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CAIO MRIO DA SILVA PEREIRA

Professor Emrito na Universidade Federal do Rio de Janeiro e na Universidade


Federal de Minas Gerais

INSTITUIES DE DIREITO CIVIL


VOLUME III

CONTRATOS

DECLARAO UNILATERAL DE VONTADE


RESPONSABILIDADE CIVIL

1 Edio Eletrnica
De acordo com o Cdigo Civil de 2002
Revista e atualizada por Regis Fichtner

Rio de Janeiro
2003

PREFCIO
s vsperas de completar 90 anos, tenho a alegria de entregar a uma equipe de
destacados juristas os "manuscritos" que desenvolvi desde a verso original do
Projeto do Cdigo Civil de 1975, aprovado pela Cmara dos Deputados em
1984 e pelo Senado Federal em 1998.
A exemplo dos mais modernos compndios de direito, com o apoio daqueles
que escolhi pela competncia e dedicao ao Direito Civil, sinto-me realizado ao
ver prosseguir no tempo as minhas idias, mantidas as diretrizes que impus s
Instituies.
Retomo, nesse momento, algumas reflexes, pretendendo que as mesmas sejam
incorporadas obra, como testemunho de uma concepo abrangente e
consciente das mudanas irreversveis: a Histria, tambm no campo do
Direito, jamais se repete.
Considerando que inexiste atividade que no seja "juridicamente qualificada",
perpetua-se a palavra de DEL VECCHIO, grande jusfilsofo por mim tantas
vezes invocado, ao assinalar que "todo Direito, , em verdade, um complexo
sistema de valores" e, mais especificamente, ao assegurar que o sistema jurdico
vigente representa uma conciliao entre "os valores da ordem e os valores da
liberdade".1
Em meus recentes estudos sobre "alguns aspectos da evoluo do Direito
Civil"2 alertei os estudiosos do perigo em se desprezar os motivos de ordem
global que legitimam o direito positivo, e da importncia de se ter ateno s
"necessidades sociais" a que, j h muito, fez referncia Jean DABIN.3
Eu fugiria da realidade social se permanecesse no plano puramente ideal dos
conceitos abstratos, ou se abandonasse o solo concreto "do que ", e volteasse
pelas reas exclusivas do "dever ser". Labutando nesta rea por mais de
sessenta anos, lutando no dia-a-dia das competies e dos conflitos humanos,
reafirmo minhas convices no sentido de que o Direito deve ser encarado no
concretismo instrumental que realiza, ou tenta realizar, o objetivo contido na
expresso multimilenar de Ulpiano, isto , como o veculo apto a permitir que
se d a cada um aquilo que lhe deve caber - suum cuique tribuere. E se verdade
que viceja na sociedade a tal ponto que ubi societas ibi ius, tambm certo que
no se pode abstra-lo da sociedade onde floresce: ubi ius, ibi societas.
Visualizando o Direito como norma de conduta, como regra de comportamento,
e esquivando-me dos excessos do positivismo jurdico, sempre conclamei o
estudioso a buscar concili-lo com as exigncias da realidade, equilibrando-a

com o necessrio grau de moralidade e animando-a com o anseio natural de


justia - este dom inato ao ser humano.
No se pode, em verdade, ignorar o direito positivo, o direito legislado, a
norma dotada de poder cogente. Ele necessrio. Reprime os abusos, corrige as
falhas, pune as transgresses, traa os limites liberdade de cada um,
impedindo a penetrao indevida na rbita das liberdades alheias. No
aceitvel, porm, que o Direito se esgote na manifestao do poder estatal. Para
desempenhar a sua funo bsica de "adequar o homem vida social", como eu
o defini,4 h de ser permanentemente revitalizado por um mnimo de
idealismo, contribuindo para o equilbrio de foras e a harmonia das
competies.
Assiste-se, por outro lado, evoluo do direito legislado, na expresso
morfolgica de sua elaborao, como tendente a perder cada vez mais o
exagerado tecnicismo de uma linguagem esotrica, posta exclusivamente ao
alcance dos iniciados. Sem se desvestir de uma linguagem verncula, h de
expressar-se de tal modo que seja compreendido sem o auxlio do misticismo
hermenutico dos especialistas.
Tomado como ponto de partida o Cdigo Civil de 1916, sua preceituao e a
sua filosofia, percebe-se que o Direito Civil seguiu por dcadas rumo bem
definido. Acompanhando o desenvolvimento de cada instituto, v-se que,
embora estanques, os segmentos constituram uma unidade orgnica, obediente
no seu conjunto a uma seqncia evolutiva uniforme.
No entanto, as ltimas dcadas, marcadas pela redemocratizao do Pas e pela
entrada em vigor da nova Constituio, deflagraram mudanas profundas em
nosso sistema jurdico, atingindo especialmente o Direito Privado.
Diante de tantas transformaes, passei a rever a efetiva funo dos Cdigos,
no mais lhes reconhecendo a misso tradicional de assegurar a manuteno
dos poderes adquiridos, nem tampouco seu valor histrico de "Direito
Comum". Se eles uma vez representaram a "consagrao da previsibilidade",5
hoje exercem, diante da nova realidade legislativa, um papel residual.
Como ressalvei no primeiro volume de minhas Instituies, buscando subsdios
em Lcio BITTENCOURT,6 "a lei contm na verdade o que o intrprete nela
enxerga, ou dela extrai, afina em essncia com o conceito valorativo da
disposio e conduz o direito no rumo evolutivo que permite conservar,
vivificar e atualizar preceitos ditados h anos, h dcadas, h sculos, e que hoje
subsistem somente em funo do entendimento moderno dos seus termos".
O legislador exprime-se por palavras e no sentido real destas que o intrprete
investiga a verdade e busca o sentido vivo do preceito. Cabe a ele preencher

lacunas e omisses e construir permanentemente o Direito, no deixando que as


leis envelheam, apesar do tempo decorrido.
Fiel a estas premissas hermenuticas, sempre considerei a atuao de duas
foras numa reforma do Cdigo Civil: a imposio das novas contribuies
trazidas pelo progresso incessante das idias e o respeito s tradies do
passado jurdico. Reformar o Direito no significa amontoar todo um conjunto
normativo como criao de preceitos aptos a reformular a ordem jurdica
constituda.
Em meus ensinamentos sobre a "interpretao sistemtica", conclamei o
investigador a extrair de um complexo legislativo as idias gerais inspiradoras
da legislao em conjunto, ou de uma provncia jurdica inteira, e sua luz
pesquisar o contedo daquela disposio. "Deve o intrprete investigar qual a
tendncia dominante nas vrias leis existentes sobre matrias correlatas e adotla como premissa implcita daquela que o objeto das perquiries".7
Estou convencido de que, no atual sistema jurdico, existe espao significativo
para uma interpretao teleolgica, que encontra na Lei de Introduo ao
Cdigo Civil sua regra bsica, prevista no art. 5: "Na aplicao da lei, o juiz
atender aos fins sociais a que ela se dirige e s exigncias do bem comum".
Na hermenutica do novo Cdigo Civil destacam-se hoje os princpios
constitucionais e os direitos fundamentais, os quais se impem s relaes
interprivadas, aos interesses particulares, de modo a fazer prevalecer uma
verdadeira "constitucionalizao" do Direito Privado.
Com a entrada em vigor da Carta Magna de 1988, conclamei o intrprete a um
trabalho de hermenutica "informado por uma viso diferente da que preside a
interpretao das leis ordinrias".8
Ao mesmo tempo, alertei-o acerca do que exprimi como o "princpio da
continuidade da ordem jurdica", mantendo a supremacia da Constituio sobre
a legislatura: "Aplica-se incontinenti, porm voltada para o futuro. Disciplina
toda a vida institucional ex nunc, a partir de agora, de quando comeou a
vigorar".9 No obstante o seu carter imperativo e a instantaneidade de sua
vigncia, "no poderia ela destruir toda a sistemtica legislativa do passado".10
Diante do "princpio da hierarquia das leis" no se dir que a Constituio
"revoga" as leis vigentes uma vez que, na conformidade do princpio da
continuidade da ordem jurdica, a norma de direito objetivo perde a eficcia em
razo de uma fora contrria sua vigncia. "As leis anteriores apenas
deixaram de existir no plano do ordenamento jurdico estatal por haverem
perdido seu fundamento de validade".11 Diante de uma nova ordem
constitucional, a "ratio" que sustentava as leis vigentes cessa. Cessando a razo
constitucional da lei em vigor, perde eficcia a prpria lei.

Naquela mesma oportunidade, adverti no sentido de que a nova Constituio


no tem o efeito de substituir, com um s gesto, toda a ordem jurdica existente.
"O passado vive no presente e no futuro, seja no efeito das situaes jurdicas j
consolidadas, seja em razo de se elaborar preceituao nova que, pela sua
natureza ou pela necessidade de complementao, reclama instrumentalizao
legislativa".12
Cabe, portanto, ao intrprete evidenciar a subordinao da norma de direito
positivo a um conjunto de disposies com maior grau de generalizao, isto ,
a princpios e valores dos quais no pode ou no deve mais ser dissociada.
Destaco, a este propsito, o trabalho de Maria Celina BODIN DE MORAES que
assume uma concepo moderna do Direito Civil.13 Analisando a evoluo do
Direito Civil aps a Carta Magna de 1988 a autora afirma: "Afastou-se do
campo do Direito Civil a defesa da posio do indivduo frente ao Estado, hoje
matria constitucional".
Ao traar o novo perfil do Direito Privado e a tendncia voltada
"publicizao" - a conviver, simultaneamente, com uma certa "privatizao do
Direito Pblico" - a ilustre civilista defende a superao da clssica dicotomia
"Direito Pblico-Direito Privado" e conclama a que se construa uma "unidade
hierarquicamente sistematizada do ordenamento jurdico". Esta unidade parte
do pressuposto de que "os valores propugnados pela Constituio esto
presentes em todos os recantos do tecido normativo, resultando, em
conseqncia, inaceitvel a rgida contraposio".14
A autora ressalta a supremacia axiolgica da Constituio "que passou a se
constituir como centro de integrao do sistema jurdico de direito privado",15
abrindo-se ento o caminho para a formulao de um "Direito Civil
Constitucional", hoje definitivamente reconhecido, na Doutrina e nos Tribunais.
Reporto-me, especialmente, aos estudos de Pietro PERLINGIERI, ao afirmar
que o Cdigo Civil perdeu a centralidade de outrora e que "o papel unificador
do sistema, tanto em seus aspectos mais tradicionalmente civilsticos quanto
naqueles de relevncia publicista desempenhado de maneira cada vez mais
incisiva pelo Texto Constitucional".16
Diante da primazia da Constituio Federal, os "direitos fundamentais"
passaram a ser dotados da mesma fora cogente nas relaes pblicas e nas
relaes privadas e no se confundem com outros direitos assegurados ou
protegidos.
Em minha obra sempre salientei o papel exercido pelos "princpios gerais de
direito", a que se refere expressamente o art. 4 da Lei de Introduo ao Cdigo
Civil como fonte subsidiria de direito. Embora de difcil utilizao, os

princpios impem aos intrpretes o manuseio de instrumentos mais abstratos e


complexos e requerem um trato com idias de maior teor cultural do que os
preceitos singelos de aplicao quotidiana.17
Devo reconhecer que, na atualidade, os princpios constitucionais se sobrepem
posio anteriormente ocupada pelos princpios gerais de direito. Na
Doutrina brasileira, cabe destacar, acerca dessa evoluo, os estudos de Paulo
BONAVIDES sobre os "princpios gerais de direito" e os "princpios
constitucionais".18
Depois de longa anlise doutrinria e evolutiva, o ilustre constitucionalista
reafirma a normatividade dos princpios.19 Reporta-se a Vezio CRISAFULLI20
ao asseverar que "um princpio, seja ele expresso numa formulao legislativa
ou, ao contrrio, implcito ou latente num ordenamento, constitui norma,
aplicvel como regra de determinados comportamentos pblicos ou privados".
BONAVIDES identifica duas fases na constitucionalizao dos princpios: a fase
programtica e a fase no programtica, de concepo objetiva.21 "Nesta
ltima, a normatividade constitucional dos princpios ocupa um espao onde
releva de imediato a sua dimenso objetiva e concretizadora, a positividade de
sua aplicao direta e imediata."
Conclui o conceituado autor que "desde a constitucionalizao dos princpios,
fundamento de toda a revoluo principial, os princpios constitucionais outra
coisa no representam seno os princpios gerais de direito, ao darem estes o
passo decisivo de sua peregrinao normativa, que, inaugurada nos Cdigos,
acaba nas Constituies".22
No mbito do debate que envolve a constitucionalizao do Direito Civil,
mencione-se ainda o 1 do art. 5 do Texto Constitucional, que declara que as
normas definidoras dos direitos e das garantias fundamentais tm aplicao
imediata. Considero, no entanto, que no obstante preceito to enfaticamente
estabelecido, ainda assim, algumas daquelas normas exigem a elaborao de
instrumentos adequados sua fiel efetivao.23
Rememorando meus ensinamentos sobre "direito subjetivo" e a centralidade da
"facultas agendi" ressalvadas, claro, as tantas controvrsias e divergncias que
envolvem o tema, destaco na conceituao do instituto o poder de ao, posto
disposio de seu titular e que no depender do exerccio por parte deste
ltimo. Por essa razo, o indivduo capaz e conhecedor do seu direito poder
conservar-se inerte, sem realizar o poder da vontade e, ainda assim, ser
portador de tal poder.
Ainda a respeito do direito subjetivo, sempre ressaltei a presena do fator
teleolgico, ou seja, "o direito subjetivo como faculdade de querer, porm
dirigida a determinado fim. O poder de ao abstrato incompleto,

desfigurado. Corporifica-se no instante em que o elemento volitivo encontra


uma finalidade prtica de atuao. Esta finalidade o interesse de agir".24
Mais uma vez refiro-me aos estudos de Maria Celina BODIN DE MORAES,
que, apoiando-se em Michele GIORGIANNI, esclarece: a fora do direito
subjetivo no a do titular do direito e sim "a fora do ordenamento jurdico
que o sujeito pode usar em defesa de seus interesses", concluindo que "esta
fora existe somente quando o interesse juridicamente reconhecido e
protegido"(...)
No mbito dos direitos subjetivos, destaca-se o princpio constitucional da
tutela da dignidade humana, como princpio tico-jurdico capaz de atribuir
unidade valorativa e sistemtica ao Direito Civil, ao contemplar espaos de
liberdade no respeito solidariedade social. neste contexto que Maria Celina
BODIN DE MORAES insere a tarefa do intrprete, chamado a proceder
ponderao, em cada caso, entre liberdade e solidariedade. Esta ponderao
essencial, j que, do contrrio, os valores da liberdade e da solidariedade se
excluiriam reciprocamente, "todavia, quando ponderados, seus contedos se
tornam complementares: regulamenta-se a liberdade em prol da solidariedade
social, isto , da relao de cada um, com o interesse geral, o que, reduzindo a
desigualdade, possibilita o livre desenvolvimento da personalidade de cada um
dos membros da comunidade".25
Nessas minhas reflexes no poderia me omitir quanto s propostas de Joo de
Matos ANTUNES VARELA, as quais ajudaram a consolidar minhas convices,
j amplamente conhecidas, no sentido da descodificao do Direito.
Numa anlise histrica, o insigne civilista portugus demonstra que o Cdigo
Civil se manteve na condio de "diploma bsico de toda a ordem jurdica",
atribuindo ao Direito Civil a definio dos direitos fundamentais do indivduo.
Desde os primrdios das codificaes nunca se conseguiu, no entanto, estancar
a atividade das assemblias legislativas no que concerne "legislao especial",
a qual se formava por preceitos que "constituam meros corolrios da disciplina
bsica dos atos jurdicos e procuravam, deliberadamente, respeitar os princpios
fundamentais definidos no Cdigo Civil".
O mencionado autor apresenta efetivos indicadores para o movimento de
descodificao: o Cdigo Civil deixou de constituir-se o centro geomtrico da
ordem jurdica, j que tal papel foi transferido para a Constituio; o aumento
em quantidade e qualidade da legislao especial; a nova legislao especial
passou a caracterizar-se por uma significativa alterao no quadro dos seus
destinatrios: "As leis deixaram em grande parte de constituir verdadeiras
normas gerais para constiturem estatutos privilegiados de certas classes
profissionais ou de determinados grupos polticos".26

Refere-se, ainda, aos "microssistemas" como "satlites autnomos que procuram


regies prprias na rbita incontrolada da ordem jurdica (...)" e "reivindicam
reas privativas e exclusivas de jurisdio e que tendem a reger-se por
princpios diferentes dos que inspiram a restante legislao".27
Conclui VARELA que a Constituio no pode hoje limitar-se a definir os
direitos polticos e as liberdades fundamentais do cidado e a traar a
organizao do Estado capaz de garantir a livre iniciativa dos indivduos.
"Acima da funo de rbitro nos conflitos de interesses individuais ou de
acidental interventor supletivo no desenvolvimento econmico do pas, o Estado
social moderno chamou, justificadamente, a si duas funes primordiais: a de
promotor ativo do bem comum e de garante da justia social".28
Como ANTUNES VARELA, considero a necessidade de serem preservadas as
leis especiais vigentes, salvo a total incompatibilidade com normas expressas do
novo Cdigo Civil, quando estaremos enfrentando a sua revogao ou abrogao. Alerte-se, no entanto, para a cessao da vigncia da lei por fora do
desaparecimento das circunstncias que ditaram a sua elaborao. Invoca-se, a
propsito, a parmia cessante ratione legis, cessat et ipsa lex.
Entre as causas especiais de cessao da eficcia das leis, no se pode
deslembrar a resultante da declarao judicial de sua inconstitucionalidade. Por
deciso definitiva do Supremo Tribunal Federal cabe ao Senado Federal
suspender a sua execuo, no todo ou em parte (CF, art. 52, X). Portanto, no
compete ao Poder Judicirio revogar a lei, mas recusar a sua aplicao quando
apura a afronta a princpios fixados no Texto Maior.
Destaque-se, ainda, a Lei Complementar n 95, de 26 de fevereiro de 1998, que
dispe sobre a "elaborao, a redao, alterao e a consolidao das leis",
declarando no art. 9 que "a clusula de revogao dever enumerar, expressamente,
as leis ou disposies legais revogadas".
Outrossim, devemos ser cautelosos ao interpretar o art. art. 2, 2, da Lei de
Introduo ao Cdigo Civil, segundo o qual "a lei nova, que estabelea disposies
gerais ou especiais a par das j existentes, no revoga nem modifica a lei anterior". Da
mesma forma advertiu Marco Aurlio S. VIANNA ao considerar que "a
generalidade de princpios numa lei geral no cria incompatibilidade com regra
de carter especial. A disposio especial disciplina o caso especial, sem
afrontar a norma genrica da lei geral que, em harmonia, vigoraro
simultaneamente".29
A adequao do Cdigo Civil ao nosso "status" de desenvolvimento representa
um efetivo desafio aos juristas neste renovado contexto legislativo. A minha
gerao foi sacrificada no altar estadonovista. Quando atingiu a idade adulta e
chegou o momento de aparelhar-se para competir nos prlios polticos, as
liberdades pblicas foram suprimidas e o restabelecimento custou inevitvel

garroteamento entre os antigos que forcejavam por ficar e os mais novos que
chegaram depois e ambicionavam vencer. A gerao atual, que conviveu com as
diversas verses do novo Cdigo, busca assimilar as lies realistas do mundo
contemporneo.
Nova diretriz dever ser considerada para o jurista deste milnio que se inicia.
SAN TIAGO DANTAS pregava, de forma visionria, a universalidade do
comando jurdico, conduzindo interdisciplinaridade entre os vrios ramos
jurdicos. Considero, no entanto, que o Direito deve buscar tambm nas outras
cincias, sobretudo naquelas sociais e humanas, o apoio e a parceria para
afirmar seus princpios, reorganizando metodologicamente seus estudos e
pesquisas. As relaes humanas no podem ser tratadas pelo sistema jurdico
como se fossem apenas determinadas pelo mundo dos fatos e da objetividade.
A filosofia, a psicologia, a sociologia, a medicina e outras cincias indicam
novos rumos ao Direito.
Convivendo com um sistema normativo que sempre se contentou com a
pacificao dos conflitos, cabe aos juristas, intrpretes e operadores do Direito,
assumi-lo com a "funo promocional" apregoada por Norberto BOBBIO desde
a dcada de setenta. O Cdigo de Defesa do Consumidor, o Estatuto da Criana
e do Adolescente e a Lei de Diretrizes e Bases da Educao representam
estrutura legislativa que se projetar como modelo dos diplomas legislativos,
nos quais h de prevalecer, acima de tudo, o respeito aos direitos fundamentais.
Devemos, portanto, assumir a realidade contempornea: os Cdigos exercem
hoje um papel menor, residual, no mundo jurdico e no contexto scio-poltico.
Os "microssistemas", que decorrem das leis especiais, constituem plos
autnomos, dotados de princpios prprios, unificados somente pelos valores e
princpios constitucionais, impondo-se assim o reconhecimento da inovadora
tcnica interpretativa.
No que tange ao volume Terceiro das Instituies contei com o apoio do jurista
Regis Fichtner, Mestre em Direito Civil pela Universidade do Estado de So
Paulo e pela Universidade de Freiburg (Albert-Ludwigs Universitt),
Alemanha, Doutor em Direito Civil pela Universidade do Estado do Rio de
Janeiro - UERJ, Professor Adjunto da Universidade do Estado do Rio de Janeiro
- UERJ, Procurador do Estado do Rio de Janeiro e autor dos livros "A Fraude
Lei" e "Responsabilidade Civil Pr-Contratual", alm de vrios artigos em
revistas especializadas.
Agradeo o empenho e o desvelo, que tanto engrandeceram a obra. Graas ao
seu trabalho, este volume foi acrescido no apenas de meus prprios
comentrios, como tambm de referncias a outras teses doutrinrias, nacionais
e estrangeiras, cuja seleo revela a pesquisa realizada em prol da cuidadosa
atualizao.

Diante do Cdigo Civil de 2002, espero que minha obra, j agora atualizada,
possa prosseguir no tempo orientando os operadores do Direito, os juristas e os
acadmicos do novo milnio, cabendo-lhes, sob a perspectiva da globalizao
das instituies, o desafio de conciliar critrios de interpretao que resultem na
prevalncia do bom senso, da criatividade e, por vezes, de muita imaginao.

Caio Mrio da Silva Pereira


INTRODUO
Depois de formulada a noo de direito e deduzida a teoria geral das normas
passamos a cogitar dos elementos fundamentais da relao jurdica - o sujeito, o
objeto, as foras jurgenas. Desenvolvemos o conceito do negcio jurdico, nos
seus vrios aspectos. E encerramos o vol. I, destas Instituies, com o estudo da
prescrio e da decadncia. Formulamos, no vol. II, a dogmtica da Obrigao,
sua origem, sua classificao, suas modalidades, sua extino. Tratamos de sua
inexecuo, absoluta e relativa. Encerramo-lo com a doutrina de sua mutao,
no seu aspecto mais freqente e tradicional da cesso dos crditos, como no
menos corriqueiro e menos desenvolvido da assuno de dbito.
No presente volume, empreendemos o estudo das Fontes das Obrigaes.
J dissemos (n 130, vol. II) da infindvel controvrsia que tem dividido os
civilistas, desde os romanos. Gaius, no Comentrio III, n 88, das Institutiones,
ensina que a obrigao ora nasce do contrato, ora do delito ("vel ex contractu
nascitur vel ex delicto"). O mesmo Gaius, em outra passagem a que se reporta o
Digesto, liv. XLIX, tt. VII, fr. 1, pr., mais minucioso e mais extenso, admitindo
outras causas menos precisas: "Obligationes aut ex contractu nascuntur, aut ex
malefitio, aut proprio quodam iure ex variis causarum figuris."
Embora a teoria consagrada nas Institutas de Justiniano, como nas gaianas,
tenha sobrevivido na doutrinao moderna, os escritores de nosso tempo
travam-se de razes para afirmar a pluralidade das fontes (contrato, quasecontrato, delito, quase-delito, vontade unilateral, enriquecimento indevido, e
lei), ou para sustentar-lhes a unidade (lei).
Dentro desta discusso sem fim, e deste debate sem quartel, no nos arreceamos
de trazer a nossa palavra, com a fixao de conceitos esclarecedores: obrigaes
h, com mais preciso denominadas deveres fundadas exclusivamente na lei (ser
eleitor, pagar tributos, alimentar os filhos), as quais se no configuram como
obligationes em sentido tcnico, e no so por isto mesmo objeto de nossas
presentes cogitaes. A obrigao propriamente dita gera-se de um paralelogramo
de foras, cujos componentes so o fato humano e a lei. certo que eles esto
presentes na gnese de qualquer relao jurdica, porque a vontade do Estado

que amolda os comportamentos individuais, permitindo que o fato do homem d


origem a uma "prestao economicamente aprecivel".
Fato humano e lei acham-se, ento, presentes em qualquer obligatio: nas de
cunho convencional, como nas de atureza extracontratual. Mas no participam
em dosagem idntica.
Ao revs, ora o ordenamento jurdico atua, deixando mais larga margem de
participao vontade humana, e desenha o zoneamento das obrigaes
nascidas do contrato ou da declarao unilateral de vontade; ora procede na
criao de obrigaes em cuja formao avulta a vontade da lei.
Neste vol. III, deduziremos as Fontes de Obrigaes, inaugurando-o com a
teoria geral dos contratos, de onde passaremos s vrias espcies destes.
Examinaremos as figuras tradicionais, acrescentando-lhes as que ainda no
encontraram guarida em nosso direito codificado (contrato preliminar, venda
com reserva de domnio, contratos bancrios, corretagem). No estudo da
declarao unilateral, de vontade, dedicamos especial ateno aos ttulos de
crdito (nominativos, ao portador, ordem). E concluiremos este tomo com as
obrigaes oriundas do fato humano no-volitivo, com fundamento na culpa,
ou fazendo abstrao desta (responsabilidade sem culpa).
Mas no perderemos de vista que se tem cogitado presentemente, da reforma
dos Cdigos brasileiros. E, como nos coube a honra de elaborar um Anteprojeto
de Cdigo de Obrigaes (Parte Geral e Contratos), aqui consignamos algo do que
no projetamento pretendamos introduzir.
Neste vol. III, de que ora vem a pblico mais uma edio, no perdemos de
vista o Projeto de Cdigo de Obrigaes, enviado ao Congresso Nacional em 1965 e
lamentavelmente retirado em 1967. Na sua elaborao, que teve como ponto de
partida o nosso Anteprojeto, apresentado ao Ministrio da Justia em 1962 (v.
Projeto de Cdigo de Obrigaes, Exposio de Motivos, pg. VII, Edio Imprensa
Nacional, Rio, 1965), como na sua reviso (pela comisso composta de
Orosimbo Nonato, Presidente; Caio Mrio da Silva Pereira, relator-geral, e
membros Tefilo Azeredo Santos, Sylvio Marcondes, Orlando Gomes e
Nehemias Gueiros) estavam presentes as mais modernas concepes, bem como
as mais arrojadas solues apontadas pela cincia civilista contempornea.
Acrescido de novos captulos e pargrafos, aludimos s inovaes sugeridas
pelo Projeto, na convico de que a reforma do Cdigo Civil h de vir, com a
atualizao de nosso direito positivo, que se apresentar divorciado da
evoluo jurdica, superado pelas contribuies cientficas, fragmentado por
uma incontrolvel legislao extravagante. Cumpre recolocar as solues
tcnicas em termos exatos e em obedincia ao esprito de sistema.

Quantos tenham sensibilidade para a hora que vive este Pas e para os anseios
de renovao que eclodem de todos os quadrantes, percebem que azado o
momento de se empreender a imprescindvel "reformulao de nossa ordem
jurdica", por ns preconizada no discurso pronunciado no Instituto dos
Advogados Brasileiros em 1962, quando nos for outorgada Medalha Teixeira de
Freitas e desde ento objeto de vivas e interminveis discusses (cf. nosso livro
Reformulao da Ordem Jurdica e Outros Temas, Ed. Forense, 1980).
No se pode perder tal ensejo, sob pena de condenao irrecorrvel,
pronunciada pelas geraes futuras.
Aqui deixamos, mais uma vez, o nosso apelo e a nossa profisso de f. Algum
h de manter aceso o fogo sagrado das idias reformistas. E se gerao dos
juristas de hoje faltar a coragem necessria, os que vierem depois de ns,
estudantes de agora, ho de receber esta bandeira e fazer dela um objetivo
permanente.
Rio de Janeiro, junho de 1980
Muitas modificaes tm sido introduzidas na vida contratual brasileira, em
torno das Fontes das Obrigaes (Contratos, Declarao Unilateral de Vontade,
Responsabilidade Civil). Eu mesmo tenho trazido a minha modesta
colaborao, em trabalhos esparsos, conferncias e estudos. Escrevi um livro
versando a Responsabilidade Civil, acolhido generosamente pela comunidade
jurdica.
Ao dar a pblico esta nova edio, aproveitei o ensejo para incorporar-lhe
novas achegas com referncia reforma constitucional, legislao especial sobre
Contratos, Cdigo de Proteo e Defesa do Consumidor. Achei de bom alvitre e
oportuno aditar-lhe um "Anexo" em que trato sinteticamente de novos tipos de
contratos, compreendidos sinopticamente sob a epgrafe Nova Tipologia
Contratual no Direito Civil Brasileiro, que para aqui transponho de publicaes
anteriores. Para maior facilidade de localizao, e para que se no altere a
numerao seqencial dos volumes subseqentes, distribu a matria nos
nmeros 283-A a 283-H.
Rio de Janeiro, 1994

Captulo XXXVII - Noo Geral de Contrato


Sumrio: 184. Conceito de contrato: romano e moderno. 185.
Funo social. Princpio da obrigatoriedade. Princpio do
consensualismo. 185-A. Princpio da boa-f objetiva. 186.
Autonomia da vontade e interveno do Estado. 187. Requisitos
de validade dos contratos: subjetivos, objetivos e formais. 187-A.
Ineficcia stricto sensu. 188. Formao do contrato: tempo e lugar.
Contratos por correspondncia. 189. Interpretao dos contratos.
Bibliografia: Giorgio Giorgi, Teoria delle Obbligazioni, vol. III, ns. 5
e segs.; Planiol, Ripert et Boulanger, Trait lmentaire de Droit
Civil, vol. II, ns. 36 e segs.; Clvis Bevilqua, Obrigaes, 54 e
segs.; M. I. Carvalho de Mendona, Contratos no Direito Civil
brasileiro, vol. I, Introduo; Serpa Lopes, Curso de Direito Civil, vol.
III, cap. I; Gaudemet, Thorie Gnerale des Obligations, pgs. 20 e
segs.; Orlando Gomes, Contratos, cap. I; Demogue, Des Obligations
en Gnral, vol. I, ns. 22 e segs.; Enneccerus, Kipp y Wolff, Tratado,

Derecho de Obligaciones, vol. I, 27 e segs.; Joseph Zaksas, Les


Transformations du Contrat et Leurs Lois; De Page, Trait lmentaire
de Droit Civil, vol. II, Parte 1, ns. 447 e segs.; Colin et Capitant,
Droit Civil Franais, vol. II, ns. 8 e segs.; Francesco Messineo,
Dottrina Generale del Contratto, pgs. 19 e segs.; Contardo Ferrini, in
Enciclopedia Giuridica Italiana, vol. XII, t. I, verb. Obbligazione;
Mario Allara, La Teoria Generale del Contratto, cap. I; Giovanni
Carrara, La Formazione del Contrato; Ruggiero e Maroi, Istituzioni di
Diritto Privato, vol. II, 137; Mazeaud et Mazeaud, Leons de Droit
Civil, vol. II, ns. 52 e segs.; Giulio Venzi, Manuale di Diritto Civile,
ns. 414 e segs.; Alberto Trabucchi, Istituzioni di Diritto Civile, ns.
277 e segs.; Ludovico Barassi, Istituzioni di Diritto Civile, ns. 191 e
segs.; Ludovico Barassi, La Teoria Generale delle Obbligazioni, vol. II,
ns. 116 e segs.; Cunha Gonalves, Dos Contratos em Especial,
captulo I; Philippe Malaurie, LOrdre Public et le Contrat; William
R. Anson, Principles of the English Law of Contracts, caps. I e II; Karl
Larenz, Derecho de las Obligaciones, II, pgs. 3 e segs.; Fran Martins,
Contratos e Obrigaes Comerciais, ns. 63 e segs.
184. Conceito de contrato: romano e moderno
Ao tratarmos do negcio jurdico (n 82, vol. I), vimos que sua noo primria
assenta na idia de um pressuposto de fato, querido ou posto em jogo pela
vontade, e reconhecido como base do efeito jurdico perseguido.1 Seu
fundamento tico a vontade humana, desde que atue na conformidade da
ordem jurdica. Seu habitat a ordem legal. Seu efeito, a criao de direitos e de
obrigaes. O direito atribui, pois, vontade este efeito, seja quando o agente
procede unilateralmente, seja quando a declarao volitiva marcha na
conformidade de outra congnere, concorrendo a dupla emisso de vontade,
em coincidncia, para a constituio do negcio jurdico bilateral (n 85, vol. I).
Em tal caso, o ato somente se forma quando as vontades se ajustam, num dado
momento.
Aqui que se situa a noo estrita de contrato. um negcio jurdico bilateral, e
de conseguinte exige o consentimento; pressupe, de outro lado, a conformidade
com a ordem legal, sem o que no teria o condo de criar direitos para o agente;
e, sendo ato negocial, tem por escopo aqueles objetivos especficos. Com a
pacificidade da doutrina, dizemos ento que o contrato um acordo de vontades,
na conformidade da lei, e com a finalidade de adquirir, resguardar, transferir, conservar,
modificar ou extinguir direitos. Dizendo-o mais sucintamente, e reportando-nos
noo que demos de negcio jurdico (n 82, supra, vol. I), podemos definir
contrato como o "acordo de vontades com a finalidade de produzir efeitos
jurdicos".
Como sempre si, o vocbulo no est adstrito a esta rigidez semntica. Ao
revs, vai estender a sua abrangncia a toda espcie de negcio jurdico em que
ocorrer a participao de vontade plrima, ainda que no limitado seu objetivo

a estes desiderata. Ampliada assim a noo, abraa a palavra o casamento,


embora seja necessrio desde logo ressalvar que a aproximao no traduz
identidade essencial, como veremos (n 374, vol. V) no direito de famlia;
abrange o contrato de direito pblico, que prolifera nas atividades da
Administrao Pblica, onde h coincidncia de alguns extremos e
diversificao quanto a outros;2 e vai ainda abranger toda espcie de
conveno, embora para alguns esta expresso melhor se aplique aos atos
plurilaterais criadores, modificativos ou extintivos de obrigaes preexistentes.3
No ser, no entanto, m linguagem nem mau direito referir-se algum a
contrato denominando-o conveno, ou vice-versa,4 sinonmia que o nosso
legislador do Cdigo de 2002 consagrou, ao aludir a "obrigaes convencionais"
no art. 221, compreendendo particularmente os contratos.
Se uma viso atual j indica a variao do conceito, uma anlise em pesquisa
acusa enorme diferenciao.
O Direito Romano estruturou o contrato, e todos os romanistas a ele se
reportam sobre a base de um acordo de vontades a respeito de um mesmo
ponto. O confronto com o direito moderno pode no acusar, ao primeiro sbito,
maior disparidade. Uma aproximao mais chegada e uma perquirio mais
aguda apontam, entretanto, sensvel diferena, que vai articular-se na noo
mesma do ato, naquele sistema jurdico. Ali, como nas sociedades antigas, a
conveno por si s no tem o poder criador de obrigaes.5
Entendia o romano no ser possvel contrato sem a existncia de elemento
material, uma exteriorizao de forma, fundamental na gnese da prpria
obligatio. Primitivamente, eram as categorias de contratos verbis, re ou litteris,
conforme o elemento formal se ostentasse por palavras sacramentais, ou pela
efetiva entrega do objeto, ou pela inscrio no codex. Somente mais tarde, com a
atribuio de ao a quatro pactos de utilizao freqente (venda, locao,
mandato e sociedade), surgiu a categoria dos contratos que se celebravam solo
consensu, isto , pelo acordo das vontades. J ao seu tempo, Gaius podia
noticiar: "Harum autem quattuor genera sunt: aut enim re contrahitur obligatio, aut
verbis, aut litteris, aut consensu.6 Somente aqueles quatro contratos consensuais
eram reconhecidos como tais. Nos demais, prevalecia sobre a vontade a
materialidade de sua declarao, que haveria de obedecer rigidamente ao ritual
consagrado: a inscrio material no livro do credor (contratos litteris), a traditio
efetiva da coisa (contratos re), a troca de expresses estritamente obrigatrias
(contratos verbis) de que a policitatio era o mais freqente exemplo.7
Uma vez celebrado, com observncia estrita ao ritual, o contrato gerava
obrigaes, vinculava as partes e provia o credor da actio, fator da mais ldima
essencialidade, sem o qual no haveria direito, j que este era nada, se no fosse
munido da faculdade de reclamao em juzo.

Ao lado do contractum, estruturou o Direito Romano outra figura que foi o


pactum. Este, porm, no permitia a rem persequendi in iudicio, no conferia s
partes uma ao, mas gerava to-somente exceptiones, e, portanto, no era
dotado de fora cogente: "Igitur nuda pactio obligationem non parit sed parit
exceptionem."8 Contrato e pacto eram compreendidos na expresso genrica
conventio.9 O que os distinguia era a denominao que individuava os contratos
(comodato, mtuo, compra e venda), era a exteriorizao material da forma
(com exceo dos quatro consensuais: compra e venda, locao, mandato e
sociedade), e era finalmente a sano, a actio que os acompanhava; ao passo que
os pacta no tinham nome especial, no revestiam forma predeterminada, e no
permitiam parte a invocao de uma ao. Todos, porm, genericamente
batizados de conventiones, expresso que revive em Pothier, como gnero,10 do
qual o contrato uma espcie, como ainda no nosso Teixeira de Freitas (art.
1.830 da Consolidao).
Estas distines perderam a sua razo de ser no direito moderno, especialmente
depois da obra de Savigny,11 que afasta a distino entre pacto e contrato,
aproximando-os em sinonmia que o direito moderno traz quase perfeita. E
dizemo-la quase perfeita, porque a terminologia jurdica ainda se compraz em
reservar a expresso pacto para a designao de alguns contratos acessrios (e.
g.: pacto adjeto nota promissria, pacto comissrio na compra e venda, pacto
nupcial). No obstante tal especificidade, todos eles podero, sem quebra da
boa linguagem, denominar-se contratos, como ainda no ofenderia a boa tcnica
apelidar de pacto qualquer contrato tpico.
Toda conveno modernamente dotada de fora vinculante e mune o credor
de ao para perseguir em juzo a prestao em espcie ou em equivalente.12
O que, mais do que a forma e a actio, constitui trao distintivo mais puro entre o
contrato romano e o moderno a relao jurdica criada. No Direito Romano,
dado o carter personalssimo da obligatio, a ligao se estabelecia entre as
pessoas dos contratantes, prendendo-os (nexum) e sujeitando os seus prprios
corpos. S muito mais tarde foi possvel (v. n 127, supra, vol. II) desbordar a
execuo que incidia sobre a pessoa do devedor para os seus bens (pecuniae
creditae bona debitoris, non corpus obnoxium esse), porm, mesmo assim, ainda
sobreviveu, no sistema, o sentido personalssimo.
185. Funo social do contrato. Princpio de sua obrigatoriedade. Princpio do
consensualismo
No obstante o rigorismo formal, ento vigente, inexistiam embaraos ou
dificuldades celebrao de contratos em Roma. Aquela sociedade, adiantada e
possuidora de um alto gabarito de civilizao jurdica, vivia j no mundo do
contrato. Vencera, mesmo antes do perodo clssico, a concepo da
apropriao violenta de utilidades. Apurara-se. E por isto mesmo pudera
constituir em sua pureza a estrutura de to numerosos contratos, que ainda hoje

a complexidade da vida econmica ocidental adota os seus arqutipos com


poucas alteraes.
Com o passar do tempo, entretanto, e com o desenvolvimento das atividades
sociais, a funo do contrato ampliou-se. Generalizou-se. Qualquer indivduo sem distino de classe, de padro econmico, de grau de instruo - contrata.
O mundo moderno o mundo do contrato. E a vida moderna o tambm, e em
to alta escala que, se se fizesse abstrao por um momento do fenmeno
contratual na civilizao de nosso tempo, a conseqncia seria a estagnao da
vida social. O homo economicus estancaria as suas atividades. o contrato que
proporciona a subsistncia de toda a gente. Sem ele, a vida individual
regrediria, a atividade do homem limitar-se-ia aos momentos primrios.
Mesmo nos regimes socialistas no foi possvel abolir o contrato. Na URSS,
onde se distinguiam os dois setores, pblico e privado, da economia, os
contratos sobreviviam. Neste, a funo social do contrato aproximadamente
igual que o acompanha nos regimes capitalistas. No setor da economia
pblica, no obstante pertencerem ao Estado os rgos de produo, adotava-se
o contrato como fator psicolgico e moral. Quando a mina de carvo contratava
com a usina siderrgica, e esta com a fbrica de vages, todas sabiam que
tinham de cumprir os itens impostos pela lei que aprovara o plano qinqenal.
Mas assim mesmo contratavam, como que para se sentirem diretamente
vinculadas, empenhando sua palavra no sentido da realizao daqueles
objetivos.13
Mas no s este o aspecto a considerar. Paralelamente funo econmica,
aponta-se no contrato uma outra civilizadora em si, e educativa. Aproxima ele
os homens e abate as diferenas. Enquanto o indivduo admitiu a possibilidade
de obter o necessrio pela violncia, no pde apurar o senso tico, que somente
veio a ganhar maior amplitude quando o contrato convenceu das excelncias de
observar normas de comportamento na consecuo do desejado. Dois
indivduos que contratam, mesmo que se no estimem, respeitam-se. E
enquanto as clusulas so guardadas, vivem em harmonia satisfatria, ainda
que pessoalmente se no conheam.
Num outro sentido vinga a funo social do contrato: na afirmao de maior
individualidade humana.14 Aquele que contrata projeta na avena algo de sua
personalidade. O contratante tem a conscincia do seu direito e do direito como
concepo abstrata. Por isso, realiza dentro das suas relaes privadas um
pouco da ordem jurdica total. Como fonte criadora de direitos, o contrato
assemelha-se lei, embora de mbito mais restrito. Os que contratam assumem,
por momento, toda a fora jurgena social. Percebendo o poder obrigante do
contrato, o contraente sente em si o impulso gerador da norma de
comportamento social, e efetiva este impulso.

O art. 421 do Cdigo Civil dispe que a liberdade de contratar ser exercida em
razo e nos limites da funo social do contrato. Ao ser publicado o Anteprojeto
de 1972, este artigo, com o n 417, se apresentava com uma redao inaceitvel.
Estabelecia que "a liberdade de contratar somente pode ser exercida em razo e nos
limites da funo social do contrato". Dirigi-lhe substanciosa crtica.15 Com aquela
redao estaria o Cdigo instituindo um requisito novo de validade dos
contratos, e, desta sorte, instilando insegurana na atividade negocial, alm de
subordinar a eficcia das avenas a uma aferio objetiva difcil. Estabelecendo
a clusula de exclusividade para a liberdade de contratar ("somente pode ser
exercida") concederia ao juiz, ao sabor de seus pendores mais ou menos
socializantes ou reacionrios, o poder de julgar o contrato dentro de um critrio
informado pelo absoluto subjetivismo, dele julgador. As minhas crticas foram
acolhidas, posto que a elas se no referissem os membros da Comisso,
eliminando da disposio a clusula de exclusividade.
A redao que vingou deve ser interpretada de forma a se manter o princpio
de que a liberdade de contratar exercida em razo da autonomia da vontade
que a lei outorga s pessoas. O contrato ainda existe para que as pessoas
interajam com a finalidade de satisfazerem os seus interesses. A funo social
do contrato serve para limitar a autonomia da vontade quando tal autonomia
esteja em confronto com o interesse social e este deva prevalecer, ainda que essa
limitao possa atingir a prpria liberdade de no contratar, como ocorre nas
hipteses de contrato obrigatrio.
Considerando o Cdigo que o regime da livre iniciativa, dominante na
economia do Pas, assenta em termos do direito do contrato, na liberdade de
contratar, enuncia regra contida no art. 420, de subordinao dela sua funo
social, com prevalncia dos princpios condizentes com a ordem pblica, e
atentando a que o contrato no deve atentar contra o conceito da justia
comutativa. Partindo de que o direito de propriedade deve ser exercido tendo
como limite o desempenho de deveres compatveis com a sua funo social,
assegurada na Constituio da Repblica, o Cdigo estabelece que a liberdade
de contratar no pode divorciar-se daquela funo. Dentro nesta concepo, o
Cdigo consagra a resciso do contrato lesivo, anula o celebrado em estado de
perigo, combate o enriquecimento sem causa, admite a resoluo por
onerosidade excessiva, disciplina a reduo de clusula penal excessiva.
O legislador atentou aqui para a acepo mais moderna da funo do contrato,
que no a de exclusivamente atender aos interesses das partes contratantes,
como se ele tivesse existncia autnoma, fora do mundo que o cerca. Hoje o
contrato visto como parte de uma realidade maior e como um dos fatores de
alterao da realidade social. Essa constatao tem como conseqncia, por
exemplo, possibilitar que terceiros que no so propriamente partes do contrato
possam nele influir, em razo de serem direta ou indiretamente por ele
atingidos.

A funo social do contrato, portanto, na acepo mais moderna, desafia a


concepo clssica de que os contratantes tudo podem fazer, porque esto no
exerccio da autonomia da vontade. O reconhecimento da insero do contrato
no meio social e da sua funo como instrumento de enorme influncia na vida
das pessoas, possibilita um maior controle da atividade das partes. Em nome do
princpio da funo social do contrato se pode, v.g., evitar a insero de
clusulas que venham injustificadamente a prejudicar terceiros ou mesmo
proibir a contratao tendo por objeto determinado bem, em razo do interesse
maior da coletividade.
A funo social do contrato um princpio moderno que vem a se agregar aos
princpios clssicos do contrato, que so os da autonomia da vontade, da fora
obrigatria, da intangibilidade do seu contedo e da relatividade dos seus
efeitos. Como princpio novo ele no se limita a se justapor aos demais, antes
pelo contrrio vem desafi-los e em certas situaes impedir que prevaleam,
diante do interesse social maior.
Obrigatoriedade. Decorrncia natural de sua funo social o princpio de sua
obrigatoriedade.
O Direito Romano, resumindo talvez milnios de evoluo da idia contratual,
j enunciara a regra, com o carter absoluto e irrefragvel, de um postulado de
sua vida social e poltica, fundada no mais extremado individualismo. O seu
Cdigo Decenviral proclamava com toda a rigidez que se tornava em direito
aquilo que a lngua exprimisse: "Cum nexum faciet mancipiumque, uti lingua
nuncupassit ita ius esto".16 Perdendo embora aquele sentido prprio do direito
quiritrio, a regra subsiste, no to absoluta, mas verdadeira. O contrato obriga
os contratantes. Lcito no lhes arrependerem-se; lcito no revog-lo seno
por consentimento mtuo; lcito no ao juiz alter-lo ainda que a pretexto de
tornar as condies mais humanas para os contratantes. Com a ressalva de uma
amenizao ou relatividade de regra, que ser adiante desenvolvida (n 186,
infra), o princpio da fora obrigatria do contrato significa, em essncia, a
irreversibilidade da palavra empenhada. A ordem jurdica oferece a cada um a
possibilidade de contratar, e d-lhe a liberdade de escolher os termos da
avena, segundo as suas preferncias. Concluda a conveno, recebe da ordem
jurdica o condo de sujeitar, em definitivo, os agentes. Uma vez celebrado o
contrato, com observncia dos requisitos de validade, tem plena eficcia, no
sentido de que se impe a cada um dos participantes, que no tm mais a
liberdade de se forrarem s suas conseqncias, a no ser com a cooperao
anuente do outro. Foram as partes que escolheram os termos de sua vinculao,
e assumiram todos os riscos. A elas no cabe reclamar, e ao juiz no dado
preocupar-se com a severidade das clusulas aceitas, que no podem ser
atacadas sob a invocao de princpios de eqidade,17 salvo a intercorrncia de
causa adiante minudenciada.

