em que aparecia, com um oximoro, o carter

simultaneamente aristocrtico e popular de uma poltica eticamente responsvel


(Mariani Marini, Resta 2007).
Talvez seja exatamente o que nos escapa: no se trata de pensar a guerra e a paz
como algo a aguardar solues pessoais a um problema global, mas como algo que
necessita de cabea fria, e aqui acredito que o realismo tenha razo; no creio porm que
esteja fora de lugar qualquer outra paixo que no seja enganada pela conhecida
arrogncia da histria. dela se trata quando se pensa na guerra como destino
inelutvel e na paz como o tempo que assinala uma momentnea e efmera interrupo
da guerra.