O princpio da fora obrigatria do contrato contm nsita uma idia que reflete
o mximo de subjetivismo que a ordem legal oferece: a palavra individual,
enunciada na conformidade da lei, encerra uma centelha de criao, to forte e
to profunda, que no comporta retratao, e to imperiosa que, depois de
adquirir vida, nem o Estado mesmo, a no ser excepcionalmente, pode intervir,
com o propsito de mudar o curso de seus efeitos. Esta idia, de to sedutora,
foi levada ao extremo, quando Siegel, no fim do sculo XIX, sustentou que a
vontade individual, independentemente do contrato, ou ao lado deste, constitui
fonte de obrigaes. A vontade livre liga-se a si mesma, e gera a obrigao sem
a interveno de uma outra vontade.18
No posto em dvida o princpio da obrigatoriedade, de aceitao universal,
muito embora se lhe ponham obstculos, em nome da ordem pblica (v. neste
n>], infra). No chegam estes a infirm-lo.
Onde, porm, campeia discusso na busca do fundamento da obrigatoriedade.
Para a escola jusnaturalista, assenta no pacto social (Grotius, Puffendorf), com a
hiptese, hoje desacreditada, de que teria havido, primitivamente, uma
conveno tcita em virtude da qual os indivduos teriam transigido com seus
apetites egostas, e determinado o respeito pelos compromissos livremente
assumidos. A concepo utilitarista de Jeremy Bentham aponta-lhe como
suporte a convenincia de cada um, que no respeito ao interesse alheio enxerga
o resguardo dos seus prprios. Giorgi, assente nas teses de Vico, Fries, Belime,
Tissot, aceita-lhe para supedneo a decorrncia da lei natural, que leva o
homem a dizer a verdade, como uma imposio de suas tendncias interiores.
A Escola Positivista quase faz abstrao do problema, sustentando
simplesmente o princpio da obrigatoriedade no mandamento da lei, e dizendo
que o contrato obriga porque assim a lei dispe, o que no explicar nem
justificar, pois o de que se cogita precisamente de retroceder ao porqu, no
momento em que se afirma o princpio. Messineo, seguindo o ministrio de
Kant e Boistel, defende a obrigatoriedade como consectrio da liberdade de
contratar, armando esta equao: o contrato obriga porque as partes livremente
o aceitam. Ruggiero e Maroi assentam a regra na unidade da vontade
contratual.
Parece-nos, ante tantas manifestaes, e mais numerosas ainda seriam se mais
longe levssemos a pesquisa, que o conceito da superlegalidade, imprimindo
um mais puro contedo tico norma jurdica, vai fundamentar a
obrigatoriedade do contrato. Aquele mesmo contedo de moralidade que a
anima, transposto para o campo especfico do direito obrigacional, sustenta o
princpio em virtude do qual o ordenamento positivo estatui que a avena
estipulada regularmente tem fora obrigatria para os que a celebram.19
Princpio consensualista - O Direito Romano considerava a necessidade de
uma certa materialidade, sem a qual no concebia sua existncia jurdica.
Quatro, segundo Gaius, j invocado, eram as modalidades contratuais: re,

litteris, verbis, consensu. Estes ltimos, que somente tarde apareceram,


limitavam-se a quatro tipos (venda, locao, mandato, sociedade). Como
smula da matria, pode-se dizer que naquele direito imperava a regra geral,
que consistia na adoo de rgido formalismo, s excepcionalmente desprezado
naquelas avenas, cuja flexibilidade fora reclamada pelas imperiosas
necessidades mercantis, que predominaram em uma sociedade marcadamente
comerciante. A ao animava o direito. Os contratos concludos formalmente
eram dela dotados. E somente foi possvel atribuir fora obrigatria aos
contratos consensuais no momento em que aos pactos que os precederam foi
ligada a actio bonae fidei.
Em razo das imposies mesmas do comrcio, foi aquele sistema transigindo
com suas anteriores exigncias, e pouco a pouco alargando a atuao da idia
consensualista, seja quando o pretor concedia a actio in factum a certos pactos,
seja quando se alargava a incidncia da actio praescriptis verbis. Aquele rigor
primitivo, que atravessou a repblica e penetrou o imprio, com o qual os
jurisconsultos das pocas pr-clssicas trataram o contrato, amenizou-se,
podendo-se quase admitir que no Baixo Imprio a proposio se invertera. O
romano esteve no limiar da aceitao da regra consensualista, quase ao ponto
de libertar-se do formalismo, quase em condies de declarar que o contrato se
formava solo consensu. E a este momento que se costuma ligar uma definio
do contrato, prxima da idia moderna: duorum pluriumve in idem placitum
consensus.
Com a invaso dos brbaros, que trouxeram da Germnia a influncia de seu
direito, houve um retrocesso. Simbolistas, materializavam, sua vez, o contrato
em manifestaes concretas externas, rejeitando a validade dos atos puramente
abstratos.
Durante a Idade Mdia, o direito do contrato sofreu longa e funda
transformao. Partindo-se da necessidade de que fossem observadas as
formalidades exigidas pelo Direito Romano, era corrente entre os escribas que
reduziam a escrito as convenes, a pedido dos interessados, consignarem que
todos os rituais haviam sido cumpridos, mesmo quando no o tivessem sido. E
de tal forma generalizou-se a praxe, que se passou a entender que a meno do
fato valia mais do que o prprio fato, isto , passou a ter mais valor a declarao
de que as formalidades haviam sido observadas do que a verificao de sua
prtica efetiva. Note-se que no houve a dispensa direta da sacramentalidade,
porm a sua abolio indireta. Muito embora no hajam os jurisconsultos
costumeiros assumido a proclamao da dispensa do formalismo, este
evidentemente sofreu rude golpe desde que se espraiou a convico de que a
simples meno de sua observncia tinha mais fora do que o formalismo em si.
Ao lado disto, a imiscuio das prticas religiosas introduziu o costume de
fazer o juramento acompanhar as convenes, como tcnica de atribuir-lhes
fora. Abalou-se, portanto, o prestgio dos rituais do Direito Romano, desde que

se acreditou no poder de uma declarao de vontade, enunciada sob a


invocao da divindade.
Por seu turno, os canonistas, imbudos do espiritualismo cristo interpretavam
as normas de Direito Romano animados de uma inspirao mais elevada. No
tocante ao contrato, raciocinaram que o seu descumprimento era uma quebra
de compromisso, equivalente mentira; e como esta constitua peccatum, faltar
ao obrigado atraa as penas eternas. No podia ser, para os jurisconsultos
canonistas, predominante a sacramentalidade clssica, mas sobretudo
prevalecia o valor da palavra, o prprio consentimento.
Estas duas correntes de pensamento, que no marchavam paralelas, mas se
entrecruzavam num s rumo, veio a dar na afirmao do princpio consensualista.
Quando, pois, no limiar da Idade Moderna, um jurista costumeiro, como
Loysel, dizia que "os bois se prendem pelos chifres e os homens pela palavra",
fazia na verdade, e a um s tempo, uma constatao e uma profisso de f:
testemunhava em favor da fora jurgena da palavra em si mesma, e deitava
uma regra, segundo a qual os contratos formavam-se, em princpio, solo
consensu. Foi assim que os jurisconsultos do tempo (Pierre de La Fontaine,
Beaumanoir) equipararam as convenes simples (convenances) aos contratos de
Direito Romano.20
Ao se constituir o direito contratual moderno, j no encontrou obstculo o
princpio do consensualismo. Os sistemas de direito positivo consignaram a
preeminncia da regra segundo a qual o contrato se forma pelo consenso das
partes. Retomou uma velha parmia, pacta sunt servanda, no apenas para dizer
que os contratos devem ser cumpridos (princpio da fora obrigatria), mas
para generalizar que qualquer ajuste, como expresso do acordo de vontade das
partes, tem igual fora cogente.
O princpio do consensualismo predominou em todo o sculo XIX e avanou
pelo sculo XX. Segundo ele, o contrato nasce do consenso puro dos
interessados, uma vez que a vontade a entidade geradora. Somente por
exceo conservou algumas hiptese de contratos reais e formais, para cuja
celebrao exigiu a traditio da coisa e a observncia de formalidades.
Mais modernamente, contudo, sentiu o direito a imperiosa necessidade de
ordenar certas regras de segurana, no propsito de garantir as partes
contratantes, contra as facilidades que a aplicao demasiado ampla do
princpio de consensualismo vinha difundindo. E engendrou ento certas
exigncias materiais, que podem ser subordinadas ao tema do formalismo, as
quais abalam a generalizao exagerada do consensualismo.21 Assim que se
exige a elaborao de instrumento escrito para a venda de automveis; exige
inscrio no registro imobilirio, para que as promessas de compra e venda
sejam dotadas de execuo especfica com eficcia real (art. 1.417 do Cdigo), e

se impe o registro na alienao fiduciria em garantia (pargrafo 1 do art.


1.361 do Cdigo).
185-A. Princpio da boa-f objetiva
A maior crtica que certamente se podia fazer ao Cdigo Civil de 1916 era a de
que nele no se tinha consagrado expressamente o princpio da boa-f como
clusula geral, falha imperdovel diante da consagrao do princpio nos
Cdigos a ele anteriores, como o francs (art. 1.134) e o alemo (par. 242).
O Cdigo de 2002 preencheu essa lacuna e disps no seu art. 422 que os
contratantes so obrigados a guardar, assim na concluso do contrato, como em
sua execuo, os princpios da probidade e boa-f. Esqueceu-se o legislador de
incluir expressamente na frmula do art. 422 os perodos pr e ps-contratual,
dentro dos quais o princpio da boa-f tem importncia fundamental para a
criao de deveres jurdicos para as partes, diante da inexistncia nessas fases
de prestao a ser cumprida. Essa omisso no implica negao da aplicao da
regra da boa-f para essas fases antecedente e posterior ao contrato, muito pelo
contrrio, j que cabe aqui a interpretao extensiva da norma para abranger
tambm as situaes no expressamente referidas, mas contidas no seu esprito.
O princpio da boa-f, apesar de consagrado em norma infraconstitucional,
incide sobre todas as relaes jurdicas na sociedade. Configura clusula geral
de observncia obrigatria, que contm um conceito jurdico indeterminado,
carente de concretizao segundo as peculiaridades de cada caso.
A boa-f referida no art. 422 do Cdigo a boa-f objetiva, que caracterstica
das relaes obrigacionais. Ela no se qualifica por um estado de conscincia do
agente de estar se comportando de acordo com o Direito, como ocorre com a
boa-f subjetiva. A boa-f objetiva no diz respeito ao estado mental subjetivo
do agente, mas sim ao seu comportamento em determinada relao jurdica de
cooperao. O seu contedo consiste em um padro de conduta, variando as
suas exigncias de acordo com o tipo de relao existente entre as partes.
A boa-f objetiva no cria apenas deveres negativos, como o faz a boa-f
subjetiva. Ela cria tambm deveres positivos, j que exige que as partes tudo
faam para que o contrato seja cumprido conforme previsto e para que ambas
obtenham o proveito objetivado. Assim, o dever de simples absteno de
prejudicar, caracterstico da boa-f subjetiva, se transforma na boa-f objetiva
em dever de cooperar. O agente deve fazer o que estiver ao seu alcance para
colaborar para que a outra parte obtenha o resultado previsto no contrato, ainda
que as partes assim no tenham convencionado, desde que evidentemente para
isso no tenha que sacrificar interesses legtimos prprios.
A boa-f objetiva serve como elemento interpretativo do contrato, como
elemento de criao de deveres jurdicos (dever de correo, de cuidado e

segurana, de informao, de cooperao, de sigilo, de prestar contas) e at


como elemento de limitao e ruptura de direitos (proibio do venire contra
factum proprium, que veda que a conduta da parte entre em contradio com
conduta anterior, do inciviliter agere, que probe comportamentos que violem o
princpio da dignidade humana, e da tu quoque, que a invocao de uma
clusula ou regra que a prpria parte j tenha violado).
A positivao do princpio da boa-f objetiva como clusula geral no Cdigo de
2002 certamente em muito contribuir para o seu desenvolvimento na doutrina
e jurisprudncia brasileiras. Na apurao da conduta contratual, em face da
probidade e boa-f, exigidos pelo artigo, o juiz no pode deixar de se informar
dos usos, costumes e prticas que os contratantes normalmente seguem, no
tocante ao tipo contratual que constitua objeto das cogitaes no momento, ou
em torno do qual surge o litgio.
Ambas as noes no se contm dentro de parmetros rgidos. A probidade
resulta do confronto da conduta do contratante com um padro de "homem leal
e honesto", e ter de ser apurada em face das circunstncias de cada caso. O
conceito de boa-f, embora flexvel, exige que o intrprete procure pesquisar a
real inteno das partes, dentro no contexto efetivo do instrumento do contrato.
186. Autonomia da vontade e interveno do Estado
Acabamos de ver que o contrato se origina da declarao de vontade, tem fora
obrigatria, deve atender sua funo social, observar o princpio da boa-f, e
forma-se, em princpio, pelo s consentimento das partes. H, ainda, mais.
Nasce da vontade livre, segundo o princpio da autonomia da vontade.
A ordem jurdica, que assegura aos indivduos a faculdade de criar direito e
estabelecer uma vinculao efetiva, no se contenta com isto, e concede-lhes a
liberdade de contratar. No plano puramente civilstico, esta se exerce e concretiza
nos quatro momentos fundamentais da existncia dos ajustes:
A - Em primeiro lugar, vigora a faculdade de contratar e de no contratar, isto
, o arbtrio de decidir, segundo os interesses e convenincias de cada um, se e
quando estabelecer com outrem um negcio jurdico-contratual. Este princpio
um tanto relativo, porque, se no h norma genrica que imponha a uma
pessoa a celebrao de contratos, a no ser em circunstncias de extrema
excepcionalidade, a vida em sociedade, nos moldes de sua organizao
hodierna, determina a realizao assdua e freqente de contratos, que vo
desde a maior singeleza (como adquirir um jornal em um quiosque) at a mais
requintada complexidade. Mesmo a lei contm hoje diversas excees ao
princpio de que as pessoas contratam apenas se assim o quiserem, o qual no
vigora mais hoje em dia na plenitude com que se afirmava no perodo clssico
da teoria dos contratos. O Cdigo do Consumidor, v.g., limitou
expressivamente essa faculdade em diversas das suas disposies, em especial

no seu art. 39, II e IX-A, ao dispor que o fornecedor de produtos e servios no


pode recusar atendimento s demandas dos consumidores, na exata medida de
suas disponibilidades de estoque, e em conformidade com os usos e costumes, e
proibindo a recusa venda de bens ou a prestao de servios, diretamente a
quem se disponha a adquiri-los mediante pronto pagamento, ressalvados os
casos de intermediao regulados em leis especiais.
B - Em segundo lugar, a liberdade de contratar implica a escolha da pessoa com
quem faz-lo, bem como do tipo de negcio a efetuar. No , tambm, absoluto
o poder de ao individual, porque s vezes a pessoa do outro contratante no
suscetvel de opo, como nos casos de servios pblicos concedidos sob regime
de monoplio e nos contratos submetidos ao Cdigo do Consumidor. As
excees, que no infirmam a regra, deixam inclume o princpio da livre
escolha.
C - Em terceiro lugar, a liberdade de contratar espelha o poder de fixar o
contedo do contrato, redigidas as suas clusulas ao sabor do livre jogo das
convenincias dos contratantes. De regra, estes lhe imprimem a modalidade
peculiar ao seu negcio, e atribuem ao contrato redao prpria, estipulando
condies, fixando obrigaes, determinando prestaes etc. Aqui, necessrio
ressaltar que a lei, mediante a normao discriminativa dos contratos
nominados ou tpicos, j oferece aos interessados a estrutura legal daquela
espcie contratual. Adotando-a, as partes perfilham, como de sua prpria
redao, os dispositivos legais existentes, o que levou alguns escritores a
considerar mera aparncia esta faculdade, pelo fato da submisso aos padres
oficiais da figura negocial escolhida.22 exato que isto ocorre, como exato
ainda que em certas eventualidades o contrato se celebra pela simples adeso
de uma parte ao paradigma j redigido, conforme expressamente admitido
pelos arts. 423 e 424 do Cdigo, concluindo-se a avena pela simples atitude do
interessado, traduzida como forma tcita de manifestao volitiva. Trataremos
do contrato de adeso, pela sua importncia, no n 197.
O princpio da liberdade de contratar ostenta-se, no obstante, na faculdade de
no adotar aquelas normas-padro ou aquele modelo pr-moldado. O Cdigo
admite expressamente essa liberdade, ao estatuir no seu art. 425 que lcito s
partes estipular contratos atpicos, observadas as normas gerais nele fixadas.
No Direito Romano os contratos eram conhecidos por um nome (ex., compra e
venda, emptio-venditio; mtuo, mutuum; sociedade, societas). Somente os assim
identificados eram dotados de ao (actio) que permitia perseguir seu objeto em
juzo. Mais tarde outros negcios contratuais foram reconhecidos, donde a
classificao que atravessou os sculos, distinguindo os contratos nominados
dos contratos inominados. Modernamente, tendo em vista que todo contrato
dotado de fora obrigatria, os escritores passaram a considerar que no a
denominao (nomen iuris) que tem relevncia, porm a tipicidade. Substitui a
antiga classificao por esta outra - contratos tpicos e contratos atpicos.

Chamam-se tpicos aqueles contratos cujas regras disciplinares so expostas e


desenvolvidas nos Cdigos e nas leis. So atpicos aqueles que envolvem novas
relaes jurdicas no especificadas no corpo dos provimentos legislativos,
porm nascem criados pela imaginao ou gerados pelas necessidades
econmicas.
Quando celebram contrato tpico, as partes no necessitam de descer a todas as
mincias, considerando-se que adotaram os princpios que o Cdigo ou a lei
estabelece para a respectiva figura. Quando formam contrato atpico, tm que
minudenciar todos os direitos e obrigaes que o compem. Na interpretao
destes ltimos, o juiz ter de invocar, em suprimento do contexto, os princpios
legais relativos ao contrato tpico mais prximo, alm daqueles que dizem
respeitos aos contratos em geral.
Estas noes, pacficas em doutrina, converteu-as o Cdigo em preceituao
legal. O dispositivo, posto que consignando verdade apodtica, desdobra-se em
dois incisos. O primeiro, autorizando estipular contratos atpicos,
evidentemente ocioso, pois que, em todos os tempos, a velocidade da vida
econmica e as necessidades sociais estimularam a criao de toda uma
tipologia contratual que o legislador no pode prever, e que os Cdigos
absorveram aps a prtica corrente hav-la delineado. O segundo, na linha da
elaborao doutrinria, determinando que aos novos contratos elaborados
atipicamente, apliquem-se as normas deste Cdigo. Podia ser mais preciso,
acrescentando-lhes, alm destas, as que constem de leis extravagantes,
normalmente adequadas a cada contrato atpico.
D - Finalmente, uma vez concludo o contrato, passa a constituir fonte formal
de direito, autorizando qualquer das partes a mobilizar o aparelho coator do
Estado para faz-lo respeitar tal como est, e assegurar a sua execuo segundo
a vontade que presidiu a sua constituio.
Em suas linhas gerais, eis o princpio da autonomia da vontade, que
genericamente pode enunciar-se como a faculdade que tm as pessoas de
concluir livremente os seus contratos.
Este princpio no absoluto, nem reflete a realidade social na sua plenitude.
Por isso, dois aspectos de sua incidncia devem ser encarados seriamente: um
diz respeito s restries trazidas pela sobrelevncia da ordem pblica, e outro
vai dar no dirigismo contratual, que a interveno do Estado na economia do
contrato. Vejamo-los, um a um.
Todo contrato parte do pressuposto ftico de uma declarao volitiva, emitida
em conformidade com a lei, ou obediente aos seus ditames. O direito positivo
prescreve umas tantas normas que integram a disciplina dos contratos e
limitam a ao livre de cada um, sem o que a vida de todo o grupo estar

perturbada. So os princpios que barram a liberdade de ao individual e


constituem o contedo das leis proibitivas e imperativas (v. sobre estas o n 19,
supra, vol. I). A lei ordena ou probe dados comportamentos sem deixar aos
particulares a liberdade de derrog-los por pactos privados, ao contrrio das
leis supletivas, que so ditadas para suprir o pronunciamento dos interessados.
Quando um contrato ajustado, no possvel fugir da observncia daquelas
normas, sob pena de sofrer penalidades impostas inafastavelmente. Os
contratantes sujeitam, pois, sua vontade ao ditado dos princpios da ordem
pblica e dos bons costumes.
O que so normas de ordem pblica e o que so bons costumes no h critrio
rgido para precisar. Ao revs, ocupam umas e outras zonas de delimitao
flutuante, que os juristas a custo conseguem definir. Segundo doutrinas aceitas
com visos de generalidade, condizem com a ordem pblica as normas que
instituem a organizao da famlia (casamento, filiao adoo, alimentos); as
que estabelecem a ordem de vocao hereditria e a sucesso testamentria; as
que pautam a organizao poltica e administrativa do Estado, bem como as
bases mnimas da organizao econmica; os preceitos fundamentais do Direito
do Trabalho; enfim, as regras que o legislador erige em cnones basilares da
estrutura social, poltica e econmica da Nao. No admitindo derrogao,
compem leis que probem ou ordenam cerceando nos seus limites a liberdade
de todos.
Bons costumes so aqueles que se cultivam como condies de moralidade
social, matria sujeita a variaes de poca a poca, de pas a pas, e at dentro
de um mesmo pas e mesma poca. Atentam contra bonos mores aqueles atos
que ofendem a opinio corrente no que se refere moral sexual, ao respeito
pessoa humana, liberdade de culto, liberdade de contrair matrimnio.23
Dentro desses campos, cessa a liberdade de contratar. Cessa ou reduz-se. Se a
ordem jurdica interdiz o procedimento contra certos princpios, que se vo
articular na prpria organizao da sociedade ou na harmonia das condutas, a
sua contraveno penetra as raias do ilcito, e o ato negocial resultante ferido
de ineficcia.
O contrato, que reflete por um lado a autonomia da vontade, e por outro
submete-se ordem pblica, h de ser conseguintemente a resultante deste
paralelogramo de foras, em que atuam ambas estas freqncias. Como os
conceitos de ordem pblica e bons costumes variam, e os contedos das
respectivas normas por via de conseqncia, certo ser ento enunciar que em
todo tempo o contrato momento de equilbrio destas duas foras, reduzindose o campo da liberdade de contratar na medida em que o legislador entenda
conveniente alargar a extenso das normas de ordem pblica, e vice-versa.
Nem h uniformidade de ao legislativa, a este respeito. Ao contrrio, a
oscilao nas vrias quadras histricas grande, ora recrudescendo sua

interferncia na vida do contrato, ora amenizando-se para maior incremento da


autonomia da vontade. Testemunhamos um desses movimentos. Depois que o
individualismo prosperou no sculo XVIII, proclamando a liberdade e a
igualdade poltica, o homem do direito procurou defender a plenitude da
liberdade jurdica no sculo XIX. Da adveio a idia de mais ampla liberdade de
contratar, traduzida no princpio da autonomia da vontade, que Demogue
ainda eleva a termos demasiadamente amplos.24 Proclamou-se que cada um
tem o direito de proceder livremente, contratando ou deixando de contratar;
ajustando toda espcie de avenas; pactuando qualquer clusula; e que o juiz
no pode interferir, ainda quando do contrato resulte para uma das partes a
runa completa. O contrato, como expresso da liberdade individual, seria
incompatvel com as restries que se oponham a esta liberdade.
No comeo, porm, do sculo XX compreendeu-se que, se a ordem jurdica
prometia a igualdade poltica, no estava assegurando a igualdade econmica.
O capitalismo desenvolto, com a industrializao crescente, e a criao das
grandes empresas, conduziu defasagem dos contratantes. Aparentemente
iguais, estes se acham via de regra desnivelados economicamente. E o negcio
que realizam sofre a influncia desta diferenciao. Conseqentemente, o
contrato, com as vestes de um ato emanado de vontades livres e iguais, contm
muitas vezes uma desproporcionalidade de prestaes ou de efeitos em tal grau
que ofende aquele ideal de justia que a ltima ratio da prpria ordem
jurdica.
Por outro lado, o ambiente objetivo, por ocasio da execuo do contrato, s
vezes difere fundamente do que envolveu a sua celebrao, em conseqncia de
acontecimentos estranhos vontade das partes, e totalmente imprevistos.
Ante influncias tais, que detidamente analisamos em outra obra,25 medrou no
direito moderno a convico de que o Estado tem de intervir na vida do
contrato, seja mediante a aplicao de leis de ordem pblica, que estabelecem
restries ao princpio da vontade em benefcio do interesse coletivo, seja com a
adoo de uma interveno judicial na economia do contrato, instituindo a
conteno dos seus efeitos, alterando-os ou mesmo liberando o contratante
lesado, por tal arte que logre evitar que por via dele se consume atentado contra
a justia.
Em termos gerais, todo este movimento pode enquadrar-se na epgrafe ampla
do dirigismo contratual, ou interveno do Estado na vida do contrato, que conflita
com as noes tradicionais da autonomia da vontade, e defende aquela das
partes que se revela contratualmente inferior contra os abusos do poderoso, que
uma farisaica compreenso da norma jurdica antes cobria de toda proteo.
A idia intervencionista ganha corpo e atinge trs aspectos principais:

A - s vezes o legislador impe a contratao como no caso de fornecimento de


bens e servios, conforme preceitua o art. 39, II e IX-A, do Cdigo do
Consumidor (Lei n 8.078/90), o que antes mesmo da entrada em vigor desta
Lei j era definido como delito contra a economia popular (Lei n 1.521, de 26 de
dezembro de 1951), ou como naquele outro de conceder ao locatrio de prdio
urbano a prorrogao de aluguel.
B - Outras vezes institui clusula coercitiva, definindo direitos e deveres dos
contratantes, em termos insuscetveis de derrogao, sob pena de nulidade ou
punio criminal, como no contrato de trabalho (Consolidao das Leis do
Trabalho, art. 9), ou no de venda de terrenos em prestaes, em que vedada a
clusula de resciso pleno iure do contrato (Lei n 6.766, de 19 de dezembro de
1973).
C - Em outros casos, concede a lei ao juiz a faculdade de rever o contrato, e
estabelecer condies de execuo, coativamente impostas, caso em que a
vontade estatal substitui a vontade dos contratantes, valendo a sentena como
se fosse a declarao volitiva do interessado.
Este movimento intervencionista ganha corpo, na medida em que aumentam a
extenso e a intensidade das normas de ordem pblica e chega a inspirar em
juristas apegados s noes tradicionais a crena no desprestgio ou mesmo na
morte do contrato (Andr Toullemon, Gaston Morin, Barreyre), por no
admitirem uma vontade contratual que no seja filha da plena liberdade. H,
porm, um desvio de perspectiva. No o fim do contrato, porm um captulo
novo de sua evoluo, j que, atravs de sua longa vida, tem ele passado por
numerosas vicissitudes. Esta a fase atual. Outras ainda ho de vir, sem que o
jurista de hoje possa indicar o seu rumo ou a sua tnica, se o dirigismo
exacerbar-se- mais ainda, ou se o princpio da autonomia da vontade, como
que num movimento pendular, retomar posio antiga, reconquistando
terreno perdido.
O que no momento ocorre, e o jurista no pode desprender-se das idias
dominantes no seu tempo, a reduo da liberdade de contratar em benefcio
da ordem pblica,26 que na atualidade ganha acendrado reforo, e tanto que
Josserand chega mesmo a consider-lo a "publicitao do contrato". No se
recusa o direito de contratar, e no se nega a liberdade de faz-lo. O que se pode
apontar como a nota predominante nesta quadra da evoluo do contrato o
reforamento de alguns conceitos, como o da regulamentao legal do contrato, a
fim de coibir abusos advindos da desigualdade econmica; o controle de certas
atividades empresrias; a regulamentao dos meios de produo e
distribuio;27 e sobretudo a proclamao efetiva da preeminncia dos
interesses coletivos sobre os de ordem privada,28 com acentuao tnica sobre
o princpio da ordem pblica, que sobreleva ao respeito pela inteno das partes,
j que a vontade destas obrigatoriamente tem de submeter-se quele.29

Nesse campo intervencionista situa-se a teoria da impreviso, que estudaremos no


n 216, infra, regulada no Cdigo Civil nos arts. 478 a 480. Outro modelo
semelhante de interveno, com o propsito de defender a parte
economicamente mais fraca na manuteno do princpio do equilbrio
econmico do contrato, se encontra regulado no art. 6, V, do Cdigo de Defesa
e Proteo do Consumidor (Lei n 8.078, de 11.09.1990).
187. Requisitos de validade dos contratos: subjetivos, objetivos e formais
Como todo negcio jurdico, o contrato est sujeito a requisitos, cuja
inobservncia vai dar na sua ineficcia. Uns so gerais, a que se submetem
todos os atos negociais. Outros so especficos, dizem respeito particularmente
aos contratos. No perderemos de vista os primeiros, cuja presena
permanente, mas no nos deteremos no seu estudo aprofundado, reportandonos ao que desenvolvemos no n 84, supra (vol. I). Vamos cogitar dos outros,
peculiares ao direito do contrato. Neste estudo, distribumo-los em trs grupos:
subjetivos, objetivos e formais, recordando ainda que em grande parte j os
mencionamos e analisamos, ao tratarmos dos elementos da obrigao, no n 128
(vol. II).
No frontispcio dos requisitos subjetivos est, evidentemente, a capacidade das
partes. Os contratantes devem ser aptos a emitir validamente a sua vontade.
Mas no se requer, to-somente, aquela capacidade genrica, que sofre as
restries contidas nos arts. 3 e 4 do Cdigo Civil. Exige-se, mais, que
nenhuma das partes seja portadora de inaptido especfica para contratar. Com
efeito, a lei estabelece, muitas vezes, restries faculdade de contratar, ou de
celebrar um dado contrato. Uns o denominam de incapacidade contratual, outros
o chamam impedimento, mas ns preferimos ficar com os que dizem restries, a
fim de que se no faa confuso com as incapacidades gerais ou com os
impedimentos matrimoniais.
Restringe-se a liberdade de contratar em termos gerais, ou em termos especiais,
quando uma pessoa no pode celebr-los de modo geral ou no pode concluir
um em particular. No se trata de incapacidade no sentido ordinrio, pois que o
contratante guarda o poder genrico para participar dos atos da vida civil.
mesmo restrio ou inaptido confinada ao campo especfico do poder de
contratar.30 Nos seus efeitos, assemelham-se s incapacidades, e, como estas,
geram a ineficcia do negcio,31 ora absoluta, como no caso do art. 497 do
Cdigo Civil, que probe a compra e venda entre tutor e tutelado, mandante e
mandatrio etc., ora relativa, como na hiptese do art. 496, que dispe ser
anulvel o mesmo contrato entre ascendentes e descendentes sem que os
demais e o cnjuge (salvo no caso de regime de separao obrigatria de bens)
expressamente o consintam, limitado o direito de atacar o ato aos descendentes
interessados e ao cnjuge

Dizendo-o em linha de princpio, e atendendo a que o contrato nasce de acordo


de vontades ou consentimento das partes, o requisito subjetivo pode ser
enunciado como a aptido para consentir. A expresso consentimento j traduz,
em si, o acordo de vontades (cum + sentire). A linguagem comum, entretanto,
emprega-a na acepo de manifestao de vontade, sendo correntia a referncia
ao consentimento de cada um dos contratantes.
O consentimento, gerador do contrato, h de abranger seus trs aspectos:
A - Acordo sobre a existncia e natureza do contrato; se um dos contratantes
quer aceitar uma doao e o outro quer vender, contrato no h.
B - Acordo sobre o objeto do contrato; se as partes divergem a seu respeito, no
pode haver contrato vlido, como j explicamos, ao tratarmos do erro obstativo,
no n 89, supra (vol. I).
C - Acordo sobre as clusulas que o compem; se a divergncia campeia em
ponto substancial, no poder ter eficcia o contrato.32
O consentimento, como pressuposto material do contrato, exige a emisso da
vontade de duas ou mais pessoas. A de uma s insuficiente. Contra esta regra
costumam objetar com a autocontratao. Mas no h tal. A doutrina moderna
admite majoritariamente o contrato consigo mesmo, decompondo as duas
vontades que aparecem no ato,33 mas ressalva o seu carter excepcional na
ocorrncia da representao quando o representado d expressa anuncia, com
o esclarecimento de que nesta j est presente uma declarao de vontade. A
autocontratao hoje admitida no art. 117 do Cdigo, que exige a expressa
manifestao de vontade do representado (v. sobre este assunto o n 107, supra,
vol. I). A outra objeo levantada refere-se ao papel assinado em branco, e
entregue outra parte (blanc seing), que no vale como contrato, seno como
prova de um contrato j anteriormente concludo,34 pois se fosse modalidade
de contratar encontraria obstculo no art. 122 do Cdigo Civil, uma vez que
sujeitaria o ato ao arbtrio exclusivo de uma das partes.
Objetivamente considerados, os requisitos do contrato
possibilidade, liceidade, determinao e economicidade.35

envolvem

Diz-se impossvel o objeto quando insuscetvel de realizao. H duas espcies


de impossibilidade: a material e a jurdica.
Impossibilidade material aquela que traduz a insuscetibilidade de consecuo
da prestao pretendida. Pode ser absoluta ou relativa. Impossibilidade absoluta
a que por ningum poder ser vencida; relativa, quando o agente em
determinado momento no consegue superar o obstculo sua realizao, mas
uma outra pessoa, ou a mesma, em momento diverso, teria meios de obt-la.
Somente a primeira tem como efeito a nulidade do contrato (Cdigo Civil, art.

106), j que a impossibilidade relativa da prestao no chega a constituir bice


irremovvel. Ao revs, situa-se na dependncia de circunstncias pessoais do
devedor, e, conseguintemente, ao invs de liber-lo, sujeita-o a perdas e danos.
Equipara-se impossibilidade relativa a absoluta que cessa antes do
implemento da condio. Em sendo absoluta, exonera o devedor, invalidando o
contrato, pois aquele que promete prestao insuscetvel de realizao como
se nada prometesse: ad impossibilia nemo tenetur. Mas preciso frisar, como
fizemos no n 128, supra (vol. II): a impossibilidade que invalida o contrato a
concomitante sua constituio, porque a superveniente o torna inexeqvel,
com ou sem perdas e danos, conforme ocorra ou no a culpa do devedor
(Cdigo Civil, arts. 234, 238, 239 e 248). A impossibilidade parcial invalida
inteiramente o contrato, quando do seu contexto ou das circunstncias no se
possa concluir que ele teria sido celebrado somente quanto parte possvel.36
Mas no se deve confundir impossibilidade do objeto com a falta de atualidade
de sua existncia. Pode haver coincidncia. Mas no h relao de causalidade.
perfeitamente admissvel que a contratao verse sobre coisa futura, erigindose o seu vir-a-ser em condio (emptio rei speratae), com o desfazimento do
contrato em caso de frustrao (v.g., art. 483 do Cdigo); perfeitamente vivel
a negociao com carter aleatrio (arts. 458 a 461 do Cdigo), em que o objeto
corre o risco de no vir a produzir-se, incidindo o contrato sobre a sua
potencialidade (contrato aleatrio, deduzido no n 194, infra), o que desloca o
objeto, da coisa para sua expectativa (emptio spei).
jurdica a impossibilidade quando, sendo a prestao suscetvel de execuo
materialmente, esbarra em obstculo levantado pela prpria norma. O devedor
pode prestar. Mas contra a execuo do obrigado ope-se proibio legal. O
cumprimento da obrigao importar em afronta ao ordenamento jurdico. A
impossibilidade, desta espcie, vai ter na iliceidade da prestao e gera a
ineficcia do contrato, porque, se o direito positivo no admite aquele objeto, a
sua aceitao pelas partes envolve contrariedade normao, como se d com a
regra segundo a qual no pode ser objeto de contrato a herana de pessoa viva
(Cdigo Civil, art. 426), ou quando duas pessoas ajustam um pagamento pelo
assassnio de algum. No direito alemo h uma referncia expressa
impossibilidade, que indica, quando algum se obriga a transferir a outrem seu
patrimnio futuro, seja total, seja parcialmente, pela razo de que repugna ao
direito que uma pessoa possa abdicar de sua capacidade de aquisio
(Enneccerus, Kipp y Wolff). A iliceidade do objeto e sua impossibilidade
jurdica ocorrem quando a prestao afronta a ordem pblica ou ofende os bons
costumes.
Deve o objeto ser determinado, para que a obrigao do devedor tenha sobre que
incidir. Mas no se requer a determinao concomitante ao ajuste. Basta que se
obtenha por ocasio da sua execuo. A determinao d-se pelo gnero, pela
espcie, pela quantidade, pelas caractersticas individuais da res debita. Quando
no est o objeto desde logo determinado, mister venha a s-lo, quer por ato

dos contratantes ou de um deles, quer pela ao de terceiro, quer por fato


impessoal. A determinao pode constar do contrato ou de instrumento parte.
Mas se o objeto for definitivamente indeterminvel, o contrato invlido, como o
seria pela ausncia completa de objeto.
Finalmente, a prestao deve ser economicamente aprecivel, j que nos
alinhamos entre os que exigem o requisito da patrimonialidade para o objeto da
obrigao. (A respeito dos caracteres do objeto do contrato, ver o que ficou dito
sobre o objeto da obrigao, no n 128, supra, volume II).
O terceiro requisito da validade do contrato formal. Ao contrrio do Direito
Romano, em que prelevava a sacramentalidade ritual, o direito moderno, como
temos visto, despreza o rigorismo da forma, atribuindo declarao de vontade
o poder de gerar efeitos diretamente, e de estabelecer um ligame jurdico entre
os sujeitos. O elemento formal no direito do contrato no tem importncia
seno em linha de exceo. Normalmente as convenes se concluem pelo
simples acordo de vontades, independentemente de qualquer materialidade
que estas revistam. Os contratantes exprimem-se oralmente e assim se vinculam
em numerosos atos negociais (locao, negcios em Bolsa, compra e venda
manual): ou expressam a sua vontade por escrito, adotando ora o instrumento
particular, ora o pblico, por comodidade ou segurana. Excepcionalmente,
entretanto, a lei exige para a eficcia de alguns contratos a observncia de certa
forma. Quando isto ocorre, no como meio probatrio (ad probationem tantum),
suprvel por outras provas, mas erigido por lei em condies de validade
intimamente relacionadas com a prpria declarao da vontade (ad
solemnitatem), diz-se que a forma essencial eficcia do negcio jurdico e dlhe existncia: forma dat esse rei. Quando, pois, a lei impe uma dada forma para
o contrato, este no prevalece se aquela no for observada (forma constitutiva,
na expresso de Barassi). Resumindo: em princpio, os contratos celebram-se
pelo livre consentimento das partes, salvo quando a lei impe, como essencial, a
obedincia ao requisito de forma (art. 107 do Cdigo). Certos contratos tm de
ser vazados em forma escrita, como, por exemplo, a doao, salvo se de
pequeno valor (Cdigo Civil, art. 541), e outros devem revestir a forma pblica.
Esta pode ser adotada pela conveno, quando as partes ajustam-na em clusula
expressa (Cdigo Civil, art. 220), ou determinada pela lei, como se d nos
contratos constitutivos ou translativos de direito reais sobre imveis de valor
determinado em lei.
187-A. Ineficcia "stricto sensu"
No sendo observados os requisitos de validade, anula-se o contrato. Em
sentido genrico, diz-se que ele "ineficaz", uma vez que deixa de produzir os
efeitos que lhe so prprios. o que se qualifica como ineficcia lato sensu.
Embora vlido, entretanto, o contrato pode conduzir a um resultado frustro
quando ocorre a resilio ou a revogao nos casos em que est admissvel
como no mandato (n 255, infra).

Em sentido estrito, considera-se ineficcia a recusa de efeitos quando,


observados, embora, os requisitos de validade, intercorre obstculo extrnseco
que impede se complete o ciclo de perfeio do negcio, como, por exemplo, a
falta de registro quando indispensvel. A ineficcia pode ser originria ou
superveniente, conforme o fato impeditivo da produo de efeitos seja
simultneo ou ocorra posteriormente, operando retroativamente. Pode dar-se,
ainda, que a ineficcia originria venha a cessar como o caso do ato
subordinado condio suspensiva. Ele est completo como negcio jurdico,
porm dependendo sua eficcia do implemento da mesma.37
188. Formao do contrato: tempo e lugar
Contratos por correspondncia
Sendo o contrato um negcio jurdico bilateral, requer o acordo de vontade das
partes, ou o consentimento (v. sobre este o n 187, supra), que no apenas
requisito de validade, mas assume condies de pressuposto existencial do
prprio negcio.
O problema da formao do contrato, que sofre controvrsia entre os autores,
deve ser resolvido com a fixao do momento em que se d a conjugao ou o
acordo das vontades. No instante em que estas, manifestadas segundo a forma
livre ou determinada, conforme o caso, justaponham-se, ou coincidam, ou se
encontrem, neste momento nasce o contrato.
Pode a declarao de vontade ser expressa ou explcita, quando as partes
contratantes se utilizem de qualquer veculo para exterioriz-la no mundo civil,
seja verbalmente usando palavra falada, seja por mmica quando o agente se
exprima por um gesto tradutor de seu querer, ou seja por escrito; se da forma
grfica se utiliza o declarante em instrumento manuscrito, datilografado,
policopiado ou impresso.
Pode a declarao de vontade ser tcita, quando a lei no a exigir expressa
(Cdigo Civil, art. 432), desde que se infira inequivocamente de uma atitude ou
conduta do agente, hbil a evidenciar a manifestao de seu querer, no sentido
da constituio do negcio contratual. At pelo silncio pode ser feita a emisso
volitiva (v. n 83, supra, vol. I). Mas no qualquer silncio evidentemente,
seno aquele que por si s traduza um querer, e contenha manifestao de
vontade, permitindo-se extrair dele a ilao de uma vontade contratual. Por isso
mesmo denomina-se silncio conclusivo.38 A pesquisa deste silncio gerador de
direitos e obrigaes h de resultar da interpretao da vontade das partes.39 O
art. 111 do Cdigo admite a validade do silncio como manifestao de vontade
quando as circunstncias e os usos o autorizarem e no for necessria a
declarao de vontade expressa.

Est, portanto, formado o contrato desde que as partes faam coincidir as suas
vontades em um mesmo ponto e para a obteno de certos efeitos. No nasce
ele, entretanto, todo pronto, como Minerva armada da cabea de Jpiter. , ao
revs, o resultado de uma srie de momentos ou fases, que s vezes se
interpenetram, mas que em detida anlise perfeitamente se destacam:
negociaes preliminares, proposta, aceitao.
As negociaes preliminares (tractatus, trattative, pourparlers) so conversas
prvias, sondagens, debates em que despontam os interesses de cada um, tendo
em vista o contrato futuro. Mesmo quando surge um projeto ou minuta, ainda
assim no h vinculao das pessoas. No raro, nos negcios que envolvem
interesses complexos, entabula uma pessoa conversaes com diversas outras, e
somente se encaminha a contratao com aquela que melhores condies
oferece. Enquanto se mantiverem tais, as conversaes preliminares no
obrigam. H uma distino bastante precisa entre esta fase, que ainda no
contratual, e a seguinte, em que j existe algo preciso e obrigatrio.40 No
obstante faltar-lhe obrigatoriedade, pode surgir responsabilidade civil para os que
participam das negociaes preliminares, no no campo da culpa contratual,
porm da aquiliana (v. n 114, supra, vol. I, e n 175, vol. II), somente no caso de
um deles induzir no outro a crena de que o contrato ser celebrado, levando-o
a despesas ou a no contratar com terceiro etc. e depois recuar, causando-lhe
dano. O fundamento do dever de reparao o ilcito genrico, definido no n
113, supra (vol. I). As negociaes preliminares, repitamo-lo, no geram por si
mesmas e em si mesmas obrigaes para qualquer dos participantes. Elas fazem
surgir, no entanto, deveres jurdicos para os contraentes, decorrentes da
incidncia do princpio da boa-f, sendo os principais os deveres de lealdade e
correo, de informao, de proteo e cuidado e de sigilo. A violao desses
deveres durante o transcurso das negociaes que gera a responsabilidade do
contraente, tenha sido ou no celebrado o contrato. A responsabilidade pela
ruptura das negociaes, a mais polmica, surge quando um dos contraentes
viola o dever de lealdade e correo e, aps incutir no outro a confiana de que
o contrato ser celebrado rompe injustificadamente as negociaes, vindo a lhe
causar danos. Esta responsabilidade tem carter excepcional (Serpa Lopes
Carrara), e no pode ser transposta para fora dos limites razoveis de sua
caracterizao, sob pena de chegar-se ao absurdo jurdico de equiparar em fora
obrigatria o contrato e as negociaes preliminares, e a admitir a existncia de
uma obrigao de celebrar o contrato em razo da existncia pura e simples de
negociaes.
O segundo momento da formao do contrato a proposta. Esta j traz fora
vinculante (Cdigo Civil, art. 427), no para as partes, uma vez que ainda neste
momento no h um contrato, mas para aquele que a faz, denominado
policitante.
Embora no haja a lei minudenciando os requisitos da proposta, deve ela ser sria
e precisa, uma vez que constitui o impulso inicial de uma fonte obrigacional; e

deve conter as linhas estruturais do negcio em vista, para que o contrato possa
considerar-se perfeito, da manifestao singela e at simblica daquele a quem
dirigida (Carrara), denominado oblato.
uma declarao receptcia de vontade (v. n 83, supra, vol. I), carter que no
perde se, ao invs de se dirigir a uma pessoa determinada, assumir o aspecto de
oferta ao pblico, em que o oblato no identificado. A proposta ao pblico, em
princpio igual a quaisquer outras, delas distinguindo-se em que comumente
comporta reservas (disponibilidade de estoque, ressalva quanto escolha da
outra parte etc.), bem como no tocante ao prazo moral da aceitao, em razo da
indeterminao mesma do oblato.41 O Cdigo Civil italiano perfilha boa
doutrina, estatuindo (art. 1.336) que a oferta ao pblico vale como proposta
obrigatria quando contenha todos os extremos essenciais do contrato; em caso
contrrio, traduz uma sugesto para que venham propostas (invitatio ad
offerendum), caso em que o anunciante se coloca na expectativa de que lhe sejam
dirigidas propostas.42
O Cdigo Civil disciplinou em seu art. 429 a oferta ao pblico, dispondo que
obrigatria quando encerra os requisitos essenciais ao contrato, salvo se o
contrrio resultar das circunstncias ou dos usos. O Cdigo admite ainda a
revogao da oferta ao pblico pela mesma via da sua divulgao, desde que o
policitante tenha ressalvado na oferta a possibilidade de revog-la.
O Cdigo do Consumidor (Lei n 8.078/90) disciplinou a oferta ao pblico no
seu art. 35, atribuindo ao consumidor, no caso de recusa do fornecedor ao seu
cumprimento, o direito de, sua escolha, optar por: a) exigir o cumprimento
forado da obrigao, nos termos da oferta, apresentao ou publicidade; b)
aceitar outro produto ou prestao de servio equivalente; c) rescindir o
contrato, com direito restituio de quantia eventualmente antecipada,
monetariamente atualizada, e a perdas e danos.
V-se que o Cdigo do Consumidor foi alm do Cdigo Civil ao disciplinar a
oferta ao pblico, tendo em vista que concedeu expressamente ao oblato a
possibilidade de exigir o cumprimento especfico da obrigao, se assim o
desejar. A maior parte da doutrina que examinou a extenso da obrigatoriedade
da proposta do art. 1.080 do Cdigo Civil de 1916, repetido ipsis literis no art.
427 do Cdigo de 2002, se encaminhou no sentido de, nas hipteses em que o
policitante no honra a proposta, conceder ao oblato apenas a via das perdas e
danos, sem execuo especfica da obrigao de contratar. Essa orientao
doutrinria e jurisprudencial deve mudar, diante da tendncia moderna de se
dar execuo especfica s obrigaes de fazer.
H enorme variedade de contratos que se formam mediante ofertas ao pblico.
Deixando de lado o contrato de adeso, que ser estudado no n 197, infra,
podemos mencionar o que se realiza por licitao ou por concurso. No contrato
por licitao, a oferta traz a convocao dos interessados para que apresentem

suas propostas, nas quais, obrigados, embora, a submeter-se a certas condies


fixas, pormenorizam as suas proposies quanto ao preo, prazo etc. ficando o
anunciante com a liberdade de escolher aquela que seja de suas convenincias e
at de no aceitar nenhuma. Estes contratos cobrem enorme rea, desde os
leiles de mercadorias e objetos, at as concorrncias pblicas, abertas pela
Administrao, e obrigatoriamente adotadas para a realizao de obras
pblicas. Uma variante sua o concurso, usado por grandes empresas para
admisso de empregados, seleo de projetos, aquisio de produtos, realizao
de empreitadas etc. Os candidatos apresentam-se, sujeitos aos requisitos do
edital ou anncio, e o contrato se far com aquele ou aqueles que se
classifiquem no concurso. O que h de peculiar neste contrato que o
anunciante tem a obrigao de realizar o concurso, mesmo que no seja
obrigado a contratar com o ganhador, por se ter reservado este direito.43 Deve
ser observado que se no confunde a proposta de contrato por licitao ou
concurso com a promessa de recompensa, que obrigao por declarao
unilateral de vontade (v. n 277, infra).
Constitui, ainda, tipo peculiar de oferta a que resulta do processo tcnico com a
adoo de aparelhos automticos, nos quais a mercadoria exposta e afixado o
preo, formando-se o contrato com a introduo de moeda em uma ranhura;
outros contratos, alm da compra e venda, celebram-se pelo mesmo sistema,
como o transporte em trem subterrneo, pousada em motis margem das
estradas, venda de jornais etc. O aparelho automtico que representa, no caso,
o proponente; e oblato o pblico em geral.44
Uma vez feita a proposta, que constitui em si mesma um negcio jurdico, a ela
est o policitante vinculado. Cria no oblato a convico do contrato em
perspectiva, com todas as suas conseqncias, levando-o a despesas, cessao
de atividades, estudos, dispndios de tempo etc. por todos os quais o
proponente responde, sujeitando-se reparao de perdas e danos se
injustificadamente a retira. Distingue-se a proposta das negociaes
preliminares em que aquela o impulso decisivo para a celebrao do contrato,
exprimindo uma declarao de vontade definitiva enquanto que as negociaes
no tm este carter, pois no passam de sondagens e projetos, sem fora
obrigatria.45
Resumindo os pontos de distino, Carrara os formula em trs planos:
A - A proposta um elemento de formao da relao contratual; as
negociaes no so.
B - A proposta tem efeito jurdico especfico; as negociaes no tm.
C - A proposta um negcio jurdico; as negociaes no so.46

No tem, contudo, a proposta, fora absoluta, gerando desde logo direitos e


obrigaes. Se assim fosse, equivaleria ao contrato mesmo, de que no diferiria
seno pela unilateralidade do efeito criado.
Reconhece, pois, a lei alguns casos em que a proposta deixa de ser obrigatria:
a) se a falta de obrigatoriedade resulta de seus prprios termos; b) ou da
natureza do negcio; c) ou das circunstncias do caso (Cdigo Civil, art. 427).
A - Se ao dirigi-la ao oblato o policitante lhe ape a clusula de noobrigatoriedade, vale a reserva, que se incrusta na proposta mesma. Ao recebla, o oblato j conhece a sua precariedade, e, se ainda assim a examina, com
seu prprio risco. No advir para o proponente conseqncia nenhuma ao
cancel-la, porque se assim proceder estar usando uma faculdade que a si
mesmo se reservou.
B - H negcios em que a oferta pela sua natureza aberta. E, se o policitante
tem a natural faculdade de mant-la ou no, ela no obrigatria, e no cria
outras conseqncias seno a potencialidade do contrato, que estar formado se
at a sua aceitao ela ainda estiver vigente.
C - Circunstncias peculiares a cada caso podem liberar o proponente,
desobrigando-o. No so circunstncias quaisquer, porm aquelas a que
reconhece a lei este efeito (Cdigo Civil, art. 428), merecedoras de particular
exame:
1 - Feita a pessoa presente, sem concesso de prazo, o policitante est obrigado
apenas naquele momento. pegar ou largar, e se o oblato no responde logo,
dando pronta aceitao, caduca a proposta, liberando-se o proponente.
Aqui, o que merece considerao particular a utilizao da via telefnica, hoje
cada vez mais assdua e freqente, tanto no mbito urbano, quanto no
interurbano e no internacional. Discute a doutrina se um contrato, entre duas
pessoas que por esse meio se comunicam, deve considerar-se entre presentes ou
entre ausentes. Vidari, atentando em que as partes no se vem, e que medeia
entre elas um qualquer espao, defende que o ajuste que celebram inter
absentes.47 Gabba no d importncia a esse espao e preconiza a relevncia da
circunstncia temporal, entendendo que o que tem significao para a soluo
do problema o fato de os contratantes, embora no se vejam, poderem
comunicar-se diretamente, ouvir-se mutuamente, propor e aceitar
imediatamente. E, como tudo isto possvel, o contrato inter praesentes.48
Diante desta alternativa doutrinria, o nosso legislador pronunciou-se pela
teoria de Gabba, concepo que a nossa doutrina defende, profligando o critrio
da distancia loci que acaso separa os contratantes como elemento informativo, e
adotando a possibilidade de direta comunicao entre eles.49

O Cdigo estende o mesmo tratamento jurdico para propostas efetivadas por


meio de comunicao semelhante ao telefnico. Aqui o legislador est
certamente se referindo, v.g., comunicao por via da Internet, quando ambos
os usurios esto em contacto simultneo. Nesta hiptese, a proposta formulada
por um deles deve imediatamente ser aceita, sob pena de deixar de ser
obrigatria, diferentemente do que ocorre com a proposta feita por via de email, na qual ambos os usurios da rede no esto ao mesmo tempo conectados.
2 - Tratando-se de oblato ausente, o proponente no pode pretender resposta
instantnea. H de admitir um compasso de espera, que ser o tempo
necessrio a que sua oferta seja recebida, ponderada, e a ela dada resposta. Se
esta no for expedida no prazo dado, no prevalece a proposta. E se nenhum
prazo tiver sido expressamente concedido, h de o policitante aguardar um
tempo que seria suficiente para que o oblato d o seu pronunciamento. No se
trata, evidentemente, de um prazo determinado e certo, porm, ao revs,
varivel, de acordo com a natureza do negcio, a complexidade da oferta etc.
Chama-se a este tempo prazo moral, que h de ser razovel, nem longo demais
que mantenha o proponente em suspenso por um lapso exagerado, nem to
estreito que ao oblato impea resposta cuidadosa.
3 - Embora tenha a proposta fora obrigatria, a lei reserva ao policitante a
faculdade de retratar-se, mesmo que no haja feito ressalva neste sentido.
Obrigatria no quer dizer irrevogvel. Mas no arbitrrio o seu
procedimento. Para que se desobrigue, e se no sujeite s perdas e danos,
cumpre que a retratao chegue ao conhecimento do oblato antes da proposta
ou simultaneamente com ela, casos em que as duas declaraes de vontade
(proposta e retratao), por serem contraditrias, nulificam-se e destroem-se
reciprocamente. No importa de que via ou meio se utiliza o proponente (carta,
telegrama, mensagem por mo de prprio etc.). Desde que consiga levar ao
oblato a retratao oportunamente (e somente oportuna a que se fizer como
acima dito), no h proposta nenhuma em vigor.
No silncio do nosso direito positivo a respeito da morte do proponente, a
doutrina chamada a opinar. No prevalece a opinio favorvel caducidade
da oferta. Ao revs, bem se tem entendido que a abertura da sucesso transmite
aos herdeiros o patrimnio do de cujus com o nus da proposta feita, e em via
de converter-se em contrato mediante adeso pura e simples do oblato, salvo se
os sucessores exercerem a faculdade de retratao, na forma e na oportunidade
em que o poderia fazer o antecessor.50 Alm desta ressalva, deve-se
acrescentar, ainda, a que caber nos casos de contratos intuitu personae, ou em
que circunstncias especiais ocorram, excludentes de sua eficcia.51
No tocante, ainda, proposta, responde a doutrina indagao se os
comerciantes devem considerar-se em estado de oferta permanente, pelo fato de
terem a sua casa aberta e os artigos expostos. Em princpio, sim, embora o
candidato aquisio no tenha o direito de exigir aquele objeto em exposio,

porm devendo satisfazer-se com outro idntico. de acrescer ainda que o


estado de oferta pressupe implcita a clusula "nos limites do estoque ou do
disponvel". Gnero de atividade que implica o estado de oferta permanente
todo aquele relativo concesso de servios monopolizados ou de primeira
necessidade.52 Mesmo nos casos de oferta permanente ao pblico, considera-se
implcita a reserva de recusar a contratao por justos motivos, como seria o
balnerio que recusa admitir pessoa de moral duvidosa, ou o concessionrio de
transporte coletivo que repele o bbado ou o indivduo indecentemente trajado
(De Page).
Opo
As atividades modernas criaram a figura jurdica da opo, que o Cdigo Civil
italiano, art. 1.331, j consagrou, como uma espcie de proposta irrevogvel, e que
nos parece mais adequado definir como contrato preliminar unilateral (v. n 200
e n 223, infra), como o fez o art. 466 do Cdigo de 2002.
O terceiro momento da formao do contrato a aceitao. Antes dela, h o
impulso inicial to-somente. Inexiste ainda contrato, cujo pressuposto o
consentimento. Somente quando o oblato se converte em aceitante, e faz aderir
a sua vontade do proponente, a oferta se transforma em contrato.
No h, salvo nos contratos formais, requisito especial para a aceitao. Pode
ela ser expressa, se o aceitante declarar a sua anuncia; ou ser tcita, se uma
atitude, inequvoca, autoriza concluir pela integrao de sua vontade na
declarao contida na proposta, como no caso do oblato enviar, sem dito
expresso, ao policitante, a mercadoria por este solicitada. Pode ser presumida,
quando a conduta do aceitante, nos termos da lei, induz anuncia, como se o
proponente marca prazo ao oblato para que este declare se aceita, e o tempo
decorra sem resposta negativa naqueles casos em que se no costuma aceitao
expressa (Cdigo Civil, art. 432). Em qualquer caso, porm, a aceitao traduz a
adeso do oblato oferta recebida, e s vale como tal, se a contiver.
Para que se d o contrato, a aceitao tem de ser oportuna, sob pena de j no
encontrar proposta firme. Quando feita fora do prazo, ou contendo
modificaes ou restries aos termos da proposta, no gera contrato, mas
importa nova proposta (Cdigo Civil, art. 431), que o primitivo proponente,
sua vez, tem o direito de aceitar ou de no aceitar. Esta regra, que certa como
princpio genrico, no pode ser encarada em termos absolutos, pois nem
sempre a aceitao, para ser vlida, tem de ser irrestrita. possvel que,
conforme os termos da proposta, seja admissvel aceitao parcial ou com
restries.53
Expedindo o aceitante a resposta em tempo oportuno, fica na convico de que
o contrato est perfeito. Mas possvel que a resposta chegue tarde ao
proponente, por circunstncia imprevista e estranha vontade de seu emitente.

Neste caso, o proponente tem o dever de comunicar o fato, imediatamente, ao


aceitante, sob pena de responder por perdas e danos (Cdigo Civil, art. 430).
Guardando simetria com a faculdade conferida ao policitante, admite a lei a
retratao do aceitante, desde que chegue antes desta ou simultaneamente com
ela ao conhecimento do proponente (Cdigo Civil, artigo 433).
Tempo
Ponto relevante na doutrina da formao das avenas o que se refere a
precisar em que momento se deve considerar formado o contrato entre ausentes,
dos quais so exemplo os por correspondncia epistolar ou telegrfica e os celebrados via
e-mail, quando o oblato no manifesta incontinenti a sua aceitao. modalidade
contratual muito amiudada, e usada onde no se exija forma pblica. Na vida
mercantil tem a assiduidade habitual do seu dinamismo, e mesmo nas
atividades civis ocorre com grande freqncia. Como instrumento comercial
no difere, nos efeitos, de qualquer contrato em que ambas as partes assinem o
mesmo documento, e tem valor idntico. A peculiaridade que o marca a
ausncia do oblato, razo por que o consentimento se no d em um s instante,
mas, ao revs a adeso do aceitante justape-se oferta com a intermediao de
um lapso de tempo, mais ou menos longo. Neste tipo de contrato, desperta
interesse a fixao do momento em que se deve considerar perfeito. Partindo-se
de que a adeso do oblato constitui o acordo gerador do ato contratual, a rigor
este momento seria quando a aceitao se positivar na sua mente, uma vez que,
em tal instante, o acordo teria surgido. Mas, no sendo possvel deixar que as
relaes jurdicas se estabeleam sobre base to frgil, a lei requer uma
exteriorizao daquela vontade. Da o surgimento de vrias teorias, que
indicamos em resumo:
A - A teoria da informao ou cognio considera perfeito o contrato quando o
proponente toma conhecimento da aceitao do oblato. Difundida por
Troplong, Merlin, Toulier, Gabba, Lomonaco, e adotada pelo Cdigo austraco e
pelos Cdigos Civil e Comercial da Argentina, tem o inconveniente de deixar ao
arbtrio do proponente abrir a correspondncia e tomar conhecimento da
resposta positiva e geradora do ajuste.
B - A teoria de recepo entende-o celebrado quando o proponente recebe a
resposta, mesmo que no a leia (Laurent, Arntz).
C - A teoria da declarao ou agnio d-o como concludo no momento em que o
oblato escreve a resposta positiva. Sustentada por Puchta, Scheul, BaudryLacantinerie, Colin et Capitant, Bufnoir, peca do defeito de impreciso, por no
haver um meio certo de determinar o policitante quando o fato ocorra.
D - A teoria da expedio afirma a sua realizao no instante em que a aceitao
expedida. Aprovada por Demolombe, Aubry et Rau, Savigny, Serafini, Boistel,
Lyon-Caen, Girault, Mazeaud et Mazeaud, perfilhada no BGB, como nos

Cdigos Comercial e Civil brasileiros. De todas, a melhor esta, embora no


seja perfeita. Evita, entretanto, o arbtrio dos contratantes e reduz ao mnimo a
lea de ficar uma declarao de vontade, prenhe de efeitos, na incerteza de
quando se produziu. De outro lado, afasta dvidas de natureza probatria, pois
que a expedio da resposta se reveste de ato material que a desprende do
agente.
Nosso Cdigo Comercial (art. 127) adotou-a francamente. O Cdigo Civil
aceitou-a (art. 434), mas mitigada. No a manteve em sua integridade. Na
verdade, recusando efeito expedio se tiver havido retratao oportuna, ou
se a resposta no chegar ao conhecimento do proponente no prazo, desfigura a
teoria da expedio, admitindo um pouco a da recepo e um pouco a da
informao, o que um mal, j que a impreciso doutrinria na fixao do
conceito perturba a boa aplicao dos princpios. Arnoldo Medeiros da Fonseca,
com a sua vibrante argumentao, a par da tese de que mais cientfica a teoria
da informao (de que pesarosamente divergimos), sustenta que o nosso
Cdigo Civil de 1916 no adotou a teoria da expedio, antes aproximou-se da
ecltica de Windscheid, observao que vale tambm para o Cdigo de 2002,
tendo em vista que reproduziu a regra do anterior. Estamos em que o Cdigo
Civil proclamando a regra, segundo a qual os contratos entre ausentes se
formam com a expedio da resposta (art. 434), aderiu teoria, que perfurou
das excees mencionadas. Mas nem chegou a adotar como regra a da
informao, e nem se inclinou para a de Windscheid,54 que distingue os
contratos bilaterais dos unilaterais, afirmando que estes se consideram perfeitos
quando a aceitao chegar ao conhecimento do proponente, ao passo que os
contratos bilaterais o so desde o momento em que o oblato lhe d sua
anuncia, ao mesmo passo que reserva o poder de retratao enquanto a
resposta no conhecida pelo destinatrio.55 No obstante os aplausos que lhe
deram Giorgi, Gianturco, Lacerda de Almeida, Arnoldo Medeiros da Fonseca,
no lhe podemos dar nossa adeso.56 No nos parece que uma regra com a
conseqncia de induzir a integrao das vontades possa variar em decorrncia
dos efeitos ulteriores do contrato, a saber se gerar este obrigaes para uma s
ou para ambas as partes.
Em qualquer hiptese, e esta uma observao importante, freqentemente
omitida, as regras legais e doutrinrias sobre o momento de formao dos
contratos por correspondncia tm carter supletivo. Aplicam-se na falta de
estipulao especial dos interessados, aos quais livre a adoo de sistema
diferente do legal, segundo as suas convenincias.
Lugar
Ponto mais pacfico o que se refere ao lugar da formao do contrato, que
assumiu maior importncia com o recrudescimento dos contratos formados
pela Internet, diante do incremento do nmero de contratos celebrados entre
pessoas situadas em locais diversos. Embora em doutrina os critrios possam

vacilar, entre o da proposta e o da aceitao, o Cdigo Civil inclina-se para


aquele em que o impulso inicial teve origem, e enuncia que se deve reputar
celebrado no lugar em que for proposto (Cdigo Civil, art. 435). Poderia,
guardando simetria com a soluo do problema do tempo, propender para a
doutrina oposta, em considerao a que a aceitao que perfaz o ajuste.
Opinativa que a matria para o legislador, preferiu uniformizao dos
critrios seguir um para cada elemento, e da resultou que o lugar em que se
reputa formado o contrato o da proposta. Tambm neste particular vigora a
ressalva de que a regra tem sentido supletrio e no cogente, prevendo o que
vier estipulado por expresso.
Considerando as situaes de contratantes residentes em pases diversos, a Lei
de Introduo ao Cdigo Civil estabelece que a obrigao resultante do contrato
reputa-se concluda no lugar em que residir o proponente (art. 9, 2).
189. Interpretao dos contratos
O problema da interpretao da vontade contratual no vai encontrar aqui
detido exame e explanao minuciosa. A matria j foi discutida e clareada ao
tratarmos da interpretao da lei como do negcio jurdico (v. ns. 38 e 86, supra,
vol. I).
A moderna teoria das fontes de direito (v. n 9, supra, vol. I) aproxima o contrato
da lei, pois que ambos so atos jurdicos no sentido amplo da expresso, e
geradores de efeitos anlogos, variveis, porm distintos pela sua extenso. Da
atrair a hermenutica do contrato princpios pertinentes interpretao da lei.
O contrato um negcio jurdico, e, ento, o seu entendimento comum a este.
Sem repetirmos aqui o que j expusemos nos lugares indicados, referimo-nos
em particular, e bem sucintamente, interpretao dos contratos sem perder de
vista o conceito de Kelsen, segundo o qual "o negcio jurdico tpico o
contrato".57 No momento de sua celebrao, ambas as partes emitem uma
declarao volitiva, com o poder criador de direitos e de obrigaes. Naquele
instante, elas esto animadas do propsito de perseguirem objetivos
consonantes com as suas respectivas convenincias. Mesmo quando no
guardam reservas e reticncias, a vontade contratual uma entidade que se
desprende do mundo psquico de cada um dos contratantes. Se estes, mais
tarde, se desentendem sobre a sua execuo, caber a um terceiro, normalmente
o juiz, o encargo de perquirir o que constitui veramente a vontade criadora do
negcio. Nesse momento, as teorias que presidem hermenutica contratual
oferecem os seus prstimos. Duas principalmente: de um lado a teoria da vontade
(Willenstheorie), que procura investigar a vontade real das partes, ou a mens
declarantium, uma vez que foi ela que criou o contrato, e s ela, para os
seguidores, tem importncia, independentemente da declarao, como
calorosamente sustenta Savigny;58 de outro lado planta-se a teoria da declarao
(Erklrungstheorie), segundo a qual o que predomina a exteriorizao da

vontade, que h de prevalecer, no como se constituiu no mundo psicofsico do


agente, mas como conhecida no mundo psicossocial em que se manifestou. E,
como o processo de exteriorizar-se a declarao, esta que tem a
preeminncia sobre a vontade em si.
Conforme dissemos para o negcio jurdico (n 86, supra, vol. I), o que tem de
procurar o hermeneuta a vontade das partes. Mas, como se exprime ela pela
declarao, viajar atravs desta, at atingir aquela, sem deixar de ponderar nos
elementos exteriores, que envolveram a formao do contrato, elementos sociais
e econmicos, bem como negociaes preliminares, minuta elaborada, troca de
correspondncia - fatores todos, em suma, que permitam fixar a vontade
contratual. A segurana social aconselha que o intrprete no despreze a
manifestao da vontade ou vontade declarada,59 e procure, j que o contrato
resulta do consentimento, qual ter sido a inteno comum dos contratantes,
trabalho que nem por ser difcil pode ser olvidado.60
A interpretao , portanto, uma atividade voltada a "reconhecer e a reconstruir
o significado das fontes de valorao jurdica, que constituem o seu objeto".61 A
propsito da "reconstruo", cogitaremos no final deste captulo.
A escolha de um critrio terico tem sido sempre difcil. No h na verdade
uma doutrina imune de defeitos e isenta de crticas, nem se pode dizer que
qualquer uma seja insustentvel e inconveniente. A ns, parece-nos que a
adoo extremada de qualquer delas ser um mal, j que no cientfico fazer
abstrao da declarao, como no ser exato cogitar desta, desprendida do
momento volitivo. Fixar a vontade declarada ou manifestada, guardando
fidelidade inteno das partes, sem a consagrao do arbitrrio subjetivismo
do intrprete, eis a linha de conduta da boa hermenutica. Em qualquer
hiptese, o intrprete deve ter em vista que o objetivo do seu trabalho ser
pesquisar a vontade dos contratantes e no impor a sua prpria. Nunca dever
ele, a pretexto de procurar o entendimento da norma contratual, forar a
vontade das partes. A "real inteno das partes" envolve a apreenso objetiva
do ato, segundo as regras da interpretao" (Bianca, Il Contratto, pg. 178).
O nosso direito positivo foi parco no enunciado de regras de interpretao do
contrato. Ditou o princpio geral do art. 112 do Cdigo Civil, segundo o qual
nas declaraes de vontade se atender mais inteno nelas consubstanciadas
do que ao sentido literal da linguagem. Aproximou-se do Cdigo Civil alemo,
e propendeu para a busca da vontade, sem o fetichismo da expresso vocabular.
Mas no quer, tambm, dizer que o intrprete desprezar a linguagem para sair
cata da vontade, nos meandros cerebrinos de sua elaborao. Cabe-lhe buscar
a inteno dos contratantes, percorrendo o caminho da linguagem em que
vazaram a declarao, mas sem se prender demasiadamente a esta. Nas
perquiries da vontade no poder o intrprete vincular-se, por exemplo,
designao adotada pelas partes para o seu contrato (nomen iuris), mas cumpre
prender-se a tipo contratual efetivamente adequado ao negcio que realizam.62

Recomenda, ainda, o Cdigo Civil, art. 114, que os negcios jurdicos benficos
e a renncia se interpretem restritivamente.
Andou bem o legislador ao adotar esta poltica de comedimento, no enunciar as
regras de hermenutica. Assim tambm procedeu o BGB, que se dispensou de
mincias, alm de enunciar no princpio do par. 133 a mesma regra do nosso
artigo 112. O Cdigo de 2002, preenchendo uma lacuna do Cdigo de 1916,
acrescentou ainda regra de hermenutica no art. 113, determinando que os
negcios jurdicos devem ser interpretados conforme a boa-f e os usos do lugar
de sua celebrao, acolhendo o princpio alemo da Treu und Glauben, que o
artigo 157 do BGB aplica, a dizer, como j ordenava o nosso Cdigo Comercial
de 1850 (art. 131, al. 1) e antes dele o art. 1.134, alnea 3, do francs, que os
contratos devem ser interpretados sob inspirao da boa-f, segundo exigem a
lealdade e confiana recproca dos contratantes. O conceito de boa-f, embora
flexvel, pode ser dominado por uma regulamentao pragmtica, a dizer que o
esprito da declarao deve preponderar sobre a letra da clusula; a vontade
efetiva predominar sobre o formalismo; o direito repousar antes na realidade do
que nas palavras.63
Mais minudente foi o Cdigo francs, que cristalizou nos arts. 1.156 a 1.164 uma
srie de normas de hermenutica que a doutrina acabou por considerar antes
como conselhos ao juiz que regras coercitivas, de vez que doutrina e no lei
cabe preceitos de interpretao.
A este respeito, no se podem omitir aquelas regras formuladas por Pothier,
fundado a seu turno nas fontes clssicas:
1 - O intrprete deve indagar a inteno comum das partes, de preferncia ao
sentido gramatical das palavras - Potentior est quam vox mens dicentis.
2 - Quando uma clusula for suscetvel de dois entendimentos, deve ter aquele
em que possa produzir algum efeito, e no no em que nenhum possa gerar Quoties in stipulationibus ambigua oratio est, commodissimum est id accipi quo res de
qua agitur in tuto sit.
3 - Quando um contrato encerrar expresses de duplo sentido, deve entenderse no sentido condizente com a natureza do negcio mesmo.
4 - A expresso ambgua interpreta-se segundo o que de uso no pas.
5 - Devem-se considerar implcitas em todo contrato as clusulas de uso - In
contractibus tacite veniunt ea quae sunt moris et consuetudini.
6 - As clusulas contratuais interpretam-se uma em relao s outras, sejam
antecedentes, sejam conseqentes.

7 - Em caso de dvida, a clusula interpreta-se contra o estipulante e em favor


do promitente.
8 - As clusulas contratuais, ainda quando genricas, compreendem apenas
aquilo que foi objeto do contrato, e no as coisas de que os contratantes no
cogitam - Iniquum est perimi pacto, id de quo cogitatum non est.
9 - Compreendem-se na universidade todas as coisas particulares que a
compem, mesmo quando as partes ao contratar no tenham tido conhecimento
destas.
10 - O caso expresso para explicao da obrigao no deve considerar-se com o
efeito de restringir o vnculo, e sim que este abrange os casos no expressos.
11 - Uma clusula expressa no plural decompe-se muitas vezes em clusulas
singulares.
12 - O que est no fim da frase se relaciona com toda ela e no apenas com o que
imediatamente a precede, uma vez que guarde concordncia em gnero e
nmero com a frase inteira.
13 - Interpreta-se a clusula contra aquele contratante, em razo de cuja m-f,
ou culpa, a obscuridade, ambigidade ou outro vcio se origina.
14 - As expresses que se apresentam sem sentido nenhum devem ser rejeitadas
como se no constassem do texto do contrato.
Alm destas 14 regras de Pothier, a doutrina acrescenta que o intrprete deve
cogitar de como o contrato tem sido anteriormente cumprido pelas partes, pois
que so elas o melhor juiz de sua hermenutica, devendo considerar-se que se
se executou num dado sentido, porque entenderam os contratantes que esta
era a sua verdadeira inteno.64 Mas o princpio no pode ser tido como
absoluto, pois que lcito ao interessado impugnar a declarao por erro.65
Acrescente-se que na ocorrncia de clusula ambgua, ou obscura, os contratos
a ttulo gratuito devem interpretar-se da maneira menos gravosa ao obrigado
(favor debitoris), enquanto que os onerosos se entendero em termos que
realizem equnime temperamento dos interesses em jogo (art. 114 do
Cdigo).66
O Cdigo contm ainda uma regra de hermenutica especfica para os contratos
de adeso, que se caracterizam pelo fato de o seu contedo ser determinado
unilateralmente por um dos contratantes, cabendo ao outro contratante apenas
aderir ou no aos seus termos. Exatamente em razo de nesses tipos de contrato
no se dar ao aderente qualquer possibilidade de influir no contedo do
contrato, o Cdigo determinou no seu art. 423 que eventuais clusulas

ambguas ou contraditrias sejam interpretadas de maneira mais favorvel a


ele.
Sendo freqente a divergncia dos contraentes na fase de execuo, o intrprete
deve alertar-se contra a alegao de que, ao contratar, no foi bem naqueles
termos que emitiu sua vontade. Da a advertncia de Anson, que "uma pessoa
no pode ser ouvida ao alegar que pretende coisa diversa do que declarou"
(cannot be heard to allege that did not mean what he said).67
A hermenutica da vontade contratual est subordinada a esses dois elementos,
como tenho proclamado: a inteno das partes e o sentido da linguagem.
Conseqentemente no pode qualquer delas modificar unilateralmente o seu
contedo. No pode igualmente a inteno dos contratantes estar subordinada
ao entendimento subjetivo do intrprete, uma vez que aquela inteno somente
pode ser entendida em plena conformidade com as palavras contidas no
instrumento, "salvo se eivadas de vcio, ilegalidade ou incapacidade de
qualquer dos declarantes".68
O princpio da obrigatoriedade do contrato (n 185, supra) no admite que, a
ttulo de "construo" da vontade contratual, sejam invocados princpios ou
fatos estranhos, uma vez que tal "construo" somente lcita na medida em
que governada pelas normas legais. A regra preponderante na hermenutica
da vontade esta: o que o contrato significa uma questo de direito.
Desenvolvendo a teoria da "construo" o clssico Parsons preleciona que se
trata de "matria de lei" (Construction is governed by fixed principles), ou, em
outras palavras, matria de lei. Da emerge a primeira verdadeira regra: "o
que o contrato significa questo de lei" (what a contractmeans is a question of
law).69
189-A. Os contratos que regulam as relaes de consumo recebem interpretao
de maneira mais favorvel ao consumidor, conforme expressamente determina
o art. 47 do Cdigo de Proteo e Defesa do Consumidor - Lei n 8.078/90.
Trata-se de regra de hermenutica que tem em vista proteger a parte
presumidamente mais fraca da relao jurdica.
O Cdigo do Consumidor, no entanto, vai ainda mais longe, ao dispor no seu
art. 46 que os contratos que regulam as relaes de consumo deixam de ser
obrigatrios se ao consumidor no for dada oportunidade de conhecer
previamente o seu contedo, ou forem redigidos de forma a dificultar a
compreenso de seu sentido e alcance. Esta norma visa a assegurar no s o
efetivo prvio conhecimento do contedo do contrato por parte do consumidor,
mas tambm que o contrato tenha sido redigido de forma tal, que possa ter sido
entendido pelo consumidor, sob pena, em qualquer dos dois casos, de nulidade
do prprio contrato. No se trata, portanto, a rigor, de uma regra de
interpretao, mas sim de uma regra de garantia do prvio conhecimento e
prvio entendimento do contedo do contrato por parte do consumidor.

Captulo XXXVIII - Classificao dos Contratos


Sumrio: 190. Contratos tpicos, atpicos e mistos. 191. Contratos
consensuais, formais e reais. 192. Contratos onerosos e gratuitos.
193. Contratos bilaterais e unilaterais. 194. Contratos comutativos
e aleatrios. 195. Contratos de execuo imediata, diferida e
sucessiva. 196. Contratos individuais e coletivos. 197. Contratos de
adeso.
Bibliografia: Colin et Capitant, Cours lmentaire de Droit Civil, vol.
II, ns. 12 e segs.; Mazeaud et Mazeaud, Leons de Droit Civil, vol. II,
ns. 64 e segs.; Barasi, La Teoria Generale delle Obbligazioni, vol. II, ns.
132 e segs.; Orlando Gomes, Contratos, ns. 50 e segs.; Ruggiero e
Maroi, Istituzioni di Dirito Privato, vol. II, 137; De Page, Trait
lmentaire de Droit Civil, vol. II, 1 parte, ns. 449 e segs.; Trabucchi,
Istituzioni di Diritto Civile, ns. 288 e segs.; Messineo, Dottrina
Generale del Contratto, ns. 233 e segs.; Gaudemet, Thorie Gnrale
des Obligations, pgs. 21 e segs.; Serpa Lopes, Curso, vol. III, ns. 10 e
segs.
190. Contratos tpicos, atpicos e mistos
Todos os escritores que cuidam dos contratos registram e desenvolvem, ora
mais ora menos detidamente, a matria de sua classificao. Fazemo-lo,
tambm, com o esclarecimento de que no damos nfase s categorias de menor
significao, ou quelas que se limitam a constituir aplicaes, no terreno
contratual, das classificaes das obrigaes, sobre que nos detivemos no n 132,
vol. II. Eis por que nos deixamos de referir aqui a contratos principais e
acessrios, contratos civis e comerciais, contratos causais e abstratos etc.
Comeamos este captulo, portanto, com os contratos tpicos e atpicos.
O Direito Romano dividia-os em duas largas classes: nominados e inominados.
Aqueles se compunham de figuras contratuais identificadas por suas linhas
dogmticas precisas e definidas, e designados por seus prprios nomes (emptiovenditio, mutuum, societas, locatio-conductio, commodatum). Da chamarem-se
nominados. Eram espcies contratuais completas, geradoras de direitos e
obrigaes em sua plenitude. Revestidos de aes, desenvolviam todo o plano
existencial em frases dotadas de amplos efeitos, desde sua origem, quando
nasciam por uma das modalidades de formao normal a que Gaius alude
(verbis, litteris, re aut consensu), at a solutio espontnea ou coativa. Mas a
complexidade da vida romana ops-se conteno dos negcios dentro de tais
esquemas. Outras convenes apareceram, com aspecto contratual, no
enquadradas, porm, nos modelos conhecidos e denominados, aos quais no se
podia reconhecer uma actio, o que nem por isso autorizava se considerarem
desprovidas de efeitos, j que habilitavam o interessado a exigir a

contraprestao por via de uma condictio. A estes, de princpio simples pacta,


no se pde recusar a categoria contratual. Apelidou-os o direito justinianeu de
contratos inominados, e a eles foi atribuda uma ao - actio praescriptis verbis.1
Da os romanistas dividirem as vrias espcies de contratos romanos em duas
grandes classes: a dos nominados e a dos inominados, os primeiros revestidos de
todos os efeitos, e os segundos somente admitindo-os por via indireta.
No direito moderno no subsiste aquela antiga concepo, conforme foi
explicado no n 184, supra. Todos os contratos produzem efeitos, so revestidos
de ao, e geram direitos e obrigaes. No obstante isto, ainda sobreviveu a
classificao dos contratos nominados e inominados, com significao diversa da
romana, e dotada de interesse prtico.
Mais recentemente a doutrina inclina-se pela substituio da nomenclatura
tradicional por esta outra - contratos tpicos e contratos atpicos - atendendo a
que no a circunstncia de ter uma designao prpria (nomen iuris) que
preleva, mas a tipicidade legal. No obstante esta preferncia terminolgica na
doutrina moderna, no perdeu de todo a antiga seus prstimos, qual se v em
obras de extrao corrente, como a dos irmos Mazeaud, e entre ns chega a ser
adotada para ttulo do livro de Espnola, Dos Contratos Nominados no Direito
Brasileiro.
O legislador de 2002 optou pela terminologia moderna da doutrina, ao dispor no art.
425 do Cdigo que lcito s partes estipular contratos atpicos, observadas as normas
gerais nele estabelecidas.
Diz-se que um contrato tpico (ou nominado) quando as suas regras
disciplinares so deduzidas de maneira precisa nos Cdigos ou nas leis. Mas a
imaginao humana no estanca, pelo fato de o legislador haver deles cogitado
em particular. Ao contrrio, cria novos negcios, estabelece novas relaes
jurdicas, e ento surgem outros contratos afora aqueles que recebem o batismo
legislativo, ou que no foram tipificados, e por esta razo se consideram atpicos
(ou inominados), os quais Josserand pitorescamente apelidou contratos sob
medida, em contraposio aos tpicos, que seriam para ele os j confeccionados.2
A importncia prtica da classificao no pode ser negada. Quando os
contratantes realizam um ajuste daqueles que so tpicos, adotam
implicitamente as normas legais que compem a sua dogmtica. certo que tais
regras so de natureza supletiva, e no imperativa,3 mas nem por isto de
aplicao menos freqente, j que as partes, por mais casustas que sejam no
minudenciarem as clusulas contratuais, nunca chegam ao ponto de
desprezarem as regras legislativas da figura tpica. A celebrao de um contrato
atpico exige-lhes o cuidado de descerem a mincias extremas, porque na sua
disciplina legal falta a sua regulamentao especfica. Na soluo das
controvrsias que surgirem, o julgador ou intrprete ter de invocar em
suprimento do contedo das clusulas prprias os princpios legais relativos ao
contrato tpico mais prximo, e isto nem sempre fcil, porque a ocupao de

zona grsea, entre mais de um, sugere s vezes aproximaes vrias, nenhuma
das quais dotada de pura nitidez.
A par de uns e outros, diz-se misto o contrato que alia a tipicidade e a
atipicidade, ou seja, aquele em que as partes imiscuem em uma espcie
regularmente dogmatizada, aspectos criados por sua prpria imaginao,
desfigurando-a em relao ao modelo legal.
191. Contratos consensuais, formais e reais
Nomenclatura reminiscente da romana, esta classificao divide os contratos
sob o aspecto de sua constituio, em atendimento s exigncias legais
respectivas.
Dizem-se contratos consensuais aqueles que se formam exclusivamente pelo
acordo de vontades (solo consensu). claro que todo contrato pressupe o
consentimento. Mas alguns existem para cuja celebrao a lei nada mais exige
que esse consentimento. Uma vez que em nosso direito, como alis no direito
moderno em geral, predomina o princpio consensualista (n 185, supra), podese com razo dizer que o contrato consensual a regra, e excees os que no o
so.
Diz-se, repetimos, consensual o contrato para cuja celebrao a lei no exige
seno o acordo das partes. Com isto frisamos que no deixa de s-lo em razo
de haverem as partes voluntariamente adotado forma escrita ou instrumento
pblico, para a sua realizao, por uma razo de sua particular convenincia.
Somente quando a lei impe, na sua formao, algo externo e material, alm da
necessria declarao de vontade, que tal ocorre.
Contrapondo-se aos consensuais, alinham-se de um lado os formais ou solenes,
e de outro os reais.
Chama-se contrato solene aquele para cuja formao no basta o acordo das
partes. Exige-se a observncia de certas formalidades, em razo das quais o
contrato se diz, tambm, formal. As exigncias legais, neste sentido, podem ser
vrias. A mais freqente a interveno do notrio, com a reduo do ato a
escrito. A forma pblica pode ser convencional, quando os prprios
interessados a elegem, e, neste caso, o contrato, que no seria, em princpio,
formal, passa a s-lo. H grande diferena entre a adoo da forma pblica
impositivamente e a instituio da forma pblica pela conveno, uma vez que
esta a erija em requisito de validade do ato (Cdigo Civil, art. 109). A lei exige o
instrumento pblico como da substncia do ato nos contratos constitutivos ou
translativos de direitos reais sobre imveis, de valor superior a 30 (trinta) vezes
o maior salrio mnimo do Pas (Cdigo Civil, art. 108), regra esta que alguns j
sustentam ser inconstitucional, em razo do disposto no art. 7, IV, da
Constituio Federal, que veda a vinculao do salrio mnimo para qualquer

fim. O argumento no procede porque a vinculao que a Constituio probe


a que tenha efeitos financeiros que dificultem ou impeam o aumento do salrio
mnimo pelo fenmeno da indexao, o que no o caso, j que o valor mera
referncia para se exigir ou no a escritura pblica como elemento formal do
negcio de compra e venda de bens imveis. A regra importante sob o ponto
de vista social, porque possibilita a desonerao do negcio de compra e venda
de imveis para a populao de baixa renda.
Para estes contratos a forma pblica determinante da validade do ato, e
impostergvel. Para outros, a lei contenta-se com o escrito, embora privado,
como ocorre com a fiana (Cdigo Civil, artigo 819), ou como a doao, salvo as
de pequeno valor (Cdigo Civil, art. 541). Constitui ainda formalismo,
apelidado de indireto a inscrio no registro pblico, como se d para que a
cesso de crdito, por instrumento particular, seja oponvel a terceiro (Cdigo
Civil, art. 288), ou a promessa de compra e venda de imvel seja dotada de
execuo especfica (Lei n 649, de 11 de maro de 1949).
Cumpre, entretanto, distinguir as formalidades exigidas ad probationem das que
o so ad solemnitatem. As primeiras no fazem o contrato formal, mas impem-se
como tcnica probatria. Assim, quando a lei diz que as obrigaes de valor
superior ao dcuplo do maior salrio mnimo vigente no Pas (art. 227 do
Cdigo - vale aqui a mesma observao supra sobre a constitucionalidade desta
regra quanto ao indexador) no se provam exclusivamente por testemunhas
mas requerem um comeo de prova por escrito, estatui uma formalidade ad
probationem, porque, se o credor no pode provar a obrigao sem a exibio de
um escrito qualquer, nem por isto deixa de prevalecer a solutio, espontnea,
nem deixa de ter validade a confisso do devedor como suprimento da prova
escrita. O mesmo no ocorre se a formalidade instituda ad solemnitatem,
porque a a validade da declarao de vontade que est em jogo. Se no
revestir aquela forma determinada, o ato no prevalece. como se no
houvesse declarao de vontade.
Como vimos no n 185, supra, opera-se no direito de hoje um renascimento do
formalismo, que vem preencher a funo de segurana para as partes, obviando
os inconvenientes dos excessos a que havia chegado o princpio consensualista.
Denomina-se real o contrato para cuja perfeio a lei exige a traditio efetiva do
objeto. Nele, a entrega da coisa no fase executria, porm requisito da
prpria constituio do ato. O consentimento seu elemento, pois no pode
haver contrato sem acordo de vontades. Mas no suficiente, devendo integrar
nele a tradio da coisa. So poucos, na nossa sistemtica, a comporem esta
categoria: comodato, mtuo, depsito, a que se acrescenta a doao manual de
pequeno valor. Estes contratos no se formam sem a tradio da coisa. Uma
conveno em que as partes estipulem o emprstimo de quantia sem a sua
entrega efetiva pode ser uma promessa de mutuar (pactum de mutuando), mas
no mtuo; assim para o comodato, como para o depsito. Outra figura de

contrato real o penhor, que, entretanto, em alguns casos deixa de formar-se re,
substituindo-se a traditio efetiva do bem apenhado pela inscrio no registro:
penhor rural, industrial, mercantil e de veculos (Cdigo Civil, arts. 1.431 e
1.432).
Os escritores modernos criticam o conceito de contrato real, considerando-o um
romanismo injustificvel, e entendem que no h razo para que se exija para a
celebrao do contrato a efetivao da entrega do objeto. Mais simples ser
compreender os chamados contratos reais como simplesmente consensuais e
bilaterais, em que para um dos contratantes nasce a obrigao de entregar a
coisa, e para o outro a de restitu-la se ela for entregue. Com esta concepo, a
traditio deixa de ser elemento de constituio do negcio e passa a constituir a
execuo da obrigao do mutuante, ou do comodante, ao mesmo passo que a
restituio obrigao condicional do muturio, do comodatrio, do
depositrio.4 No direito brasileiro, contudo, necessria uma ressalva, que para
o seu direito j fez De Page: enquanto persistir, em direito positivo, o traditio
erigida em requisito dos contratos ditos reais, a dogmtica jurdica tem
forosamente de aceitar esta classificao, muito embora se deva reconhecer que
em teoria pura este romanismo atenta contra o princpio da executoriedade das
convenes geradas pelo consentimento livremente manifestado.
Diante desta controvsia, inclinamo-nos pela suspenso da categoria dos
contratos reais. Na elaborao de nosso Projeto de Cdigo de Obrigaes,
tratamos o mtuo, o comodato, o depsito como consensuais, subordinando a
obrigao do muturio, do comodatrio do depositrio, ao fato da entrega da
coisa. Destarte, os chamados contratos reais deixariam de s-lo, e celebram-se
solo consensu.O Cdigo de 2002 no recolheu a inovao, preferindo manter,
para esses contratos, o carter de reais.
192. Contratos onerosos e gratuitos
Encarados quanto ao objeto perseguido pelas partes, os contratos so:
Onerosos, aqueles dos quais ambas as partes visam a obter vantagens ou
benefcios, impondo-se encargos reciprocamente em benefcio uma da outra.
Gratuitos ou benficos, aqueles dos quais somente uma aufere a vantagem, e a
outra suporta, s ela, o encargo. H quem distinga os contratos gratuitos
propriamente ditos, ou pura liberalidade, dos contratos desinteressados, com a
observao de que, naqueles, h diminuio patrimonial de uma das partes em
proveito da outra (como na doao), enquanto que nos outros um dos
contratantes presta um servio ao outro sem nada receber em troca da prestao
feita ou prometida, porm sem empobrecer-se, ou sem sofrer diminuio no seu
patrimnio.5

Alguns contratos so naturalmente gratuitos, porm admitem se estipule uma


remunerao, por ajuste expresso. Outros, entretanto, no comportam este
efeito dplice, e perdem a sua caracterizao prpria, se as partes
convencionam uma remunerao.
Esta classificao, alm do interesse terico, tem grande importncia prtica:
por direito expresso, os negcios jurdicos benficos e a renncia interpretam-se
restritivamente (Cdigo Civil, art. 114); no caso de revogao por fraude contra
credores, os contratos gratuitos so tratados mais rigorosamente do que os
onerosos (Cdigo Civil, arts. 158 e 159). Outros pontos de menor relevncia so
ainda apontados pelos escritores, que chamam a ateno para o fato de os
gratuitos realizarem-se intuitu personae (Colin et Capitant, Mazeaud et
Mazeaud), o que no constitui regra uniforme, nem deve excluir o carter
personalssimo da rea dos onerosos.
193. Contratos bilaterais e unilaterais
Considerado sob o aspecto de sua formao, todo contrato negcio jurdico
bilateral, j que a sua constituio requer a declarao de vontade das pessoas
que dele participam de uma e de outra parte.
Encarados do ngulo de seus efeitos, subdividem-se em bilaterais e unilaterais,
conforme gerem obrigaes para ambos os contratantes ou para um deles
somente. No se pode confundir, portanto, a bilateralidade como elemento
constitutivo (bilateralidade de manifestao de vontade) com a bilateralidade
das conseqncias produzidas. O receio de perturbar as noes leva mesmo
alguns juristas a repudiarem a idia de contrato unilateral. Outros evitam o
emprego dos adjetivos bilateral e unilateral, preferindo mencionar a categoria
dos contratos com prestaes correspectivas e a outra dos contratos com prestaes a
cargo de uma s parte, atitude que, deliberadamente e pela mesma razo, adotou
o novo Cdigo Civil italiano.6
Feitas estas observaes, define-se como unilateral o contrato que cria obrigaes
para um s dos contratantes; bilateral, aquele que as origina para ambos. No
contrato unilateral, h um credor e um devedor; no bilateral, cada uma das
partes credora e reciprocamente devedora da outra.7 Para alguns autores a
distino est em que o contrato unilateral se forma desde o momento em que a
proposta irrevogvel chega ao conhecimento do oblato,8 fator diferencial que
no nos parece correto, porque em no havendo a dualidade de manifestaes
de vontade (bis in idem placitum consensus), no pode haver contrato.
A distino de grande monta, porque h efeitos que se no prendem seno aos
contratos bilaterais, como o caso da exceptio inadimpleti contractus, a ser
desenvolvida no n 215, infra (Cdigo Civil, art. 476), ou a condio resolutiva
tcita, dos arts. 474 e 475, a ser estudada no n 214, infra. A teoria dos riscos
somente tem interesse em relao aos contratos bilaterais, porque s a existe

interesse em apurar qual das partes sofrer a perda da coisa devida, ou a


impossibilidade da prestao.9
pacfico que nos contratos bilaterais as obrigaes das partes so recprocas e
interdependentes: cada um dos contraentes simultaneamente credor e
devedor um do outro, uma vez que as respectivas obrigaes tm por causa as
do seu co-contratante, e, assim, a existncia de uma subordinada da outra
parte.10
Os autores imaginaram uma terceira categoria, a dos contratos bilaterais
imperfeitos, atendendo a que h certos contratos que normalmente criam
obrigaes para um s dos contratantes, e so portanto unilaterais. Mas, vista
de circunstncias excepcionais, podem eventualmente deles nascer obrigaes
para aquele que originariamente no as tinha. Destarte, passam a dar
nascimento a obrigaes para um e outro contratante, como se fossem bilaterais.
A distino entre os bilaterais imperfeitos e os bilaterais est em que, nestes, as
obrigaes recprocas existem desde a origem e so correlatas, enquanto que
naqueles a obrigao de um dos contratantes advm ulteriormente e no
guarda correspectividade com a do outro, originando-se de causao
independente e eventual.11
Cabe indicar, ainda, a figura dos contratos plurilaterais, que so aqueles em que
entram mais de duas partes, resultando todas obrigadas. No se confundem
com aqueles em que h simplesmente pluralidade de pessoas, j que, para ns,
parte do negcio jurdico tem sentido direcional (v. n 85, supra, vol. I). A
pluralidade de partes, como centros autnomos, ocorre nos casos (como na
constituio de uma sociedade) em que vrios contratantes emitem suas
vontades, cada uma representando seus prprios interesses. O contrato
plurilateral produz efeitos que se podem diversificar em relao a cada parte,
podendo ser gratuito para uma, oneroso para outra etc.12
preciso no confundir a classificao dos contratos em bilaterais e unilaterais
com a dos onerosos e gratuitos, embora haja coincidncia de algumas espcies.
Os contratos onerosos comumente so bilaterais, e os gratuitos da mesma forma
unilaterais. Mas apenas coincidncia. O fundamento das classificaes difere:
uma tem em vista o contedo das obrigaes, e outra, o objetivo colimado. No
h uma correspectividade necessria, pois que existem contatos unilaterais que
no so gratuitos (e. g., o mtuo), e outros que so bilaterais e podem ser
gratuitos (o mandato, por exemplo).
194. Contratos comutativos e aleatrios
esta uma subdiviso dos contratos bilaterais.

So comutativos os contratos em que as prestaes de ambas as partes so de


antemo conhecidas, e guardam entre si uma relativa equivalncia de valores.
No se exige a igualdade rigorosa destes, porque os bens que so objeto dos
contratos no tm valorao precisa. Podendo ser, portanto, estimadas desde a
origem, os contratantes estipulam a avena, e fixam prestaes que
aproximadamente se correspondem.
So aleatrios os contratos em que a prestao de uma das partes no
precisamente conhecida e suscetvel de estimativa prvia, inexistindo
equivalncia com a da outra parte. Alm disto, ficam dependentes de um
acontecimento incerto. H uma corrente doutrinria tradicional que situa a
noo de contrato aleatrio na existncia da lea bilateral.13 Mas a evoluo
desse tipo de negcio o desautoriza. Basta que haja o risco para um dos
contratantes. Com efeito, em vrios contratos em voga como o seguro, a aposta
autorizada nos hipdromos, a loteria explorada pela Administrao ou pelo
concessionrio, existe lea apenas para um dos contratantes, ao passo que o
outro baseia a sua prestao em clculos atuariais ou na deduo de
percentagem certa para custeio e lucro, de tal maneira que se pode dizer
perfeitamente conhecida, e lhe no traz risco maior do que qualquer contrato
comutativo normal.14 Se certo que em todo contrato h um risco, pode-se
contudo dizer que no contrato aleatrio este da sua essncia, pois que o ganho
ou a perda conseqente est na dependncia de um acontecimento incerto para
ambos os contratantes. O risco de perder ou de ganhar pode ser de um ou de
ambos; mas a incerteza do evento tem de ser dos contratantes, sob pena de no
subsistir a obrigao.
A lea pode versar sobre a existncia da coisa, ou sobre a sua quantidade.
Quando um dos contratantes toma a si o risco em torno da prpria existncia da
prestao, o preo ajustado devido, por inteiro, ainda que dela nada venha a
produzir-se (Cdigo Civil, art. 458). Exemplo clssico o de quem compra do
pescador, por preo certo, o que este retirar, assumindo o risco de no ser
apanhado nenhum peixe. Neste caso, o objeto do contrato no so os peixes,
mas o prprio lano da rede (iactus retis).
Se a lea versar sobre a quantidade, assumindo uma das partes o risco
respectivo, o preo devido, mesmo que a coisa se no produza na quantidade
esperada; porm, no de ser pago, se nada for produzido, porque neste caso o
contrato estar sem objeto (Cdigo Civil, artigo 459).
Em qualquer caso, o adquirente no deve o preo, se a frustrao do resultado
provier de culpa da outra parte.
O contrato aleatrio pode versar sobre coisas futuras ou sobre coisas de
existncia atual, desde que sujeitas a riscos. Neste caso, o preo ser devido,
mesmo que da coisa nada mais exista no momento do contrato (Cdigo Civil,
art. 460). Mas, se a consumao do risco j era conhecida de um dos

contratantes, pode o outro anular o contrato sob fundamento do dolo com que
procedeu o primeiro (Cdigo Civil, art. 461).
O interesse desta classificao est em que a resciso por leso (art. 157) no tem
lugar nos contratos aleatrios,15 nem a ao redibitria (arts. 441 e seguintes).16
195. Contratos de execuo imediata, diferida e sucessiva
De execuo imediata ou instantnea o contrato em que a soluo se efetua de
uma s vez e por prestao nica, tendo por efeito a extino cabal da
obrigao. Exemplo tpico a venda vista, em que o comprador, contra a
entrega da coisa, faz o pagamento do preo em um s ato.
De execuo diferida ou retardada aquele em que a prestao de uma das partes
no se d de um s jato, porm a termo, no ocorrendo a extino da obrigao
enquanto no se completar a solutio.
De execuo sucessiva ou de trato sucessivo, ou execuo continuada, como
denominado no art. 478, o contrato que sobrevive, com a persistncia da
obrigao, muito embora ocorram solues peridicas, at que, pelo
implemento de uma condio, ou decurso de um prazo, cessa o prprio
contrato. O que a caracteriza o fato de que os pagamentos no geram a
extino da obrigao, que renasce. A durao ou continuidade da obrigao
no simplesmente suportada pelo credor, mas querida pelas partes
contratantes.17 Caso tpico a locao, em que a prestao do aluguel no tem
efeito liberatrio, seno do dbito correspondente a perodo determinado,
decorrido ou por decorrer, porque o contrato continua at a ocorrncia de uma
causa extintiva. Outro o contrato de fornecimento de mercadorias, em que o
comprador paga por perodo ou forfaitariamente, persistindo entretanto a
obrigao do vendedor, quanto a novas remessas, e do comprador quanto
liquidao respectiva.
H interesse prtico nesta classificao: a) em caso de nulidade do contrato de
execuo sucessiva, respeitam-se os efeitos produzidos, considerando-se
impossvel a restituio das partes ao estado anterior;18 b) a teoria da
impreviso, regulada expressamente no Cdigo nos arts. 478 a 480 sob a rubrica
de resoluo por onerosidade excessiva incide sobre os contratos de execuo
diferida e continuada (v. n 216, supra); c) somente em casos excepcionais pode
uma das partes romper unilateralmente o contrato de execuo continuada,19
salvo se ajustado por tempo indeterminado;20 d) a prescrio da ao de
resoluo do contrato, por descumprimento, corre separadamente de cada uma
das prestaes,21 podendo-se acrescentar que a prescrio do direito de receber
cada prestao independe das anteriores como das posteriores (v. n 123, supra,
vol. I).
196. Contratos individuais e coletivos

Contrato individual o que se forma pelo consentimento de pessoas, cujas


vontades so individualmente consideradas. No a singularidade de parte
que o identifica. Pode uma pessoa contratar com vrias outras ou um grupo de
pessoas com outro grupo, e o contrato ser individual, uma vez que, na sua
constituio, a emisso de vontade de cada uma entra na etiologia da sua
celebrao.
O contrato coletivo quando, na sua perfeio, a declarao volitiva provm de
um agrupamento de indivduos, organicamente considerado. A vontade do
agrupamento dirigida criao do iuris vinculum, como o querer coletivo dele.
Na conveno coletiva de trabalho, que o tipo mais freqente, embora j se
no possa dizer o nico da classe, as vontades dos interessados no figuram na
celebrao do contrato. A que tem fora jurgena aquela que organicamente se
apura no momento em que se realiza a assemblia sindical, com observncia do
quorum e contagem dos votos, na forma da lei. O que o caracteriza , ento, a
vontade do grupo, que s ela tomada em considerao no momento em que se
forma a relao contratual, j que as vontades individuais dos seus
componentes ficaram para trs e somente foram consideradas na deliberao
sindical. Uma vez celebrado o contrato, a deciso homologatria, seja
administrativa, seja judicial, determina a extensibilidade a todos os indivduos
pertencentes quela categoria abrangida no sindicato, ou at fora dele.22
A importncia desta classificao est em que o contrato individual cria direitos e
obrigaes para as pessoas que dele participam; ao passo que o contrato coletivo,
uma vez homologado regularmente, gera deliberaes normativas, que podero
estender-se a todas as pessoas pertencentes a uma determinada categoria
profissional, independente do fato de terem ou no participado da assemblia
que votou a aprovao de suas clusulas, ou at de se haverem, naquele
conclave, oposto sua aprovao. Seus efeitos determinantes de uma prregulamentao de condies de trabalho (Orlando Gomes) so to notrios,
que a natureza contratual chegaria a ser posta em dvida se no houvesse a
doutrina largamente admitido esta ramo de classificao (Mozart Victor
Russomano), e no houvesse o legislador consagrado (Consolidao das Leis do
Trabalho, art. 611).
Uma observao completa o conceito. que o contrato no gera obrigaes
individuais diretas. uma figura de conveno que assume o aspecto de
normatividade abstrata. Para a produo de efeitos imediatos e criao concreta
de direitos e obrigaes particulares imprescindvel a existncia de contratos
individuais.23 Assim, se o sindicato dos bancrios celebra um contrato coletivo
com o sindicato dos bancos, cria normas abstratas que disciplinaro as relaes
decorrentes dos contratos individuais entre cada bancrio e o banco que o
emprega.
197. Contratos de adeso

Chamam-se contratos de adeso aqueles que no resultam do livre debate entre as


partes, mas provm do fato de uma delas aceitar tacitamente clusulas e
condies previamente estabelecidas pela outra. Escritores mais extremados
negam-lhe a natureza contratual, sob o fundamento de que lhe falta a vontade
de uma das partes, a qual apenas se submete s imposies da outra. Restrio
excessiva, rebatem os irmos Mazeaud, j que a aceitao das clusulas, ainda
que preestabelecidas, lhe assegura aquele carter.
Normalmente, ocorre este contrato nos casos de estado de oferta permanente (v. n
188, supra), por parte de grandes empresas concessionrias de servios pblicos
ou outras, ou que estendam seus servios a um pblico numeroso, quando j
tm pronto, e oferecido a quem deles se utiliza, seu contrato-padro,
previamente elaborado e s vezes aprovado pela Administrao. Quando o
usurio do servio se prevalece dele, ou quando o homem do povo entra em
relaes com a empresa, no discute condies nem debate clusulas. A sua
participao no ato limita-se a dar sua adeso ao paradigma contratual j
estabelecido, presumindo-se sua aceitao da conduta que adota. Algumas vezes
esta adeso expressa, como no caso em que o aceitante a declara verbalmente ou
mediante aposio de sua assinatura em formulrio; outras vezes tcita, se o
usurio apenas assume um comportamento consentneo com a adoo das
clusulas contratuais preestatudas. Da circunstncia de formar-se o contrato
pela adeso de uma parte declarao de vontade estereotipada da outra,
advm-lhe o nome com que habitualmente conhecido - contrato de adeso
atendendo a que se constitui pela adeso da vontade de um oblato
indeterminado proposta permanente do policitante ostensivo.
Normalmente o contrato de adeso se celebra em relao jurdica de consumo,
estando sujeito, portanto, s regras do Cdigo do Consumidor (Lei n 8.078/90).
Esta a regra, que admite, no entanto, excees, j que h negcios jurdicos
que no configuram relao de consumo celebrados por meio de contratos de
adeso, como, v.g., certos contratos administrativos precedidos de licitao, nos
quais o contrato celebrado pela Administrao Pblica em modelo
previamente aprovado, ao qual o contratado apenas adere.
No se pode negar a existncia do acordo de vontades, que resulta da anlise do
ato negocial:
A - De um lado, h oferta permanente, aberta a quem desejar os servios do
proponente. As clusulas ou condies devero da mesma constar, ou de
anncios ou tabuletas em lugar visvel, ou de regulamentos ou portarias
baixadas pela Administrao etc. No pode o ofertante alterar as condies da
proposta seno precedendo de ampla divulgao, ou aprovao das
autoridades (nos casos em que estas controlam tais contratos como se d com as
tarifas de transportes, de servios de luz, ou telefone, ou de fornecimento de
gs, de diverses pblicas etc.).

B - A aceitao do oblato d-se pura e simples. De regra, no comporta o


contrato por adeso excees pessoais. A aceitao imediata, e o contrato se
forma com qualquer pessoa, a no ser naqueles casos em que a oferta ao pblico
admite ressalvas (v. n 188, supra), como, por exemplo, a empresa de transporte
no ser obrigada a admitir passageiro alm da lotao do veculo, ou a casa de
diverses pblicas no ser compelida a tolerar o ingresso a quem no tenha
condies de sade ou moralidade.24 A aceitao habitualmente se d pelo
silncio daquele cuja obrigao de conhecer as clusulas equiparada pela lei
diligncia ordinria (art. 111). No se chega, na anlise do mecanismo jurdico,
ao ponto de inquirir da vontade real; basta, como requisito mnimo, que
acentue a possibilidade de conhecer as clusulas gerais, e preestabelecidas, e sua
adeso a elas, para que se tenha como formado o contrato, e obrigatrio. Por
isto mesmo excluem-se de coercibilidade as chamadas clusulas vexatrias, isto ,
as demasiado onerosas, ou inconvenientes. O Cdigo expressamente probe
ainda as clusulas que estipulem a renncia antecipada do aderente a direito
resultante da natureza do negcio (art. 424).
Embora no seja ostensiva uma declarao formal de vontade, e no seja imune
a crticas, as mais das vezes procedentes, em razo do aspecto unilateral de suas
clusulas, nem por isto de excluir-se do trfico social esta figura de contrato,
que cria relaes jurdicas impostas e valorizadas pelo ambiente histricosocial.25 O contrato por adeso existe, pois. No pode o jurista fechar os olhos
realidade. Deve admiti-lo. E, tomando conhecimento de sua presena assdua,
cogitar de sua aplicao. Sobretudo de sua interpretao.
Neste ponto, os autores divergem. Uns encaram o seu aspecto normativo, e
preferem dar-lhe a hermenutica das leis (Hauriou, Saleilles, Duguit); do lado
oposto, alguns consideram-no um contrato como qualquer outro; e h ainda
quem pretenda criar um sistema novo, baseado em que o contrato de adeso
tem em vista normalmente um servio privado de utilidade pblica, em que os
interesses da coletividade se defrontam com os da empresa. Em ateno a isto, o
contrato de adeso tem de ser interpretado em termos que permitam apreciar,
em cada caso, qual o interesse predominante.26
Em razo de o contrato de adeso ter o seu contedo fixado por deliberao
exclusiva do ofertante, o Cdigo determina em seu art. 423 que quando houver
nele clusulas ambguas ou contraditrias, deve-se adotar a interpretao mais
favorvel ao aderente.
Sem nos referirmos a outras classificaes de contratos, que no nos parece
meream a honra de uma especial meno, aludimos em derradeira voz ao
chamado contrato-tipo ou por formulrio, que se aproxima do contrato coletivo e
do contrato por adeso, deles distinguindo-se contudo. D-se quando uma das
partes j tem, em frmula impressa, policopiada ou datilografada, o padro
contratual que a outra se limita a subscrever, aceitando-lhe as clusulas
previamente redigidas. Distingue-se do coletivo, em que j constitui o esquema

concreto de contrato, gerador de efeitos diretos, enquanto que o coletivo


formula as condies abstratas, a que o contratante individual deve obedincia.27
Do contrato de adeso a separao mais sutil, e a doutrina no a formula com
segurana. A ns, parece-nos mais simples dizer que o contrato-tipo no resulta
de clusulas impostas, mas simplesmente pr-redigidas, s quais a outra parte
no se limita a aderir, mas que efetivamente aceita, conhecendo-as, as quais, por
isso mesmo, so suscetveis de alterao ou cancelamento, por via de outras
clusulas substitutivas, que venham manuscritas, datilografadas ou
carimbadas.
Os contratos de adeso vm hoje previstos, no tocante a seu contedo e regras
de interpretao no Cdigo de Proteo e Defesa do Consumidor (Lei n 8.078,
de 11.09.1990, art. 54), que ficou assim redigido: "Contrato de adeso aquele
cujas clusulas tenham sido aprovadas pela autoridade competente ou
estabelecidas unilateralmente pelo fornecedor de produtos ou servios, sem que
o consumidor possa discutir ou modificar substancialmente seu contedo". O
Cdigo Civil de 2002 lhes dedicou os arts. 423 e 424, limitando-se a regras sobre
a interpretao mais favorvel ao aderente e a nulidade de clusulas que
venham a ser consideradas abusivas.
Tendo em vista a natureza excepcional do contrato de adeso, entendeu o
Cdigo no art. 423 necessrio destinar preceituao especial sua
hermenutica. Sem embargo de estar ele submetido norma geral de submisso
aos princpios da probidade e boa-f, preconizados no artigo anterior, o Cdigo
salienta a que vem expressa nesse artigo. Entre as regras clssicas enunciadas
por POTHIER, j uma delas (a quinta) aludia s expresses ambguas, que se
deveriam interpretar segundo os usos do pas; enquanto que outra (a terceira)
aconselhava que naquelas de duplo sentido dever prevalecer a mais
condizente com a natureza mesma do contrato.
Tendo em vista que, no contrato por adeso, o aderente limita-se a justapor a
sua vontade ao padro elaborado pela outra parte (policitante que estabelece
previamente o prprio contedo contratual e no mera oferta) seu dever
redigir as clusulas com clareza, preciso e simplicidade. Se, no obstante,
inserir condio obscura, imprecisa e complexa, capaz de suscitar dvidas ao
intrprete, caber a este adotar no seu entendimento o que for mais favorvel ao
aderente. No tendo este a faculdade de debater, e sustentar estipulao menos
onerosa, no pode ser sacrificado pela redao dada pelo outro contratante.
Alis, j no Direito Romano era norma que prevalecia o entendimento favorvel
ao promitente, contra o estipulante. Guardadas as propores, a situao
adapta-se a esta modalidade especial e moderna de contrato.
Tendo em vista a pr-constituio do instrumento contratual, que a fonte dos
direitos e das obrigaes convencionais, fulminou o Cdigo no seu art. 423 de
nulidade, as clusulas de renncia dos direitos fundamentais do aderente. O
princpio assume carter de ordem pblica, e, conseqentemente, desborda de

regra de hermenutica para o terreno da proibio. Ser, portanto, de nenhum


efeito tais clusulas, a serem soberanamente desprezadas pelo juiz. Sem
prejuzo, evidentemente, de quaisquer outras ofensivas das normas gerais ou
especiais de ordem pblica.
Captulo XXXIX - Contrato Preliminar
Sumrio: 198. Conceito de contrato preliminar. Generalidades.
199. Desenvolvimento da doutrina brasileira. 200. Efeitos do
contrato preliminar.
Bibliografia: Amlcar de Castro, Comentrios ao Cdigo do Processo
Civil, Ed. Revista Forense, vol. X, n 417; Filadelfo Azevedo,
"Execuo Coativa da Promessa de Venda", in Revista de Crtica
Judiciria, vol. X, pgs. 601 e segs.; Francesco Messineo, Dottrina
Generale del Contratto, pgs. 199 e segs.; Giovanni Carrara, La
Formazione del Contratto, pg. 25 e segs.; Andreas Von Tuhr,
Tratado de las Obligaciones, vol. I, n 32, pgs. 188 e segs.; De Page,
Trait lmentaire de Droit Civil, vol. II, 1 parte, ns. 504 e segs.;
Demogue, Obligations, vol. II, ns. 469 e segs.; Planiol et Ripert,
Trait Pratique de Droit Civil, vol. VI, ns. 144 e segs.; Renato
Scognamiglio, Contratti in Generale, n 33; Serpa Lopes, Curso, vol.
III, ns. 132 e segs.; Carlos Fulgncio da Cunha Peixoto, "Promessa
de Compra e Venda de Imvel", in Revista Forense, vol. 74, pg.
437; Colin et Capitant, Cours, vol. II, ns. 513 e segs.; Ruggiero e
Maroi, Istituzioni di Diritto Privato, vol. II, 138; Regina Condin,
Contrato Preliminar; Gabba, Nuove Questioni di Diritto Civile, vol. I,
pgs. 141 e segs.; Edmundo Lins, Estudos jurdicos, pg. 303.
198. Conceito de contrato preliminar. Generalidades
Quando duas pessoas querem celebrar um contrato, normalmente passam por
aquelas fases a que nos referimos no n 188, supra: debatem os seus interesses
em negociaes preliminares; uma delas formula a proposta; a outra declara a
sua aceitao. No , porm, fora dos quadros habituais que ambas acordem
sobre o objeto, fixem condies, e ajustem a celebrao de um contrato que , no
entanto, transferido para um momento futuro, seja em razo de impossibilidade
momentnea para a sua concluso, seja porque surjam dificuldades no
preenchimento de requisitos formais, seja pela demora na obteno de
financiamento, seja simplesmente por motivos particulares de convenincia. Em
tais casos, firmam um contrato, tendo em vista a celebrao do outro contrato:
realizam um negcio, ajustando contrato que no o principal, porm,
meramente preparatrio: no a compra e venda ou o mtuo, mas a realizao
futura de um outro contrato, o principal, que, este sim, ser a compra e venda,
ou o mtuo, ou outra espcie contratual.

Da poder-se conceituar o contrato preliminar com aquele por via do qual ambas as
partes ou uma delas se comprometem a celebrar mais tarde outro contrato, que ser
contrato principal.1
Diferencia-se o contrato preliminar do principal pelo objeto, que no preliminar
a obrigao de concluir o outro contrato, enquanto que o do definitivo uma
prestao substancial.2
Distingue-se, tambm, das negociaes preliminares, em que estas no envolvem
compromissos nem geram obrigaes para os interessados, limitando-se a
desbravar terreno e salientar convenincias e interesses, ao passo que o contrato
preliminar j positivo no sentido de precisar de parte a parte o contrato
futuro.
A figura no nova. J era conhecida dos romanos, no como um contrato
propriamente dito, revestido das caractersticas e acompanhado dos efeitos dos
contratos, porm como um pacto, que os romanistas generalizam como pactum
de contrahendo, por induo das espcies especificamente individuadas nas
fontes: pactum de mutuando, pactum de commodando, e menos relevantemente
pactum de emendo.
O nosso direito anterior, pela voz dos grandes mestres (Teixeira de Freitas,
Correia Telles), aludia, a seu turno, hiptese de algum obrigar-se a vender, o
que significa sem dvida reconhecer o contrato preliminar de compra e venda.
O seu desenvolvimento, entretanto, deveu-se velocidade do trfico jurdico
especialmente neste sculo, com a sua difuso por todos os sistemas, onde tem
penetrado vigorosamente: Vorvertrag, no direito alemo; contratto preliminare ou
ante-contratto, no direito italiano; avant contrat ou promesse de contrat ou
compromis, no francs; contracto preliminar, no espanhol e hispano-americano.
No nosso direito difundiu-se largamente, no logrando a doutrina e a legislao
unidade de vistas na escolha de seu nome: pr-contrato, antecontrato, contrato
preparatrio, compromisso (Lei n 58, de 1937; Lei n 649, de 11 de maro de
1949; DL n 745, de 7 de agosto de 1969; Lei n 6.766, de 19 de dezembro de
1979), promessa de contrato (Cdigo de Processo Civil de 1939, art. 1.006). Com
boa sorte de escritores e com o nosso Projeto de Cdigo de Obrigaes, que traz
o amparo da sua Comisso revisora, preferimos a todos eles a designao
contrato preliminar, que d melhor mostra de seu carter preparatrio, e de sua
condio de ato negocial sem foros de definitividade, denominao esta
adotada no Cdigo Civil de 2002, em seus arts. 462 a 466.
Sob certo aspecto, o contrato preliminar uma fase particular da formao dos
contratos, j que as partes, que querem os efeitos de um negcio definitivo,
estipulam entretanto que certos deles se no produziro desde logo, pela
vontade das mesmas partes; afora isto, ele um contrato comum.3 No h
razo para o contrato preliminar, seno como processo preparatrio do
definitivo.4 Mas, levando em conta que encerra o consentimento perfeito, e que

as vontades das partes se fixam em torno de uma finalidade jurdica, de


reconhecer-lhe autonomia e de precisar que no constitui meramente um tempo
na celebrao do contrato principal, seno que traz o selo de um ato negocial
completo.
Hoje tornou-se despicienda a questo que ocupou alguns escritores (Geller,
Degenkolb), a saber se admissvel juridicamente a figura do contrato
preliminar. A matria superada.5 Nenhum doutrinador moderno o pe em
dvida.
Os seus requisitos no so especiais; ao revs, integram o esquema dos que se
exigem para os contratos em geral: capacidade das partes, objeto lcito e
possvel, consentimento ou acordo de vontades. Um aspecto, entretanto, merece
ateno maior. o requisito formal. Os nossos tribunais vinham debatendo o
tema, partindo de ngulos diversos, e tinham chegado a solues diferentes.
Ora exigiam a forma pblica, ora dispensavam-na. Ora sustentavam que
nenhum efeito produzia quando tinha por objeto a celebrao de um contrato
constitutivo ou translativo de direitos reais de valor superior taxa legal, ora
reconheciam a produo de efeitos, sob fundamento de que a sua finalidade a
prestao de um fato (obligatio faciendi), consubstanciada na realizao do
contrato principal, e, como qualquer contrato gerador de obrigaes daquela
natureza, no escravo da forma. Ora distinguiam os efeitos em decorrncia
dela, como veremos no n 200, infra. Toda essa discusso foi sepultada, no
entanto, pelo disposto no art. 462 do Cdigo Civil de 2002, que expressamente
admitiu o princpio da forma livre para o contrato preliminar. Diante disso, o
Cdigo espancou a dvida sobre ser necessria a forma pblica para o contrato
de promessa de compra e venda de bem imvel, optando pela sua
desnecessidade.
O contrato preliminar pode ser unilateral ou bilateral.
unilateral quando, perfeito pelo consentimento de ambas as partes, produz
obrigaes ex uno latere.6 a esse tipo que mais importncia atribui a doutrina
francesa, uma vez que equipara o bilateral ao prprio contrato definitivo. Entre
ns, a repercusso prtica maior no vem do contrato preliminar unilateral.
Este encontra na opo a sua mais freqente incidncia (n 223, infra).
Para alguns, entretanto, em filiao linha traada pelo art. 1.331 do novo
Cdigo Civil italiano, a opo no chega a ser contrato, e no passa de uma
proposta irrevogvel. No podemos concordar com a tese pois que ele resulta de
um acordo de vontades, ao contrrio da oferta que se acha espera de que
venha a aceitao. O que, por certo, perturba o bom entendimento a confuso
que ainda se faz entre o contrato preliminar (unilateral ou bilateral) e o
definitivo. D-se a opo quando duas pessoas ajustam que uma delas tenha
preferncia para a realizao de um contrato, caso se resolva a celebr-lo. Como
contrato unilateral gera obrigaes para uma das partes, ao passo que a outra

tem a liberdade de efetuar ou no o contrato, conforme suas convenincias. A


opo pode ser a prazo certo, e, neste caso, vencido ele, libera-se o ofertante,
readquirindo a liberdade de contratar com quem quiser. Se for a termo incerto,
poder marcar prazo ao favorecido para que manifeste a sua preferncia sob
pena de perd-la, pois no se concebe que uma pessoa fique indefinidamente
obrigada a uma outra, e na dependncia de sua vontade, enquanto que esta
ltima guarda a alternativa de celebrar ou no celebrar o contrato. Muito
freqentemente a opo vem conjugada ao contrato de corretagem, mediante
aposio a este de uma clusula, pela qual o corretor tem a exclusividade de
agenciar o negcio, obrigando-se o comitente a abonar-lhe a comisso ainda que
o realize por intermdio de outrem ou mesmo diretamente. Nestes casos, o
meio de defesa contra os abusos freqentes de corretores menos honestos a
fixao de prazo fatal de perempo.
O contrato preliminar bilateral quando gera obrigaes para ambos os
contratantes, ficando desde logo programado o contrato definitivo, como dever
recproco, obrigadas ambas as partes a dar-lhe seu consentimento. As posies
das partes esto equilibradas, restando a cada uma o direito de exigir da outra o
respectivo cumprimento,7 pena de suportar as conseqncias, tais como
deduzidas no n 200, infra.
preciso acautelar-se contra a tese francesa, segundo a qual a promessa
bilateral no verdadeiramente uma promessa, mas equivale j ao contrato
definitivo,8 o que pode ser definido naquele sistema, no qual o domnio se
transmite pela conveno, ao passo que em o nosso requer a inscrio do ttulo
para os imveis ou a tradio para os mveis. Quando naquele direito se
parifica venda a promessa de vender, afirma-se uma verdade,9 como reflexo
daquela sistemtica e como aplicao do direito vigente (art. 1.589: "promesse de
vente vaut vente lorsquil y a consentement rciproque des deux parties sur la chose et
sur le prix"): afasta-se contudo a eqipolncia nos casos em que a venda
contrato solene.10 O mesmo no se pode dizer em direito nosso, sob a
inspirao de princpios que daquele diferem.
O contrato preliminar pode ter por objeto a realizao de qualquer contrato
definitivo, de qualquer espcie. O seu campo mais freqente , entretanto, o
contrato preliminar de compra e venda ou promessa de compra e venda (v. n
223, infra), onde tambm se espraia a opo, e onde a variedade das espcies
provocou uma elaborao doutrinria mais opulenta e mais desenvolvida. No
se excluem os contratos reais (promessa de mutuar, por exemplo), e, nestes
casos, a distino dos contratos definitivos completa se se atentar em que estes
exigem, para sua perfeio, a traditio efetiva da coisa. No se excluem, mesmo,
de sua incidncia os contratos liberatrios.11
Comporta o contrato preliminar a aposio de condio e de termo.

Se este no avenado, a parte interessada na constituio em mora ter de


interpelar a outra para que o cumpra, no prazo que for fixado. Mas, se existe
termo estipulado, ocorre aqui uma peculiaridade a que j nos referimos (n 173,
supra, vol. II): que, via de regra, o cumprimento do contrato preliminar
bilateral exige para sua execuo a participao do credor (pagamento de
impostos, comparecimento a cartrio, assinatura de instrumento etc.). Da a
necessidade, mesmo quando h prazo ajustado, de notificao ao devedor,
determinando tempo e lugar do cumprimento.
199. Desenvolvimento da doutrina brasileira
O contrato preliminar no recebera disciplina especfica no Cdigo de 1916,
muito embora os nossos escritores mais reputados j aludissem ao fenmeno da
promessa de contratar em nosso direito tradicional. No obstante a ausncia de
regra expressa no Cdigo de 1916, ensaiaram os nossos doutrinadores os
primeiros passos na construo dogmtica do contrato preliminar, a qual
igual ou superior s mais adiantadas.
No nasceu tal doutrina como fruto de elucubraes cerebrinas, mas elevou-se
em torno da promessa de compra e venda, que entre ns despertou o mais vivo
interesse e teve a mais franca repercusso econmica, tanto mais que a
valorizao violenta dos terrenos prximos aos grandes centros urbanos
provocou a indstria dos loteamentos, e a economia popular exigiu medidas
severas contra a especulao e o aproveitamento.
De incio, vingou a doutrina da exigncia da escritura pblica para a validade
da promessa de compra e venda, sem a qual nenhum efeito se lhe reconhecia.
Neste sentido pronunciou-se o Supremo Tribunal Federal, acompanhando voto
clebre de Edmundo Lins,12 e neste sentido falava a communis opinio. Contra o
parecer, vozes valorosas levantaram-se, procurando soluo mais compatvel
com a realidade e com as exigncias do progresso.
Os nossos Tribunais, no obstante, mostraram-se lamentavelmente tmidos e
vacilantes, receosos de abrir a estrada e de acolher a tese dos que em trabalhos
de valor doutrinrio autntico demonstravam a eficcia e os prstimos dos
contratos preliminares de venda.
Foi neste ponto que surgiu a teoria elaborada por Filadelfo Azevedo, no sentido
destinado a ter a mais viva repercusso.13 Partiu de que o contrato preliminar
diverso, em sua natureza como nos seus efeitos, do principal, e, por esta razo,
no sofre as restries oriundas da forma deste. Gera obrigao de fazer, e,
como tal, no est subordinado exigncia do instrumento pblico para ter
eficcia. A regra que a obligatio faciendi origina uma obrigao consistente em
uma prestao de fato que deve cumprir-se especificamente, no se tornando
inexeqvel no caso de recusa do devedor; pois que apenas aquelas
personalssimas so insuscetveis de realizao por outrem. As que o no forem,

tanto se cumprem por ato do prprio devedor, quanto pelo de um terceiro (pg.
597). Por outro lado, sustentava que o contrato preliminar j encerra a obrigao
de dar o consentimento para o contrato futuro, o que, levado um pouco mais
longe, significa que "na promessa se contm potencialmente a prpria venda"
(pg. 596). Revestindo, ento, a forma particular, nem por isto deixa de ter
validade, pois que sujeita o inadimplente s perdas e danos, como ocorre no
descumprimento de toda obrigao de fazer. Mas, se as partes tiverem adotado
a forma pblica, aproxima-se ele do contrato definitivo, e d lugar execuo
perfeita e coativa, valendo a sentena como ttulo translativo do direito, em
ao intentada para "compelir a execuo da obrigao de fazer suprindo a
sentena a injusta recusa do consentimento por parte do devedor" (pg. 611).
Embora alicerada em disposies legais e arrimada a fortes autoridades, e no
obstante as solues prticas de utilidade evidente, a tese no encontrou, de
pronto, franca acolhida no pretrio, sob fundamento de falta de amparo no
direito positivo ento vigente. Isto no obstante, no restou erma de aceitao,
pois que algumas decises a prestigiaram. Teve o mrito inconteste de abrir
clareira, e traar rumos, a que a evoluo do instituto passou a obedecer.
Com efeito, o Decreto-lei n 58, de 10 de dezembro de 1937, disciplinador da
venda de terrenos loteados, estabeleceu no art. 16 ser lcito ao promitentecomprador, uma vez pagas todas as prestaes, intimar o promitente-vendedor,
que se recuse a dar-lhe escritura definitiva, para que o faa no prazo de 10 dias,
e se nada opuser, ou for rejeitada sua oposio, o juiz por sentena adjudicar o
terreno ao requerente. Desta sorte, atribuiu a lei efeitos amplos a este contrato
preliminar, assegurando ao sujeito ativo execuo direta, com que perseguir a
prpria coisa, se o devedor injustificadamente lhe recusar a prestao de fato a
que era obrigado. Pouco depois do Decreto-lei n 58, Carlos Fulgncio da Cunha
Peixoto, no mesmo rumo de Filadelfo Azevedo, sustentava que, se feito por
escritura pblica e com outorga uxria, o contrato preliminar de compra e
venda comportava execuo compulsria.14
Desprendendo-se da restrio contida no Decreto-lei n 58, de 1937, o Cdigo de
Processo Civil de 1939, art. 1.006, deu maior amplitude ao contrato preliminar,
ao cogitar da execuo das obrigaes de fazer, dispondo que, se condenado o
ru a emitir declarao de vontade, ser esta havida por enunciada logo que a
sentena de condenao transite em julgado. E em particular, o seu 2 disps
que cabe ao juiz assinar prazo ao devedor para que execute a obrigao oriunda
da promessa de contratar, desde que preencha ele os requisitos do definitivo.
vista disto, a doutrina reafirmou que a promessa de contratar tem sempre
validade, qualquer que seja a forma de que se revista. Seus efeitos que variam:
se no preencher todos os requisitos de validade do contrato definitivo, o
descumprimento sujeita o infrator a perdas e danos; se os revestir, a sentena
suprir a falta do contrato principal, e servir de ttulo ao credor.15

O Anteprojeto do Cdigo de Obrigaes, de 1941, marcha na mesma linha desta


evoluo, e no art. 94 faz uma distino que uma sntese do que a doutrina
havia elaborado, e que o legislador estatura: se o contrato preliminar no
revestir a forma especial prescrita para o definitivo, deve perdas e danos aquele
dos contratantes que se recusar a outorg-lo, salvo se houverem as partes
estipulado arras penitenciais; se, ao revs, tiver sido adotada a mesma forma
requerida para o contrato principal, a parte inadimplente estar sujeita
execuo judicial, atribuindo-se sentena, que ento for proferida, o efeito de
suprir a declarao de vontade do contratante que a tenha recusado.
A linha de evoluo da doutrina em torno do contrato preliminar tem sido
marcada por uma constante: o crescente prestgio deste negcio jurdico, e a
afirmao cada vez maior de seus efeitos, at alcanar um estado compatvel
com o desenvolvimento do comrcio jurdico. Acompanhando o legislador as
marchas que a doutrina realizava, foi pouco a pouco afeioando a norma aos
imperativos prticos.
O desenvolvimento da doutrina culminou com a entrada em vigor no Cdigo
Civil de 2002, que dedicou a Seo VIII, do Captulo I, do Ttulo V, ao contrato
preliminar, estipulando expressamente no s a desnecessidade de forma
pblica, como tambm, conforme j autorizavam as normas processuais, a
possibilidade de o juiz, a pedido do interessado, suprir a vontade da parte
inadimplente, conferindo assim carter definitivo ao contrato preliminar, salvo
se a isto se opuser a natureza da obrigao. parte credora foi resguardado o
direito, em caso de inadimplemento da obrigao, de considerar o contrato
desfeito e solicitar perdas e danos (arts. 463 a 465).
200. Efeitos do contrato preliminar
vista dos princpios legais em vigor, pode-se resumir o tratamento dado ao
contrato preliminar em nosso direito.
Como corolrio natural do princpio consensualista entre ns vigorante, no h
imposio de forma para a sua validade (art. 462), bem como para a produo
normal de suas conseqncias jurdicas; quer revista a forma pblica ou
particular, quer se apresente ou no com os demais requisitos do contrato
definitivo. Quanto exigncia de registro pblico, a regra do pargrafo nico
do art. 463 traz alguma dificuldade interpretativa, pois parece primeira vista
exigir o registro para a validade do contrato preliminar. Essa no , no entanto,
a melhor interpretao desta norma. O registro exigido para que o contrato
tenha efeitos em relao a terceiros. Entre as partes o contrato preliminar pode
ser executado mesmo sem o registro prvio. O registro deve ser feito segundo a
natureza do objeto. No caso de bens mveis, no Registro de Ttulos e
Documentos; no de bens imveis, no Registro de Imveis onde estiverem
localizados.

A eficcia do contrato preliminar est na decorrncia da apurao dos


requisitos de validade dos contratos, em relao a ele em si mesmo, e no em
funo do contrato principal, que lhe objeto, e cuja outorga constitui a fase de
sua execuo. Sendo vlido, produz efeitos, que, estes sim, so variveis.
O Cdigo de 2002 andou bem ao dar no seu art. 464 primazia ao princpio da
execuo especfica da obrigao de fazer contida no contrato preliminar, com o
que seguiu na linha da evoluo doutrinria e legislativa brasileira, j traada
pelo Cdigo de Processo Civil. Toda soluo que vise sua obteno
espontnea ou coativa deve ser prestigiada como medida moralizadora, j que a
sua obteno conduz a valorizar o contrato. Somente quando no houver
interesse do credor, ou no for possvel lograr a sua outorga em razo de a
natureza da obrigao a isso se opuser que se cogita das perdas e danos (art.
464 e 465). Estas, conforme fixamos no n 135, supra (vol. II), tomaro o lugar da
prestao devida na obrigao de fazer. Mas no a soluo normal. A
converso da res debita no seu equivalente pecunirio - o id quod interest -
substitutiva da prestao especfica que as partes ajustaram. A coisa devida o
contrato definitivo. este que deve ser outorgado. E somente na hiptese de
no ser possvel ou indesejada pelo credor que se passar ao campo da
prestao pecuniria equivalente. Assim j pensavam os nossos maiores.16 E
assim tem sido entendido pela doutrina: S Pereira, Caetano Montenegro,
Pontes de Miranda, Alfredo Bernardes, Eduardo Espnola, Pereira Braga, Levi
Carneiro, Lacerda de Almeida, Jorge Americano, Joo Lus Alves, Clvis
Bevilqua, Azevedo Marques, Cunha Gonalves, Carlos Fulgncio, Orosimbo
Nonato, Serpa Lopes, Filadelfo Azevedo, Amlcar de Castro.
Os seus efeitos amplos, isto , a possibilidade de obteno do contrato
definitivo, por via coativa, dependem, ento, de se apurarem os seus requisitos:
A - O requisito objetivo no merece maiores atenes, pois se subordina regra
geral: preciso que o objeto do contrato seja lcito e possvel. E, como este objeto
a realizao do contrato definitivo, insuscetvel de gerar conseqncias o
contrato preliminar, se o contrato principal, que a prestao dos contratantes,
atentar contra a ordem pblica e os bons costumes, ou ofender disposio legal,
ou for materialmente irrealizvel.
B - O segundo requisito, subjetivo, j exige maior exame. De fora parte as
condies de capacidade genrica para a vida civil, pois que no podem
contratar os portadores de incapacidade, requer-se ainda que os participantes
tenham a aptido para celebrar o contrato preliminar. Assim, se uma pessoa
no pode validamente vender, evidente que o contrato preliminar de compra
e venda no poder ter execuo compulsria, pois que no caber impor
coativamente uma prestao para a qual o contratante inapto. preciso
atentar em que a palavra jurisdicional ir suprir a declarao de vontade que a
parte recusa fazer espontaneamente, mas no tem o condo de sanar a falta
intrnseca, quando a pessoa no est habilitada a proferi-la. Se o contratante

necessita da anuncia ou da autorizao de outrem para que proceda


eficazmente, a falta de uma ou outra impede a execuo especfica. A ausncia
da outorga uxria obstculo a que o contrato preliminar seja coercitivamente
exeqvel, porque o marido no poderia, mesmo voluntariamente, realizar o
contrato principal, nos casos em que ela exigvel.
C - O terceiro requisito o formal, que, segundo vimos, tem sido o ponto de
maior atrao do pensamento dos juristas entre ns, mas que foi resolvido em
definitivo pela disciplina que o Cdigo de 2002 lhe deu em seu art. 462, que no
exige que o contrato preliminar seja celebrado com os mesmos requisitos
formais exigidos para o contrato a ser celebrado, cuja obrigao de fazer o seu
objeto.
No estado atual do nosso direito positivo, o contrato preliminar,
desacompanhado de clusula de arrependimento, d direito execuo
compulsria. Com o ttulo "Promessa irrevogvel de venda" estudamos os
efeitos de contrato preliminar de compra e venda assentando que a inscrio
no registro de imveis que lhe d a natureza de direito real (v. n 366, infra, vol.
IV).
A execuo especfica que se prev nos arts. 639 e 641 do Cdigo de Processo
Civil.
Se faltam ao contrato preliminar os requisitos que lhe atribuem a execuo
especfica, nem por isso destitudo de efeitos, porque a obligatio faciendi, no
podendo ser cumprida em espcie pela recusa injustificada do devedor, vai dar
em converso da prestao no seu equivalente pecunirio, sujeitando-se o
contratante inadimplente ao ressarcimento das perdas e danos (art. 465).
Naquela outra hiptese, de ver-se dotada de efeitos plenos, a sentena proferida
na ao intentada pelo credor de natureza constitutiva, valendo como ttulo
aquisitivo do direito em vista. A sentena equivale ao prprio contrato que era a
prestao ajustada no preliminar.17 Esta soluo, que a nossa doutrina sustenta
e o nosso direito positivo consagra, aquela que os mais renomados tratadistas
preconizam, se bem que sob justificativas diferentes.18
Efeito, ainda, do contrato preliminar a transmissibilidade dos direitos e
obrigaes dele originrios. Em caso de morte, passam os seus efeitos aos
herdeiros, tanto passivamente com a obrigao de os sucessores do devedor
satisfazerem o compromisso do de cuius, quanto ativamente com a faculdade de
reclamarem os herdeiros do credor que o devedor cumpra o prometido. Por ato
inter vivos o contrato preliminar cessvel, a no ser que a obrigao resultante
seja personalssima,19 ou que esteja ajustada a intransmissibilidade. Sobre a
transmisso das obrigaes aos herdeiros do devedor, voltamos a falar, quando
cogitamos do "objeto da sucesso mortis causa", no n 430, infra, vol. VI.
Captulo XL - Arras

Sumrio: 201. Noo e histria das arras. 202. Funo principal:


confirmatria. 203. Funo secundria: penitencial.
Bibliografia: Van Wetter, Pandectes, vol. III, 310; Giorgio Giorgi,
Teoria delle Obbligazioni, vol. IV, n 467; Ricci, Corso di Diritto Civile,
vol. VI, 196; Saleilles, Thorie Gnrale de lObligation, n 249;
Coelho da Rocha, Instituies de Direito Civil portugus, vol. II,
740; Mazeaud et Mazeaud, Leons de Droit Civil, vol. III, n 806;
Trabucchi, Istituzioni di Diritto Civile, n 265; Ruggiero e Maroi,
Istituzioni di Diritto Privato, vol. II, 130; Colin et Capitant, Cours de
Droit Civil, vol. II, n 520; Enneccerus, Kipp y Wolff, Tratado,
Derecho de Obligaciones, vol. I, 36; Slvio Rodrigues, Das Arras;
Planiol, Ripert et Boulanger, Trait lmentaire, vol. II, ns. 2.434; De
Page, Trait lmentaire de Droit Civil, vol. IV, ns. 270 e segs.; Giulio
Venzi, Manuale di Diritto Civile Italiano, n 436; Caio Mrio da Silva
Pereira, "Arras", in Revista Forense, vol. 68, pg. 476.
201. Noo e histria das arras
A palavra arra, que nos veio diretamente do latim arrha, pode ser pesquisada
retrospectivamente no grego arrabn, no hebraico arravon, no persa rabab, no
egpcio aerb, com sentido de penhor, de garantia. a mesma idia que subsistiu
atravs dos tempos.
Sua riqueza de acepes demonstra, bem como a utilizao do conceito em
vrios setores, tcnicos e profanos, evidencia a sua utilizao freqente. Em
vernculo mesmo, significou de um lado o penhor, a quantia dada em garantia
de um ajuste, como tambm a quantia ou os bens prometidos pelo noivo para
sustento da esposa se ela lhe sobrevivesse, sentido em que a emprega
Alexandre Herculano, num evidente paralelismo com o dote.1
A noo jurdica tem-se, contudo, mantido pura, dentro dos Cdigos que
inscrevem todos o milenar instituto.
A existncia das arras assinalada, com efeito, em quase todas as antigas
legislaes,2 mas sua origem mais facilmente se rastreia no direito de famlia do
que no de obrigaes, pois que muito antes de se caracterizarem os contratos,
quando no passavam ainda da permuta pura e simples de objetos, j elas eram
conhecidas e usadas nos contratos esponsalcios.3
Extinguindo-se o regime da comunidade familiar, e tornando-se insuficiente a
troca in specie para conter a complexidade dos negcios jurdicos, transplantou
do direito de famlia para as relaes obrigacionais o instituto da arra, para
garantia do pacto avenado, ou o reforamento do contrato ajustado, sem que
fosse ele abolido naquela antiga utilizao. Lado a lado viveram, durante muito

tempo, as duas figuras, da arra que atestava a solidez das obrigaes ajustadas,
e da arra que afianava a realizao dos casamentos tratados.4
Sua primeira finalidade, no direito obrigacional, foi assegurar a perfeio do
contrato. Mais tarde outro efeito foi-lhe atribudo. Nos primeiros tempos, no.
Foi o valor assecuratrio que se lhe reconheceu no direito pr-romano,5 esse o
seu sentido no Direito Romano pr-justinianeu: para demonstrar o acordo de
duas vontades na realizao do negcio, uma das partes transferia outra
determinada soma de dinheiro, dava-lhe uma coisa mvel, ou lhe entregava um
anel - arrha in signum consensus interpositi data.6
Ulteriormente, no direito das Institutas, modificao introduzida por Justiniano
d lugar a controvrsia que a inflexibilidade dos textos antigos nunca
autorizara. Dividem-se os glosadores e comentaristas no caracteriz-las, e duas
escolas se constituem. Uma primeira sustenta modificao radical do direito.
Domat, Molitor, Demangeat, Brunemann e outros, sem distinguir se est ou no
perfeito o contrato, atribuem s arras a faculdade de retratao do ajustado, e
entendem que foram convertidas de confirmatrias em penitenciais.7 Uma
segunda, tendo frente Cino e Bartolo, Cujcio, Voet, Pothier, firmados estes na
glosa,8 preconizam que houve modificao apenas parcial do velho texto,
admitindo a distino: podem as arras ser dadas antes da perfeio do contrato,
ou podem ser entregues depois de concludo. Somente no primeiro caso lhes
parece ter havido a comentada modificao; somente para as vendas projetadas
que, no seu entender, importam elas em faculdade de arrependimento.
Quando, ao revs, so transferidas depois de completada a conveno,
conservam o carter antigo de arrha confirmatoria, e provam a existncia dela.9
Estas duas funes assumidas pelas arras, segundo os doutores, vieram
influenciar a evoluo moderna do instituto, que surge nos cdigos como
reproduo dos entendimentos que os romanistas imprimiam s fontes.
Definindo-as confirmatrias dos contratos, ou ligadas faculdade de retracto,
as legislaes dos diversos povos nada tm feito alm de reproduzir o que
encontraram, relatado e explicado pelos romanistas, segundo a velha tradio
quiritria, como confirmatrias dos ajustes ou autorizadoras do
arrependimento, segundo a codificao do sculo VI.
As arras eram reguladas no Cdigo de 1916 na parte geral dos contratos, nos
arts. 1.094 a 1.097. Dava-se nfase, assim, ao seu carter de instrumento
preparatrio para a celebrao do contrato. O Cdigo de 2002 transferiu as
regras das arras do direito dos contratos para o direito das obrigaes, mais
exatamente para o Ttulo do Inadimplemento das Obrigaes, dando-lhes o
carter mais de pr-fixao de indenizao dos danos sofridos pela parte
inocente na hiptese de o contrato no vir a ser celebrado.
202. Funo principal: confirmatria

Para umas legislaes como a alem, a sua, a brasileira, a arra ou sinal, em


seguimento tradio do Direito Romano antigo, importa em uma conveno
acessria real, tendo o efeito de provar que o contrato principal est concludo,
havendo as vontades conseqentes realizado o negcio jurdico, e
considerando-se as partes reciprocamente vinculadas. Motivos de ordem
altamente moral apontam este sistema como prefervel, porque no deixa a
seriedade dos negcios merc de um direito de arrependimento comprado e
pago antecipadamente. Dadas as arras, o negcio est concludo. No mais
possvel o arrependimento. A parte que, depois de sua transferncia, se
arrepende e recusa, no usa de um direito, mas infringe o contrato.
Em que pese a opinio de Larombire,10 arra era, entre os romanos, o anel que
um dos contratantes transferia ao outro, para simbolizar a conveno perfeita.
Tambm no velho direito francs no era menos que arra um vintm marcado, ou
uma pequena moeda de cobre do mais nfimo valor (liard), entregue pelo
comprador ao vendedor, a que Pothier denomina denier dadieu, e Merlin chama
denier Dieu, e era nitidamente confirmatria, porque, se o comprador pudesse
(ou o vendedor) arrepender-se da compra e venda por um vintm, nenhuma
seria por certo a seriedade dos negcios.
Efeitos: Dado o sinal, est firmado o negcio. Se o objeto dado em arras for
dinheiro ou outro bem mvel (Cdigo Civil, art. 417) ou, como mais
precisamente enuncia Saleilles, se guardar relao de fungibilidade com o
objeto do contrato,11 consideram-se princpio de pagamento, que apenas
dever completar-se; devolvem-se, ao contrrio, se no existir aquela relao, no
momento em que o contrato se executa. Se, porm, o negcio se impossibilitar
sem culpa, restituem-se, porque no sobrevive a causa de sua reteno. No caso,
entretanto, de a impossibilidade originar-se de culpa, ou se houver recusa de
cumprimento, perd-las- em benefcio do outro contratante, se arrependido ou
culpado for o que as tiver dado, caso este no queira obter a execuo do
contrato (Cdigo Civil, art. 418). Se arrependido for o que as tiver recebido,
determina o art. 418 que aquele que as deu tem a faculdade de haver o contrato
por desfeito e exigir a sua devoluo mais o equivalente (devoluo em dobro),
acrescido de correo monetria segundo ndices oficiais regularmente
estabelecidos, juros e honorrios de advogado.
A insero no Cdigo Civil de regra determinando a correo monetria do
dbito infeliz e desnecessria. Trata-se de regra elaborada dentro da
mentalidade inflacionria que vingou no Pas desde 1964. A correo monetria
elemento alimentador da inflao, que em nveis altos constitui um dos
maiores flagelos sociais, j que faz subsistir simultaneamente duas moedas: a
moeda corrente, de quem no dispe de conta bancria e no pode se proteger
em aplicaes financeiras; o indexador, que mantm para aquele que tem
capital suficiente para depositar o seu dinheiro o seu valor de compra. Tambm
infeliz a insero de regra determinando o pagamento de honorrios de
advogado com o simples inadimplemento da obrigao, independentemente de

prova de efetiva prestao do servio e sem qualquer parmetro de valor. A


interpretao deste dispositivo neste particular deve ser muito parcimoniosa,
sob pena de se dificultar ainda mais para o devedor moroso o cumprimento da
sua obrigao e eventualmente poder ensejar um enriquecimento sem causa
para o credor ou para o seu advogado.
O Cdigo resolveu tambm a questo polmica de se saber se a parte
prejudicada com o inadimplemento poderia solicitar indenizao suplementar
ao valor das arras, ou se haveria limitao a este quantitativo. O art. 419
expressamente admite que a parte inocente solicite indenizao suplementar, se
provar maior prejuzo, valendo as arras como taxa mnima.
O Cdigo reservou ainda ao credor no art. 419 a possibilidade de exigir o
cumprimento especfico da obrigao. Mesmo nesta hiptese concedeu
cumulativamente ao credor indenizao por perdas e danos, sendo a
indenizao mnima equivalente ao valor das arras. Neste caso, est o credor
dispensado de realizar a prova do dano caso queira receber a indenizao
mnima fixada na lei. Somente na hiptese de pretender obter indenizao
superior mnima que ter que comprovar os danos sofridos.
203. Funo secundria: penitencial
Para outras legislaes, tendo frente a francesa, a entrega da arra tem o
significado de ser s partes livre o arrependimento ficando a perda do sinal
regulando a indenizao. Esta faculdade de retratao, que no pode durar
indefinidamente, vai at a execuo cabal da obrigao.12 Em geral, a faculdade
de retracto recproca, porque da natureza, se bem que no da essncia das
arras. Pode acontecer, porque a bilateralidade no tem carter de ordem
pblica, que alguma vez aparece reservada a um s dos contratantes, e em tal
caso merece acolhida a respeito.13
Assemelha-se a arra penitencial clusula penal (v. n 149, supra, vol. II), de que
difere por ser uma conveno acessria real, isto , perfaz-se com a tradio
efetiva da coisa; dela se distingue ainda pelo fato da transferncia antecipada,
ao passo que a clusula penal de natureza consensual. Extremam-se ainda
pelos efeitos; a clusula penal torna-se devida se houver infrao do ajuste, e, se
no houver ou enquanto no houver, seu valor potencial ou latente; as arras
so transferidas desde logo, e seu valor efetivo e atual para a hiptese de
futuro arrependimento. E acrescenta-se que as arras se estipulam para os
contratos bilaterais, ao passo que a clusula penal pode ser estabelecida para
qualquer obrigao.14
No direito francs, onde a sua funo penitencial (Cdigo Civil francs, art.
1.590), levantou-se a questo se as partes, ao se arrependerem, ofendem um
direito adquirido. negativa inclinou-se a soluo mais razovel: retratam-se
as partes de um contrato que no transfere direitos enquanto pende a facult de

dbit. Enquanto esta figurar, a aquisio dos direitos fica em suspenso (Colin et
Capitant), at que a conduta inequvoca das partes demonstre que dela no se
utilizam, se no for pactuada a termo, findo o qual caduca de pleno direito.
Se qualquer das partes, usando um direito seu, recua do negcio, ficam as arras
constituindo o ndice da indenizao, pagando outra o valor delas: se foi
quem as deu, perde-as em proveito da que as recebeu; se esta a culpada,
devolve-se em dobro.15
Resolvendo-se o contrato por mtuo consenso, ou impossibilitando-se a
prestao sem culpa de qualquer das partes, dar-se- a devoluo das arras
simples, e no em dobro, porque teriam perdido a sua finalidade.16
O nosso Cdigo Civil, art. 420, admite que tenham as arras esta funo
penitencial, a que se devem atribuir estes efeitos que a tal carter se atribuem.
Mas bem de ver que a regra, para ns, a confirmatria, o que os modernos
doutrinadores afirmam ser a sua funo natural,17 resultante da aplicao pura
da regra, independentemente de eleio das partes. Para que se lhe atribua o
efeito penitencial - arrha quae ad ius poenitendi pertinet - necessria a estipulao
expressa.18
No obstante isto, processa-se nos costumes e na vida dos negcios uma
transformao de conceitos, segundo a qual a natureza penitencial vai
assumindo foros de predominncia em to alto grau que aos poucos o sentido
confirmatrio do sinal vai passando a segundo plano.
O art. 420 do Cdigo dispe expressamente que na hiptese de as arras serem
penitenciais, o valor da indenizao est limitado ao das arras, no cabendo
direito a indenizao suplementar, mesmo que a parte prejudicada com o
arrependimento venha a sofrer prejuzo maior, em razo de o arrependimento
se constituir em direito estabelecido no contrato estipulado entre as partes.
Captulo XLI - Relatividade dos Contratos
Sumrio: 204. Contratos em favor de terceiro. Generalidades. 205.
Efeitos do contrato em favor de terceiro. 206. Prestao de fato de
terceiro. 206-A. Contrato com pessoa a declarar.
Bibliografia: Serpa Lopes, Curso, vol. III, n 105; Demogue,
Obligations, vol. VII, ns. 759 e segs.; Giorgi, Obbligazioni, vol. III, ns.
412 e segs.; Barassi, La Teoria Generale delle Obbligazioni, vol. II,
pgs. 450 e segs.; Orlando Gomes, Contratos, n 129; De Page, Trait
lmentaire de Droit Civil, vol. II, parte I, ns. 552 e segs.; Gaudemet,
Thorie Gnrale des Obligations, pgs. 235 e segs.; Francesco
Messineo, Dottrina Generale del Contratto, pgs. 404 e segs.; Colin et
Capitant, Cours de Droit Franais, vol. II, ns. 121 e segs.; Mazeaud et

Mazeaud, Leons de Droit Civil, vol. II, ns 766 e segs.; Trabucchi,


Istituzioni di Diritto Civile, n 286; Renato Scognamiglio, Contratti in
Generale, n 58; Pacchioni, I Contratti a Favore di Terzi, passim; Lcio
Fonte de Resende, Promessa de Fato de Terceiro; Enneccerus, Kipp y
Wolff, Tratado, Derecho de Obligaciones, 34 e 35.
204. Contratos em favor de terceiro. Generalidades
D-se o contrato em favor de terceiro quando uma pessoa (o estipulante)
convenciona com outra (o promitente) uma obrigao, em que a prestao ser
cumprida em favor de outra pessoa (o beneficirio).
Muito se tem debatido em doutrina a propsito da caracterizao jurdica deste
ato negocial, que por seu aspecto exterior, por sua estrutura e por seus efeitos,
se diversifica dos negcios jurdicos ordinrios, pelo fato de ostentar algo
diferente, com o comparecimento das declaraes de vontade de duas pessoas
na celebrao de um ajuste, o qual beneficiar um estranho relao jurdica. A
extraneidade cresce, atentando-se em que este terceiro, embora no participante
da formao do ato, adquire as qualidades de sujeito da relao obrigacional.
Eis por que os autores no se harmonizam na sua conceituao, havendo nada
menos de cinco explicaes tericas ou cinco posies doutrinrias diferentes na
sua caracterizao:1
A - Uns pretendem que a estipulao em favor de terceiro no passa de uma
oferta espera de aceitao, resultando o contrato formado quando o
beneficirio manifesta a vontade de receber a prestao a que o promitente est
obrigado. No satisfaz a teoria, se se observa que o promitente no mero
policitante, mas verdadeiramente obrigado ou vinculado.
B - Outros enxergam na estipulao em favor de terceiro uma gesto de negcios,
empreendida pelo estipulante, como representante oficioso do terceiro,
entabulando negcio que permanece na expectativa de aprovao deste, na
qualidade de dominus. Tambm esta explicao no pode satisfazer, pelo fato de
agirem em seu prprio nome o estipulante e o promitente, e no nomine alieno, o
que desfigura inteiramente a hiptese de negotiorum gestio.
C - Uma terceira corrente vai buscar na expresso vinculativa da declarao
unilateral de vontade a sua estruturao. Mas no logra convencer, j que a
estipulao em favor de terceiro requer o concurso de duas vontades para ter
nascimento, e portanto um ato tipicamente convencional.
D - Em quarto lugar aparece uma justificativa j mais prxima de realidade,
defendida como exceo regra res inter alios acta aliis nec nocet nec prodest.
Admitem que o terceiro, no participante de um negcio jurdico, receba a

repercusso de seus efeitos. Falta-lhe, no entanto, a complementao,


consistente na determinao precisa de sua natureza jurdica.
E - Finalmente vem a sua configurao como contrato. No um contrato como
todos os outros, porm sui generis, visto como nasce, firma-se, desenvolve-se e
vive como os demais contratos, porm se executa de maneira peculiar, com a
solutio em favor de um estranho relao criada. Como nota Clvis Bevilqua,
que defensor de seu carter contratual, existe uma despersonalizao do
vnculo, ao contrrio da generalidade dos contratos, criando o que ele
denomina "relao contratual dupla".2 Buscando materializao grfica para
este ato, figuramo-lo como um tringulo, cujo vrtice a ocupado pelo
estipulante, e os ngulos b e c da base respectivamente pelo promitente e pelo
beneficirio:
a
b

A estipulao em favor de terceiro , com efeito, um contrato, e por isto ganha


terreno a preferncia pela sua nomeao como contrato em favor de terceiro.
Origina-se da declarao acorde do estipulante e do promitente, com a
finalidade de instituir um iuris vinculum, mas com a peculiaridade de
estabelecer obrigao de o devedor prestar em benefcio de uma terceira pessoa,
a qual, no obstante ser estranha ao contrato, se torna credora do promitente.
No momento da formao, o curso das manifestaes de vontade estabelece-se
entre o estipulante e o promitente (lado a-b do tringulo). O consentimento do
beneficirio no necessrio constituio do contrato, e por conseguinte
criao de vantagens em seu proveito.3 E nem se argumente contra esta
conseqncia, porque tambm o herdeiro adquire a herana no momento da
abertura da sucesso, independentemente de sua aceitao e at de sua cincia.4
No se pode, entretanto, negar ao terceiro a faculdade de recusar a estipulao
em seu favor, expressa ou tacitamente.5 No momento de sua execuo, flui pela
base ou pela linha b-c do tringulo, isto , entre promitente e beneficirio. E,
para fech-lo, lado a-c, h faculdades reconhecidas ao estipulante quanto
revogao da estipulao, substituio do beneficirio, e mesmo revogao do
benefcio em caso de descumprimento de encargo eventualmente imposto ao
terceiro, como tudo veremos ao tratar dos seus efeitos no n 205, infra.
A conceituao contratualista da estipulao, que a sua verdadeira
caracterizao jurdica, no pode sofrer entre ns a menor dvida, uma vez que
doutrina legal, perfilhada e consagrada no Cdigo Civil. Por outro lado, no
vigora em nosso direito a concepo da estipulao como negcio jurdico
acessrio. Mesmo onde assim se entendia, como se dava no direito francs, a
elaborao jurisprudencial e o trabalho hermenutico rejeitaram este carter,
tratando-a como principal.6 A doutrina moderna est assente em que o fato s

da estipulao, independentemente da interveno ou anuncia do terceiro,


que d origem aos direitos a este destinados.7
Se no h harmonia entre os doutores na sua caracterizao jurdica, aprovao
da doutrina no lhe falta caracterizao econmica, apontando Tito Fulgncio
vrias hipteses de sua utilizao no comrcio jurdico:
1 - Constituio de renda em que o promitente recebe do estipulante um capital,
e obriga-se a pagar ao beneficirio uma renda por tempo certo ou pela vida
toda.
2 - Seguro, em vrias de suas modalidades (de vida, contra acidentes pessoais,
contra acidentes do trabalho, dotal), em que o segurado (estipulante) contrata
com o segurador (promitente) pagar ao beneficirio (terceiro) o valor ajustado,
em caso de sinistro.
3 - Doaes modais, quando o donatrio se obriga para com o doador a executar o
encargo a benefcio de pessoa determinada ou indeterminada.
4 - Contratos com o Poder Pblico, concesso de servio pblico etc. em que o
contratante (promitente) convenciona com a Administrao (estipulante) a
prestao de servios aos usurios (terceiros indeterminados).
Para a formao da estipulao em favor de terceiro exigem-se os requisitos
necessrios validade dos contratos em geral - subjetivos, objetivos e formais,
convindo to-somente fazer algumas aluses a peculiaridades deste contrato.
Comeando pelo ltimo observamos que se trata de contrato consensual, sendo
livre a sua forma;8 muito freqente neste campo o contrato-tipo, como o de
adeso. A liceidade e a possibilidade do objeto merecem encarecidas, pois que
no muda os termos da equao jurdica o fato de ser o credor um elemento
estranho criao do vnculo. No tocante ao requisito subjetivo, claro que o
estipulante e o promitente ho de ter aptido para contratar. No se requer,
porm, a capacidade de terceiro, j que ele no intervm na celebrao do
contrato9 Outro aspecto a considerar reside na indagao formulada pela
doutrina (Colin et Capitant, Mazeaud et Mazeaud, De Page) se vlida a
estipulao em favor de pessoa indeterminada e futura. Pelo nosso direito no
padece dvida. Somente a indeterminao absoluta do credor invalida o
contrato. Se o terceiro momentaneamente indeterminado, mas suscetvel de
identificao (determinvel), o ato vlido. O mesmo dir-se- da futuridade,
desde que ligada a fatores positivos de caracterizao, como a referncia aos
herdeiros do estipulante ou de pessoa conhecida, aluso prole de certo casal
etc.
205. Efeitos do contrato em favor de terceiro

O Direito Romano, que levava ao extremo a personalizao do vnculo


obrigacional, repelia a princpio totalmente a hiptese de uma relao
contratual estabelecer-se entre duas pessoas para ser cumprida em mos de
uma terceira. Mas a idia no foi de todo repugnante quele sistema, onde se
construiu a figura da donatio sub modo, que implicava a execuo do encargo a
benefcio de outrem, e ainda da restituio do dote a um terceiro que no o
dotador. Estes casos tinham contudo carter puramente excepcional. A regra
era contida na parmia alteri sipulari nemo potest, enumerada nas Institutas de
Justiniano, como no Digesto.10 Mais tarde, dentro mesmo do Direito Romano,
chegou-se a admitir a justaposio de clusula sub-rogatria na stipulatio, pela
qual se chegava indiretamente consecuo de resultado benfico a terceiro
(Sponaesne mihi aut Titio?). J no Baixo Imprio chegou-se a conceder a actio a
terceiro, naquelas hipteses de doao modal e restituio de dote, depois
estendida restituio da coisa dada em depsito ou comodato.11
Mas o preconceito sobreviveu no nimo dos juristas a tal ponto que quase
chegou a nossos dias, como ainda se observa em Pothier.12 Coube ao direito
moderno, especialmente em razo do desenvolvimento econmico, que
multiplicou situaes, em que a despersonalizao do vnculo obrigacional
ganha maior extenso, abrir campo a esta figura peculiar de negcio jurdico.
Outras hipteses j eram tradicionalmente consagradas, de repercusso do ato
em quem dele no participa (pagamento ao credor putativo; oponibilidade de
contrato constitutivo de direitos reais; condio resolutiva em direitos
transferidos a terceiros etc.). Mas em todos esses casos, quem recebe a
percusso do fenmeno no propriamente um terceiro, que, em sentido tcnico
preciso, aquele que permanece substancialmente estranho ao contrato.13
Desenvolvendo-se a adoo do contrato a favor de terceiro, entrou em alguns
Cdigos, s vezes a contragosto, como foi o caso do francs ou do italiano de
1865; outras vezes mais desembaraadamente, como o do brasileiro ou
italiano de 1942.
Uma boa sistematizao dos seus efeitos dever distribu-los em trs grupos, em
funo das trs ordens de relaes jurdicas criadas: entre estipulante e
promitente, entre promitente e beneficirio, e entre estipulante e beneficirio.
A - Relaes entre o estipulante e o promitente. Na formao do contrato, o
estipulante e o promitente agem como quaisquer contratantes. E se o
promitente fica obrigado a prestar a um terceiro, nem por isto se desobriga em
relao ao estipulante. Ao contrrio, enquanto no realiza a solutio, permanece
vinculado a este, que conserva o direito de exigir o cumprimento do contrato
(Cdigo Civil, art. 436). Isto no significa que ele seja obrigado a agir neste
sentido,14 seno que tem esta faculdade. Pode ainda reservar-se o direito de
substituir o terceiro designado no contrato, independentemente de
consentimento do promitente, que dever cumprir a determinao recebida.
Basta, para isto, a declarao unilateral de vontade do estipulante, por ato inter
vivos ou causa mortis (Cdigo Civil, art. 438). Neste contrato a prestao devida

a um terceiro, e para o promitente trata-se de negcio normalmente no


celebrado intuitu personae creditoris. A substituio faz-se livremente, e a prtica
dos negcios mostra com que freqncia ocorre: nos seguros de vida, mediante
simples endosso da aplice ou por testamento; nos seguros contra acidentes no
trabalho a substituio a regra, por serem beneficirios os empregados da
empresa, cuja relao nominal periodicamente enviada ao segurador, com
substituio, dos que se retiram, pelos novos admitidos. Outra faculdade
reconhecida ao estipulante a sua revogao, caso em que o promitente se
exonera em relao ao terceiro, passando em conseqncia a ser devida a
prestao ao estipulante, salvo se o contrrio resultar da vontade das partes, ou
da natureza do contrato, ou do pouco comum carter personalssimo do
terceiro.15 A faculdade de revogar a estipulao, como a de substituir o
beneficirio, cessa, como se ver logo abaixo. Cessa, ainda, se houver renncia a
ela, uma vez que no constitui matria de ordem pblica.16
B - Relaes entre promitente e terceiro. No aparecem na fase de celebrao do
contrato. Na de execuo, o terceiro assume as vezes do credor, e, por isto, tem
a faculdade de exigir a solutio. Dvida no se suscita, em nosso direito, em que
o terceiro titular de ao direta para este efeito. Muito embora no seja parte na
sua formao, pode intervir nele com a sua anuncia, e, ento, sujeito s
condies normais do contrato (Cdigo Civil, art. 436), enquanto o estipulante o
mantiver sem inovaes. Os encargos e deveres que lhe resultem tm de ser
atendidos, ainda que no haja ele anudo na fase de formao, pela razo
simples de que se apresenta como credor condicional, que tem o poder de exigir
e a faculdade de receber sub conditione, de realizar determinado fato para com
outrem (modus).
C - Relaes entre estipulante e terceiro. Formado o contrato entre estipulante e
promitente para beneficiar o terceiro, fica o primeiro com o poder de substitulo, como visto acima. Cabe-lhe, tambm, a faculdade de exonerar o promitente,
salvo se o terceiro ficar com o poder de exigir a prestao (Cdigo Civil, art.
437), valendo a aceitao do terceiro para consolidar o direito, tornando-o
irrevogvel e definitivo.17 Quando a estipulao for acompanhada de encargo
imposto no terceiro, tem o estipulante a faculdade de exigir que o cumpra. E,
em certos casos, como na donatio sub modo, conserva o poder personalssimo,
intransfervel, de revog-la por inexecuo do encargo (Cdigo Civil, art. 555).
O fundamento da revogabilidade, como da exigibilidade de cumprimento, o
mesmo: a aceitao do benefcio pelo terceiro, desnecessria formao do
contrato, porm necessria incorporao do bem ou vantagem ao seu
patrimnio, d-se condicionada ou vinculada imposio do encargo.
206. Prestao de fato de terceiro
Outro aspecto dos efeitos dos contratos em relao a terceiros est naquele caso
da pessoa que se compromete com outra a obter uma prestao de fato de um
terceiro. o chamado contrato por outrem, ou, promessa de fato de terceiro, como
denomina o Cdigo Civil nos arts. 439 e 440.

Tambm aqui h uma relao jurdica entre duas pessoas capazes e aptas a criar
direitos e obrigaes, as quais ajustam um negcio jurdico tendo por objeto a
prestao de um fato a ser cumprido por outra pessoa, no participante dele. A
doutrina18 igualmente controverte na sua caracterizao jurdica:
a) Gesto de negcios: com a qual guarda sem dvida remota semelhana, mas de
que vivamente difere, pelo fato de o promitente no se pr na defesa dos
interesses do terceiro, oficiosamente; ao contrrio, o objetivo a que visa tornar
o terceiro devedor de uma prestao, no interesse do estipulante.
b) Mandato: desassiste razo aos que aproximam ao mandato esta figura
contratual, por faltar a representao, que em nosso direito lhe essencial (v. n
271, infra).
c) Fiana: a aproximao com esta tambm resultante de um desvio de
perspectiva. A garantia fidejussria contrato acessrio, ao passo que o
contrato por terceiro principal.
Tal qual ocorre na estipulao em favor de terceiro, aqui tambm h duas fases
a considerar:
I - Uma primeira, da formao, em que comparecem dois contratantes, e
concluem um negcio jurdico no qual somente eles so partes e so
interessados.
II - Uma segunda fase, da execuo, em que surge uma terceira pessoa, e, dando
a sua anuncia, obriga-se a uma prestao, para com o credor, segundo o que
fora estipulado com o devedor na primeira fase. Este ato negocial compreende,
assim, dois devedores. O credor sempre o mesmo, com direito oponvel a seu
contratante at a anuncia do terceiro, e contra este a partir de ento. Os dois
devedores so, portanto, sucessivos, e no simultneos. Primeiramente, o
credor o daquele que se obrigou a obter a prestao do terceiro; uma vez d
este a sua anuncia, o credor passa a ter direito de obter a solutio contra ele. A
sucessividade da relao debitria est em que o terceiro a nada obrigado
enquanto no der o seu acordo, assumindo, destarte, a obrigao de prestar.
A caracterstica essencial desta espcie negocial est assentada precisamente em
que no nasce nenhuma obrigao para o terceiro enquanto ele no der o seu
consentimento. Pode-se prometer a prestao de fato do terceiro, mas
obviamente no se pode compeli-lo a executar a prestao prometida.19
Durante a primeira fase, existe uma obrigao para quem contratou com o
credor, assegurando a este que o terceiro faria a prestao. A denominao do
negcio no direito francs d bem a idia de sua posio: convention de porte-fort,
originria da frmula adotada na celebrao do ajuste, quando o devedor
primrio "se porte-fort pour un tiers" (Cdigo Civil francs, art. 1.120), ou no

exemplo da doutrina: "je me porte-fort que Pierre vous paiera cent", equivalente a
"prometo que Pedro lhe pagar a soma indicada".20
A anlise da conveno e a sua decomposio nas duas fases esclarecem bem a
sua estrutura, quanto aos seus efeitos.
No primeiro momento (formao), o devedor primrio ajusta a constituio de
uma obrigao convencional com o credor, de quem se torna devedor. O objeto
da sua obrigao conseguir que o terceiro se obrigue prestao, isto , que o
terceiro consinta em tornar-se devedor de certa prestao.21 Ele no deve a
prestao final, porque esta ficar a cargo do terceiro, mas devedor de uma
prestao prpria, a qual consiste em obter o consentimento do terceiro. No se
desobrigaria, porm, mostrando que envidou esforos no sentido de obter a
anuncia, porque a sua obrigao, na terminologia que registramos no n 32,
supra (volume II), da categoria das de resultado, e no de meios; devedor de
uma obrigao de fazer, consistente em conseguir o compromisso do terceiro.22
Se o terceiro consente, obriga-se, e com isto executa-se a obrigao do devedor
primrio.
Mas, se no o fizer, o devedor primrio (devedor da conveno de porte-fort)
inadimplente. E, como se no trata de prestao fungvel, porque adstrita
obteno de compromisso de um terceiro, sua inexecuo sujeita-o a perdas e
danos (Cdigo Civil, art. 439). A fixao do objeto da obrigao, como bem
acentua Serpa Lopes, essencial para que se d substncia obrigao, e para
que se caracterizem os seus efeitos. O objeto da obrigao do devedor primrio
no limitado a um "esforo" no sentido de obter o consentimento do terceiro.
mais do que isto. Consiste em atingir um resultado: obter aquele compromisso.
Assegurando que o terceiro se obrigaria a determinada prestao, haver
inadimplemento se o terceiro negar o seu consentimento. E, ento, as perdas e
danos so devidas. Uma vez que o terceiro anua e se obrigue, o devedor
primrio exonera-se. Ele no um fiador do terceiro; no co-responsvel pelo
cumprimento especfico da obrigao que o terceiro vem a assumir. O contedo
da obrigao, como observa Messineo, no diretamente o fato do terceiro.23
o compromisso do terceiro. A sua obrigao extingue-se quando o terceiro
assume o compromisso de prestar. E, se no o faz, o credor tem ao contra este
que se obrigou ao dbito especfico, e no contra aquele que se comprometeu a
conseguir o compromisso. Os objetos das obrigaes no se confundem. Por
no atentar nisto, muitos escritores se desviam do bom curso, e nem Clvis
Bevilqua escapou,24 sustentando tese desafinada da natureza do instituto,
provavelmente mal inspirado na defeituosa redao do dispositivo do Cdigo
de 1916 por ele comentado, repetido no Cdigo Civil de 2002. preciso deixar
bem certo que o promitente no fiador do terceiro, embora nada impea que se
comprometa na dupla qualidade de porte-fort e de fiador. Quer dizer: que se
obrigue pelo fato do terceiro e ao mesmo tempo assuma o encargo de substitulo como seu garante, no caso de faltar ele execuo do que venha a ser o objeto
especfico do prprio fato.25

O promitente no se exonera, com fundamento nos motivos da recusa do


terceiro. Este pode ter razes poderosas para isto, e mesmo assim o devedor
primrio est sujeito a ressarcir perdas e danos. Seu compromisso era obter o
consentimento do terceiro, e no apenas conseguir os motivos da recusa do
terceiro.
Exime-se, entretanto, de compor o id quod interest, quando a prestao do
terceiro no pode ser feita por impossibilidade ou por iliceidade. No primeiro caso,
a obrigao no tem objeto (obriga-se o devedor a que o terceiro lhe alugue um
cavalo, e este morre); no segundo, no pode o credor fazer de um objeto ilcito
fonte de obrigao jurdica (obriga-se a obter que a autoridade policial conceda
licena para que o credor instale uma casa de tavolagem).
No se exonera o promitente em razo da incapacidade do terceiro, pois nada
impede que se obrigue pela prestao de fato de um menor ou de um interdito,
e at de pessoa futura, como o caso, alis freqente, de quem assume o
compromisso de obter o acordo de uma sociedade em vias de constituio.26
Em todas essas hipteses o devedor primrio responde pelas perdas e danos se
o acordo no obtido, como no caso de recus-lo o menor ao atingir a
maioridade, ou da autoridade judiciria negar autorizao para o ato, ou de se
no constituir a sociedade, ou de seus rgos deliberativos decidirem em
contrrio.
O pargrafo nico do art. 439 contm uma exceo regra do dever de
indenizar por parte do promitente em caso de recusa por parte do terceiro de
executar a obrigao. Quando o promitente se obrigar a fato de terceiro que seja
seu cnjuge, consubstanciado em ato que para a sua validade e eficcia
dependa da autorizao do cnjuge, no ser obrigado a indenizar o credor,
caso tal indenizao, em razo do regime de bens existente entre os cnjuges
venha a afetar o patrimnio do cnjuge que no anuiu em se obrigar. Se assim
no fosse, estaramos diante de hiptese em que o terceiro acabaria prejudicado
pela estipulao com a qual no anuiu.
O Cdigo dispe ainda, em seu art. 440, que na hiptese de o terceiro anuir em
prestar em favor do credor, ou seja, assumir a obrigao prometida, o
promitente, por j ter cumprido a sua obrigao, fica exonerado e no responde
perante o credor caso haja inadimplemento do terceiro que veio a se obrigar.
206-A. Contrato com pessoa a declarar
O contrato com pessoa a declarar modalidade contratual sem origem no
Direito Romano, dado o carter personalssimo das obrigaes, incompatvel
com a circunstncia de duas pessoas celebrarem um contrato, cujos efeitos
desbordem delas. Tradicionalmente, os direitos nascidos de um contrato
percutem nos que dele participam, seus herdeiros e subrogatrios, seus

cessionrios, ou de quem lhes assuma as obrigaes. Foi o Cdigo Civil italiano


de 1942 que lhe imprimiu tipicidade, nos artigos 1.401 e seguintes. O Cdigo
Civil brasileiro de 2002 o introduziu em nossa tipologia contratual nos seus arts.
467 a 471, posto que desabrigado de uma tradio efetiva em nossa vida
negocial, mas que poder, no futuro, proporcionar conseqncias teis.
No se trata, como a epgrafe da Seo IX parece sugerir, de contrato em que
uma das partes seja desconhecida, ou em que somente existe manifestao de
vontade unilateral. Isto seria a negao do contrato, que inexiste sem dupla
emisso volitiva. O Cdigo refere-se a um negcio jurdico bilateral, no qual j
existe o consentimento das partes. O contrato j est formado. Nele fica,
todavia, consignado que um dos contratantes reserva-se a faculdade de indicar
a pessoa que adquirir, em momento futuro, os direitos e assumir as
obrigaes respectivas (electio amici). As partes contratantes esto definidas e
identificadas. O que resta vir a pessoa designada ocupar o lugar de sujeito da
relao jurdica assim criada (Cdigo Civil, art. 467).
A indicao da pessoa deve ser feita no prazo estipulado, ou , em sua falta, no
de cinco dias, para o efeito de declarar se aceita a estipulao (art. 468). Em face
de pronunciamento positivo, o terceiro, indicado, toma o lugar da parte
contratante.
Desdobra-se, desta sorte, o contrato em duas fases. Numa primeira, o
estipulante comparece em carter provisrio, permanecendo a avena entre um
contratante certo, e outro, meramente indicado, porm dependente de
aceitao. Numa segunda, o nomeado passa a ser o dominus negotii.
O pargrafo nico do art. 468 institui a atrao da forma para a aceitao do
terceiro, que revestir a do contrato, sob pena de no ter eficcia. A forma para a
aceitao ser obrigatoriamente a do contrato, ainda que no seja a imposta pela
lei.
Define o art. 469 o efeito retrooperante da aceitao. Uma vez manifestada,
considera-se que, ao adquirir os direitos e assumir as obrigaes, esteve
presente como parte contratante desde a data do contrato, independentemente
de j existir entendimentos entre ela e o contratante que a designou, ou de
inexistirem.
Deste efeito retroativo resulta a controvrsia a propsito da caracterizao
jurdica desta figura contratual. Ora se entende como uma estipulao em favor
de terceiro, ora como um contrato condicional, ora integrado na gesto de
negcios, traduzindo-se a aceitao do terceiro nomeado como aprovao ou
ratificao do contrato celebrado em seu nome.
Segundo a dogmtica italiana, que o Cdigo adotou por modelo, o contrato por
pessoa a indicar um negcio jurdico vlido, dotado de obrigatoriedade. Se o

nomeado aceita na forma e nas condies estabelecidas nos arts. 468 e 469,
adquire os direitos e assume as obrigaes. Substitui, portanto, quem o
designou na titularidade das relaes jurdicas. Se no aceita, nem por isso
perde o contrato sua eficcia. Continua vlido, subsistindo entre os contraentes
originrios (art. 470, I).
O mesmo ocorrer se no prazo estipulado, ou legal, no for feita a indicao; e
bem assim se a pessoa nomeada era insolvente, independentemente de o outro
contratante conhecer ou no a insolvncia no momento da indicao (art. 470, II,
e 471).
Captulo XLII - Vcios Redibitrios
Sumrio: 207. Conceito de vcio redibitrio. 208. Efeitos dos vcios
redibitrios.
Bibliografia: Clvis Bevilqua, Comentrios ao Cdigo Civil, vol. IV,
aos arts. 1.101-1.106; M. I. Carvalho de Miranda, Doutrina e Prtica
das Obrigaes, edio atualizada por Jos de Aguiar Dias, vol. II,
ns. 692 e segs.; Serpa Lopes, Curso, vol. III, ns. 96 e segs.; Colin et
Capitant, Droit Civil, vol. II, ns. 576 e segs.; De Page, Trait
lmentaire, vol. IV, parte I, ns. 176 e segs.; Fubini, "Nature
Juridique de la Responsabilit du Vendeur pour les Vices Cachs",
in Revue Trimestrielle de Droit Civil, 1903, pgs. 179 e segs.; Cunha
Gonalves, Da Compra e Venda no Direito Comercial Brasileiro, ns.
128 e segs.; Mazeaud et Mazeaud, Leons de Droit Civil, vol. III, ns.
977 e segs.; Trabucchi, Istituzioni di Diritto Civile, n 322; Ruggiero e
Maroi, Istituzioni di Diritto Privato, 141; Planiol, Ripert et
Boulanger, Trait lmentaire de Droit Civil, vol. II, ns. 2.477 e segs.
207. Conceito de vcio redibitrio
Vcio redibitrio o defeito oculto de que portadora a coisa objeto de contrato
comutativo, que a torna imprpria ao uso a que se destina, ou lhe prejudica
sensivelmente o valor. assim que, mutatis mutandis, todos os escritores o
definem, e que o Cdigo Civil entende no art. 441.
O Cdigo de Proteo e Defesa do Consumidor estende a garantia por defeitos
nos produtos de consumo durveis ou no, desconformidade em relao s
indicaes constantes do recipiente, da embalagem, rotulagem ou mensagem
publicitria, respeitadas contudo as variaes decorrentes de sua natureza,
podendo o consumidor exigir a substituio das partes viciadas (Lei n 8.078, de
13.09.1990, art. 18).
No se aproxima ontologicamente o conceito de vcio redibitrio da idia de
responsabilidade civil. No se deixa perturbar a sua noo com a indagao da
conduta do contratante, ou apurao da sua culpa, que influir contudo na

graduao dos respectivos efeitos, sem aparecer como elemento de sua


caracterizao. O erro tem sido apontado como seu fundamento, com o
argumento de que o agente no faria o contrato se conhecesse a verdadeira
situao (Carvalho de Mendona); na teoria dos riscos vai justific-lo Brinz; na
responsabilidade do vendedor pela impossibilidade parcial da prestao,
assenta-o Regelsberger; vai Windscheid lig-lo pressuposio; Cunha
Gonalves acha uma variante desta na inexecuo do alienante: Von Ihering
prende-o eqidade; Fubini toma em considerao a finalidade especfica da
prestao.1 Para ns, o seu fundamento o princpio de garantia, sem a
intromisso de fatores exgenos, de ordem psicolgica ou moral. O adquirente,
sujeito a uma contraprestao, tem direito utilidade natural da coisa, e, se ela
lhe falta, precisa de estar garantido contra o alienante, para a hiptese de lhe ser
entregue coisa a que faltem qualidades essenciais de prestabilidade,
independentemente de uma pesquisa de motivao. Por isto, Tito Fulgncio, em
sntese apertada e feliz, enuncia-o, dizendo que o alienante , de pleno direito,
garante dos vcios redibitrios.2 Ao transferir ao adquirente coisa de qualquer
espcie, seja mvel, seja imvel, por contrato comutativo, tem o dever de
assegurar-lhe a sua posse til, se no equivalente rigorosa, ao menos relativa do
preo recebido. E, se ela no se presta sua finalidade natural, ou se no guarda
paralelismo com o valor de aquisio, prejudicada por defeito oculto, tem o
adquirente o direito de exigir do transmitente a efetivao do princpio de
garantia.
Segundo o que se deduz da norma legal, e dos princpios doutrinrios assentes,
alinham-se alguns requisitos de verificao dos vcios redibitrios, a saber:
A - Os defeitos devem ser ocultos, pois que os ostensivos, pelo fato de o serem,
se presumem levados em considerao pelo adquirente, que no enjeitou mas
recebeu a coisa. A verificao deste requisito s vezes difcil na prtica, j que
um defeito pode ser oculto para uma pessoa e perceptvel facilmente para
outra. A apurao far-se-, entretanto, in abstracto, considerando-se oculto o
defeito que uma pessoa, que disponha dos conhecimentos tcnicos do
adquirente, ou que uma pessoa de diligncia mdia, se no for um tcnico,
possa descobrir a um exame elementar.3 No se reputa oculto o defeito somente
porque o adquirente o no enxergou, visto como a negligncia no merece
proteo.
B - Devero ser desconhecidos do adquirente; se deles tiver conhecimento,
mesmo que no sejam aparentes, no se pode queixar de sua presena.
C - Somente se levam em conta os j existentes ao tempo da alienao e que
perdurem at o momento da reclamao. Os supervenientes afetam coisa j
incorporada ao patrimnio do adquirente; e se houverem cessado, deixam a
demanda sem objeto.4

D - No qualquer defeito que fundamenta o pedido de efetivao do


princpio, porm aqueles que positivamente prejudicam a utilidade da coisa,
tornando-a inapta s suas finalidades, ou reduzindo a sua expresso
econmica.5
O seu campo de ao o contrato comutativo. Alguns Cdigos os mantm
como integrantes das obrigaes do vendedor (francs, italiano de 1865, italiano
de 1942, montenegrino, espanhol, alemo, suo das Obrigaes etc.); o
argentino insere-o na disciplina dos contratos comutativos; o Projeto Felcio dos
Santos cuidava deles na parte geral dos contratos; o Cdigo Civil brasileiro
consolida a sua dogmtica na parte geral dos contratos, mas em particular
restringe a sua incidncia aos contratos comutativos. A estes, entretanto, e para
o efeito de abrigar a teoria dos vcios redibitrios, a lei equipara as doaes
onerosas (Cdigo Civil, art. 441, parg. nico), porque, se no perdem o carter
de liberalidade, impem ao donatrio uma prestao em favor de outrem,
determinada ou indeterminadamente (v. n 233, infra).
Desde que se configurem as condies de sua ocorrncia, o alienante responde
pelos vcios redibitrios. No se exime, ainda que os ignore (Cdigo Civil, art.
443), pois que o fundamento da responsabilidade, como vimos, no a sua
conduta, mas pura e simplesmente a aplicao do princpio de garantia. E no
se exonera, igualmente, se a coisa, j em poder do adquirente, vier a perecer em
razo do vcio oculto e preexistente (Cdigo Civil, art. 444), pois se certo que
res perit domino, a relao de causa e efeito, contudo, entre o perecimento e o
defeito implica a responsabilidade do alienante. Neste caso, o adquirente tem
direito ao reembolso do preo, posto no restitua a coisa perempta.6 Ressalvase, porm, o perecimento devido a caso fortuito, e no em conseqncia do
defeito anterior, para absolver o alienante da garantia, pois que o dano lhe viria
de qualquer maneira.7 Igual soluo merece o perecimento devido culpa do
adquirente e no ao vcio oculto.8 E, de nossa parte, acrescentaramos casus a
nullo praestantur: ningum pode ser responsabilizado pelo fortuito.
Tambm no cabe responsabilidade se a coisa for alienada em hasta pblica, no
s porque a sua exposio prvia possibilitaria minucioso exame, como ainda
pelo fato de ser forada, em processo judicial, em que se realiza por autoridade
da justia. Alis, de esclarecer que por venda em hasta pblica deve entenderse a que se faa compulsoriamente (penhora em ao executiva, venda por
determinao judicial em inventrio, venda de bens de rfos etc.), pois que, se
o interessado livremente escolheu o leilo para a alienao, subsistir a
garantia.9
Descabe, finalmente, se tiver havido, por parte do adquirente, renncia
expressa ou tcita garantia.
208. Efeitos dos vcios redibitrios

Recebida a coisa portadora de vcio ou defeito oculto, pode o adquirente enjeitla redibindo o contrato. No obrigado, evidentemente, a manter o negcio e
conservar a coisa que no se preste sua finalidade, ou esteja depreciada. E
voltam as partes ao statu quo ante. J o Direito Romano, atravs da palavra de
Ulpiano, havia disciplinado o instituto e determinado este efeito: "Reddhibere est
facere ut rursus habet venditor quod habuerit: quia reddendo id ffiebat, idcirco
reddhibitio est appellata. quasi redditio."10 Devolver o adquirente o bem, ou o
por disposio do alienante. E este ter de restituir o preo, mais as despesas
do contrato. Aqui, neste ponto, que tem importncia a apurao da conduta
do alienante, que ver sua responsabilidade agravada se conhecia o defeito,
caso em que, alm da restituio do preo, e mais despesas do contrato, tem de
ressarcir ao adquirente as perdas e danos conseqentes (Cdigo Civil, art. 443).
Pode acontecer que, portadora embora do vcio oculto, a coisa ainda tenha
utilidade para o adquirente, e no seja de seu interesse, nem de sua
convenincia, enjeit-la, devolvendo-a ao alienante por via da ao redibitria
(actio reddhibitoria no Direito Romano, Wandelung no direito alemo). Em tal
caso, faculta-lhe a lei outra ao, a estimatria ou de abatimento de preo (actio
aestimatoria ou quanti minoris no Direito Romano, Minderung no alemo), pela
qual o adquirente, conservando a coisa defeituosa, reclama seja o seu preo
reduzido daquilo em que o defeito oculto a depreciou, para que no o pague
por inteiro, ou, se j o tiver feito, para que obtenha restituio parcial do
despendido (art. 442). Esta faculdade no pode ser levada ao extremo de criar
para o adquirente uma fonte de enriquecimento, mas deve ser de damno vitando,
limitada a proporcionar ao adquirente uma soluo eqitativa, que o resguarde
de pagar pela coisa defeituosa o preo de uma perfeita.
A lei cria, desta sorte, uma obrigao alternativa a benefcio do adquirente. O
alienante deve a redibio do contrato ou a diferena de preo, e, como a
escolha cabe ao credor, far este a opo, com o efeito de concentrar a prestao
(v. n 144, supra, vol. II). Da afirmar-se, com boa extrao, que a escolha
irrevogvel. Uma vez feita, no admite recuo - electa una via non datur recursus ad
alteram.11 Opinio contrria se encontra na doutrina alem, em razo do 465
do BGB permitir o pedido alternativo, e dispor que a redibio ou o abatimento
do preo se consideram adquiridos no momento em que o vendedor der a sua
aquiescncia. O direito francs, alm de outros casos em que negada a opo
ao adquirente, faculta-lhe to-somente a ao de abatimento de preo quando o
juiz estima o vcio oculto pequeno demais para fundamentar a redibio.12
O direito do adquirente est sujeito a um prazo de decadncia, que varia
conforme se trate de coisa imvel (um ano, art. 445 do Cdigo Civil) ou de coisa
mvel (30 dias, art. 445). Trata-se de decadncia, porque o direito est
condicionado ao exerccio dentro de prazo legal, e por isto mesmo insuscetvel
de interrupo. O prazo de 30 dias suficiente quando a coisa mvel mais
simples, sendo exguo para os aparelhos complexos (instrumentos de difcil
instalao, avies, motores etc.). Sentindo-o, a prtica dos negcios corrige a

imperfeio legal com a instituio de prazos de garantia, durante os quais o


alienante responde pela perfeio da coisa transferida, e obriga-se at a
substitu-la, se se tornar inapta sua destinao. Equivale a clusula a uma
suspenso convencional da decadncia (v. n 123, supra, volume I) e, aplicada
espcie, importa em que, at o advento do termo ajustado, est inibindo o
alienante de invocar a decadncia do direito do adquirente, que pode postular a
efetivao da responsabilidade pelo vcio redibitrio alm do prazo legal de
decadncia da ao.
esta uma das modificaes da garantia contra os vcios redibitrios. Ela pode
ser reforada e reduzida, o que a doutrina vinha admitindo, e a jurisprudncia
mesmo anterior ao novo Cdigo aprovado. O novo Cdigo ps fim a qualquer
discusso sobre a questo e determinou expressamente no art. 446 que os
prazos para a invocao de vcio redibitrio no correm na constncia de
clusula de garantia. O art. 446, se interpretado na sua literalidade, traria uma
involuo em tema de vcios redibitrios, ao determinar que o adquirente deve
denunciar o defeito ao alienante nos 30 (trinta) dias seguintes ao seu
descobrimento, sob pena de decadncia, dando a entender que mesmo havendo
ainda prazo para a garantia, o adquirente obrigado a denunciar o defeito nos
30 dias seguintes ao em que o descobriu, sob pena de decadncia do direito. A
involuo detectada pelo fato de a doutrina e a jurisprudncia anterior ao
Cdigo de 2002 j vir admitindo o incio da contagem do prazo para o exerccio
da redibio a partir do fim da garantia, mesmo sem norma legal expressa, no
importando o momento em que o vcio se apresentou.
O prazo de garantia constitui, pois, um reforamento, e chega mesmo a ser mais
do que a responsabilidade pelo vcio oculto, porque abrange a segurana de
bom funcionamento. Reversamente, lcito reduzir a garantia, o que constitui
cautela adotada por quem negocia em objetos usados, por exemplo: o alienante
exime-se de responder pelos defeitos ocultos, ou apenas restringe a
responsabilidade. Mas claro que uma clusula desta sorte no prevalecer se o
alienante j tem conhecimento do defeito, porque no jurdico que uma pessoa
possa extrair condio favorvel da m-f com que se conduza.13
O novo Cdigo inseriu ainda no 1 do art. 445 uma regra de difcil
interpretao sobre a decadncia do direito de invocar o vcio redibitrio. Diz a
Lei que quando o vcio, por sua natureza, s puder ser conhecido mais tarde, o
prazo contar-se- do momento em que dele tiver cincia, at o prazo mximo de
180 (cento e oitenta) dias, em se tratando de bens mveis; e de um ano, para os
imveis. O legislador aqui com certeza no quis chegar ao extremo de manter
indefinidamente a regra de garantia nas hipteses em que o vcio somente
possa ser conhecido mais tarde, como o fez o Cdigo do Consumidor no 3 do
seu art. 26, ao determinar o incio da contagem do prazo quando o vcio deixe
de ser oculto.

A regra de difcil interpretao e aplicao, e desafia a Doutrina e a


Jurisprudncia, porque o Cdigo manteve no 1 o mesmo prazo do caput no
que se refere aos vcios redibitrios em bens imveis. Assim, no faz sentido
haver o mesmo prazo mximo de exerccio do direito de redibio tanto para as
hipteses ordinrias, quanto as em que o vcio, por sua natureza, somente
puder ser conhecido mais tarde. Houve com certeza um cochilo do legislador, j
que originalmente o prazo do caput era de 6 (seis) meses e o do 1 de 1 (um)
ano. Posteriormente, durante a tramitao legislativa, se aumentou o prazo do
caput e se esqueceu de alterar tambm o do 1, deixando a norma sem sentido.
A norma faz sentido na parte que regula o vcio redibitrio de bens mveis.
Para estes, o prazo do caput de 30 (trinta) dias. Quando o vcio, por sua
natureza, s puder ser conhecido mais tarde, o prazo comea a contar a partir
da cincia, mas no pode ultrapassar 180 (cento e oitenta) dias da data da
entrega efetiva, ou, se a coisa j estava na posse do adquirente, da data da
alienao, reduzido metade (90 dias).
A interpretao dessa reduo de prazo para as hipteses em que a coisa j
estava na posse do adquirente deve ser a de que os prazos previstos no caput
(30 dias para mveis e 1 ano para imveis) e no 1 (180 dias para mveis e 1
ano para imveis) no podem ser reduzidos. Ou seja, se algum obtm a posse
de uma coisa mvel 5 dias antes da sua aquisio, em aplicando-se a regra do
caput do art. 445 dispor do prazo de 30 dias a partir da aquisio da posse para
a redibio e no do prazo de 15 dias a partir da alienao, j que nesta ltima
hiptese o seu prazo total a partir da posse do bem seria de 20 dias. J se obteve
a posse 60 dias antes da sua aquisio, dispor do prazo de 15 dias a partir da
alienao.
208-A. A tendncia moderna de proteo ao consumidor levou a considerar que
a teoria dos vcios redibitrios revela-se insuficiente. Construiu-se, ento, a
doutrina da responsabilidade civil do fabricante, cuja essncia reconhecer ao
direta contra o produtor, para cobertura de dano causado na utilizao de
produtos acabados, que revelem defeitos atribuveis fabricao.14
O Cdigo de Defesa e Proteo ao Consumidor estabelece preceituao mais
rigorosa, impondo a substituio do produto por outro da mesma espcie, em
perfeitas condies de uso, e a restituio imediata da quantia paga,
devidamente corrigida, alm das perdas e danos, ou ainda abatimento do preo.
Num reforo das garantias do adquirente o mesmo Cdigo de Proteo e
Defesa do Consumidor (Lei n 8.078, de 13.12.1990) assegura ao consumidor a
inverso do nus da prova no processo civil, quando, a critrio do juiz, for
verossmil a alegao, ou quando for ele hipossuficiente, segundo as regras
ordinrias de experincia (art. 6, n VIII).
Captulo XLIII - Evico

Sumrio: 209. Noo geral de evico. 210. Efetivao da garantia.


211. Evico parcial.
Bibliografia: Alberto Trabucchi, Istituzioni di Diritto Civile, n 321;
Ruggiero e Maroi, Istituzioni di Diritto Privato, vol. II, 141; Clvis
Bevilqua, Comentrios ao Cdigo Civil Brasileiro, vol. IV, aos arts.
1.107 e segs.; Serpa Lopes, Curso de Direito, vol. III, ns. 103 e segs.;
Arangio Ruiz, "Evizione", in Dizionario Pratico di Diritto Privato, de
Scialoja; Planiol, Ripert et Boulanger, Trait lmentaire de Droit
Civil, vol. II, ns. 2.529 e segs.; Gaudemet, Obligations, pg. 357;
Colin et Capitant, Cours lmentaire de Droit Civil Franais, vol. II,
ns. 529 e segs.; Mazeaud et Mazeaud, Leons de Droit Civil, vol. III,
ns. 952 e segs.; Cunha Gonalves, Da Compra e Venda, ns. 136 e
segs.; Sebastio de Sousa, Da Compra e Venda, n 127; Domenico
Rubino, La Compravendita, n 169; M. I. Carvalho de Mendona,
Doutrina e Prtica das Obrigaes, ed. atualizada por Jos de Aguiar
Dias, vol. II, ns. 705 e segs.; Enneccerus, Kipp y Wolff, Tratado,
Derecho de Obligaciones, vol. II, 106; Paulo Barbosa de Campos
Filho, Da Evico do Arrematante.
209. Noo geral de evico
Quando algum adquire o domnio, a posse ou o uso de um bem, por contrato
oneroso, est visando a uma utilidade que corresponde contraprestao
efetuada. Nos ns. 207 e 208 cogitamos dos defeitos materiais da coisa recebida,
deduzindo a teoria dos vcios redibitrios. No presente captulo vamos tratar do
defeito de direito, que a atinja. A teoria dos vcios redibitrios aproxima-se da
evico, porque uma e outra vo assentar a responsabilidade do alienante na
mesma razo jurdica, que o princpio de garantia, oferecido pela lei ao
adquirente contra o alienante.
Chama-se evico a perda da coisa, por fora da sentena judicial, que a atribui a
outrem, por direito anterior ao contrato aquisitivo:1 "Evincere est vincendo in iudicio
aliquid auferre."
Analisando esta definio, encontramos, a uma s vez, os seus requisitos e o
desenvolvimento do instituto:
A - Perda da coisa. Recebendo-a o adquirente em estado de servir, e sem que
sofra a ao de qualquer defeito oculto que a atinja, vem a perd-la privando-se
do domnio, da posse ou do uso. A perda pode ser total ou parcial, conforme o
adquirente seja dela despojado na sua integridade ou apenas parcialmente.
B - Sentena. No qualquer perda que constitui evico, mas aquela que se
opera em virtude de sentena judicial. O perecimento do objeto, a sua
destruio, a sua subtrao pelas vias de fato de terceiro so hipteses em que o

adquirente sofre a perda da coisa ou de sua utilizao. Mas no ocorre evico,


porque esta pressupe um pronunciamento da Justia. No obstante a exatido
do princpio, conforme com a estrutura legal e dogmtica do instituto, casos h
assemelhveis evico, produtores dos mesmos efeitos jurdicos desta. 1 Abandono da coisa antes de sentena, quando o direito do terceiroreivindicante de tal forma incontroverso que o prosseguimento do litgio
implicaria injustificada recalcitrncia e em dispndio intil de energia
processual como financeira. Mas, para que o abandono possa equivaler
evico, no pode ser arbitrrio do adquirente, porm nele h de convir o
alienante.2 2 - Remisso hipotecria, na forma do que dispe o art. 1.481 do
Cdigo Civil, em virtude do qual o adquirente de um bem hipotecado, ante a
alternativa de sofrer a excusso da hipoteca ou pagar o dbito garantido, opta
por esta segunda hiptese e, despendendo soma em soluo da dvida do
alienante, redime a coisa adquirida; no ocorre a sua perda, por ter sido evitada
com o dispndio realizado pelo adquirente, o qual, por isto mesmo, tem a
faculdade de proceder contra o alienante, como se fosse evicto. 3 - Vias de fato de
terceiro, confirmadas judicialmente, no caso do adquirente acorrer em defesa da
coisa arrebatada, e na ao que intentar, para reivindic-la ou sustentar a sua
integridade jurdica, ser vencido sob o fundamento do direito anterior do
terceiro demandado; a analogia com a evico est em que o pronunciamento
judicial confirmatrio da situao ftica criada pelo terceiro gera a mesma
conseqncia que produziria uma sentena condenando o adquirente a efetuar
sua entrega a outrem. 4 - Conservao da coisa por ttulo diverso do contrato
aquisitivo, caso em que no ocorre a perda do bem recebido, porque o
adquirente vem a consolidar seu direito em virtude de uma causa jurdica
diversa, como, por exemplo, no caso de ser herdeiro do terceiro evidente, e
tornar-se dono por sucesso causa mortis; no h perda do bem jurdico, mas
fatalmente o perderia se no ocorresse a interferncia de outra causa jurdica
para a sua reteno.3
C - Anterioridade do direito do terceiro. A perda da coisa, mesmo que se d por
sentena judicial, no caracteriza por si s a evico. Esta pressupe que o
pronunciamento da Justia se funda em causa preexistente ao contrato pelo
qual se operou a aquisio do direito do evicto. Se este houver deixado
constituir em favor de algum um direito que motive a perda da coisa, sibi
imputet e no v reclamar do alienante, pois que este lhe transferira um bem
escorreito. Somente pode o transmitente ser chamado a responder pela perda,
quando esta devida motivao anterior ao contrato. Em caso de usucapio
iniciado antes e completado depois da transmisso ao adquirente, a doutrina
inclina-se pela sua absolvio, porque, estando nas mos do adquirente
interromper a prescrio, no pode atribuir ao alienante as conseqncias de ter
deixado de faz-lo e tolerado a continuao de uma posse prejudicial ao seu
direito. A sentena atributiva da coisa ao usucapiente no se baseia em causa
anterior, porque o incio do prazo da prescrio aquisitiva era inidnea a
converter a posse em domnio; requer o seu escoamento completo, e este veio
ocorrer aps o contrato aquisitivo.4 Ressalva-se contudo, a responsabilidade do

alienante se o prazo prescricional se completa to prximo do ato de aquisio


que no haja tempo para que o adquirente conhea a situao e o interrompa.5
Exceo razovel ao princpio da anterioridade a desapropriao da coisa,
posteriormente ao contrato, sempre que o decreto declaratrio da utilidade
pblica j exista no momento da transmisso e no tenha sido acusado pelo
alienante,6 porque, embora a perda da coisa ocorra posteriormente ao contrato
aquisitivo, sua causa o antecede, e no est nas mos do adquirente evit-la.
O campo de ao da teoria da evico so os contratos onerosos. Quase todos os
Cdigos, mesmo os mais modernos, disciplinam a evico no contrato de
compra e venda. Mas no tm razo, porque este gnero de garantia no fica
adstrito a esta figura contratual. Andou bem o direito brasileiro, colocando-a na
parte geral dos contratos, e foi fiel tradio romana que no limitava os seus
efeitos emptio-venditio.7 Em princpio, o alienante no responde por ela nos
contratos gratuitos, a no ser que expressamente o declare. Abre-se, porm,
uma exceo legal para as doaes modais, porque, sem perderem o carter de
liberalidade, assemelham-se aos contratos onerosos, em razo do encargo
imposto ao donatrio
Em nosso direito ociosa a indagao se cabe a garantia na hiptese de o
adquirente ser despojado da posse e no do domnio, porque o art. 447 do
Cdigo Civil espaventou a dvida, instituindo a garantia toda vez que, por
contrato oneroso, se faa a transferncia tanto do domnio quanto da posse ou
do uso.
O Cdigo de 2002 inovou em relao ao direito anterior, ao dispor que subsiste
a garantia da evico ainda que a aquisio se tenha realizado em hasta pblica.
Diante de tal regra, a pergunta cabvel, no respondida pelo Cdigo, consiste
em se saber quem responde pela evico na alienao em hasta pblica, tendo
em vista que nessa hiptese a venda no se d espontaneamente pelo
proprietrio da coisa, mas sim pelo Estado, a fim de que terceiro seja
favorecido. Imagine-se a hiptese de um bem ser alienado em hasta pblica
aps ter sido penhorado para a garantia de uma execuo contra o proprietrio.
Em ocorrendo a evico, o adquirente do bem deve exigir a indenizao pela
sua perda do antigo proprietrio, ou do credor que obteve o proveito com a
venda que veio a ser prejudicada em razo de um direito anterior? Na primeira
hiptese, as chances de o adquirente vir a obter a sua indenizao so
diminutas, tendo em vista o provvel estado de insolvncia do proprietrio que
teve bem de sua propriedade levado a hasta pblica. Na segunda hiptese, se
estar transferindo a responsabilidade pela evico a quem nunca foi
proprietrio da coisa evencida.
No somente na transmisso de direitos reais que ocorre a responsabilidade
pela evico, seno tambm na de crditos.8 Mas aqui os princpios variam um
tanto, pois que, conforme j vimos no n 181, supra (vol. I), o cedente responde

to-somente pela existncia do direito transferido (veritas nominis) e no pela


solvncia do devedor (bonitas nominis).
Ocorrendo a perda da coisa nas circunstncias mencionadas, o alienante
responsvel. Este o princpio essencial. A lei obriga-o a resguardar o
adquirente contra os riscos da perda. E no pesa dvida na perquirio do seu
fundamento. Dentro de um esquema dedutivo, temos que no h mister, tal qual
defendemos para a fundamentao da responsabilidade pelos vcios
redibitrios (n 207, supra), incutir fatorao exgena. Basta-nos proclamar o
princpio de garantia, pois que o adquirente tem direito a receber a prestao
que lhe deve o alienante, e se este no era titular de um direito estreme de
dvidas, ser chamado a assegurar o adquirente contra as pretenses de
terceiros, e a responder pelas conseqncias da vitria destes no pleito que se
ferir. Noutros termos, o alienante deve ao alienatrio garantia e defesa contra
qualquer terceiro que, fundado em um vcio do direito daquele, prive ou
pretenda privar o adquirente, total ou parcialmente, do uso pacfico da coisa.9
A garantia contra a evico , assim, uma conseqncia natural, embora no
essencial da obrigao de entregar a coisa alienada.10
Por tudo isto, nos contratos onerosos no h necessidade de que se
convencione, para que prevalea a garantia. O alienante responde de direito
(Ruggiero) ainda que no o declare, muito embora em frmula tabelioa
habitualmente se reafirme. A garantia, convm repetir, opera ex lege e no ex
contractu. Mas, sendo como matria de ordem privada e no pblica, tm as
partes a faculdade de modific-la, quer no sentido do seu reforo, quer no de
sua reduo, e at de sua abolio completa (art. 448) como ser examinada no
n 210, infra.
E, como se no funda na culpa do alienante, vinga a responsabilidade deste,
ainda que esteja de boa-f.11
210. Efetivao da garantia
Sendo uma garantia legal, e no convencional, em princpio, cabe ao legislador
estabelecer a sua extenso. Ocorrendo a perda judicial da coisa, tem o
adquirente a faculdade de voltar-se contra o alienante (Cdigo Civil, art. 450) e
exigir que este lhe restitua o preo pago, e mais as despesas com o contrato,
honorrios de advogado e custas judiciais na ao que lhe imps a evico; e
ainda lhe indenize os frutos que tiver sido obrigado a restituir, e demais
prejuzos que da evico diretamente lhe resultarem. Neste passo, cabe
esclarecer que o alienante responde pela plus-valia adquirida pela coisa, isto , a
diferena a maior entre o preo de aquisio e o seu valor ao tempo em que se
evenceu (pargrafo nico do art. 450), atendendo a que a lei manda indenizar o
adquirente dos prejuzos, e, ao cuidar das perdas e danos, o Cdigo Civil (art.
402) considera-as abrangentes no apenas do dano emergente, porm daquilo
que o credor razoavelmente deixou de lucrar. E, se a evico vem priv-lo da

coisa no estado atual, o alienante tem o dever de recompor o seu patrimnio,


transferindo-lhe soma pecuniria equivalente estimativa da valorizao. J era
esta a opinio de Pothier,12 que sobrevive hoje, sem cunho de unanimidade,
contudo. Se, ao contrrio de valorizao, estiver depreciada, a aplicao pura e
simples do disposto no art. 450 desautoriza lev-la em considerao, pois que
constrange o alienante a efetuar a "restituio integral do preo", e no obsta
uma possvel alegao de que a menor-valia corre conta de negligncia do
adquirente.13 Finalmente, o alienante deve ainda os juros legais, vista do
disposto no art. 404 do Cdigo Civil.
A obrigao do transmitente sobrevive ntegra, ainda que a coisa esteja
deteriorada, salvo havendo dolo do adquirente; mas, se este houver auferido
vantagens da deteriorao (como no caso de ter vendido materiais resultantes
da demolio de um prdio), deduzir-se-o da quantia a receber, a no ser que
tenha sido condenado a indenizar o terceiro evidente (Cdigo Civil, arts. 451 e
452), pois se a lei no quer que o adquirente sofra prejuzo com a evico, no a
erige, entretanto, em fonte de enriquecimento.
O tratamento dispensado ao evicto, em face das benfeitorias existentes,
conseqncia lgica dos princpios gerais que presidem a essa, segundo
assentamos no n 75, supra (vol. I). Assim que, se o adquirente as tiver feito na
coisa, e a sentena as no tiver abonado, incluem-se na indenizao que o
alienante lhe deve; se houverem sido abonadas ao adquirente, mas no tiverem
sido por este realizadas, e sim pelo alienante, deduzir este, do preo que
houver de restituir ao adquirente, o seu valor; e se tiverem sido realizadas pelo
adquirente, e a este abonadas, delas se no cogitar nas relaes entre alienante
responsvel e adquirente evicto.
Reforada a evico por clusula expressa (e. g., restituio em dobro ou fiana),
tem o adquirente o direito de haver o que o reforo lhe assegurar, em quantia
ou em coisa, bem como demandar o terceiro fiador.
Ao revs, se por clusula expressa ficar excluda a garantia (clusula de non
praestanda evictione), o adquirente tem o direito de recobrar o preo que pagou
pela coisa evicta (Cdigo Civil, art. 449), desacompanhado dos acessrios
mencionados acima, pois do contrrio consagrar-se-ia locupletamento, retendo
o contraente a prestao auferida, muito embora a outra parte no haja
conservado a contraprestao. A clusula de non praestanda evictione pode
receber, entretanto, uma amplitude maior, e assumir o carter de exonerao
total do alienante, inscrevendo-se entre os casos de cessao de
responsabilidade, logo abaixo referidas, quando assume a forma de renncia do
adquirente14 ou quando se estipula com a declarao de que o adquirente receba
a coisa a seu inteiro risco, com a meno expressa de no ser o alienante
obrigado restituio do preo.15

O adquirente no pode demandar pela evico, afora as hipteses


supramencionadas, quando falta algum dos seus pressupostos essenciais: a) se a
perda no ocorre em virtude de sentena, mas resulta de caso fortuito, fora
maior, roubo ou furto, mesmo que o perecimento se d na pendncia da lide
(Clvis Bevilqua), porque o alienante deve a garantia pela integridade jurdica
do objeto, mas no tem obrigao de resguard-lo do fato das coisas ou dos
homens. No h responsabilidade, igualmente, se, em vez de sentena judicial,
a perda provier de um provimento administrativo, como a requisio da coisa
ou a condenao do edifcio pela sade pblica;16 b) no h responsabilidade
para o alienante se o adquirente sabia que a coisa era alheia, porque seria ele, no
caso, um cmplice do apropriamento, e no pode fundar, na sua conduta ilcita,
uma pretenso jurdica; c) igualmente inexiste se sabia o adquirente que a coisa
era litigiosa, porque ento estava ciente de que a prestao do outro contratante
dependia de acertamento judicial que lhe podia ser desfavorvel; d) se foi
informado do risco da evico e o assumiu expressamente, liberando o
alienante das respectivas conseqncias, porque um tal contrato seria aleatrio,
no lhe cabendo reclamar pelo fato de nada vir a existir da coisa adquirida
(emptio spei).
Cabe ressaltar que, em qualquer caso de excluso da garantia contra a evico, o
alienante pode invocar a clusula para acobertar-se dos efeitos da ao do
terceiro evincente. Jamais, sob tal fundamento, encontraria defesa para ato seu
que perturbe a utilizao da coisa ou prive o adquirente do direito
transferido.17
Para efetivao do direito resultante da evico, cria a lei um requisito
impostergvel: convocar o alienante integrao da lide - laudatio auctoris. Se a
ao intentada pelo adquirente contra o terceiro, na inicial pedir a citao do
alienante para que integre o processo, e responda pelas conseqncias. Se, ao
revs, for ru na ao movida pelo terceiro reivindicante, convocar
(denunciao da lide no linguajar processual) o alienante imediato, ou qualquer
dos anteriores para que venha assumir a sua defesa (Cdigo Civil, art. 456).
Essa possibilidade de denunciao da lide de qualquer um dos alienantes,
independentemente da posio que tenha na sucesso de titularidades sobre o
bem, uma inovao importante do Cdigo de 2002, porque possibilita ao
evicto cobrar a sua indenizao diretamente do responsvel pela aquisio
viciada originria, sem que tenha que exercer o seu direito contra o alienante
imediatamente anterior e sucessivamente.
O Cdigo de Processo Civil exige em seu art. 70, I, a denunciao da lide para
que possa haver o exerccio do direito de obter indenizao por evico. Se no
denunciar a lide ao contestar a ao, o evicto perde o direito de obter
posteriormente a indenizao do alienante. O pargrafo nico do art. 456 do
Cdigo Civil contm uma regra de direito processual, o que no de boa
tcnica legislativa. A regra , de todo modo, de difcil compreenso. Ela d
direito ao evicto de no oferecer contestao caso o alienante no atenda

denunciao e a procedncia da evico seja manifesta. Essa hiptese de difcil


ocorrncia j que a denunciao da lide ao alienante se d normalmente aps a
contestao do adquirente.
Com a morte do alienante (ou de qualquer dos alienantes) a responsabilidade
passa aos herdeiros.
Enquanto pender a ao de evico, est suspensa a prescrio da do adquirente
contra o alienante (Cdigo Civil, art. 199, n III).
211. Evico parcial
De incio dissemos, com a lei e a doutrina, que a evico pode ser total ou
parcial. Ao cuidar desta agora, comearemos por caracteriz-la: pode ser a
perda de uma frao da coisa; pode consistir na negao, ao adquirente, de uma
faculdade que lhe fora transferida pelo contrato, como seja uma servido ativa
do imvel comprado; pode ainda considerar-se o fato de ter de suportar a coisa
um nus ou encargo no declarado, em benefcio de outrem, como se d
quando o adquirente vencido em ao confessria de servido em favor de
outro prdio.18
Sendo a evico parcial mas considervel, abre-se ao adquirente uma alternativa:
resoluo do contrato ou restituio parcial do preo. Na primeira hiptese,
tudo se passa como se fosse total a evico, com a diferena apenas que o
adquirente lhe devolve a parte remanescente do bem. Na segunda, isto ,
optando pela conservao da coisa e abatimento do preo, tem o adquirente
direito a que o alienante lhe restitua parte do preo, correspondente ao
desfalque sofrido (Cdigo Civil, artigo 455). Como pode decorrer largo tempo
entre o contrato e a efetivao da garantia, e normalmente o que se passa com
o retardamento habitual do desfecho do pleito movido pelo terceiro evincente,
sempre ocorre variao no valor da coisa evicta. Manda a lei (Cdigo Civil,
pargrafo nico do art. 450) que a importncia do desfalque seja calculada em
proporo do valor dela ao tempo em que se evenceu, porque considera que
nesse momento que efetivamente ocorreu a diminuio patrimonial. Se tiver
havido aumento, o adquirente recebe soma proporcional valorizao. Mas,
reversamente, se tiver ocorrido depreciao, suporta-a o adquirente, pois que,
pela aplicao do dispositivo, no vigora o mesmo princpio que relativamente
evico total: nesta, a restituio do preo integral; naquela, o adquirente
evicto parcialmente suporta a menor-valia da coisa.19
Como visto, a opo pela resciso do contrato ou pelo abatimento do preo
somente se d quando a evico for parcial e considervel. No cabe a alternativa
naquela no considervel, caso em que se entende competir ao adquirente a ao
quanti minoris, por via da qual pea a restituio proporcional, da parte do preo
pago, pois que se no justifica o desfazimento de um negcio jurdico perfeito
por questo de nonada (art. 455).

No cuidou, porm, a lei de definir o que seja parte considervel da coisa evicta,
relegando-o doutrina. Chamada a opinar, sustenta ser aquela perda que, em
relao finalidade da coisa, faa presumir que o contrato se no realizaria se o
adquirente conhecesse a verdadeira situao.20 Cunha Gonalves observa que a
caracterizao da parte considervel no atender somente ao critrio da
quantidade em relao ao todo, porm, qualidade e natureza, tambm, pois
bem pode ser que um desfalque de extenso reduzida seja mais grave do que
um maior, tendo em vista as circunstncias de fato.21 Com efeito, se algum
compra fazenda de criar, e perde apenas pequena frao dela, porm na parte
em que se situa a aguada, o desfalque relevantssimo, por alcanar a prpria
finalidade econmica do objeto, e a evico ser considervel, no obstante
quantitativamente nfima.
Captulo XLIV - Extino dos Contratos
Sumrio: 212. Cessao da relao contratual. 213. Resilio
voluntria. 214. Clusula resolutiva: tcita e expressa. 215. Exceptio
non adimpleti contractus. 216. Resoluo por onerosidade excessiva.
Teoria da impreviso.
Bibliografia: Orlando Gomes, Contratos, ns. 131 e segs.; De Page,
Trait lmentaire de Droit Civil, vol. II, parte I, ns. 752 e segs.;
Planiol, Ripert et Boulanger, Trait lmentaire de Droit Civil, vol. II,
ns. 470 e segs.; Serpa Lopes, Curso de Direito Civil, vol. III, ns. 110 e
segs.; Carvalho de Mendona, Doutrina e Prtica das Obrigaes,
vol. II, ns. 614 e segs.; Colin et Capitant, Cours de Droit Civil
Franais, vol. II, ns. 83 e segs.; M. Picard et Prudhomme, "La
Rsolution Judiciaire des Contrats par Inexcution des
Obligations", in Revue Trimestrielle de Droit Civil, 1912, pg. 61;
Mazeaud et Mazeaud, Leons de Droit Civil, vol. II, ns. 720 e segs.;
Trabucchi, Istituzioni di Diritto Privato, vol. II, 139; Serpa Lopes,
Excees Substanciais, Exceo de Contrato no Cumprido, ns. 26 e
seguintes; Karl Larenz, Base del Negcio Jurdico y Cumplimiento de
los Contratos; Arnoldo Medeiros da Fonseca, Caso Fortuito e Teoria
da Impreviso, ns. 141 e segs.; Enneccerus, Kipp y Wolff, Tratado,
Derecho de Obligaciones, vol. I, 33 e segs.
212. Cessao da relao contratual
Quando ensinamos o direito do contrato, pela primeira vez, em 1952,
organizamos o nosso programa encerrando a sua parte geral com a tese 13, em
que enfeixamos a matria que constitui objeto desde captulo. No faltou quem
criticasse a sua reunio tachada de aglomerao desencontrada. Mas sem razo.
Sempre entendemos que a aproximao dos assuntos muito maior do que
aparenta, todos eles interligados pela idia de cessao da relao contratual,
embora sob a informao imediata de causa prxima diversa: conveno entre

as partes, implemento de condio, falta da prestao devida, onerosidade


excessiva. No obstante a causao variegada, est sempre presente a idia de
extino do contrato. E o assunto tem sido tratado por alguns escritores, embora
nem sempre a unidade de orientao prevalea.1 A sistematizao a que
obedecemos atende a critrio mais simples, e ainda presena de causas
especficas. Aqui esto quatro aspectos da extino da relao contratual. Em
outras passagens mereceram tratamento institutos jurdicos dotados de efeitos
anlogos, a que abaixo faremos aluso, explicando por que foram estudados
parte.
Como todo negcio jurdico, o contrato cumpre o seu ciclo existencial. Nasce do
consentimento, sofre as vicissitudes de sua carreira, e termina.
Normalmente, cessa com a prestao. A solutio o seu fim natural, com a
liberao do devedor e satisfao do credor. No cabe retornar ao assunto, j
que sobre todos os aspectos do pagamento dissertamos nos ns. 152 e segs., supra
(vol. II). No importa a natureza da soluo, nem a sua forma. Na obligatio dandi
ou na obligatio faciendi, o cumprimento extingue a obrigao. Extingue o
contrato.
Umas vezes, o contrato fulminado pela declarao de sua invalidade, quando
ocorre defeito na sua formao, de ordem subjetiva, de ordem objetiva ou de
ordem formal, impedindo o pleno desenvolvimento da declarao de vontade e
a produo de seus efeitos. Da ineficcia, nas suas configuraes todas, tratamos
nos ns. 108 e segs., supra (vol. I), bem como no n 187, neste volume.
No nos deteremos no estudo das causas extintivas das obrigaes, que por via de
conseqncia dissolvem o contrato (De Page). Aludimos, em primeiro plano,
resciso, em casos e por motivos especiais. Os contratos revogam-se por fraude
contra credores, tanto no caso de insolvncia do devedor civil, quanto no estado
de falncia do mercantil. Mas no trataremos da postulao revocatria e suas
conseqncias, porque j o fizemos no n 93, supra. Ao formularmos a teoria das
arras, mostramos (n 203, supra) que, embora como funo acessria, o nosso
direito atribui-lhes o carter penitencial, o que permite aos contratantes a
faculdade de arrependimento, e conseqente desfazimento do vnculo
contratual, mediante a sua perda ou restituio duplicada. Noutro campo a
impossibilidade da prestao que, tanto na obrigao de dar quanto na de fazer,
autoriza a resoluo, com perdas e danos se houver culpa do devedor, ou sem
ressarcimento se no a houver (v. ns. 133 e 135, supra, vol. II). Ao tratarmos da
inexecuo das obrigaes, mostramos que o caso fortuito e a fora maior
importam em escusativas de responsabilidade (n 177, supra, vol. II), com
liberao do devedor, mesmo contratual, pois que casus a nullo praestantur. No
retornaremos a esses assuntos.
Cabe aqui, portanto, cuidar to-somente das causas especficas de terminao
da vida do contrato, deduzindo-as em termos singelos, pois que a ausncia de

sistematizao e a preocupao com mincias inconseqentes tm gerado a


obscuridade e m compreenso das teorias.2
213. Resilio voluntria
Em longa e minuciosa exposio, mostramos como o acordo de vontades atua
na gnese do contrato. A vontade humana, declarada em conformidade com a
ordem jurdica, dotada de poder jurgeno, portadora da faculdade criadora
deste ente negocial que o contrato. E em seguida fixamos a sua fora
obrigatria. Uma vez perfeito, o contrato entra em fase de produo de efeitos,
o primeiro dos quais a instituio do nexo que vincula um ao outro
contratante, e estabelece a necessidade de seu cumprimento - pacta sunt
servanda.
Mas pode acontecer que, por motivos que variam ao sabor dos interesses das
partes, ou das injunes ambientes, ocorra a hiptese de convir que se impea a
produo dos efeitos do contrato ainda no cumprido, ou no totalmente
executado.
A liberao dos contratantes opera-se, ento, por via da resilio voluntria.
Consiste na dissoluo do vnculo contratual, mediante atuao da vontade que
a criara. Pode ser bilateral ou unilateral.3
Resilio bilateral ou distrato, como o art. 472 do Cdigo denomina esta figura
jurdica, a declarao de vontade das partes contratantes, no sentido oposto ao
que havia gerado o vnculo. o contrarius consensus dos romanos, gerando o
contrato liberatrio.4 Algumas vezes chamada de mtuo dissenso.5 No nos
parece adequada a designao, pois que dissenso sugere desacordo, e esta
modalidade de ruptura do liame contratual resulta da harmonia de intenes,
para a obteno do acordo liberatrio, tendo em vista obrigaes ainda no
cumpridas.
O mecanismo de sua celebrao o que est presente na do contrato: a mesma
atuao da vontade humana, dotada do poder de criar, opera na direo oposta,
para dissolver o vnculo, e restituir a liberdade queles que se encontravam
atados. Qualquer contrato pode cessar pelo distrato. Basta que o queiram as
partes, e estejam aptas a emitir a declarao de vontade liberatria.
A lei determina, entretanto, a atrao da forma (Cdigo Civil, artigo 472),
estatuindo que se faa pela mesma exigida pela lei para contratar. Note-se que a
forma do distrato no deve necessariamente obedecer que foi adotada no
contrato, como ocorria na vigncia do Cdigo de 1916, mas sim a que a lei exige.
Assim, se um contrato de compra e venda que tem por objeto bem mvel foi
celebrado por instrumento pblico, pode ele se extinguir por distrato celebrado
por instrumento particular.

A prtica dos negcios sugere exame de situaes especiais, onde falta a


observncia desse requisito. Por acordo sumrio, as partes desfazem-se do
contrato, independentemente de obedincia forma: um comerciante que
restitui mercadorias ao fornecedor; um locatrio que desocupa a casa antes de
findo o prazo; o muturio que antecipa a soluo da obrigao etc. Embora no
se observe a exigncia formal, vale a atitude contrria, porque est em jogo o
puro interesse das partes. Mas, se se tratar de ato sujeito apreciao de
qualquer organismo estatal, no vinga o distrato sem observncia da forma,
ainda que a adotada para o contrato tenha sido livremente escolhida. No se
pode, por exemplo, dissolver um contrato de aquisio de aeronave mediante o
simples acordo verbal e a restituio do objeto do contrato. Necessria ser a
forma escrita para que o distrato possa ser aprovado pela autoridade
competente, conforme determina a lei. O distrato produz efeitos normalmente
ex nunc, isto , a partir do momento em que se ajusta, no retroagindo para
alcanar as conseqncias pretritas, que so respeitadas.6 Pode operar nova
transmisso de propriedade, e est sujeito a nova tributao.7
Resilio unilateral tem carter de exceo. Um dos defeitos do princpio da
obrigatoriedade do contrato , precisamente, a alienao da liberdade dos
contratantes, nenhum dos quais podendo romper o vnculo, em princpio, sem a
anuncia do outro (v. n 185, supra). Por isso que o art. 473 do Cdigo somente
em casos excepcionais admite que um contrato cesse pela manifestao volitiva
unilateral. O comodato, o mandato, o depsito, pela sua prpria natureza, admitem
a resilio unilateral. Os contratos de execuo continuada, quando ajustados por
prazo indeterminado, comportam a cessao mediante a denncia promovida por
um dos contratantes. Assim ocorre no fornecimento continuado de
mercadorias, ou em alguns tipos de locao . O contrato de trabalho, por prazo
indeterminado comporta a resilio unilateral, mas a Consolidao das Leis do
Trabalho manda observar o aviso prvio, varivel em funo do regime salarial
(art. 487).
preciso ter em vista que os efeitos da resilio unilateral diferem dos da
bilateral. Esta importa na extino do contrato e de suas conseqncias, tendo
por limites as convenincias das partes e os direitos de terceiros. Aquela, no
obstante gerar a extino da relao contratual, compadece-se com a extenso
de efeitos do contrato atingido.
Por esse motivo que o pargrafo nico do art. 473 do Cdigo determina que
se, dada a natureza do contrato, uma das partes houver feito investimentos
considerveis para a sua execuo, a denncia unilateral s produzir efeito
depois de transcorrido prazo compatvel com a natureza e o vulto dos
investimentos. Esta uma novidade do Cdigo de 2002. O legislador poderia
ter determinado apenas o pagamento das perdas e danos sofridas pela parte
que teve prejuzos com a dissoluo unilateral do contrato. Preferiu lhe atribuir
uma tutela especfica, transformando o contrato que por natureza poderia ser
extinto por vontade de uma das partes, em um contrato comum, valendo essa

nova regra pelo prazo compatvel com a natureza e o vulto dos investimentos.
Caber ao juiz determinar, com a ajuda da percia tcnica se necessrio, o prazo
em que fica suspenso o direito da parte de resilir unilateralmente o contrato
sem qualquer motivao especfica. O critrio legal o de proporcionar parte
prejudicada pela resilio unilateral a obteno do objetivo previsto no contrato,
de acordo com a natureza do contrato e dos investimentos realizados. Em um
comodato de imvel sem prazo, por exemplo, no razovel que alguns dias
depois de o comodatrio se instalar, se admitir que o comodante solicite sem
qualquer justificativa decorrente de fato superveniente a sua imediata
restituio. Se o comodatrio realizou obras no imvel para ocup-lo, este prazo
ainda pode se estender por muito mais tempo.
Cabe a advertncia, no entanto, de que no a qualquer tipo de contrato que
essa regra do pargrafo nico do art. 473 tem incidncia. Certos contratos, como
o mandato, admitem por sua natureza a resilio unilateral incondicional,
porque tem fundamento na relao de confiana entre as partes. Nessas
hipteses deve restar ao prejudicado apenas obter indenizao pelos danos
sofridos, sem a possibilidade de extenso compulsria da vigncia do contrato.
Compreende-se na resilio voluntria a declarao unilateral de vontade,
manifestada em conseqncia de clusula ajustada em contrato bilateral, e que
produz as conseqncias do distrato. A notificao unilateral, mas a cessao
do contrato efeito da vontade bilateralmente manifestada. Esta circunstncia
tem mesmo levado alguns autores a trat-lo como resilio convencional.8
Quando um contrato celebrado intuitu personae, a impossibilidade da execuo
sem culpa, como a morte daquele em considerao do qual se ajustou, tem
como conseqncia a sua resilio automtica, dado que insubstituvel a parte
falecida. Esta cessao pode-se dizer resilio convencional tcita, por entender-se
que os contratantes o avenaram com a clusula implcita de extino.9
214. Clusula resolutiva: tcita e expressa
Aqui estamos cogitando da cessao do contrato - resoluo - em conseqncia
de ter o devedor faltado ao cumprimento da sua obrigao.
No antigo Direito romano, era desconhecida esta razo de ruptura do nexo. Na
compra e venda, admitia-se, contudo, uma clusula (lex commissoria) segundo a
qual se operava a resoluo do contrato por falta de pagamento do preo. Nos
contratos inominados, a atividade pretoriana criou mais tarde uma condictio,
pela qual um contratante se esquivava do prometido, vista do
descumprimento da outra parte. Mas nunca chegou aquele Direito a elaborar o
meio tcnico, em sentido geral, de promover a resoluo do contrato pelo fato
de deixar a outra parte de efetivar a prestao a que era obrigado. Foi na Idade
Mdia que se adotou a praxe de inserir em todo contrato uma lex commissoria,
pactuando a resoluo por inadimplemento, e coube aos canonistas faz-lo em

fortalecimento dos princpios morais em respeito boa-f, proclamando que,


independentemente de sua insero explcita, dever-se-ia presumir a vontade
de desfaz-lo, como punio contra o que o infringisse.
Os Cdigos modernos, no desenvolvimento da idia, instituem o princpio que
se denomina clusula resolutiva tcita, imaginando-se que, em todo contrato
bilateral, a sua inexecuo por uma das partes tem como conseqncia facultar
outra promover a sua resoluo, se no preferir a alternativa de reclamar a
prestao, muito embora no tenham sido ajustadas estas conseqncias.
Uma controvrsia sem trgua divide os doutores a propsito de seu fundamento.
Alguns escritores vo assent-la na teoria da causa, sob a alegao de que, nos
contratos bilaterais, sendo a obrigao de uma parte a causa da da outra, e viceversa, o seu descumprimento importa em deixar a obrigao do outro
contratante no causada, e, em conseqncia, o contrato resolve-se.10 A
explicao no satisfaz, no s porque a adoo da clusula resolutiva tcita no
incompatvel com os sistemas no causalistas (como o nosso), como ainda
porque o credor, optante por exigir do devedor inadimplente a execuo do
obrigado, ao invs da resoluo do contrato, procede em termos de prestigiar o
contrato, que no sofre, assim, os efeitos da ausncia de causao. Por outro
lado, se a causa erigida em elemento do negcio contratual, sua falta gera a
nulidade e no a resoluo.11 Para Picard e Prudhomme, seu fundamento a
eqidade, que se no compadece com a execuo do contrato quando ocorre
desequilbrio gerado pela inexecuo.12
Para determinar a base terica da clusula preciso remontar
interdependncia das prestaes. Desde que fique assentada, ressalta a
resoluo por inexecuo de um dos contratantes como conseqncia natural.13
No tocante ao mecanismo de sua atuao, duas orientaes doutrinrias se
desenham, com as respectivas repercusses legislativas. A primeira a seguida
pelo direito alemo (BGB, 326), por isto mesmo denominada sistema alemo:
nos contratos bilaterais, um contratante pode assinar ao outro, que esteja em
mora, prazo para efetuar a prestao que lhe compete, sob pena de recus-la
aps a sua expirao, resolvendo o contrato ou exigindo a reparao das perdas
e danos. A caracterstica essencial deste sistema a desnecessidade de
pronunciamento judicial, operando a clusula tcita a resoluo do ajuste,
mediante a atuao direta do prprio interessado. A segunda a adotada no
Cdigo Civil francs (art. 1.184) e conhecida como sistema francs: descumprido
o contrato bilateral, abre-se uma alternativa ao lesado para exigir a sua
execuo ou resolv-lo com perdas e danos. Mas no cabe a atuao direta do
interessado. Somente admissvel a resoluo mediante sentena, em que o juiz
aprecia a conduta do contratante acusado. O que o sistema francs concede ao
interessado no a resoluo automtica da avena, porm a legitimidade ad
causam para iniciar o processo judicial visando a este objetivo. O Cdigo francs

vai mais longe, e ainda confere ao juiz a faculdade de conceder ao ru um


prazo, conforme as circunstncias.
Diante desta dupla orientao poltico-legislativa, inclinou-se o nosso Cdigo
pelo sistema francs, o que, alis, afina com os princpios dominantes em nosso
direito anterior:14 a parte lesada pelo inadimplemento pode requerer a
resoluo do contrato com perdas e danos (Cdigo Civil, art. 475).
Seguindo a orientao daparte geral, ao instituir a dogmtica das modalidades
do negcio jurdico, o art. 474 do Cdigo dispe que a condio resolutiva tcita
depende de interpelao judicial, com fixao de prazo para que a parte faltosa
efetue a prestao que lhe compete, sob pena de resolver-se o contrato, e
somente escoado ele que caber requerer a resoluo (v. n 97, supra, vol. I).
Pronunciado o rompimento do vnculo contratual, estendem-se os efeitos do ato
desfeito, com sujeio do inadimplente ao princpio da reparao, que na forma
da regra comum deve ser ampla, compreendendo o dano emergente e o lucro
cessante.
Entre as duas orientaes legislativas, ou os dois sistemas, parece-nos merecer
aplausos o sistema entre ns vigente, que, se pode ser acusado de procrastinar o
desfecho da resoluo, na conformidade da lentido do curso processual,
oferece a utilidade de no sujeitar a estabilidade dos negcios aos caprichos ou
ao precipitado comportamento de um dos contratantes, interessado na ruptura
do vnculo, e de submeter as circunstncias da inexecuo ou da mora
apreciao imparcial e desapaixonada do Poder Judicirio.
No contentes com a clusula resolutiva implcita, as partes freqentemente
ajustam que a inexecuo da obrigao importa na resoluo de pleno direito.
a adoo da antiga lex commissoria, que as partes inserem como integrante do
prprio negcio jurdico, e que opera a ruptura do vnculo como conseqncia
da vontade mesma criadora deste. (No n 229, infra, trataremos do pacto
comissrio na compra e venda.) Aqui tratamos da clusula resolutiva expressa.
No h, ao propsito, os mesmos problemas que acompanham a resoluo
tcita e nem a parte que lhe sofre os efeitos tem motivos de queixar-se de seu
rigor, pois que foi ajustada expressamente, e aceita livremente a sua
conseqncia.
Deixando o contratante de cumprir a obrigao na forma e no tempo ajustado,
resolve-se o contrato automaticamente, sem necessidade de interpelao do
faltoso (Cdigo Civil, arts. 474 e 128). um efeito da mora ex re nas obrigaes
lquidas a prazo certo (v. n 173, supra, vol. II), que vem operar a resoluo e
ainda sujeitar o inadimplente s perdas e danos. Mas bvio que somente o
contratante prejudicado pode invoc-la; o inadimplente no pode, pois no se

compadece com os princpios jurdicos que o faltoso v beneficiar-se da prpria


infidelidade.15
Muito embora o regime do Cdigo Civil autorize a conveno da clusula
resolutiva expressa com o efeito de resoluo pleno iure do contrato, sem
nenhuma restrio, a necessidade de proteo dos economicamente dbeis tem
sugerido ao legislador a sua proibio quando interfere com a economia
popular, como no caso do imvel loteado (Decreto-lei n 58, de 10.12.1937, e Lei
n 6.766, de 19.12.1979), em que a interpelao sempre necessria; ou no da
venda com reserva de domnio, em que o protesto cambial do ttulo requisito
essencial da ao de apreenso da coisa (Cdigo de Processo Civil, art. 1.071).
preciso no confundir a resoluo do contrato por atuao da clusula
resolutiva (tcita ou expressa) com a declarao de sua invalidade (nulidade ou
anulabilidade). A resoluo pressupe um negcio jurdico vlido, e tem como
conseqncia liberar os contratantes, sem apagar de todo os efeitos produzidos
pela declarao de vontade. Se certo que opera retroativamente, no faz
abstrao do negcio jurdico desfeito. Assim que, nos contratos de execuo
sucessiva, no se restituem as prestaes efetuadas (art. 128); nas demais, no se
entrega a res debita, porque a relao jurdica deixa de existir, mas aquele que d
causa ruptura arcar com as perdas e danos, ou com a clusula penal se tiver
sido estipulada. A ineficcia pressupe, ao revs, uma declarao de vontade
inoperante, portadora de um defeito de ordem subjetiva, ou formal, e o
desfazimento pode ter efeito ex tunc (nulidade), fulminando-a desde a origem,
ou ex nunc (anulabilidade), atingindo-o a partir da sentena, mas sem sujeitar
qualquer dos contratantes a perdas e danos ou incidncia da multa
convencionada.
215. "Exceptio non adimpleti contractus"
O contrato bilateral caracteriza-se pela reciprocidade das prestaes. Cada uma
das partes deve e credora, simultaneamente. Por isto mesmo, nenhuma delas,
sem ter cumprido o que lhe cabe, pode exigir que a outra o faa. A idia
predominante aqui a da interdependncia das prestaes (De Page).
Da se origina uma defesa oponvel pelo contratante demandado, contra o cocontratante inadimplente, denominada exceptio non adimpleti contractus, segundo
a qual o demandado recusa a sua prestao, sob fundamento de no ter aquele
que reclama dado cumprimento que lhe cabe (Cdigo Civil, art. 476). O BGB
enuncia regra anloga. Mas, ainda nos sistemas que no a proclamam em
termos especficos, a regra vigora como decorrncia natural da teoria do
contrato sinalagmtico.16 A palavra exceptio est usada aqui como defesa
genericamente, e no como exceo estrita da tcnica processual. uma causa
impeditiva da exigibilidade da prestao por parte daquele que no efetuou a
sua, franqueando ao outro uma atitude de expectativa, enquanto aguarda a
execuo normal do contrato.17

Enorme controvrsia divide as autoridades quanto origem da exceo de


contrato no cumprido. Frederic Girard, romanista exmio, defende com calor a
tese de sua origem romana.18 Em oposio, Cassin, em monografia
especializada, nega esta genealogia, e atribui aos canonistas a sua elaborao. Se
certo que, nos contratos bonae fidei, ao contratante acionado pelo que no havia
executado a sua parte se reconhecia uma exceptio doli,19 que seria o germe da
exceptio non adimpleti contractus, certo , tambm, que a existncia de uma
correlao de dependncia funcional entre as prestaes recprocas nos
contratos bilaterais no apareceu seno no sculo II de nossa era,20 o que leva a
concluir que, como instituto desenvolvido e dotado de efeitos especficos, a
exceptio non adimpleti contractus se deveu elaborao dos canonistas, e no aos
jurisconsultos romanos.21
Mais apuradamente se assenta o princpio, atendendo-se a que cada um dos
contratantes est sujeito ao cumprimento estrito das clusulas contratuais, e, em
conseqncia, se um no o faz de maneira completa, pode o outro opor-lhe em
defesa esta exceo levada ao extremo de recusar a res debita se, cumprido
embora o contrato, no o fez aquele de maneira perfeita e cabal - exceptio non
admpleti rite contractus, vale dizer que deixa de prestar e a isto se no sente
obrigado, porque a inexatido do implemento da outra parte equivale falta de
execuo. No pode, porm, ser levada a defesa ao extremo de acobertar o
descumprimento sob invocao de haver o outro deixado de executar parte
mnima ou irrelevante da que a seu cargo.22
Sendo o instituto animado de um sopro de eqidade, deve sua invocao
presidir a regra da boa-f, no podendo erigir-se em pretexto para o
descumprimento do avenado. Assim que, se ambas as prestaes tm de ser
realizadas sucessivamente, claro que no cabe a invocao da exceptio por
parte do que deve em primeiro lugar, pois que a do outro ainda no devida;
mas, ao que tem de prestar em segundo tempo, cabe o poder de invoc-la, se o
primeiro deixou de cumprir. Sendo simultneas, a sua interdependncia
funcional autoriza a recusa, sob alegao de falta de cumprimento pois que non
servanti fidem non est fides servanda.
Conseqncia, ainda, do mesmo princpio da interligao orgnica das
prestaes a concesso feita pelo Cdigo (art. 475), ao contratante que tiver de
fazer a sua prestao em primeiro lugar, outorgando-lhe o direito de recus-la
se, depois de concludo o contrato, sobrevier ao outro contratante alterao nas
condies econmicas, capaz de comprometer ou tornar duvidosa a prestao a
que se obrigou. claro que a medida excepcional, pois que, ajustadas
prestaes combinadas, no justifica a recusa de um o fato de no haver ainda
prestado o outro. o prprio contrato que o estabelece, mas no quer a ordem
jurdica que aquele dos contratantes que tem de pagar primeiro fique exposto a
risco anormal. Desde que saiba, ou tenha razes plausveis de presumir
(protesto de ttulo, pedido de moratria ou de concordata etc.), que a

diminuio patrimonial do outro faa duvidar da contraprestao esperada,


cessar o pagamento ou reter a execuo, at que se lhe d a soluo devida,
ou garantia suficiente de que ser efetivada no momento oportuno. No h
predeterminao de garantia. Pode ser de qualquer natureza, real ou
fidejussria. Mas necessrio que se trate de garantia bastante. Uma vez
prestada esta, a exceo caduca, e a prestao suspensa tem de ser cumprida.23
216. Resoluo por onerosidade excessiva. Teoria da impreviso
Passada a fase do esplendor individualista, que foi o sculo XIX, convenceu-se o
jurista de que a economia do contrato no pode ser confiada ao puro jogo das
competies particulares. Deixando de lado outros aspectos, e encarando o
negcio contratual sob o de sua execuo, verifica-se que, vinculadas as partes
aos termos da avena, so muitas vezes levadas, pela fora incoercvel das
circunstncias externas, a situaes de extrema injustia, conduzindo o rigoroso
cumprimento do obrigado ao enriquecimento de um e ao sacrifcio de outro.
Todo contrato previso, e em todo contrato h margem de oscilao do ganho
e da perda, em termos que permitem o lucro ou prejuzo. Ao direito no podem
afetar estas vicissitudes, desde que constritas nas margens do lcito. Mas,
quando ultrapassado um grau de razoabilidade, que o jogo da concorrncia
livre tolera, e atingido o plano de desequilbrio, no pode omitir-se o homem
do direito, e deixar que em nome da ordem jurdica e por amor ao princpio da
obrigatoriedade do contrato um dos contratantes leve o outro runa completa,
e extraia para si o mximo benefcio. Sentindo que este desequilbrio na
economia do contrato afeta o prprio contedo de juridicidade, entendeu que
no deveria permitir a execuo rija do ajuste, quando a fora das circunstncias
ambientes viesse criar um estado contrrio ao princpio da justia no contrato. E
acordou de seu sono milenar um velho instituto que a desenvoltura
individualista havia relegado ao abandono, elaborando ento a tese da resoluo
do contrato em razo da onerosidade excessiva da prestao.
Com efeito, se o Direito Romano no transigia com os conceitos tradicionais, os
juristas da Idade Mdia, atentando em que nos contratos de execuo diferida o
ambiente no momento da execuo pode ser diverso do que existia no da
celebrao, sustentaram, acreditando-se fundados em um texto de Neratius,24
em torno da aplicao da condictio causa data causa non secuta, que o contrato
devia ser cumprido no pressuposto de que se conservassem imutveis as
condies externas, mas que, se houvesse alteraes, a execuo devia ser
igualmente modificada: "Contractus qui habent tractum successivum et
dependentiam de futuro rebus sic stantibus intelliguntur". A teoria tornou-se
conhecida como clusula rebus sic stantibus, e consiste, resumidamente, em
presumir, nos contratos comutativos, uma clusula, que no se l expressa, mas
figura implcita, segundo a qual os contratantes esto adstritos ao seu
cumprimento rigoroso, no pressuposto de que as circunstncias ambientes se
conservem inalteradas no momento da execuo, idnticas s que vigoravam no
da celebrao.

s inclinaes moralizantes do direito do contrato, vigentes no perodo


medieval, foi muito cara esta doutrina. Mas com o tempo perdeu prestgio, at
que no sculo passado foi totalmente relegada. Os juristas que escreveram no
comeo do sculo XX, e ainda alguns de nossos dias, revelam sua indisfarvel
ojeriza por ela. No obstante isto, larga corrente de pensamento retoma-a com
carinho. Prestigia-a, no direito privado, uma vez que no Internacional Pblico
sempre teve defensores.
A I Guerra Mundial (1914-1918) trouxe completo desequilbrio para os contratos
a longo prazo. Franqueou benefcios desarrazoados a um contratante, em
prejuzo do outro. Afetou a economia contratual, com prejuzo para a economia
geral. Procurando coibi-lo, votou a Frana a Lei Faillot, de 21 de janeiro de 1918,
sobre os contratos de fornecimento de carvo, concludos antes da guerra e
alcanados por ela; ao mesmo tempo imaginou-se na Inglaterra a doutrina da
Frustration of Adventure; retomou-se na Itlia a clusula rebus sic stantibus;
reconstituiu-se por toda parte o mecanismo da proteo do contratante contra a
excessiva onerosidade superveniente.25 O movimento doutrinrio, sem
embargo de opositores tenazes, pendeu para a consagrao do princpio da
justia no contrato, a princpio como revivescncia da clusula rebus sic
stantibus, que alguns escritores entre ns tm procurado subordinar incidncia
da fora maior e do caso fortuito (Joo Franzen de Lima), mas que se
desprendeu e alou vo pelas alturas.
Por muito tempo, a Justia lhe resistiu. Segundo o depoimento dos mais
atualizados escritores, alguns tribunais franceses tm admitido a tese
revisionista, mas a Corte de Cassao jamais transigiu na proclamao da fora
obrigatria do contrato; enquanto isto, a jurisprudncia administrativa do
Conseil dtat aceita a reviso dos contratos de execuo de servios pblicos.26
A primeira palavra francamente favorvel tese, entre ns, foi de Jair Lins,27
como desenvolvimento da teoria da vontade no negcio jurdico. Mas, a
princpio, a resistncia de nossos tribunais foi total. Em 1930 veio a lume
famoso julgado de Nlson Hungria,28 abrindo a porta do pretrio s novas
tendncias do pensamento jurdico. E, depois deste, diversos outros surgiram,
ora admitindo em casos especiais a sua aplicao, ora aceitando-a em linhas
estruturais generalizadas.29
Entre os nossos juristas anteriores ao Cdigo de 2002, sem embargo dos
opositores impenitentes, e dos civilistas que confessavam no lhe serem
contrrios em tese, mas que resistiam sua invocao na ausncia de texto
expresso, houve uma corrente que dia a dia se espraiou e ganhou novos
adeptos, defensores de sua plena compatibilidade com a orientao geral de
nosso direito positivo ento vigente: Jair Lins, Mendes Pimentel, Epitcio
Pessoa, S Pereira, Eduardo Espnola, Eduardo Espnola Filho, Bento de Faria,
Jaime Landim, Jorge Americano, Arnoldo Medeiros da Fonseca, Abgar Soriano,
Caio Mrio da Silva Pereira, Amlcar de Castro, No Azevedo, Costa Manso,

Artur Ribeiro, Lino Leme, Cunha Melo, San Tiago Dantas, Ataulfo de Paiva,
Osvaldo de Carvalho Monteiro, Otvio Kelly, Pedro Batista Martins, Paulo
Carneiro Maia, Artur Rocha, Gabriel Resende, Jos Linhares, Neemias Gueiros,
Washington de Barros Monteiro, Emmanuel Sodr, Filadelfo Azevedo, Vicente
Rao, Caio Tcito, Francisco Campos, Orlando Gomes, Alcino Salazar, Serpa
Lopes, Almeida Paiva, Amaral Gurgel, Temstocles Cavalcnti, Serrano Neves,
Tito de Oliveira Hesketh.
Os escritores, tanto entre ns quanto no estrangeiro, procuraram adaptar a
velha clusula rebus sic stantibus s condies atuais. F-lo Osti, com a teoria da
supervenincia; f-lo Larenz, com a da base do negcio jurdico; f-lo Giovene, com
a teoria do erro; f-lo Naquet, com a invocao da boa-f. A que, a nosso ver,
melhor atende s injunes sistemticas a da impreviso, aqui afeioada e
difundida por Arnoldo Medeiros da Fonseca.
A discusso sobre a incidncia da chamada teoria da impreviso no direito
brasileiro j tinha sido em parte resolvida pelo Cdigo do Consumidor (Lei n
8.078/90), que no seu art. 6, V, erigiu como princpio da relao de consumo o
do equilbrio econmico do contrato, explicitando ser direito do consumidor a
modificao das clusulas contratuais que estabeleam prestaes
desproporcionais ou sua reviso em razo de fatos supervenientes que as
tornem excessivamente onerosas. O Cdigo Civil de 2002 resolveu de vez o
problema ao disciplinar a resoluo por onerosidade excessiva nos seus arts.
478 a 480.
Admitindo-se que os contratantes, ao celebrarem a avena, tiveram em vista o
ambiente econmico contemporneo, e previram razoavelmente para o futuro,
o contrato tem de ser cumprido, ainda que no proporcione s partes o
benefcio esperado. Mas, se tiver ocorrido modificao profunda nas condies
objetivas coetneas da execuo, em relao s envolventes da celebrao,
imprevistas e imprevisveis em tal momento, e geradoras de onerosidade
excessiva para um dos contratantes, ao mesmo passo que para o outro
proporciona lucro desarrazoado, cabe ao prejudicado insurgir-se e recusar a
prestao. No o justifica uma apreciao subjetiva do desequilbrio das
prestaes, porm a ocorrncia de um acontecimento extraordinrio, que tenha
operado a mutao do ambiente objetivo, em tais termos que o cumprimento do
contrato implique em si mesmo e por si s o enriquecimento de um e
empobrecimento do outro. Para que se possa invocar a resoluo por
onerosidade excessiva necessrio ocorram requisitos de apurao certa,
explicitados no art. 478 do Cdigo Civil: a) vigncia de um contrato de execuo
diferida ou continuada; b) alterao radical das condies econmicas objetivas
no momento da execuo, em confronto com o ambiente objetivo no da
celebrao; c) onerosidade excessiva para um dos contratantes e benefcio
exagerado para o outro; d) imprevisibilidade daquela modificao.30

O contratante prejudicado ingressar em juzo no curso de produo dos efeitos


do contrato, pois que se este j estiver executado no tem mais cabimento
qualquer interveno. igualmente necessrio que o postulante exija em Juzo a
resoluo do contrato. Mesmo em caso de extrema onerosidade, vedado ao
queixoso cessar pagamentos e proclamar diretamente a resoluo. Ter de ir
Justia, e esta dever apurar com rigor os requisitos de aplicao da teoria
revisionista.
Uma vez concedida, opera a liberao do devedor. As prestaes efetuadas
antes do ingresso em juzo no podem ser revistas, mesmo comprovada a
alterao no quadro econmico, porque a solutio espontnea do devedor
produziu os seus naturais efeitos. Como, porm, no possvel ao contratante
cessar pagamento ou recebimento, a pretexto de onerosidade excessiva, pois
que a interveno na economia do contrato obra da Justia, as prestaes
dadas ou recebidas na pendncia da lide estaro sujeitas a modificao na
execuo da sentena que for proferida. Se o no fossem, o princpio de justia
estaria ferido, uma vez reconhecida a onerosidade excessiva e mesmo assim
proclamada a intangibilidade da prestao realizada. Demais disso, a lentido
do processo judicial poderia dar num resultado contraditrio, vindo a sentena
a decretar a resoluo por aplicao da teoria no momento em que o contrato j
estivesse com o seu curso de efeitos encerrado.
O Cdigo Civil italiano de 1942 (art. 1.467), ao disciplinar o instituto,
concedendo ao prejudicado a ao resolutria, abre ao beneficirio a
oportunidade de evitar este desenlace oferecendo a modificao eqitativa das
condies de execuo. Esta soluo, que foi adotada expressamente no art. 479
do Cdigo Civil de 2002, merece aplausos porque concilia o princpio da
autonomia da vontade com a interveno estatal que sempre, no atual regime,
uma exceo. O que a lei concede ao contratante a resoluo. A alterao das
clusulas de cumprimento ser iniciativa do credor, que voluntariamente
aquiesce em oferecer oportunidade de soluo menos onerosa ao devedor,
como meio de salvar a avena.
Nunca haver lugar para a aplicao da teoria da impreviso naqueles casos em
que a onerosidade excessiva provm da lea normal e no do acontecimento
imprevisto, como ainda nos contratos aleatrios, em que o ganho e a perda no
podem estar sujeitos a um gabarito predeterminado.
Captulo XLV - Compra e Venda e Troca
Sumrio: 217. Conceito e anlise da compra e venda. 218. Coisa.
Suas qualidades. 219. Preo. Seus caracteres. 220. Consentimento.
Restries. 221. Efeitos da compra e venda. 222. Risco. 223.
Promessa de compra e venda. 224. Troca.

Bibliografia: Sebastio de Sousa, Da Compra e Venda, passim;


Agostinho Alvim, Da Compra e Venda e da Troca, passim; Domenico
Rubino, La Compravendita, passim; Guillouard, De la Vente et de
lchange, passim; Gasca, Compravendita, passim; Ramella, La Vendita
nel Moderno Diritto, passim; Baudry-Lacantinerie, et Saignat,
Trattado della Vendita e della Permuta, passim; Cunha Gonalves, Da
Compra e Venda no Direito Comercial Brasileiro, passim; Planiol,
Ripert et Boulanger, Trait lmentaire, vol. II, n 2.302 e segs.;
Ruggiero e Maroi, Istituzioni, vol. II, 141; Cunha Gonalves, Dos
Contratos em Especial, ns. 149 e segs.; Eduardo Espnola, Dos
Contratos Nominados no Direito Brasileiro, pgs. 23 e segs.; Karl
Larenz, Derecho de Obligaciones, vol. II, 34 e segs.; Colin et
Capitant, Cours, vol. II, ns. 508 e segs.; Mazeaud et Mazeaud,
Leons, vol. III, ns. 746 e segs.; Enneccerus, Kipp y Wolff, Tratado,
Derecho de Obligaciones, vol. II, 101 e segs.; M. I. Carvalho de
Mendona, Contratos no Direito Civil brasileiro, ed. atualizada por
Jos de Aguiar Dias, vol. I, ns. 136 e segs.; Serpa Lopes, Curso, vol.
III, ns. 151 e segs.; De Page, Trait, vol. IV, ns. 8 e segs.; Francisco
Degni; La Compraventa, traduo para o espanhol de Francisco
Bonet Ramon, passim.
217. Conceito e anlise da compra e venda
No preciso remontar origem da compra e venda. No princpio era o roubo
que provia s necessidades de cada um, e s mais tarde, j numa fase social de
notrio polimento, foi que se substituiu a violncia pelo entendimento, como
tcnica de aquisio. Mesmo assim, a permuta antecedeu venda (Mazeaud et
Mazeaud, De Page, Guillouard, Gasca), pois era mais natural a barganha de
uma coisa por outra coisa do que sua alienao mediante a participao de um
denominador-comum de valores.1 Quando este surgiu, no animal de tiro (pecus,
donde a palavra pecunia para designar o dinheiro) e mais tarde no metal,
substituiu a troca em espcie, dada a maior facilidade de sua adoo.
Desde as origens de Roma j se praticava a compra e venda. Antes dos
primeiros monumentos elaborados pelo seu senso jurdico, antes mesmo que se
tivessem cunhado as primeiras moedas, quando o libripens pesava em pblico
uma poro do metal do pagamento, o romano j sabia distinguir da permuta
em espcie a emptio venditio.2 Depois que se distinguiu da permuta, a venda
caracterizou-se por ser um contrato translativo imediato da propriedade por
operao instantnea.3
Embora no se tenha informao precisa de quando se transformou em contrato
consensual, supe-se que ao tempo das XII Tbuas (sculo IV a.C.) no o era
ainda, admitindo alguns, entretanto, que teria sido por volta do sculo II que as
exigncias do comrcio dela fizeram um contrato que se celebrava solo consensu,
provido de uma actio bonae fidei, e dotado de efeitos plenos. Os jurisconsultos do

perodo clssico no permitem dvida sobre a sua natureza consensual. E Gaius


a isto alude como incontroverso.
Contrato, ento, meramente obrigatrio, no operava a transmisso do
domnio, limitando-se a transferir a posse - vacuam possessionem tradere. Aquela
conseqncia (aquisio da propriedade) no nascia do contrato, porm de um
daqueles atos que, na sistemtica romana, eram hbeis a ger-la, como a traditio
e a mancipatio.4
Nesta distribuio do fenmeno em duas fases, obrigacional e real, que se vai
buscar o fundamento para o princpio informativo da teoria dos efeitos da
compra e venda em numerosos cdigos modernos, como o BGB e o nosso, para
os quais h dois momentos distintos: o primeiro, constitudo de um ato causal,
ou contratual, e o segundo de um ato de transferncia; o primeiro o contrato
gerador da obrigao de transferir (compra e venda, doao): e o segundo
(inscrio do ttulo, tradio da coisa) que a execuo dela ou a transferncia
em si.5 E por isto que o conceito de venda, notadamente no nosso direito, no
acusa diferenciao radical com o instituto naquele sistema.
Com fundamento no direito positivo (Cdigo Civil, art. 481), podemos definir:
compra e venda o contrato em que uma pessoa (vendedor) se obriga a transferir a outra
pessoa (comprador) o domnio de uma coisa corprea ou incorprea, mediante o
pagamento de certo preo em dinheiro ou valor fiducirio correspondente. Desta noo
fazemos ressaltar, desde logo, o ponto essencial, que marca a posio do nosso
direito: o carter meramente obrigatrio do contrato. Seguindo, como se v, a
tradio romana, e fiel nossa determinao histrica, a compra e venda no
opera, segundo o nosso Cdigo, a transmisso do domnio. Neste mesmo rumo,
rezam os Cdigos alemo, suo, espanhol, argentino, mexicano, uruguaio,
chileno, chins. Em sentido contrrio, vigora o sistema que atribuiu ao contrato
o efeito translatcio da propriedade, adotado nos Cdigos francs, portugus,
boliviano, peruano, italiano.
Para o direito brasileiro, portanto, o contrato por si s inbil a gerar a
translao da propriedade, embora seja dela uma causa determinante. mister
a realizao de um daqueles atos a que a lei reconhece o efeito translatcio: a
tradio da res vendita, se se tratar de coisa mvel; ou a inscrio do ttulo
aquisitivo no registro, se for imvel o seu objeto. Alm desta observao, que
bsica, convm notar que a definio supra deixa bem claro que o contrato de
compra e venda pode ter por objeto bens de toda natureza: corpreos,
compreendendo imveis, mveis, semoventes, como ainda os incorpreos, muito
embora um apurado rigor terminolgico reserve para a alienao onerosa deste
ltimos o vocbulo cesso.
Gerando uma obrigao de entregar a res vendita, proporciona ao comprador a
faculdade de acionar o vendedor pela sua traditio in natura e somente no caso de
se impossibilitar a prestao, pelo perecimento, ou inacessibilidade da coisa etc.
que a obrigao se converte na indenizao por perdas e danos.6

Na sua caracterizao jurdica, dizem os civilistas (Tito Fulgncio, Espnola,


Carvalho de Mendona, Sebastio de Sousa, Cunha Gonalves, Colin et
Capitant) que este contrato : a) bilateral, porque cria obrigaes para o
vendedor e para o comprador; b) oneroso, porque ambas as partes dele extraem
proveitos e vantagens; c) normalmente comutativo, em razo da determinao
das prestaes e sua aprecivel equivalncia, apesar de no ser contrria aos
princpios a compra e venda aleatria; d) consensual, porque se forma,
comumente, pelo s acordo de vontades, embora em certos casos seja solene; e)
translativo da propriedade, no no sentido de operar a sua transferncia, mas de
ser o ato causal desta, gerador de uma obligatio dandi, e fundamento da
transcrio ou da tradio.
A difuso deste contrato e a sua utilizao freqente fazem-no o mais assduo
de todos os atos negociais. Todo o mundo compra ou vende, desde os que
celebram contratos solenes e complexos, at os que os efetivam por atos
singelos, como o de adquirir um jornal ou uma caixa de fsforos. O direito
alemo (Dernburg, Endemann, Oertmann, Enneccerus) chega mesmo a
distinguir as pequenas operaes de venda, sob os nomes de Handkauf (venda
manual) ou Realkauf (venda real), em que o consentimento gerador
instantneo e o contrato conclui-se de pronto, sem prvio entendimento e
discusso, e se executa imediatamente com a aquisio do domnio simultneo
ao acordo de vontades. O progresso da tcnica atuou a seu turno, criando os
aparelhos automticos, em quem a coincidncia das vontades se opera por via
de comportamentos e no de palavras: o comprador, ao introduzir a moeda em
ranhura da mquina (aceitao) liberta o objeto que se achava exposto (oferta
permanente por parte da empresa). Mas, na sua essncia, o contrato o mesmo,
acusando a ocorrncia dos seus elementos normais. No obstante a
simplicidade da operao, aplicam-se-lhe os mesmos princpios que para a
venda em geral, e se reconhecem ao comprador, como ao vendedor, as mesmas
faculdades e as mesmas aes.
Sendo o contrato de maior utilizao prtica no comrcio jurdico e no trfico
social, atende a lei a esta circunstncia e coopera no simplificar sua celebrao,
considerando-o obrigatrio e perfeito desde que as partes acordem no objeto e
no preo (Cdigo Civil, art. 482). Se ocorrer uma condio, atuar esta sobre a
elaborao do vnculo, suspendendo os efeitos do consentimento manifestado,
ou resolvendo o contrato, conforme seja suspensiva ou resolutiva. Em qualquer
caso, o acordo de vontades, gerador do negcio jurdico, h de versar sobre o
seu ponto essencial, que a vontade de transferir ou adquirir a propriedade da
coisa, e devem os agentes ser aptos a faz-lo.7
A doutrina, desde os romanos, procedendo anlise deste contrato, assinalava
a presena dos trs elementos que lhe so essenciais: a coisa, o preo e o
consentimento. Estes mesmos elementos, essentialia negotii, esto ainda presentes,
e a eles passamos a referir-nos nos pargrafos seguintes, no sem antes

lembrarmos a ressalva que Espnola j fizera,8 de ser aqui objeto de cogitao o


"contrato de compra e venda", e no qualquer venda forada. Deixamos
consignado, ainda, que no consideramos a forma como elemento da compra e
venda. Se certo que em alguns casos, como nas vendas imobilirias ou nas de
certos mveis, h necessidade de atender ao requisito formal, no retira,
entretanto, ao contrato de compra e venda, genrico carter consensual. Os seus
elementos, para ns, so aqueles que se encontram em todos os contratos da
espcie - res, pretium et consensus.
218. Coisa. Suas qualidades
O primeiro elemento da compra e venda o seu objeto - res ou merx. Qualquer
coisa. Corprea, como os imveis, os mveis materiais, os semoventes.
Incorprea, como os valores cotados em Bolsa, os direitos de inveno, os
direitos de autor e os que lhes so conexos, os crditos etc. embora aos contratos
que visem sua transmisso se d o nome mais freqente de cesso, a esta se
aplicam os princpios da compra e venda.
Essencial que , no pode haver contrato de compra e venda sem o seu objeto.
Mas no basta a coisa: preciso que ela rena certas qualidades fundamentais,
cuja falta carrear a conseqncia de no permitir a perfeio do contrato. Estas
qualidades sero deduzidas em seguida:
A - Existncia. A inexistncia do objeto implica, em tese, obstaculizar a formao
do contrato, j que este forosamente h de ter sobre que incidir. Venda de coisa
inexistente nula.9 No significa isto, entretanto, que somente possa haver
contrato que verse sobre coisa j conhecida e caracterizada no momento da
celebrao. Muito ao contrrio, fora de dvida a viabilidade do contrato
incidente em coisa futura, o qual fica perfeitamente definido como condicional emptio rei speratae,10 que se resolve se a coisa no vier a ter existncia, mas que
se reputa perfeito desde a data da celebrao, com o implemento da conditio; ou,
ento, fica identificado como contrato aleatrio - emptio spei - vlido como
negcio jurdico, e devido o preo, ainda que nada venha a existir (Cdigo
Civil, art. 458), pois que neste caso objeto da venda a spes (expectativa) e no a
coisa ou sua transferncia.11 J no tem mais lugar, no obstante a autoridade
dos que a defendem, a opinio daqueles, como Gabba, que sustentam que a
futuridade da coisa converte o contrato de compra e venda em promessa
bilateral, em razo de ser essencial este elemento no contrato, pois, como
observa Degni, a coisa futura tanto pode ser objeto do contrato definitivo como
do preliminar de compra e venda, que se distinguem fundamentalmente pela
atuao da vontade dos contraentes.12 O art. 483 do Cdigo, que no encontra
paralelo no Cdigo anterior, admite expressamente que a compra e venda pode
ter por objeto coisa atual ou futura, dispondo que neste ltimo caso o contrato
fica sem efeito se o objeto no vier a existir, salvo se a inteno das partes era de
concluir contrato aleatrio. Observe-se que o critrio legal para se definir se o

contrato aleatrio ou no o da inteno das partes, segundo os critrios


hermenuticos aplicveis ao caso concreto.
A venda de uma herana futura proibida (Cdigo Civil, art. 426), no em
razo da futuridade em si, mas pelo contedo de imoralidade que encerra. A
proibio no vinga quanto sucesso aberta, haja ou no o herdeiro-vendedor
entrado na sua posse.13
Para a perfeio da compra e venda pode-se contentar, portanto, com a
existncia potencial da coisa. lcito que tenha por objeto direitos sucessrios
(cesso de herana) sob dupla conciso: a primeira que se trate de sucesso
aberta, uma vez que no pode ser objeto de contrato a herana de pessoa viva
(Cdigo Civil, art. 426), e a segunda que, sendo a herana indivisa
considerada imvel por determinao legal (Cdigo Civil, art. 80, n II), a forma
pblica da substncia do ato, desde que ultrapasse a taxa da lei.
Se a coisa existia antes do contrato; mas perecera ao tempo deste, ele nulo por
falta de objeto; se a destruio parcial, abre-se ao comprador uma alternativa
de abandonar o negcio (resoluo e no nulidade do contrato) ou pedir
abatimento no preo.14 Se o vendedor tinha conhecimento da destruio, e
mesmo assim contratou, agiu de m-f, e est sujeito reparao de perdas e
danos.15
B - Individuao. Gerando uma obrigao de dar, o contrato de compra e venda
ter de incidir sobre coisa caracterizada por seus elementos identificadores. O
seu objeto h, pois, de ser determinado. No quer isto dizer seja mister a
determinao rigorosa, e contempornea do ajuste. Pode s-lo, e
freqentemente o . Mas, se na falta de uma determinao inicial a coisa for
determinvel, isto , suscetvel de individuao no momento da execuo, o
contrato forma-se desembaraadamente. Est neste caso a venda alternativa, cuja
indeterminao ter de cessar com a concentrao (v. n 144, supra, vol. II), como
ainda a venda de gnero, seguida forosamente da especificao sob pena de
invalidar-se.16
Nesta qualidade da coisa interfere a venda sob amostra, prottipo ou modelo, que
aquela em que o vendedor exibe ao comprador uma pequena poro da coisa,
ou seu prottipo ou modelo, assegurando-lhe que o objeto a ser entregue deve
ter as suas qualidades (Cdigo Civil, art. 484). uma espcie de determinao,
por via de confronto com a amostra, prottipo ou modelo exibido. Conferindo-o
e verificando-o o comprador, no momento da entrega, tem a faculdade de
enjeit-la se no guardar exata correspondncia com ele.17 O pargrafo nico
do art. 484 faz ainda prevalecer a amostra, o prottipo ou o modelo sobre a
descrio que tiver sido feita sobre o objeto no contrato, caso haja contradio
ou diferena entre eles, optando claramente por proteger o comprador, na
certeza de que a visualizao da amostra, do prottipo ou do modelo,

elemento fundamental na formao da vontade na fase da celebrao do


contrato.
C - Disponibilidade. Para que haja compra e venda, a coisa h de ser disponvel
ou estar no comrcio. Em caso contrrio, compra e venda no haver, porque a
sua inalienabilidade impossibilita a transmisso ao comprador. J nos referimos
aos bens extra commercium (n 77, supra, vol. I), e agora mobilizamos aquelas
noes, aplicando-as compra e venda.
A indisponibilidade pode ser natural, quando a coisa insuscetvel de
apropriamento ou dominao pelo homem; ou legal, quando a coisa,
assenhorevel por natureza, est fora do comrcio por imposio da lei; ou
ainda voluntria, quando resulta de uma declarao de vontade por ato entre
vivos (doao) ou causa mortis (testamento). Sempre que a coisa for inalienvel, o
contrato de compra e venda no pode t-la por objeto, sob pena de ineficcia.
D - Possibilidade de transferncia ao comprador. No basta que a coisa seja
disponvel. mister que, na espcie concreta, possa ela ser transferida ao
comprador. E em duas hipteses no o poder ser.
A primeira quando j pertence ao prprio comprador. Ningum pode
adquirir o que j seu, ainda que o desconhea: "Suae rei emptio non valet, sive
sciens, sive ignorans emi",18 uma vez que a compra e venda o ato causal de uma
traslao da coisa para o patrimnio do adquirente. Se a este j pertencia, no
possvel, e, ento, a prestao devida ao vendedor (preo) fica sem corespectivo, o que incabvel nos contratos bilaterais. Da concluir-se que a
compra da coisa j pertencente ao comprador se considera no realizada.19
A segunda ocorre quando a coisa no pertence ao vendedor mas a terceiro. A
compra e venda motiva a transmisso do domnio, e, como ningum pode
transferir a outrem direito de que no seja titular ("nemo plus iuris ad alium
transferre potest quam ipse habet"), o adquirente a non domino realiza um ato
portador de defeito de origem. Em conseqncia, trs correntes h sustentando
a ineficcia do contrato. Para uns (Orosimbo Nonato), ato inexistente em
relao ao verus dominus. Para outros, ato nulo em razo de faltar o
pressuposto ftico essencial, que o direito do alienante coisa. Neste sentido,
alis, a doutrina na Frana, uma vez que ali o direito expresso (Cdigo Civil
francs, artigo 1.599) neste sentido.20 Para outros, finalmente, o contrato
anulvel, porque admite convalescimento. Na verdade, se o alienante estiver de
boa-f, e ulteriormente vier a adquirir a propriedade da coisa que vendeu,
revalida-se a transferncia, e retroage o efeito da tradio ao momento em que
se efetuou (Cdigo Civil, art. 1.268, 1); por outro lado, a compra a non domino,
desprovida embora de efeito translatcio da propriedade, constitui ttulo justo
para operar o usucapio ordinrio, quando aliada aos demais requisitos deste.
Da sustentarmos a anulabilidade do contrato. No nos parece deva
compadecer-se com os princpios a definio do defeito como nulidade, ainda

com a ressalva feita por Carvalho de Mendona de que subsistir se o vendedor


adquire a coisa antes da evico, salvo se se tratar de objetos furtados,21 porque
este efeito mitigado no o que decorre da nulidade do ato. Mas no nos parece
igualmente se possa admitir que possvel a venda de coisa alheia, como se
proclama no direito alemo22 e se concedia no Direito romano.23 Os autores
que o fazem em nosso direito24 incidem num desvio de perspectiva,
confundindo a possibilidade do convalescimento com a validade do contrato.
Este originariamente ineficaz, porque parte da transmisso a outrem de um
direito que o alienante no tem. Mas, se ocorre um fato jurdico diverso da
compra a non domino, a venda convalesce ou revalida-se, passando de
defeituosa e atacvel a frutuosa e boa. Mas preciso, para tal, que o fato novo
tenha lugar (aquisio pelo alienante, ou usucapio).
219. Preo. Seus caracteres
O segundo elemento da compra e venda, que desde os romanos j era
considerado essencial (Digesto, liv. XVIII, tt. I, fr. 2, 1: "Sine pretio nulla est
venditio"), e que a integra, na forma da lei (Cdigo Civil, art. 482), o preo. No
basta, porm, tal qual em relao coisa, haja preo. mister rena este alguns
caracteres, sem cuja presena no chega a compor-se.
A - Dinheiro. Os romanos, primitivamente, discutiram a tese da sua
pecuniariedade, alinhando-se os jurisconsultos em dois campos inimigos. De
um lado, os Proculeianos, sustentando: se no for em dinheiro o preo, venda
no h, porm outra espcie contratual; de outro lado, os sabinianos, admitindo
com a citao de uns versos da Ilada, que a emptio venditio se no desfigurava
pelo fato de o pagamento efetuar-se em coisa diferente de dinheiro. A
controvrsia atravessou geraes, e somente veio a cessar quando a codificao
justiniania amparou a tese proculeiana. No direito moderno j no subsiste
dvida. E no nosso muito menos, pois que, alm da harmonia reinante entre os
doutrinadores, o conceito de direito positivo (Cdigo Civil, art. 481), como
antes da codificao de 1916 era regra corrente.25
Mas no desfigura o contrato o critrio adotado na Alemanha de aps guerra, e
de que do notcia Enneccerus, Kipp y Wolff, segundo o qual o comprador
assegura ao vendedor o preo, mediante abertura de crdito em um banco, que
ponha disposio do vendedor a quantia correspondente quele e lhe
comunique o fato.26
Em dinheiro o preo, pode ser representada a quantia correspondente por uma
expresso fiduciria (nota promissria ou cheque de emisso do comprador,
letra de cmbio ou duplicata de seu aceite), representativa do preo em
dinheiro. H, contudo, mister se trate efetivamente de um valor fiducirio, isto
, de um ttulo representativo de dinheiro. Se, ao revs, for um bem incorpreo
dotado de autenticidade prpria (ttulo da dvida pblica, aes de sociedade

annima etc.), o contrato deixa de ser compra e venda, por no haver preo em
dinheiro.27
Quando o pagamento estipulado parte em dinheiro e parte em outra espcie,
a concretizao do contrato como compra e venda ou como troca depende da
vontade das partes aliada predominncia sensvel da soma em dinheiro sobre
o valor da coisa, ou vice-versa (v. 224, infra).
A pecuniariedade essencial somente no momento de celebrao do contrato,
que se no descaracteriza se, no momento da solutio, for convencionada a
entrega de coisa diversa (aliud pro alio), mediante uma dao em pagamento.28 Tal
faculdade subsiste ainda para a prestao de servios, alimentao, vesturio,
habitao etc.29
B - Seriedade. O preo tem de ser srio, traduzindo a inteno efetiva e real de
constituir uma contraprestao da obrigao do vendedor. Se for fictcio, no h
venda, porm doao dissimulada, aplicando-se o art. 167 do Cdigo Civil, que
determina a subsistncia do negcio jurdico que se dissimulou, se vlido na
substncia e na forma e no violar direito de terceiro. Se for irrisrio, venda
tambm no h, porque um contrato em que se presencia o contraste aberrante
entre valor da coisa e o preo nega-se a si mesmo.
Mas no se requer seja ele justo. O problema do justo preo, que ocupou
ativamente os juristas medievais, no atormenta os modernos, convencidos de
que no h estimativa precisa e rigorosa para cada coisa. Salvo nos casos em
que o atentado comutatividade punido especialmente (resciso por leso
subjetiva, nos termos do art. 157 do Cdigo Civil), no se pode negar efeito ao
contrato, ainda que falte perfeita co-respectividade entre um e outro. No trato
corrente dos negcios insere-se s vezes no contrato de compra e venda
clusula que faz referncia venda pelo justo preo. A doutrina manda entend-la
como aluso ao preo normal ou, se for o caso, preo corrente no mercado ou na
Bolsa.30
C - Certeza. O preo tem de ser certo, isto , determinado, para que o comprador
possa efetuar a solutio na forma devida. Cabe, ento, seja fixado, operao que
pode ser realizada de vrios modos.
1 - Mais comumente pelas prprias partes (Cdigo Civil, art. 482), pois que se
trata de estabelecer o elemento fundamental do contrato, como resultado do
jogo das competies econmicas. No pode ser deixado ao arbtrio exclusivo de
uma delas, pois que a potestatividade da prestao vai incidir na condenao da
lei condio potestativa pura (Cdigo Civil, art. 122), e impe a nulidade do
contrato (Cdigo Civil, art. 489). Considera-se, portanto, nula a venda
subordinada s clusulas quantum velis, quanti aequum putaveris, quanti
aestimaveris (Degni), isto , quanto queiras, quanto julgares justo, quanto
estimais, por traduzirem todas elas um arbtrio inadmissvel.

2 - No querendo ou no podendo os contratantes determin-lo, lcito


convencionar sua fixao por um terceiro (Cdigo Civil, art. 485) que no
propriamente um avaliador da coisa, porm um rbitro escolhido pelos
interessados, os quais no tm o direito de repudiar a sua deliberao, mas tm
o dever de acatar sua estimativa.31 Se o terceiro no aceitar a incumbncia ou
morrer, ficar sem efeito o contrato, a no ser que as partes acordem, no
contrato mesmo, ou em ato subseqente, na designao de outro. Ao fixar o
preo, o terceiro ter em conta os elementos contemporneos da estimativa e
no coetneos do contrato (a no ser que as partes disponham o contrrio), pois
que a presuno que elas, abdicando da faculdade da determinao, ajustaram
que outra pessoa, e noutro momento, o faa.32 Nunca ser possvel que o juiz se
substitua s partes, e, na falta de entendimento entre elas,33 designe um perito
que proceda determinao do preo ou avaliao da coisa.
3 - Ao invs de determin-lo pessoalmente, ou de transferir sua fixao ao
arbtrio de um terceiro, vlida a venda se deixado o preo taxa do mercado
ou da Bolsa de um certo dia e lugar (Cdigo Civil, art. 486). E se a cotao variar
no mesmo dia escolhido, tomar-se- por base na mdia nessa data, caso as
partes no tenham convencionado de forma diversa, por aplicao analgica do
pargrafo nico do art. 488 do Cdigo. No h nisto uma abdicao de
faculdades, nem insinuao sobre a vontade, porque a taxao da Bolsa ou do
mercado foi adotada como modalidade convencional de determinao, uma vez
que o critrio de escolha das prprias partes. As partes podem ainda fixar o
preo em funo de ndices ou parmetros, desde que suscetveis de objetiva
determinao (Cdigo Civil, art. 487).
4 - Outra modalidade de fixao do preo o tarifamento, realizado mediante a
interveno da autoridade pblica, que ora estabelece o limite mximo, ora
atribui coisa o preo inarredvel da venda. usado no fornecimento
decorrente dos servios de utilidade pblica (gs, eletricidade), como no
abastecimento de gneros de primeira necessidade, fixado pelos rgos
controladores,34 e acompanhado de punio ao infrator.
5 - Quando a coisa exposta venda j traz a determinao do preo, no se pode
dizer seja ele arbitrariamente fixado por uma das partes, mas deve-se entender
que integra a proposta, e considera determinado pelas partes, no momento em
que o comprador, aderindo, aceita-o e o contrato se perfaz.
6 - Situao anloga a do leilo, em que o maior lano parece indicar que o
preo deixado ao comprador.35 Mas no h arbtrio deste, seno que se
determina, como condio da oferta, que adquirente ser aquele que mais alto
oferecer. Na venda em leilo, lcito estabelecer um mnimo, consignando-se
que no haver contrato perfeito se no for este alcanado.

So acessrios do preo (Tito Fulgncio) as despesas que se tm de fazer para a


realizao e execuo do contrato. Em princpio, deixa-se conveno dos
interessados. Na sua falta, competem ao comprador as despesas de escritura e
registo e ao vendedor as da tradio (Cdigo Civil, art. 490). O imposto sobre o
lucro na venda imobiliria era atribudo, na legislao do imposto sobre a
renda, quando devido, ao vendedor. No era, porm, vedado assumi-lo o
comprador.
7 - Uma vez estipulado o preo, no pode qualquer das partes alter-lo
unilateralmente, sob fundamento de que no corresponde real interpretao
do negcio. No cabe ao juiz, a pretexto de interpretar, alterar as clusulas
contratuais (Parsons, The Law of Contracts, vol. II, pg. 610).
A falta de estipulao do preo nem sempre leva inexistncia do contrato de
compra e venda por falta de um dos seus elementos essenciais. O art. 488 do
Cdigo admite a interpretao do contrato de compra e venda sem preo, ou de
qualquer critrio para a sua fixao, como se as partes se tivessem sujeitado ao
preo corrente nas vendas habituais do vendedor. Essa interpretao somente
pode ser admitida nas hipteses em que o vendedor habitualmente exerce o
comrcio e ainda assim o faz tendo por objeto coisas cujo preo no fixado em
razo de uma qualidade especial, ou seja bens fungveis por natureza. A prova
da habitualidade e do preo de mercado do objeto do contrato essencial para a
aplicao desta regra legal.
220. Consentimento. Restries
Na compra e venda, como em qualquer contrato, o consenso essencial, e no h
mister retomar o assunto, depois do que expendemos no n 187, supra. Exige-se,
para a sua validade, o requisito da capacidade dos contratantes. E, alm de no
serem estes atingidos por uma qualquer das incapacidades genricas (Cdigo
Civil, arts. 3 e 4), ainda se dever indagar da existncia de alguma restrio
especfica. Com efeito, dispositivos legais instituem limitaes liberdade de
comprar e vender, atendendo a razes e inspiraes variadas.
A - anulvel a venda de ascendente a descendente, sem que os demais
descendentes e o cnjuge expressamente o consintam. O consentimento do
cnjuge dispensado se o regime dos bens for o da separao obrigatria. A lei
(Cdigo Civil, art. 496) pretendeu aqui resguardar o princpio da igualdade das
legtimas dos descendentes contra a defraudao que resultaria de dissimular,
sob a forma da compra e venda, uma doao que beneficiaria a um, em prejuzo
dos outros. O Cdigo novo estendeu essa limitao do direito de dispor ao
cnjuge, quando o regime de bens no seja o da separao obrigatria. O
Cdigo d ao cnjuge, seja qual for o regime de bens, o direito legtima (art.
1.845), mas no impede de vender aos descendentes o cnjuge que por fora de
lei obrigado a se submeter ao regime da separao obrigatria de bens
(Cdigo Civil, art. 1.641). A regra est aqum da do art. 1.647, I, do Cdigo, que

autoriza o cnjuge casado sob o regime da separao absoluta alienar ou gravar


de nus real os bens imveis de que seja proprietrio. Ou seja, no caso de venda
a descendente, mesmo que seja casado no regime da separao absoluta o
cnjuge necessita da outorga uxria, exceto se este regime resultar de imposio
legal.
No estando em jogo interesse pblico, privativo dos prejudicados promover
a anulao do contrato, ou deixar de faz-lo, como lhes apraza. Por outro lado,
o ato suscetvel de confirmao, bastando para seu convalescimento que os
outros descendentes dem, a posteriori, o seu acordo. Por tais razes o novo
Cdigo tornou a venda meramente anulvel, ao contrrio do Cdigo de 1916,
que a inquinava de nulidade. Os tribunais, inclusive o Supremo Tribunal
Federal, tm entendido, com alguma vacilao embora, que, no sendo lcito
litigar a respeito de herana de pessoa viva, a ao somente tem cabimento aps
a morte do ascendente, pois que a abertura da sucesso que d origem ao seu
legtimo interesse.36 Se a venda no feita diretamente, mas por interposio
de pessoa, o negcio simulado, e atacvel sob este fundamento.37
O consentimento deve ser expresso, no se admitindo o tcito. Alm disto,
afirma a doutrina ser insuprvel, em razo de constituir a faculdade de
concordar, ou no, uma prerrogativa do descendente e do cnjuge.38 Em nosso
direito anterior ao Cdigo de 1916, admitia-se o suprimento.39 Deve a anuncia
ser provada pela mesma forma que o ato (Cdigo Civil, art. 220), o que significa
que, se for a venda de imvel de valor superior taxa legal, deve ser dada por
escritura pblica, e, sempre que possvel, constar do mesmo instrumento.40
No h confundir, porm, suprimento do consentimento recusado, com a
nomeao de curador ao descendente menor, para que o represente ou assista,
uma vez que patente a coliso de interesses entre ele e o ascendente. Esta
providncia no vai de arrepio ao texto, nem encontra proibio nos
princpios.41
Os descendentes, cujo consentimento se requer, so os herdeiros necessrios ao
tempo do contrato, vale dizer os mais prximos em grau, salvo o direito de
representao.42 Os no reconhecidos no momento da venda no tm de ser
ouvidos, porque somente o ato de reconhecimento tem o efeito de converter
uma situao ftica em status jurdico.43
B - Com o objetivo moral de manter a iseno necessria em que, por dever de
ofcio ou por profisso, tem de velar ou zelar pela fazenda alheia, a lei (Cdigo
Civil, art. 497) probe sejam adquiridos (pena de nulidade), mesmo em hasta
pblica: I - pelos tutores, curadores, testamenteiros e administradores, os bens
confiados sua guarda ou administrao; II - pelos servidores pblicos, em
geral, os bens ou direitos da pessoa jurdica a que servirem, ou que estejam sob
sua administrao direta ou indireta; III - pelos juzes, secretrios de tribunais,
arbitradores ou peritos e outros serventurios ou auxiliares da justia, os bens

ou direitos sobre que se litigar em tribunal, juzo, ou conselho, no lugar onde


esses funcionrios servirem ou a que se estende a sua autoridade; IV - pelos
leiloeiros e seus prepostos, os bens de cuja venda estejam encarregados. A
proibio estende-se cesso de direitos (pargrafo nico do art. 497), mas no
vigora entre co-herdeiros, nem se a alienao se der em pagamento de dvida,
ou para garantia de bens j pertencentes s pessoas designadas no n IV supra
(Cdigo Civil, art. 498).
Pelos mesmos motivos, a proibio alcana os corretores de Bolsas quanto aos
bens a eles confiados, e os militares a respeito dos bens de seus subordinados.44
C - Enquanto pende o estado de indiviso, o condmino no pode vender a sua
parte a estranho, se outro consorte a quiser, tanto por tanto (Cdigo Civil, art.
504). No caso de mais de um condmino manifestar interesse pela aquisio,
procede-se a uma licitao entre eles, preferindo o que tiver na coisa
benfeitorias de maior valor; na falta delas, o de maior quinho; se os quinhes
forem iguais, havero a parte vendida os co-proprietrios que o quiserem,
depositando o preo. Evidentemente, no inalienvel o quinho em coisa
indivisa. A lei institui preferncia, que implica restries para vender a quem
no seja condmino. Dentro do prazo de 180 (cento e oitenta) dias, o condmino
interessado, a quem no se der conhecimento da venda, tem a faculdade de
requerer para si a parte alienada, depositando o preo, segundo constar do
contrato. Escoado esse tempo, caduca o direito de preferncia e consolida-se a
transferncia.
No se aplica o princpio ao caso de venda de unidade em edifcio submetido
ao regime de condomnio edilcio, porque, em tal sistema, o escopo preponderante
a propriedade exclusiva da unidade, ao mesmo passo que o condomnio sobre
o solo e partes comuns somente existe em ateno ao objetivo de proporcionar a
utilizao efetiva da parte exclusiva. E, como a co-propriedade mero veculo
de realizao do direito individual, a venda do apartamento, mesmo se a
conveno do condomnio dispuser em contrrio, pode ser livremente feita, sem
a restrio do art. 504.45
D - No comrcio vigora a prtica das clusulas de exclusividade, as quais,
impondo a obrigao de adquirir certas mercadorias de um produtor
determinado, ou vender por determinado preo, traduzem inequivocamente
restries faculdade de comprar de outro qualquer, ou de estabelecer preo
diferente. Trata-se de clusula contratual livremente aceita, e eficaz. Mas no
pode vigorar indefinidamente, por atentatria liberdade individual; , ao
revs, plenamente vlida quando ajustada por prazo determinado.46
E - vedada a compra e venda entre marido e mulher que tenha por objeto bem
que integre a comunho. Se o bem objeto do contrato integra o acervo dos bens
comuns do casal, a venda no seria seno um ato fictcio, pois no pode haver
compra e venda sem a conseqente mutao de patrimnio. Se o bem est

excludo da comunho, a venda permitida por expressa disposio legal (art.


499), ao contrrio do que preceituava o Cdigo de 1916.
F - Com exceo do casamento com regime da separao absoluta de bens, no
pode o cnjuge, sem a anuncia do outro, realizar contrato de compra e venda
que tenha por objeto imvel de qualquer valor (art. 1.647). A recusa
injustificada outorga uxria, ou a impossibilidade de obt-la, podem, no
entanto, ser supridas pelo juiz (art. 1.648).
221. Efeitos da compra e venda
No sendo, por direito nosso, hbil o contrato de compra e venda a transferir a
propriedade, o que requer a tradio da coisa (mvel) ou inscrio do ttulo
(imvel) diz-se que seu efeito obrigatrio. Da resulta para o vendedor a
obrigao de entregar a coisa e para o comprador a de pagar o preo, na forma,
no prazo ou segundo os costumes. Celebrado, pois, o contrato, dele se originam
efeitos, mais ou menos extensos, mais ou menos permanentes.
A - O primeiro efeito da compra e venda a transferncia do domnio (Cdigo
Civil, art. 481). Mas, como este se no opera pelo contrato, porm pela tradio
ou pela inscrio, decorre que dever primrio do vendedor efetuar a tradio
da res vendita,47 entrega esta que se far, acompanhada a coisa de seus
acessrios. Em caso de recusa, tem o comprador, contra aquele, direito a imisso
de posse. A entrega dever fazer-se no tempo e no lugar convencionados,
cabendo ao vendedor as despesas da tradio, e ao comprador as do transporte
at o seu prprio domiclio, salvo conveno ou uso em contrrio.48 A coisa
imvel no se adquire antes da inscrio do ttulo no Registro, datando, pois,
desta os efeitos relativamente coisa, que at esse momento ainda
propriedade do alienante.
B - Sendo, por outro lado, as prestaes organicamente interdependentes,
caber, na falta de uma conveno especial, invocar o princpio de sua
interligao funcional para determinar o modo de execuo. Se no for a venda a
prazo, o vendedor no tem obrigao de entregar a coisa antes de receber o
preo (Cdigo Civil, art. 491); mas o comprador, a seu turno, no tem o dever
de pagar o preo, se o vendedor no estiver em condies de entregar-lhe a
coisa.49 A fim de evitar a alegao de inadimplemento, o comprador poder
consignar o preo, para que o levante o vendedor contra a entrega da coisa. Se
for a prazo, bvio que no lcito ao alienante condicionar sua prestao do
outro. Porm, se sobrevier modificao no estado econmico do comprador,
que se veja reduzido insolvncia antes da tradio, pode o vendedor sobrestar
na entrega, at que o adquirente lhe d cauo de pagar no tempo ajustado
(Cdigo Civil, art. 495), ou efetive desde logo a prestao do preo (Cdigo
Civil, art. 477).

C - Sendo a compra e venda pura, o contrato perfeito, desde que as partes


acordem na coisa e no preo. Formado o contrato, a entrega da coisa e o
pagamento do preo so atos de execuo. Sendo, ao revs, subordinada a uma
condio, dvida levantada a respeito dos efeitos da tradio (real ou solene)
da coisa vendida, a uns parecendo que no se d em carter executrio do
contrato, mas a ttulo de comodato, locao etc.50 Entendemos que somente
quando for ajustado que ser possvel introduzir outra figura contratual para
explic-lo. Fora da, o ttulo da tradio ou da inscrio o contrato de compra e
venda, e tanto assim que, se no ocorrer o implemento da condio resolutiva,
ou verificar-se a suspensiva, o domnio reputa-se transferido ex tunc, e
independentemente de outra traditio, novamente causada. Verificada a condio
suspensiva, adquire o credor o direito a que visa (Cdigo Civil, art. 125) e, como
a tradio em virtude de contrato j ocorrera, retroage seus efeitos ao momento
de sua celebrao, datando deste a aquisio do domnio.
D - Outro efeito da compra e venda a garantia contra os vcios redibitrios e a
evico. To ntima a conexo entre estas responsabilidades e a compra e venda,
que em alguns sistemas as respectivas teorias esto inseridas na dogmtica
deste contrato. Para o nosso direito, com maior rigor cientfico, o seu lugar na
teoria geral dos contratos, pois que a outros, alm da compra e venda, se
aplicam tambm. Da reportamo-nos ao que ficou exposto nos ns. 207, supra, e
seguintes.
E - Pode ser objeto do contrato de compra e venda uma universalidade, isto , um
complexo de coisas singulares, no individualmente determinadas, porm
compreendidas no seu conjunto ou como coletividade. So, alis, freqentes
operaes desta espcie, como a venda de uma biblioteca ou de um rebanho, ou
a venda de um fundo de comrcio ou de uma herana. O objeto do contrato no
so as coisas singulares que compem a coletividade, mas a universalidade
como tal. Em conseqncia, o alienante responde pela existncia daquele
complexo, bem como pela sua integrao no prprio patrimnio, mas no
responde individualmente pelas coisas que o compem, seja no tocante ao
nmero de unidades, seja no que diz respeito s qualidades de cada coisa
singular.51 por este fundamento que o defeito de uma no autoriza a rejeio
de todas (Cdigo Civil, art. 503).
F - Quando o contrato tem por objeto venda de terras, pode ocorrer que, na
medio realizada posteriormente, seja apurada a falta de correspondncia
entre a rea efetivamente encontrada e as dimenses dadas. A diferena poder
ser para mais ou para menos, como pode variar de extenso, proporcionalmente
ao que consta do ttulo, sendo desta sorte, um defeito, equiparvel ao vcio
redibitrio.
Diante da lei (Cdigo Civil, art. 500), a soluo do problema variar em razo
da caracterizao da venda, em funo do que o ttulo revela. Na venda ad
mensuram, que aquela em que as dimenses so tomadas em considerao

preponderante, o comprador tem direito complementao da rea, e, no


sendo isto possvel, abre-se-lhe uma opo entre a resoluo do contrato e o
abatimento proporcional do preo. Em princpio, reconhece-se ao comprador uma
ao, que a de complementao da rea (actio ex empto), e no uma trplice
alternativa. Somente em caso de no ser possvel, tem o adquirente a faculdade
(esta, sim, alternativa) de rescindir o contrato (actio redhibitoria) ou pedir
abatimento no preo (actio aestimatoria). A doutrina pacfica.52 Se em vez de a
rea ser menor, for ela maior, o vendedor ter que demonstrar que tinha
motivos para ignorar a medida exata da rea, caso em que o comprador ter a
opo entre completar o valor correspondente ao preo ou devolver o excesso.
Na venda ad corpus, que aquela em que o imvel transferido como coisa
certa e discriminada, ou o terreno bem delimitado,53 o comprador nada pode
reclamar porque no foi uma rea o objeto do contrato, porm uma gleba
caracterizada por suas confrontaes, caracteres de individuao, tapumes etc.,
no importando para o contrato se em maior ou menor nmero de hectares
(Cdigo Civil, art. 500, 3). Para que uma venda se caracterize como ad corpus,
no exige a lei que o contrato assim a qualifique expressamente. O juiz, na
determinao se a venda se realizou ad mensuram ou ad corpus, dever primeiro
consultar o ttulo, pois que ningum melhor do que os prprios contratantes
para esclarecer a sua inteno. Na falta de uma declarao expressa, haver de
valer-se de elementos extrados da descrio do imvel, de sua finalidade
econmica, de provas aliunde inclusive indcios e presunes, que permitam
inferir se o objeto da venda foi coisa certa ou foi uma rea, e proceder
interpretao da vontade, no perdendo de vista que a referncia s dimenses
simplesmente enunciativa, quando a diferena encontrada no exceder de um
vigsimo (5%) da extenso total enunciada (Cdigo Civil, art. 500, 1). Ao
legislador pareceu que frao to exgua no justifica o litgio, e a
jurisprudncia aconselha interpretar as clusulas duvidosas contra o vendedor,
que quem est em melhores condies de conhecer a coisa, e, podendo
esclarecer a situao sem t-lo feito, h que suportar as conseqncias (ac. do
Supremo Tribunal Federal, in Revista Forense, vol. 120, pg. 83).
No caso de a venda ter sido realizada em hasta pblica, no cabe ao comprador o
direito de reclamar quanto extenso da rea adquirida.
Para orientao prtica, Tito Fulgncio, no citado Programa, distribui as
hipteses surgentes em alneas separadas, que examina: 1 - estipular-se o preo
por medida de extenso e no corresponder a rea mencionada s dimenses
descritas; 2 - determinar-se a rea com preo global, e no corresponder a
medida encontrada s dimenses dadas; 3 - descrever-se o imvel como coisa
certa e discriminada, sem referncia rea, ou com aluso a esta em carter
exclusivamente enunciativo; 4 - venda em hasta pblica. Os dois primeiros casos
so de venda ad mensuram, com as conseqncias acima deduzidas; o terceiro,
de venda ad corpus; no quarto no cabe reclamao.

222. Risco
Risco o perigo a que est sujeita a coisa, de perecer ou deteriorar-se, por caso
fortuito ou fora maior (Clvis Bevilqua).
Na compra e venda, o vendedor corre o risco da coisa, at o momento da
tradio, porque at ento o domnio seu, e, como a coisa perece para o seu
dono - res perit domino - enquanto no se integra no patrimnio do comprador,
sofre o alienante o seu perecimento ou a sua danificao.
Entende-se como tradio e, portanto, deslocamento do risco para o comprador,
o fato de a coisa ter sido posta disposio deste. Suporta ele, ento, o risco das
coisas que se recebem contando, pesando, medindo, ou assinalando, mesmo
que o fortuito ocorra no ato de contar, marcar ou assinalar, se nessa
oportunidade j estiverem disposio do adquirente (art. 492, 1).
A mora accipiendi importa em inverso do risco. Posta a coisa disposio do
comprador, em tempo oportuno e modo ajustado, se no a levanta suporta os
riscos, e no se pode queixar do dano a que se exponham.
Constitui, tambm, modalidade peculiar de tradio a entrega da res vendita a
quem haja de transport-la, quando expedida por ordem do comprador. Se,
porm, o vendedor contrariar as instrues do adquirente, suporta os riscos
ocorridos durante o transporte, porque, assim procedendo, age como
mandatrio infiel (Clvis Bevilqua). No se escusar com a alegao de que
procurou ser til ao comprador mediante a adoo de meio mais eficiente e
mais rpido (transporte areo em vez de terrestre, por exemplo), porque no se
trata de apurar uma possvel inteno de bem servir. Deixando de seguir as
instrues do comprador, tomou a si o risco da coisa at sua efetiva entrega, e,
desta sorte, a pessoa que a transportou deixa de ser um representante do
adquirente. A tradio fica, pois, adiada at a chegada ao destino.
Se tiver havido perda parcial ou deteriorao da coisa, o comprador tem a
faculdade de resolver o contrato, no podendo ser compelido a receb-la; ou, se
ainda lhe convier, poder aceit-la com abatimento no preo. Concorrendo para
a perda ou deteriorao a culpa do vendedor (Cdigo Civil, art. 236), pode o
comprador pedir, ainda, o ressarcimento de perdas e danos.54
223. Promessa de compra e venda
Pouco nos cabe, neste passo, dizer da promessa de compra e venda, j que
aproveitamos a oportunidade de tratar do contrato preliminar como gnero,
para o exame desta modalidade especial de pr-contrato (v. n 198, supra).
A promessa de compra e venda pode ser bilateral ou unilateral.

Bilateral, mais comumente usada entre ns, envolve o compromisso de parte a


parte, no sentido da realizao do contrato definitivo de compra e venda. Como
todo contrato preliminar, a promessa de compra e venda gera uma obrigao de
fazer, que se executa mediante a outorga do contrato definitivo. A prestao a
que as partes esto obrigadas o fato da realizao da compra e venda. E, como
no existe requisito formal para as obligationes faciendi, pode assumir a forma
pblica como a particular, conforme expressamente admite o art. 462 do
Cdigo. A grande conquista da doutrina e da jurisprudncia foi a de se
outorgar, a critrio da parte adimplente, a execuo coativa ao contrato de
promessa de compra e venda, hoje permitida por lei independentemente da
forma utilizada pelas partes no contrato preliminar (art. 464 do Cdigo). A
promessa unilateral (mais usual no Direito francs)55 consiste numa obrigao
para uma das partes (promessa de vender ou promessa de comprar), enquanto
que a outra parte fica livre de realizar ou no o contrato. Um est adstrito
prestao, e o outro no. No Direito francs, a doutrina d grande importncia a
esta figura, porque naquele sistema a transmisso do domnio resulta
simplesmente do contrato, e ento a promessa bilateral equiparada prpria
venda (promesse de vente vaut vente).
No nosso direito, a promessa unilateral de comprar - promessa a parte emptoris sendo embora lcita e possvel, e s vezes usada, no atraiu rica florao
doutrinria. A promessa de vender - promessa a parte venditoris - por ter
suscitado mais numerosos problemas, mais rica de solues, no estando os
princpios que compem a sua teoria perfeitamente assentados. o caso da
opo.
A opo, que j mereceu uma referncia no n 198, supra, pratica-se na vida
mercantil, quando um comerciante ou fornecedor se compromete a vender
mercadoria a uma pessoa determinada, mediante preo assentado em base
fixada, e dentro de certo prazo; e pratica-se com freqncia no apelidado
comrcio imobilirio, em condies anlogas. O que constitui a tnica deste
negcio jurdico a criao, para o promitente, de uma obrigao (de comprar
ou de vender), enquanto a outra parte fica com a liberdade de contratar. A
opo distingue-se nitidamente do pacto de preempo ou preferncia, em que
esta uma clusula que o comprador obrigado a respeitar, oferecendo ao
vendedor a coisa adquirida deste, no caso de pretender alien-la (v. n 227,
infra).
Nos contratos de vendas imobilirias, adotam-se duas espcies de negcios
jurdicos: a opo e a corretagem. A sua conjugao traz, s vezes, problemas
complexos. Mas em verdade, no se confundem. H opo quando o promitente
d preferncia de compra outra parte, e fica obrigado a vender-lhe, nas
condies da declarao. O ato comporta a alternativa de venda a terceiro, com
a intermediao do favorecido. H corretagem, quando o interessado na venda,
que pode ser o proprietrio, o promitente comprador, ou o favorecido por uma
opo, ajusta com algum encarregar-se este de agenciar a venda, mediante

comisso. A opo contrato unilateral, que traz obrigao de contratar apenas


para o promitente vendedor, pelas condies constantes do instrumento. A
corretagem um contrato bilateral, gerando para o agenciador a obrigao de
encaminhar negcio, e para o comitente a de pagar-lhe a remunerao,
normalmente sob forma percentual. A opo aproxima-se da corretagem
exclusiva, por ficar nesta ajustado que somente aquele agenciador autorizado,
e a ele assegurada a comisso ainda que a venda se conclua por intermdio de
outra pessoa. As duas espcies vm s vezes conjugadas: opo de venda e
garantia de comisso ao favorecido, sobre o preo alcanado; ou comisso sobre
o limite mnimo estabelecido, e direito ao over price obtido. O promitente
obrigado a vender nas condies estipuladas, e ainda tem de pagar a
remunerao outra parte, a ttulo de corretagem pela agenciao (v. sobre o
contrato de corretagem, n 251, infra).
Em qualquer caso, de opo ou de corretagem exclusiva, o promitente est
vinculado dentro de prazo certo. Uma vez vencido, exonera-se. E, se no houver
prazo determinado, cabe ao obrigado o direito de fix-lo judicialmente, pois no
se compreende fique algum indefinidamente vinculado, enquanto a outra
parte conserva-se livre.
A promessa bilateral de compra e venda pode ser irretratvel ou sujeita a
arrependimento. Quando irretratvel, e constar de registro pblico, gera direito
real (v. n 200, supra). H implicaes de natureza fiscal, acompanhando a
promessa irretratvel, como foi o caso de recolhimento do imposto sobre o lucro
imobilirio.
Admitindo o ius poenitendi, fica ressalvada aos contratantes a faculdade de se
arrependerem, mediante as condies estipuladas, como seja a perda do sinal, o
pagamento da remunerao pela utilizao da coisa, ou a perda das prestaes
pagas a ttulo de indenizao pelo uso etc.
Ao apresentarmos a teoria do contrato preliminar, detivemo-nos no problema
da forma e dos efeitos, desenvolvendo as manifestaes doutrinrias, e
mostrando que hoje o problema j encontra uma posio definida e segura.
Com o propsito to-somente de coordenar os princpios relativos promessa
de compra e venda, retornamos ao assunto em sntese apertada. A promessa de
compra e venda, gerando em princpio obrigao de fazer, no est adstrita a
requisito formal para ter validade e vincular as partes ao cumprimento das
respectivas obrigaes. Sendo irretratvel e constando de registro pblico, d
nascimento a direito real, e submete o promitente vendedor execuo coativa
(Cdigo Civil, arts. 463 e 464), obrigando-o o juiz a outorgar a escritura
definitiva, sob pena de valer a sentena como suprimento do ato recusado. E,
como a constituio de direito real sobre bem imvel est submetida ao
requisito formal do registro, necessrio obedea a esse requisito, a fim de que
possa produzir tal efeito, isto , haver de ser levado ao registro competente, no
caso o registro de imveis. J que o art. 462 no exige a forma pblica para o

contrato preliminar, a conseqncia a de que por imposio legal dever ser


registrado no Registro de Imveis qualquer contrato de promessa de compra e
venda que tenha por objeto bem imvel, e no apenas os terrenos loteados,
como ocorria no sistema anterior ao Cdigo de 2002, por fora do disposto no
Decreto-lei n 58, de 10 de dezembro de 1937.
Pelo nosso direito, a promessa de venda nunca pode operar a transferncia do
domnio, dada a distino rigorosa entre o contrato definitivo e o contrato
preliminar. Cria este a obrigao de prestar um fato, e seu objeto a outorga do
contrato definitivo. Em contraposio, o contrato definitivo de compra e venda
gera uma obrigao de dar, e seu principal efeito obrigao de transferir o
domnio, mediante a tradio da coisa ou a inscrio do ttulo. Descumprida a
escritura definitiva, o comprador tem sempre execuo direta, e assiste-lhe
direito imisso de posse: Infringida a promessa de compra e venda, h
distinguir se o contrato chegou a constituir direito real ou no pelo registro no
Registro de Imveis. Em caso negativo, a conseqncia o ressarcimento de
perdas e danos, natural em qualquer obrigao. Em caso afirmativo, a promessa
gera nus real gravando a prpria coisa, a qual o promitente comprador tem o
direito de perseguir em poder de qualquer terceiro adquirente. Esta soluo de
nosso direito, resultante de todo um sistema que se completou com os arts. 462
a 466 do Cdigo, afina com a doutrina defendida na Frana desde Pothier, e
ainda em vigor.56 Proferido o julgamento, no h mais mister que o contratante
inadimplente passe o contrato de venda, porque a sentena proferida vale como
preceito e substitui a declarao de vontade recusada, podendo ser inscrita no
registro imobilirio, como se fosse a prpria escritura.57
A coisa comprometida, em virtude da constituio do nus real, torna-se
indisponvel.58 Com fundamento na promessa, que obedea aos requisitos
acima enumerados, o promitente comprador adquire a faculdade de receber a
escritura definitiva, e de anular o ato de alienao que o promitente vendedor
tenha realizado aps o registro do contrato de promessa.
Reversamente, o promitente vendedor tem o direito de consignar a coisa em
juzo, constituindo o promitente comprador em mora, desta forma liberando-se
de toda obrigao.
224. Troca
Historicamente, a troca foi o primeiro contrato, e a bem dizer o primeiro passo
na escala dos valores jurdicos, porque traduz a aceitao da idia de
compreenso, substituindo a de apreenso, ou seja, o significado de que o
homem passou da fase em que obtinha pela fora os bens e as utilidades
necessrias, a uma outra em que elegeu como tcnica de obteno o
entendimento recproco. o contrato mais singelo, que os povos primitivos
praticam, como nos do conta os chamados primitivos atuais, isto , aqueles que
ainda em nossos dias vivem um estgio mais rudimentar de civilizao. Seu

mecanismo consiste na entrega de uma coisa por outra - rem pro re - objetivando
a prestao de cada um dos contratantes uma coisa em espcie.
Antecedeu compra e venda, o que no deixou de ser assinalado pela acuidade
romana: "Origo emendi vendendique a permutationibus coepit".59 Mas j pressupe
um certo teor de abstrao na relao jurdica, pois que esta somente foi
possvel quando se encontrou um valor-paradigma para elemento de troca - o
gado, o metal, a moeda cunhada - e ento os negcios passaram a fazer-se com
a adoo daquele denominador comum de valores como prestao constante.
Foi assim que a compra e venda seguiu-se troca. E pela mesma razo que
ambos os contratos sempre andam parelha. No importa que primitivamente a
troca fosse a regra e compra e venda a exceo; nem que hoje em dia as posies
se invertam, sendo a compra e venda o contrato quotidiano, enquanto o outro
mais raro. Nem por isto a proximidade entre eles sofre reduo. No Direito
Romano, a diviso das escolas de sabinianos e proculeianos, a que j nos
referimos no n 219, supra, ao tratarmos da pecuniariedade do preo, levava
concluso de que, para estes ltimos, a permuta era uma espcie de compra e
venda.
Tendo em vista os seus elementos, pode definir-se a troca, tambm chamada
permuta, escambo ou barganha, o contrato mediante o qual uma das partes se obriga a
transferir outra uma coisa, recebendo em contraprestao coisa diversa, diferente de
dinheiro.
Seus caracteres jurdicos so os mesmos da compra e venda (v. n 217, supra).
Dispensamo-nos de sua anlise minudente, contentando-nos com a sua meno:
1 - bilateral; 2 - oneroso; 3 - comutativo; 4 - translatcio do domnio, no sentido
de ato causal da transferncia da propriedade, embora no a opere diretamente;
5 - consensual via de regra, e s por exceo solene; neste passo, alis, o direito
moderno difere do Romano, que a inscrevia entre os contratos reais,
permitindo-se ao que cumpria reclamar a coisa devida pelo outro, salvo
entretanto o ius poenitendi, consistente na repetio da prpria prestao, sob o
fundamento de que a outra parte faltava ao prometido (condictio ob causam
datorum).
Sua extenso econmica da maior amplitude. Tematicamente, todas as coisas
in commercio, isto , que no sofram indisponibilidade natural, legal ou
voluntria, podem ser permutadas: imvel por imvel, mvel por mvel,
imvel por mvel, bem corpreo por bem corpreo, bem corpreo por bem
incorpreo. Alis, o Cdigo do Comrcio de 1850 j nos ensina (art. 221): tudo
que pode ser vendido pode ser trocado.
No considerou o legislador necessrio deter-se na disciplina da troca.
Contentou-se, ao revs, com reportar-se ao contrato de compra e venda, cujos
princpios expressamente invoca (Cdigo Civil, art. 533), salientando,
entretanto, duas ressalvas:

A - anulvel a troca de valores desiguais entre ascendentes e descendente,


sem o consentimento expresso dos demais descendentes e do cnjuge do
alienante, salvo se casado no regime da separao absoluta de bens.
Diversamente do que estatui o art. 496 para a venda, sempre anulvel do
ascendente ao descendente, pelas razes acusadas no n 220, supra, no vigora a
mesma e ampla proibio na permuta, seno que amenizada, pela bvia razo
de que sendo as coisas de valores iguais, a alienao no gera alterao
quantitativa nos patrimnios, e, portanto, no haver receio de que a igualdade
das legtimas dos descendentes, e do cnjuge no casado sob o regime da
separao obrigatria, no contemplados seja afetada. Realizado, ao revs, o
escambo de bens de valores desiguais, a conseqncia no ser a reposio,
como j se pretendeu, porm a anulabilidade do negcio.
B - Cada um dos contratantes pagar por metade as despesas com o
instrumento da troca. Ao contrrio da compra e venda, em que as despesas da
escritura se presumem conta do comprador, e as da tradio a cargo do
vendedor (Cdigo Civil, art. 490), a situao equipolente dos permutantes,
ambos obrigados traditio de uma coisa, conduz igualdade entre os encargos.
E cada um deles concorrer com a metade das despesas, necessrias ao
instrumento da troca, compreendendo-se no vocbulo despesas todos os gastos,
inclusive de natureza fiscal (Cdigo Civil, art. 533, I). claro que, no estando
nisto envolvido um interesse pblico, comporta estipulao em contrrio dos
contratantes, livres que so de ajustar diferentemente, tendo por base as suas
ss convenincias. Relativamente ao imposto de transmisso, na troca de imveis,
e uma vez que cada um deles o preo do outro, as disposies legislativas
fiscais instituam sempre um s tributo, incidente sobre o valor da coisa de
maior preo, se forem desiguais. Este princpio deixou de viger, exigindo-se o
imposto de transmisso inter vivos sobre cada imvel.
Dvida foi levantada, entre os juristas, se necessria a outorga uxria para a
permuta de imveis, originria da concepo de Wchter, segundo o qual a
idia de alienao comporta necessariamente dois aspectos: o positivo, que a
integrao da coisa no patrimnio do adquirente, e o negativo, que a reduo
do patrimnio do alienante. E, como na permuta falta o segundo, em razo do
preenchimento do lugar deixado pela coisa deslocada, e ocupado pela recebida,
no seria ela um processo alienatrio. A idia, embora recebendo adeptos entre
ns, no pode lograr aceitao, pois que, em verdade, o conceito de alienao
est completo com a idia de mutao da coisa, ou a sua passagem de um para
outro patrimnio, independentemente de deixar um vazio como na doao, ou
ser substituda por outro valor econmico, como na permuta, o que, alis,
ocorre tambm com a compra e venda.60
Outro problema jurdico, de evidente repercusso prtica, vista dos princpios
especficos da permuta, o da determinao da natureza do contrato, quando
so desiguais os valores dos bens permutados, e h uma torna em dinheiro.

Indaga-se, nesse caso, se a existncia do saldo converte a troca em compra e


venda. E na resposta pergunta dividem-se as opinies:
a) uma primeira, objetivista, cogita dos valores, e considera que ser troca ou
compra e venda se a coisa tiver maior valor do que o saldo, ou vice-versa
(Pothier, Laurent, Guillouard, Huc);
b) a segunda, subjetivista, d relevncia inteno das partes (Marcad), e
considera troca ou venda o contrato se as partes tiveram o propsito de realizar
uma ou outra.
c) uma terceira, muito generalizada entre os franceses modernos, especialmente
depois que a assentou a Cour de Cassation, menos radical, e mais ecltica.
Conjuga os elementos anmico e material, ensinando que, realizada permuta de
bens de valores desiguais, deve o contrato ser tido mesmo como uma permuta,
salvo se o valor do saldo exceder to flagrantemente o valor da coisa, que a
prestao pecuniria seja mais importante para as partes.61
Captulo XLVI - Modalidades Especiais de Compra e Venda
Sumrio: 225. Retrovenda. 226. Venda a contento e venda sujeita a
prova. 227. Preempo ou preferncia. 228. Pacto de melhor
comprador. 229. Pacto comissrio. 229-A. Venda sobre
documentos. 230. Reserva de domnio. 230-A. Contrato
estimatrio. 230-B. Leasing. 230-C. Lease-back. 230-D. Leasing
imobilirio.
Bibliografia: Enneccerus, Kipp y Wolf, Tratado, Derecho de
Obligaciones, vol. II, 116; De Page, Trait, vol. IV, ns. 248 e segs.;
Karl Larenz, Derecho de Obligaciones, vol. II, 40; Mazeaud et
Mazeaud, Leons, vol. III, ns. 911 e segs.; Agostinho Alvim, Da
Compra e Venda e da Troca, ns. 159 e segs.; Sebastio de Sousa, Da
Compra e Venda, ns 147 e segs.; Degni, La Compraventa, trad.
espanhola de Francisco Bonet Ramon, ns. 41 e segs.; Serpa Lopes,
Curso, vol. III, ns. 193 e segs.; Orlando Gomes, Contratos, ns. 189 e
segs.; Bonelli, "Della Clausola Riservativa del Dominio nella
Vendita", in Rivista di Diritto Commerciale, 1904, 1 Parte, pgs. 98 e
segs.; Bonelli, "Sulla Riserva di Propriet nella Vendita", in Rivista
di Diritto Commerciale, 1910, 2 Parte, pgs. 583 e segs.; Bonelli,
"Una Nuova Costruzione del Patto di Riservato Dominio nella
Vendita", in Rivista di Diritto Commerciale, 1912, 1 parte, pgs. 492
e segs.; Adriano Queirs, Da Compra e Venda com Reserva de
Domnio, passim; Abgar Soriano, Da Compra e Venda com Reserva de
Domnio, passim; Paulo Carneiro Maia, Da Retrovenda, passim;
Aprgio Ribeiro de Oliveira, "O Pacto de Reserva de Domnio na
Venda de Imveis", in Revista Forense, vol. 79, pg. 200.

225. Retrovenda
No raro a compra e venda vem acompanhada de clusula ou pacto especial,
que no lhe tira as caractersticas essenciais, porm exige a ateno do
legislador e os cuidados da doutrina. Alguns desses pactos so escassamente
utilizados; outros, de uso mais freqente. Nenhum, porm, atinge a situao de
configurar espcies contratuais propriamente ditas, sem embargo de opinies
abalizadas a sustent-lo.
As atividades mercantis sugerem alguns tipos de venda, mediante a adoo de
clusulas especiais (Cif, Fob etc.), que as praxes consagram, e que no chegam a
modelar tipos peculiares. So geralmente modalidades de tradio da coisa,
tendo em vista que na vida comercial freqente a sua entrega em lugar
diverso do domiclio do vendedor. H pois, interesse em saber onde e quando a
tradio se realiza, quem suporta as despesas de transporte, qual das partes
corre os riscos da coisa. A clusula Cif (Cost, insurance, freight) significa que a
mercadoria posta no local designado, includos no preo todos estes encargos,
operando-se a a sua tradio e a deslocao dos riscos. A clusula Fob (Free on
board) quer dizer que o vendedor se obriga at o embarque, a partir do qual
todas as despesas e riscos esto a cargo do comprador. Diversas clusulas, como
franco a domiclio (obrigao do vendedor descarreg-la no domiclio do
comprador), ou mercadoria a entregar (contrato perfeito, e prazo de entrega a
favor do vendedor), e outras mais so de uso no comrcio e a prtica dos
negcios as mobiliza quotidianamente.1
Deixando-as margem, cogitaremos neste captulo daqueles pactos que, por
sua maior penetrao, exigem a formulao de princpios especficos.
O primeiro a retrovenda, que se pode conceituar como o pacto adjeto compra e
venda, mediante o qual o vendedor estipula o direito de recobrar, em certo prazo, o
imvel que vendeu, restituindo ao adquirente o preo acompanhado das despesas
realizadas.
Trata-se de instituto que prende sem dvida suas razes no Direito Romano,
mas que veio encontrar maior desenvolvimento no Direito francs, de onde se
irradiou, conquistando lugar em todos os sistemas.2
Sua natureza de pacto adjeto ao contrato de compra e venda, pois que, se for
ajustada em ato apartado, deixar de ser modalidade especial, para erigir-se em
promessa unilateral de vender.3
Muito controvertida a utilidade deste pacto. Defendem-no, de um lado, sob a
invocao do princpio da liberdade de contratar, que no deve ser sacrificada
em razo dos inconvenientes que a retrovenda pode conter, contrabalanados
pela utilidade de se franquear a recuperao do imvel quele que se v
compelido a alien-lo por motivo de dificuldades transitrias. Em

contraposio, atacam-no os adversrios pela incerteza que instila no regime da


propriedade, como principalmente por prestar-se a mascarar emprstimos
usurrios que atentam contra o direito e a economia.
Os inconvenientes so, sem dvida, manifestos. A no ser excepcionalmente,
no tem passado de disfarce para emprstimos ofensivos legislao repressora
da usura. Dado um balano das vantagens e desvantagens, sobrelevam estas.
Mas, para que se no utilize, ser necessria proibio em nome da ordem
pblica, e esta no se v to profundamente envolvida a ponto de institu-la.
Enquanto no houver abolio franca, caber ao Direito Civil cogitar de sua
disciplina. O legislador de 2002 perdeu uma excelente oportunidade para pr
fim a este instituto, j que o manteve nos seus arts. 505 a 508.
Caracteriza-se como condio resolutiva aposta ao contrato de compra e venda,4
e assim tida em nosso direito. No falta, porm, quem a conceitue como
condio suspensiva (Crome, Josserand, Molitor, Enneccerus), e at quem a
considere um direito real limitado (Gorla) ou uma hipoteca em sentido
contrrio.5 Em nosso direito tem sido o assunto discutido. No obstante
opinies isoladas em contrrio,6 a communis opinio vige no rumo de que a venda
a retro no cria direito real.7 Dentro da concepo germnica, um direito de
transformao ou configurao, com a finalidade de realizar uma relao
contratual futura, cujo contedo vem desde logo predeterminado, uma vez que
a recompra, instituda no pacto, se acha pr-configurada no contrato
originrio.8
Seu objeto to-somente a venda imobiliria.
O vendedor tem a faculdade de retracto por prazo de decadncia limitado a trs
anos (Cdigo Civil, art. 505), improrrogveis, a bem da segurana da
propriedade, que seria afetada se se pudesse estipular por prazo prolongado, e
mais ainda se por tempo indeterminado: ne domnia diu in suspenso maneant. O
Cdigo de 1916 determinava no seu art. 1.141 que se as partes no o tivessem
fixado, presumia-se pelo mximo de trs anos; se o houvessem avenado mais
longo, considerava-se no escrito, o que equivale a dizer que ficava reduzido a
esse limite. O Cdigo de 2002 no reproduziu essa regra, surgindo em razo
disso dvidas sobre o prazo na hiptese de as partes no o estipularem
expressamente. Diante da omisso da lei, a melhor interpretao a de que na
ausncia de prazo o vendedor pode exercer o seu direito a qualquer tempo,
bastando para tanto notificar o comprador para constitu-lo em mora, nos
termos dos arts. 331 e pargrafo nico do art. 397 do Cdigo. No pode haver
tempo maior que o prazo de 3 (trs) anos para recobro da coisa.
O legislador tambm no reproduziu a regra do art. 1.141 do Cdigo de 1916,
no sentido de que o prazo prevalece mesmo contra incapazes. No obstante
essa ausncia de disposio expressa especfica, aplica-se o art. 207 do Cdigo,
que dispe que salvo disposio legal em contrrio, no se aplicam

decadncia as normas que impedem, suspendem ou interrompem a prescrio,


razo por que o prazo flui para o incapaz. O legislador no excepcionou a regra
geral do art. 207 em razo de ter privilegiado a segurana que a consolidao da
compra e venda gera para ambas as partes e para o comrcio jurdico, em
confronto com a eventual proteo aos interesses dos incapazes.
Dentro do prazo, pode a coisa ser resgatada, cabendo a ao respectiva ao
prprio vendedor, e aos seus herdeiros, legatrios ou condminos (Cdigo
Civil, art. 507). No sistema do Cdigo de 1916 entendia-se que no era
suscetvel de cesso por ato inter vivos.9 Sebastio de Sousa defendeu sua
cessibilidade convencional. O novo Cdigo, em seu art. 507, expressamente
admite a cesso desse direito inter vivos. A declarao de resgate, sem perder a
natureza receptcia, unilateral, e, uma vez realizada regularmente, o
comprador tem de entregar a coisa, sem dissentir.10 No h, portanto, novo
contrato de venda,11 no que difere o direito moderno do Romano, no qual o
pactum de retro vendendo importava em venda a quem antes vendera (Frdric
Girard).
Da, no caber novo imposto de transmisso. Se duas ou mais pessoas tiverem o
direito de recobrar - de retroemendo - a mesma coisa, e s uma o exercer, poder
o comprador intimar as outras para que manifestem o seu acordo, e, se o no
houver, no fica o adquirente obrigado a admitir o retracto parcial: ou o
interessado entra com a importncia global e resgata a integralidade do imvel,
ou caducar o direito de todos (Cdigo Civil, art. 508). O Cdigo de 1916
continha regra no sentido de que se diferentes condminos do prdio alheado o
no tivessem retrovendido conjuntamente e no mesmo ato, poderia cada qual,
de per si, exercitar seu direito sobre o respectivo quinho (Cdigo Civil de 1916,
art. 1.143). O Cdigo de 2002 no reproduziu esta regra, o que no entanto no
modifica os efeitos de tal situao. Se um condmino vendeu isoladamente
apenas a sua frao ideal e convencionou a retrovenda desta parte do imvel,
no pode o comprador exigir que a recompra se d pela totalidade do imvel, j
que a clusula de retrovenda se limita ao objeto do prprio contrato de compra
e venda.
A ao pode ser intentada contra o comprador ou seus herdeiros, bem como
contra o terceiro adquirente, ainda que este ignore a clusula de retrovenda
(Cdigo Civil, art. 507), porque esta integra a prpria alienao, imprimindo-lhe
o carter condicional. Mas o registro no registro imobilirio indispensvel,
uma vez que o nosso direito no comporta a aquisio de imvel sem registro
do ttulo, e no valeria a venda, nem a condio que a modifica, na falta do
registro.12 Estende-se este efeito aquisio pelo terceiro em hasta pblica, que
no afasta a resolubilidade nsita retrovenda.13
O resgate tem o efeito essencial de operar a resoluo da venda, com
reaquisio do domnio pelo vendedor, a quem a coisa ser restituda com seus
acrscimos e melhoramentos (Clvis Bevilqua).

O comprador, a seu turno, recebe de volta o preo que pagou, acrescido das
despesas feitas. Tem direito ainda a ser reembolsado das quantias que tiver
empregado no imvel com autorizao escrita do vendedor, bem como, mesmo
sem autorizao, as que tiver desembolsado para a realizao de benfeitorias
necessrias (Cdigo Civil, art. 505). Tem direito aos frutos e rendimentos da
coisa, at o momento da remisso, pois que at ento titular da propriedade,
no obstante a resolubilidade desta, mas no responde pelas deterioraes que
ela sofrer, salvo se devidas m-f (Clvis Bevilqua).
A recusa do comprador em receber as quantias e restituir o imvel ao vendedor
permite a este efetivar a consignao judicial das quantias a que aquele faz jus
(restituio do preo, mais despesas, mais indenizao por eventuais
melhoramentos autorizados e/ou benfeitorias necessrias). O vendedor
somente readquire o domnio e a posse do objeto da retrovenda com o
pagamento do valor integral devido ao comprador (Cdigo Civil, art. 506).
226. Venda a contento e venda sujeita a prova
Chama-se venda a contento ou "pactum disciplicentiae" o contrato de compra e venda
subordinado condio de ficar desfeito se o comprador no se agradar da coisa.
Qualquer que seja o seu objeto, comporta a venda esta clusula, que abrange
muito especialmente a compra de gneros que se costumam experimentar antes
de aceitos (Cdigo Civil, art. 509).Em nenhuma hiptese pode ser presumida.
Ao revs, tem de resultar expressa.
Em princpio, a natureza do pactum displicentiae a de uma condio suspensiva
(Cdigo Civil, art. 509), no produzindo o contrato os efeitos naturais enquanto
o comprador no manifestar o seu agrado. Mas s partes livre atribuir-lhe o
carter resolutivo. Neste caso de se considerar desde logo concludo o negcio,
com todos os efeitos de um contrato perfeito, suscetvel entretanto de resolverse em razo de proclamar o adquirente o seu desagrado em relao coisa. Se
prevalecer a natureza suspensiva do pacto, o comprador no adquire a
propriedade da coisa desde logo, no obstante j exista o contrato, e as partes
estejam vinculadas. O adquirente assume as obrigaes de mero comodatrio
enquanto no manifestar a inteno de aceitar a coisa comprada, com o dever
de restitu-la e sem direito de recobrar as despesas de conservao, salvo
aquelas que revestirem carter extraordinrio (Cdigo Civil, art. 511).
No tem cabimento discutir a manifestao contrria sobrevivncia do
contrato, nem recorrer a exame pericial que comprove as boas qualidades da
coisa, uma vez que se no trata de venda dependente desta circunstncia,
porm da subordinao opinio pessoal do comprador, cujo gosto foi erigido
em conditio do negcio.14 No est, portanto, em jogo a utilidade objetiva da
coisa, mas o arbtrio livre do comprador.15 O parecer de um terceiro, portanto,

no influi, salvo se opinar na qualidade de representante do comprador, e por


este encarregado de em seu nome falar.
O pactum displicentiae no deforma o contrato, que compra e venda, embora
condicional. Em nenhum caso, porm, ser lcito equiparar a venda a contento a
uma promessa unilateral de venda, pois que o contrato est desde logo
formado, embora sob condio suspensiva.16
Muito se tem discutido, alis, sobre a natureza desta condio. A uns parece ser
potestativa pura, no caso porm admitida sem o efeito anulatrio do negcio
jurdico, por t-la placitado excepcionalmente a lei.17 No nos parece aceitvel a
explicao. O pacto ad gustum no uma condio potestativa pura (que s esta
interdita, como visto no n 98, supra, vol. I); uma condio simplesmente
potestativa, perfeitamente lcita, j que se no apresenta o ato dependente do
arbtrio exclusivo do comprador (si voluero), porm do fato de agradar-lhe a
coisa, o que bem diferente.18
A clusula ad gustum traduz um estado de incerteza, que no poder ser
mantido indefinidamente. Da a convenincia da sua cessao, e converso do
contrato em definitivo, pela declarao de vontade do adquirente, manifestada
de qualquer modo, expresso, tcito ou presumido.
Expressa a declarao realizada pelo comprador, por qualquer tipo de
linguagem. Implcita ou tcita se decorrer de uma atitude reveladora de seu
agrado, como o caso de efetuar o comprador o pagamento do preo, ou
alienar a coisa ou anunciar a sua venda, ou ainda us-la em misteres que
revelem sua aprovao. Presumida, quando inferida de seu silncio, seja no caso
de ter sido ajustado no contrato um prazo certo, e haver este escoado sem a
manifestao contrria do comprador; seja no de ausncia de prazo pr-fixado,
e houver escoado o que lhe tenha sido marcado em intimao requerida pelo
vendedor, sob a cominao de haver o contrato como irretratvel (Cdigo Civil,
art. 512). Em nosso direito no existe determinao legal de prazo para
aceitao, ao contrrio do Direito Romano que o limitava a 60 dias,19 ou do
austraco que estabelece trs dias para os mveis e um ano para os imveis. ,
contudo, melhor do que o germnico, pois que o BGB, 496, manda apreciar o
prazo pelas circunstncias.
No sistema do Cdigo de 1916 o direito resultante do pactum displicentiae era
personalssimo (Cdigo Civil de 1.916, art. 1.148), insuscetvel de cesso por ato
entre vivos ou por transmisso causa mortis, e terminava com a morte do
comprador ou a alienao da coisa. O Cdigo de 2002 no reproduziu essa
regra da intransmissibilidade, o que significa que o direito transmissvel, por
ausncia de vedao legal, j que no da natureza do contrato ser intuiutu
personae. O vendedor quer vender o bem e a venda a contento ou a sujeita a
prova se constituem como faculdades conferidas ao comprador, no seu
interesse. Em princpio o vendedor no tem interesse em que a venda se

concretize na pessoa daquele comprador originrio. O direito oponvel aos


sucessores do vendedor.20
No se confunde a venda a contento com a clusula que faculta ao comprador
trocar por outra a coisa adquirida. Neste ltimo caso, o contrato j perfeito.
fixando-se um prazo dentro no qual exerce o comprador a faculdade de
permutar a coisa, sem desfazer o negcio; e tambm no tem o direito de exigir
coisa no pertencente ao comrcio do vendedor.21
O Cdigo de 2002 inseriu em seu art. 510 uma regra prevendo que a venda
sujeita a prova presume-se feita sob condio suspensiva de que a coisa tenha
as qualidades asseguradas pelo vendedor e seja idnea para o fim a que se
destina. O legislador no foi muito feliz na elaborao desta regra. O ponto
diferenciador da venda a contento exatamente a de o negcio se consumar a
critrio do comprador, independentemente da qualidade da coisa. Na venda
sujeita a prova o legislador se distanciou deste critrio e inseriu uma condio
que no est ligada satisfao do comprador, mas sim ao fato de a coisa ter ou
no as qualidades asseguradas pelo vendedor e ser ou no idnea para o fim a
que se destina. Diante disso, se coloca o problema de se saber se basta a
manifestao de vontade do comprador no sentido de no querer adquirir a
coisa comprada sob condio suspensiva, ou se ele tem que comprovar que a
coisa no tem as qualidades asseguradas pelo vendedor ou no idnea para o
fim a que se destina. A letra da lei parece exigir a comprovao de que o objeto
do contrato no idneo, o que fere qualquer princpio de razoabilidade e no
deveria ser o critrio legal para a hiptese, especialmente se se considerar que a
venda presumidamente efetivada sob condio suspensiva e no sob condio
resolutiva.
227. Preempo ou preferncia
Preempo ou preferncia o pacto, adjeto compra e venda, em virtude do qual o
comprador de uma coisa, mvel ou imvel, fica com a obrigao de oferec-la a quem lhe
vendeu, para que este use do seu direito de prelao em igualdade de condies, no caso
de pretender vend-la ou d-la em pagamento.
Ocorre aqui, como na clasula estudada no n 225, supra, uma compra e venda
subordinada a uma certa modalidade, sem o rigor da retrovenda, pois que o
vendedor no tem o direito de exigir a recompra da coisa, seno que guarda a
faculdade de reav-la, se o adquirente a quiser revender.
Alguns entendem que a venda sob pacto de preferncia, denominado pelos
romanos pactum protimiseos, no condicional, mas pura e simples, incidindo
uma condio exclusivamente sobre a revenda do comprador.22 Mas claro
que, se a alienao que pretenda realizar o comprador sujeita a uma condio
instituda no contrato originrio, esta o afeta indisfaravelmente. Alis, observase um aspecto duplo na conditio, e talvez seja esta a razo da dvida: a recompra

do vendedor depende de que o comprador a queira vender, e que ele prprio a


queira comprar.23
O pactum protimiseos h de reunir alguns requisitos que juridicamente o
caracterizam: a) personalssimo, no sentido de que somente pode exerc-lo o
prprio vendedor, que no o transmite nem por ato inter vivos nem causa mortis
(Cdigo Civil, art. 520); b) somente tem lugar na compra e venda, descabendo
ajust-la a qualquer outra espcie de contrato, mesmo que prximo da venda,
como a permuta; c) o direito de prelao somente pode ser exercido na
hiptese de pretender o comprador vender a coisa ou d-la em pagamento,
sendo inidnea a sua avena para qualquer outro tipo de alienao; d) pode ser
pactuado para a venda de qualquer bem, corpreo ou incorpreo, mvel ou
imvel.
Institui-se como obrigao imposta ao comprador que assume a obrigao de
dar ao vendedor cincia de sua inteno de vender ou dar a coisa em
pagamento, para que ele exera a preempo, em igualdade de condies com
terceiro, tanto no que diz respeito cifra numrica do preo, como no que se
atm s vantagens ou facilidades oferecidas, pois que todos elas se enquadram
na sua caracterizao.
A obrigao, para o comprador, correlata a um direito do vendedor, o qual,
em tendo conhecimento de que a coisa vai ser vendida, far intim-lo no
exerccio da prelao (Cdigo Civil, art. 514), que se efetivar, em qualquer das
hipteses (de ser o vendedor afrontado para que recompre, ou de intimar o
comprador para que a outrem no revenda seno a ele), mediante o
oferecimento do preo na forma da pretensa alienao: igual quantia, igual
fracionamento etc.
O Cdigo de 2002 inseriu no pargrafo nico do seu art. 513 um prazo mximo
de decadncia dentro do qual pode vigorar o direito de preferncia, que de
180 (cento e oitenta) dias, se a coisa for mvel, e 2 (dois) anos, se imvel,
contados da data do contrato de compra e venda. Diante dessa nova regra legal,
que tem a natureza de norma cogente, o comprador est livre para revender o
bem sem observar o direito de preferncia do vendedor uma vez transcorridos
esses prazos, conforme a natureza do objeto.
O exerccio da preferncia, uma vez pretendida a revenda pelo comprador no
prazo menor que os estabelecidos no pargrafo nico do art. 513, est
subordinado a um prazo de decadncia, que pode ser fixado pelo comprador na
notificao encaminhada ao vendedor, o que constitui uma novidade do Cdigo
Civil de 2002 (art. 516). evidente que o comprador deve assinar ao vendedor
um prazo razovel para que possa deliberar sobre exercer ou no o seu direito
de preferncia. Em caso de abuso, deve o juiz intervir e considerar nula a
notificao. Caso o comprador no fixe prazo, a lei o estipula, varivel em
razo da natureza do objeto: se for mvel, trs dias, e se imvel 60 dias,

contados da data da notificao do vendedor com os termos da oferta recebida


(Cdigo Civil, art. 516).
A venda com pacto de preferncia um negcio jurdico complexo, e por isto
mesmo decomponvel em seus elementos: a) em primeiro lugar, um contrato de
compra e venda, que produz todos os seus efeitos como se fosse puro e simples,
enquanto o comprador no tiver a inteno de revender a coisa; b) em segundo
lugar um ajuste de preferncia, assemelhvel a uma promessa de venda, que
permanece sob a condio suspensiva daquela inteno de revender. Salvo uma
relao de dependncia ou acessoriedade, que os vincula, a preferncia vigora
como um contrato dentro de outro contrato.24
Sendo estipulado a favor de mais de uma pessoa, em comum, no suscetvel
de fragmentao: ter de exercer-se em relao coisa no seu todo. E, se o
perder algum dos favorecidos, ou no quiser exerc-lo, acresce aos demais, que
ficam investidos do poder de reaquisio da coisa, em sua integridade. O que
no tem cabimento, em qualquer hiptese, a prelao parcial.
Mas, se o comprador tiver havido a coisa, mediante a compra das quotas ideais
de diversos condminos, assegurando a cada um deles a preferncia na
reaquisio da respectiva cota-parte, a preferncia poder ser exercida pro parte
(Cdigo Civil, art. 517).
O problema jurdico de maior relevncia, no tocante prelao, o dos seus
efeitos, em relao venda efetuada pelo comprador, sem afrontar o vendedor,
a saber: se pode este desfazer o negcio reivindicando o bem contra depsito do
preo, ou se o seu direito limitado s perdas e danos. No direito alemo, a
preferncia constitui direito real, que onera a prpria coisa, e a acompanha em
poder do terceiro adquirente, o qual, sua vez, perde-a para o vendedor
preferente, quando incidir sobre imveis e constar do registro.25 Para o nosso
Cdigo Civil, o mesmo no ocorre. O Cdigo Civil de 2002 infelizmente
manteve a mesma linha do Cdigo anterior, na contramo da evoluo do
direito moderno, que tem se encaminhado no sentido de sempre possibilitar a
execuo especfica da obrigao, desde que no seja causado prejuzo ao
terceiro de boa-f. O Cdigo reconhece ao vendedor preferncia configurada, de
natureza meramente obrigatria, ou um direito de crdito (obrigao de fazer o
parte emptoris), cujo descumprimento origina responsabilidade por perdas e
danos (Cdigo Civil, art. 518). Na hiptese de comprovao de m-f do
adquirente no negcio jurdico celebrado em violao do direito de preferncia,
o Cdigo expresso ao admitir apenas as perdas e danos, em regime de
solidariedade entre as partes desse negcio jurdico, o que se caracteriza como
verdadeiro absurdo.
A propsito da preferncia concedida ao locatrio, v. n 241, infra.

Cogita, ainda, o Cdigo Civil da chamada retrocesso, que consiste no dever


imposto ao poder desapropriante de oferecer ao desapropriado o imvel, pelo
mesmo preo por que o foi, caso no lhe d o destino previsto no decreto
expropriatrio. A desapropriao por necessidade ou utilidade pblica, como
aquela que se realizar por interesse social, opera como um ato de vinculao
necessria, cumprindo Administrao empregar a coisa para o fim que
justificou a medida.
O Poder Pblico que, aps despojar a particular da coisa sua, tendo em vista
uma finalidade determinada, desviar-se da orientao traada no decreto de
desapropriao, e a empregar em finalidade diversa, agir condenavelmente.
Tal conduta no pode restar sem uma sano. O Cdigo Civil impe, ento, ao
expropriante a obrigao de oferec-la ao ex-proprietrio, para que a readquira
pelo mesmo preo. No haver, a, um novo contrato de compra e venda,
porm reaquisio do domnio do bem, pela simples cessao dos efeitos da
desapropriao. Por isto denomina-se retrocesso, que implica a fictio iuris de no
ter a coisa sado do domnio do expropriado (art. 519).
Para que se positive, no h mister um pacto de preferncia. Ao revs, h
prelao legal, que tem vida paralela outra, que a prelao ou preferncia
convencional.
Nos seus efeitos, diferenciam-se ambas. O proprietrio desapropriado tem a
faculdade de exigir que a coisa lhe seja vendida pelo seu preo atual, uma vez
caracterizado o desvio no destino da coisa objeto da desapropriao. Aqui no
cabe apenas a indenizao por perdas e danos, mas sim o exerccio especfico do
direito de readquirir o bem expropriado. No sistema do Cdigo de 1916, a
partir da entrada em vigor da Lei de Desapropriaes (Decreto-lei n 3.365, de
21 de junho de 1941), dvida levantou-se a propsito da manuteno do direito
de retrocesso, em vista de no ter ela feito a menor aluso ao assunto. Contra a
opinio dos que entendiam revogado o art. 1.150 do Cdigo Civil de 1916,
prevaleceu a opinio que defendia a sua sobrevivncia, sob fundamento de que
a matria estranha desapropriao propriamente dita, e portanto a nova lei
no imps derrogao ao Cdigo, inexistindo incompatibilidade entre aquele
artigo da lei geral e a lei especial.26 Com a regra do art. 519 do Cdigo de 2002,
que manteve a retrocesso, foi espancada qualquer dvida a respeito da
existncia deste direito por parte do expropriado.
228. Pacto de melhor comprador
O Cdigo Civil de 1916 regulava em seus arts. 1.158 a 1.162 o pacto de melhor
comprador, segundo o qual poderia a venda subordinar-se a uma condio
resolutiva (salvo se as partes convencionassem o seu efeito suspensivo), a qual
ficaria desfeita se, dentro de prazo estipulado, aparecesse quem oferecesse
maior vantagem (addictio in diem).

O Cdigo Civil de 2002 no reproduziu essas regras, tendo se omitido em


regular o pacto de melhor comprador. No obstante essa limitao, as partes
podem, exercendo a sua autonomia da vontade, estipular no contrato o pacto de
melhor comprador.
Sua estipulao, que no deixa de traduzir certa insegurana nos negcios, deve
sujeitar-se verificao de alguns requisitos indispensveis: a) no prevalece
seno entre os contratantes, sendo, portanto, incessvel por ato inter vivos e
intransmissvel causa mortis; noutros termos, insuscetvel de invocao por
qualquer sucessor universal ou singular do vendedor, inoponvel aos
herdeiros do comprador (aplicao analgica do art. 520 do Cdigo); b) pode ser
estipulado tanto nos contratos que tenham por objeto a venda de bens imveis,
como mveis; c) independentemente de qualquer ato novo, ou de nova
declarao de vontade, a venda reputar-se- definitiva e irretratvel se o
vendedor no aceitar, dentro no prazo estipulado, proposta mais vantajosa de
terceiro.
Se o objeto do contrato de compra e venda for bem mvel e este no for
encontrado em poder do comprador, o vendedor tem direito s perdas e danos.
Em se tratando de bem imvel, pode o vendedor exercer o seu direito de vender
para o terceiro que apresentou a melhor oferta, tendo em vista que o registro do
pacto no Registro de Imveis lhe atribui eficcia contra eventuais terceiros que
o tenham adquirido do comprador original.
Institudo com a finalidade de favorecer o vendedor, compelido pelas
circunstncias a vender a preo baixo, acusa certa similitude com a preempo,
de que, entretanto, difere em ponto essencial, como assinala a doutrina:27
estipulada a preferncia, o comprador obrigado a oferecer a coisa ao
vendedor, que a readquire tanto por tanto, ao passo que o pacto de melhor
comprador no depende de pretender o adquirente revend-la, bastando que
aparea, dentro do prazo, melhor oferta de terceiro.
No h prioridades pessoais. Ao contrrio. Qualquer pessoa pode, melhorando
o preo, comprar a coisa, o que no exclui a hiptese de, havendo pluralidade
de compradores, qualquer deles utilizar-se do pacto, e fazer oferta mais
vantajosa para a totalidade do bem. Igualmente, na venda de coisa comum, com
pacto de melhor comprador, qualquer dos vendedores pode, melhorando o
preo, hav-la para si. claro: se qualquer estranho prefere ao comprador,
razo inexiste para excluir o co-vendedor. O requisito da melhor oferta
objetivo. No devem prevalecer razes de ordem subjetiva.
A ausncia de regra legal disciplinando o pacto de melhor comprador cria
dificuldades na hiptese de as partes no estipularem um prazo dentro do qual
pode o terceiro efetivar a sua oferta e assim adquirir o bem objeto da compra e
venda. Duas podem ser as solues: a) se considerar o contrato nulo, pela
impossibilidade de se manter indefinidamente o direito de se desfazer o

negcio jurdico de compra e venda; b) aplicar-se analogicamente o prazo da


preempo fixado no pargrafo nico do art. 513 do Cdigo. A primeira soluo
parece ser mais acertada, em razo da natureza diversa do direito de
preferncia em relao ao pacto de melhor comprador.
229. Pacto comissrio
Quando cogitamos da cessao da relao contratual, referimo-nos
especialmente clusula resolutiva (v. n 214, supra), tcita ou expressa, e ali
deduzimos a respectiva dogmtica.
Agora retornamos ao assunto, na sua especial repercusso ao contrato de
compra e venda, onde, alis, teve origem a lex commissoria, no Direito Romano.
Trata-se, pois, de uma condio resolutiva, adjecta ao contrato de compra e
venda, em que se integram os elementos etiolgicos daquela conditio.
O pacto comissrio se encontrava regulado expressamente no Cdigo de 1916,
no seu art. 1.163, que exigia certos extremos legais: a) ajuste expresso, estipulado
a benefcio do vendedor para a venda a crdito, assegurando-lhe a
resolubilidade do contrato at o recebimento do preo; b) prazo fixo, uma vez
que os seus efeitos no se compadecem com uma obrigao a termo incerto: c)
obrigao alternativa a benefcio de credor, de desfazer o contrato ou reclamar o
preo.
O atual Cdigo no reproduziu expressamente a regra do art. 1.163 do Cdigo
de 1916, no porque o pacto comissrio esteja expurgado do sistema, mas sim
porque j se encontra regulado, de forma genrica, pelos arts. 127 e 128, quando
o Cdigo trata da condio resolutiva, bem como no art. 474, que dispe sobre a
clusula resolutiva expressa, que pode ser inserida em qualquer tipo de
contrato.
Na sua essncia, o mecanismo do pacto desenvolve-se atravs da faculdade
conferida ao vendedor de considerar resolvida a venda, se o comprador no faz
a sua prestao no prazo determinado.
A falta de prestao gera para o vendedor o direito de escolha entre cobrar o
valor devido ou resolver o contrato. A opo do vendedor. O comprador no
tem o direito de, oferecendo o preo, evitar que o pacto gere as suas
conseqncias resolutivas. O seu prazo para o pagamento do preo vai at um
dia determinado.
Estipulada que seja a lex commissoria na venda em prestaes fracionadas do
preo, a falta de pagamento de uma delas envolve o descumprimento do
contrato28 e, portanto, implicar a sua resoluo.
229-A. Venda sobre documentos

A velocidade das atividades comerciais veio instituir nova modalidade de


compra e venda, especialmente no campo internacional, mobilizando a
documentao exigida no contrato ou nos usos, e simplificando o fenmeno
jurdico da traditio. Simultaneamente suscitou, nas atividades bancrias, nova
figura contratual do crdito documentado ou documentrio, mais aperfeioado
ainda com o denominado crdito documentrio confirmado.
Ajustado o contrato de venda sobre documentos, tambm chamada venda
contra documentos (porque o pagamento se faz contra a apresentao dos
documentos), considera-se cumprida a obrigao de entregar o vendedor a
coisa vendida (tradio), uma vez colocada a documentao nas mos do
comprador ou confiada sua entrega a pessoa fsica ou jurdica. Substituda a
tradio real pela tradio ficta, vigora a presuno de que o vendedor se
desincumbiu de seu dever contratual, competindo ao comprador efetuar o
pagamento (Cdigo Civil, art. 529).
Estando em ordem os documentos exigidos pelo contrato ou pelos usos,
considera-se que a coisa vendida corresponde descrio do contrato, e
conserva as qualidades nele asseguradas. O que cumpre, ento, ao comprador,
verificar a exatido dos documentos. Estado em devida ordem, a venda
perfeita. Portanto, no lhe cabe recusar o pagamento, a pretexto da qualidade
ou do defeito da coisa vendida, a no ser que j tenha sido comprovado o
defeito (pargrafo nico do art. 529). Nesta excusativa compreende-se a
deteriorao devida a embalagem deficiente, ou desconformidade entre o objeto
do contrato e a coisa entregue.
A venda sobre documentos opera alterao nos princpios que disciplinam a
tradio da coisa vendida. Por esta razo, o pagamento deve ser efetuado contra
a entrega dos documentos. O art. 530 preferiu dizer na data e no lugar da entrega.
Sem esta, o comprador pode reter o pagamento. Portanto, sua efetivao dar-se no lugar e no momento em que o comprador os receber. Lcita a conveno de
lugar diverso. Tem o comprador o arbtrio de recusar o pagamento se a
documentao no estiver em ordem.
Coberta a coisa vendida por aplice de seguro, a perda ou deteriorao subroga-se no valor segurado. Eventual prejuzo sofrido pela avaria que ocorra no
trajeto no lhe traz prejuzo, porque a seguradora ter a seu encargo indenizlo. Procedendo, entretanto, de m-f o vendedor, que j tem prvia cincia de
danos sofridos pela coisa vendida, no pode descarregar no comprador os
riscos da coisa, a pretexto de hav-la segurado (art. 531).
Pode ocorrer, e tornou-se habitual na vida mercantil, que a documentao seja
entregue por intermdio de instituio financeira. Neste caso, a operao de
venda geminada ao contrato de crdito documentado. Na sua execuo,
credenciado pelo comprador, o banco assume o encargo de efetuar a entrega da

documentao ao comprador, obrigando-se a pagar ao vendedor o preo, ao lhe


serem confiados os documentos (art. 532). uma operao de financiamento,
concertada com o comprador. Entregues os documentos ao banco, a este cabe
verificar a sua exatido. Estando conformes, paga pelo dbito do comprador. O
vendedor sai do circuito, cabendo ao banco receber o preo diretamente do
comprador.
No tem o banco o dever de verificar a coisa vendida, nem responde perante o
comprador seno pela regularidade do documento (art. 532).
Quando o contrato celebrado com o banco sob modalidade de crdito
documentado confirmado, no pode ele recusar o pagamento. Se no estiver
vinculado a tal compromisso, e recusar a efetivao do pagamento ao vendedor,
poder este exigi-lo diretamente do comprador (pargrafo nico do art. 532).
No havendo recusa, o adquirente somente paga ao banco, e no ao vendedor.
230. Reserva de domnio
D-se a reserva de domnio quando se estipula pacto adjeto ao contrato de compra e
venda, em virtude do qual o vendedor reserva para si a propriedade da coisa alienada,
at o momento em que se realize o pagamento integral do preo. Este conceito se
encontra explicitado no art. 521 do Cdigo. A venda com reserva de domnio
usada nas vendas em prestaes, com investidura do comprador, desde logo, na
posse da res vendita, ao mesmo passo que se subordina a aquisio do domnio
soluo da ltima prestao.
Sendo um pacto de utilizao ou divulgao mais ou menos recente, no
chegaram os autores a assentar a sua dogmtica em termos de pacificidade. Ao
revs, divergncias na sua conceituao tm lanado dvidas e confuses, que
reclamam distinguir de outras figuras contratuais a venda cum pacto reservati
dominii, e, afinal, caracterizar precisamente este ltimo.
A - No se confunde com o contrato preliminar, uma vez que este um acordo
de vontades gerando a obrigao de celebrar, futuramente, outro contrato,
definitivo, ao passo que a venda com reserva de domnio j constitui o contrato
principal. Enquanto a propriedade no pode ser transferida em virtude da
promessa de compra e venda, mas depende de um novo acordo de vontades
(contrato principal) ou do seu suprimento (sentena de preceito), o pactum
reservati dominii, suspendendo embora a aquisio da propriedade pelo
comprador, dispensa novo ato negocial para produzir seus efeitos translatcios,
operando o pagamento integral do preo mutao da propriedade, automtica e
independentemente de novo negcio jurdico.
B - Da reserva de domnio destaca-se a locao. esta mera cesso de uso da
coisa, acompanhada da obrigao de restitu-la o locatrio na sua integridade,
em prazo determinado ou indeterminado, enquanto que a venda sob reserva de
domnio no induz mera utilizao do bem, mas um negcio jurdico em que o

objeto precpuo a transmisso da propriedade. O pagamento que o locador


recebe a remunerao pelo uso e gozo, e devido enquanto perdurar a cesso
deste ltimos, ao passo que, na reserva de domnio, o preo da prpria coisa, e
cessa ao ser atingido o total fixado para a sua alienao.
Tem-se imaginado, entretanto, uma figura atpica de contrato, denominada
locao-venda, cujo mecanismo o seguinte: as partes ajustam uma locao
mediante preo fixo e por um determinado prazo, ao fim do qual o locatrio se
torna proprietrio da coisa. A soma dos aluguis corresponder,
evidentemente, ao valor mercantil do objeto, e a converso de um contrato em
outro independe de nova declarao de vontade. O processo simples. Mas o
problema jurdico em jogo a caracterizao do contrato, a saber, se h
efetivamente locao originria com transfigurao em compra e venda, ou se
desde o comeo existe uma simulao relativa (venda dissimulada sob
aparncia de locao).
A soluo do problema relevante em caso de falncia de qualquer das partes,
como no de penhora, em razo da necessidade de definir e precisar a
titularidade do direito sobre a coisa. Na falta de um critrio preestabelecido,
dever o juiz decidir vista das circunstncias. Tal contrato somente pode ter
por objeto coisa mvel, e, desde que no traga prejuzo a terceiros,
perfeitamente lcito.29 Ver Leasing, n 230-B.
C - Diverso do comodato o pacto de reserva de domnio, que se no compadece
com a idia de remunerao, nem com aquisio da propriedade, pois que so
extremos seus a gratuidade e a temporariedade do uso.
D - Difere, tambm, do depsito, que o contrato pelo qual uma pessoa entrega
a outra uma coisa em custdia, com a obrigao de restituir-lhe quando for
reclamada, e sem o direito de utiliz-la. Na reserva de domnio no se retira o
uso da coisa pelo adquirente, e a obrigao de restituir originar-se- do
inadimplemento.
V-se, assim, que a conceituao do pacto de reserva de domnio por muitos
escritores aproximado de todos esses contratos, vai-se clareando, e acentuando
o seu perfil.
Mas a grande celeuma levantou-se a propsito de sua admissibilidade e
aceitao. Grassou, principalmente nos sistemas jurdicos em que a propriedade
transferida pelo contrato (v. n 217, supra) e foi introduzida em nosso direito
por escritores que no atentaram em que o nosso sistema jurdico no lhe
atribui esse efeito, requerendo, para que tal ocorra, o fato subseqente da
tradio real do bem mvel, ou a tradio solene (inscrio do ttulo) se imvel
for o seu objeto. No direito alemo, a jurisprudncia vem de h muito
considerando perfeitamente lcita a clusula de reserva de propriedade
(Eigentumsvorbehalt) at o final pagamento do preo.30 No direito italiano houve

enorme resistncia sua introduo. E mesmo entre ns sua aceitao foi


quase necessrio forar o conservantismo, ou mascar-la sob disfarces
imaginrios (venda retratvel, locao-venda, e outras figuras), somente vindo
o legislador a reconhec-la depois de os negcios haverem-na j adotado. O
Decreto-lei n 869, de 18 de novembro de 1938, art. 3, n IV, aludiu pela
primeira vez ao pacto de reserva de domnio, para punir o vendedor incurso em
abuso contra o comprador; em seguida, o Decreto-lei n 1.027, de 2 de janeiro de
1937, a ele referiu-se para instituir o seu registro; depois foi o Decreto-lei n
1.041, de 11.01.1939; entrou francamente no Regulamento dos Registros
Pblicos, baixado com o Decreto n 4.857, de 09.11.1939, art. 136, n 5; encontrou
disciplina ordenada no Cdigo de Processo Civil de 1939, art. 343, bem como no
de 1973, art. 1.070. Finalmente foi regulada pelo Cdigo Civil de 2002, nos seus
arts. 521 a 528.
O pacto de reserva de domnio uma condio suspensiva31 aposta ao contrato de
compra e venda, a qual opera como todas as outras da mesma natureza,
obstando, enquanto pende, aquisio do direito de propriedade. O evento
incerto o pagamento do preo, subordinando-se a aquisio da propriedade da
coisa integrao dele. O que, contudo, convm notar e acentuar que o
contrato no fica subordinado modalidade suspensiva, a qual atua em
verdade sobre a sua execuo, subordinando ao pagamento integral do preo a
eficcia translatcia da tradio.32
Contra a idia da caracterizao da venda sob reserva de domnio como um
negcio jurdico sob condio suspensiva tem sido levantada a objeo segundo
a qual, sendo o preo um elemento essencial compra e venda, no pode ser
considerado condio dela. H nisto mero desvio de perspectiva. O preo um
dos seus elementos essenciais. Mas, na venda a prazo, a solutio, ou seja, o
pagamento do preo, pode perfeitamente caracterizar-se como condio, o que
alis jamais foi posto em dvida, desde os romanos, que erigiram a sua falta em
motivo de resoluo da compra e venda, com a criao da lex commissoria. Se
lcito erigir a falta de pagamento em condio resolutiva, obstculo no pode
decorrer de que a falta de pagamento seja tambm condio suspensiva, hbil a
impedir, na sua pendncia, a produo dos efeitos do contrato.
No se trata, por outro lado, como supe Emlio Betti, de uma condio
potestativa pura (e o afirmam adversrios do pacto de reserva de domnio), mas
de uma condio simplesmente potestativa (v. n 96, supra, vol. I), que nada tem
de ilegtima.
No constitui a clusula de reserva de domnio condio resolutiva, como
pretendem alguns,33 porque o contrato no atinge a plenitude dos seus efeitos
seno quando integralizado o preo, mesmo que a ele se siga a tradio da
coisa. E no mero termo, como quis ver Ascoli, por faltar a certeza de que o
comprador executar a sua prestao.34 No se pode, evidentemente, marchar

para o extremo oposto, e considerar pura e simples a venda cum pacto reservati
dominii, como entendem alguns civilistas.35
Adotando a explicao aqui formulada, que conceitua o pactum reservati dominii
como condio suspensiva incidente sobre a execuo do contrato, entendemos
simplificar a sua conceituao, sem necessidade de forar a estrutura do
contrato, e menos ainda de buscar em outras espcies contratuais,
inconfundveis com a compra e venda, um subsdio inadequado justificao
de sua presena ou formulao de sua antologia.
Aposto o pacto, fica suspensa a transmisso do domnio, at que seja o preo
integralmente pago. Efetuada a solutio, opera pleno iure a transferncia da
propriedade aquela tradio j realizada contemporaneamente ao contrato, sem
necessidade de outro qualquer ato novo, ou nova declarao de vontade, seja da
parte do vendedor, seja da do comprador (Cdigo Civil, art. 524).
A falta de pagamento do preo impede a aquisio do domnio e abre ao
vendedor uma alternativa: reclam-lo ou recuperar a prpria coisa (Cdigo
Civil, art. 526).
No efetuando o comprador, oportunamente, o pagamento de qualquer das
prestaes, poder o vendedor cobrar a totalidade da dvida (prestaes
vencidas e vincendas) pela ao que lhe confere o ttulo, fazendo penhorar a
prpria coisa, cuja venda pode ser requerida por qualquer das partes, subrogando-se a penhora no produto do leilo. Se optar pela outra via, o vendedor,
comprovando a mora do comprador pelo protesto necessrio do ttulo ou
interpelao judicial (Cdigo Civil, art. 525), requerer a reintegrao na posse
do bem objeto do contrato, devendo, de acordo com o art. 527, restituir ao
comprador as prestaes j pagas, devidamente corrigidas, abatidas do
necessrio para cobrir a depreciao da coisa, as despesas feitas e o que mais lhe
for devido. Esta ltima expresso certamente se refere s eventuais perdas e
danos que tiver sofrido o vendedor com o negcio que veio a se frustrar.
Observe-se que o Cdigo determina a reintegrao imediata da posse do bem,
atribuindo ao vendedor direito de reteno das prestaes j pagas. Se houver,
portanto, litgio entre as partes sobre o valor a ser restitudo, tem o vendedor
direito de manter consigo as prestaes j pagas e a posse do bem, at que seja
solucionado o litgio pelo Poder Judicirio. Se o valor no for suficiente para a
indenizao de todos os prejuzos, fica o vendedor ainda com crdito contra o
comprador pelo remanescente.
A venda com pacto de reserva de domnio est sujeita forma escrita e ter de
ser feita a sua inscrio no registro de ttulos e documentos do domiclio do
comprador para ter eficcia contra terceiros (Cdigo Civil, art. 522). S assim
oponvel a clusula erga omnes, e permitido ao vendedor perseguir a prpria
coisa, de cuja posse despojar o terceiro adquirente, para nela reintegrar-se.

O pacto de reserva de domnio pode ser estipulado adjeto compra e venda de


coisa mvel no fungvel, que se individua por caracteres discriminativos
prprios (art. 523 do Cdigo). O Cdigo somente o admite tendo como objeto
bens de caracterizao perfeita, que possam ser extremados de outros
congneres. O conceito, portanto, o de individualizao da coisa. Se esta
puder ser feita por qualquer modo, pode a coisa ser objeto de venda com
reserva de domnio. Na dvida sobre a individuao do bem que
eventualmente esteja na posse de terceiro, o Cdigo determina que o juiz decida
em favor do terceiro adquirente de boa-f.
O processo de reintegrao de posse, previsto no Cdigo de Processo Civil,
alude desenganadamente s vendas mobilirias. A opinio mais freqente dos
escritores antes do Cdigo de 2002 corria no sentido de sua inaplicabilidade aos
imveis.36 Trs argumentos vinham sendo invocados:
A - O primeiro, da inutilidade de sua oposio venda imobiliria, em razo de
dispor o vendedor de garantia eficaz, que a hipoteca (Abgar Soriano,
Sebastio de Sousa, Bigio Brugi). A objeo no convence, porque no enfrenta
a questo. O que est em jogo saber se possvel e no se conveniente a reserva
de domnio na venda de imveis. E o fato de poder o vendedor dispor de outra
tcnica assecuratria no pode levar-se conseqncia de ser inidnea
aquela.37
B - O segundo que o efeito do pactum reservati dominii incompatvel com o
efeito translatcio da inscrio. O argumento especioso, porque se o registro
no contrato puro e simples, opera desde logo a transferncia da propriedade, a
sua modificao por uma conditio suspensiva tem o efeito apenas paralisado na
pendncia desta, como ocorre com todo direito submetido condio
suspensiva, segundo a regra do art. 125 do Cdigo Civil atual, antigo 118 do
Cdigo de 1916. Quando a prtica dos negcios difundiu a reserva de domnio
no campo das vendas de bens mveis, no lhe faltaram oposio com o mesmo
argumento, considerando-a contrria essncia da compra e venda, e uma
violncia finalidade translatcia desta.38
C - O terceiro est em que o Cdigo de Processo Civil somente menciona
clusula em relao aos mveis, o que significa que probe nas de imveis. No
convence, porque parte de um raciocnio inexato. O Cdigo processual veio dar
disciplina ao uso do pacto que estava sendo empregado sem que dele cuidasse
o legislador. E, encontrando-o empregado nos negcios mobilirios, referiu-se
ao que era freqente. O silncio quanto aos imveis no induz proibio, pela
mesma razo que o silncio anterior ao Decreto-lei n 869, de 1938, no impediu
que se usasse a ponto de reclamar do legislador pronunciamento efetivo.
O Cdigo Civil de 2002 espancou qualquer dvida sobre a incidncia do
instituto apenas aos bens mveis, tendo em vista que restringiu no seu art. 521 a
venda com reserva de domnio a esta categoria de bens.

No obstante a opo do legislador, no nos parece de lege ferenda condenvel a


clusula de reserva de domnio aposta venda de bens imveis. No vinga o
argumento histrico, pois que vestgios dela so encontrados nas alienaes
imobilirias (Digesto, liv. XIX, tt. II, fr. 21). No lhe obsta a razo de
convenincia, por ausncia de profundidade cientfica. Nada impede que o
efeito da inscrio fique subordinado a uma condio suspensiva.
O efeito principal da clusula de reserva de domnio manter em suspenso a
aquisio do direito de propriedade sobre a coisa, enquanto o preo no for
integralmente solvido. Uma vez paga a ltima prestao, o comprador adquire
automaticamente o domnio, com todas as suas conseqncias.
Contra a opinio de Bonellli, que sustenta correr o vendedor os riscos,39 a
communis opinio reza no sentido de que se d uma inverso com a clusula de
reserva de domnio. Corre-os, habitualmente, o proprietrio - res perit domino mas na venda com reserva de domnio, embora conserve o vendedor a
propriedade, desde o contrato se d a tradio ao comprador, que usa e
desfruta a coisa, e, conseqentemente, suporta os riscos.40 Neste sentido se
encaminhou o legislador de 2002, conforme se pode ver do art. 524 do Cdigo.
Diante disso, se a coisa perecer sem culpa de nenhuma das partes depois de
entregue o bem ao comprador, fica este obrigado ao pagamento integral do
preo.
A clusula de reserva de domnio no obsta a que a coisa seja vendida pelo
comprador, uma vez que o nus igualmente se transfere.41 Constando do
registro pblico, o pacto oponvel ao terceiro adquirente, mesmo que o
contrato o silencie, competindo ao vendedor a ao de apreenso e reintegrao
de posse contra ele (Cdigo Civil, art. 522).
230-A. Contrato estimatrio
O contrato estimatrio, apesar de aceito pela doutrina brasileira e ter sido
regulado pelos Cdigos alemo (Trdelvertrag) e italiano, somente veio a ser
tratado em nosso direito como contrato tpico no Cdigo Civil de 2002, nos seus
arts. 534 a 537.
O contrato estimatrio aquele pelo qual uma pessoa, denominada
consignante, entrega bens mveis a outra, denominada consignatria, que fica
autorizada a vend-los, pagando quela o preo ajustado, salvo se preferir, no
prazo estabelecido, restituir-lhe a coisa consignada (art. 534).
Sua utilidade na vida moderna manifesta. A atest-lo, enxerga-se a sua
freqncia, independentemente de sua penetrao no campo dos contratos
nominados. De contratos estimatrios so mencionados exemplos vrios, de
que salientamos o dos vendedores de jias e antiguidades com ressalva de

restituio, ao fabricante ou proprietrio, das unidades no alienadas, e


lucrando o comerciante a diferena entre o preo estabelecido pelo consignante
e o do obtido do comprador (Angelo Srafa, "Contratto Estimatorio", in
Dizionario Pratico di Diritto Privato, de Scialoja).
Desenvolvido nas prticas modernas, no era contudo desconhecido no Direito
Romano, que se lhe refere ao menos em duas passagens de Ulpiano: uma no
Digesto, Livro 19, Tt. III, fr. 1, ao aludir ao cabvel no caso de uma coisa ser
dada para vender (quum res aestimata vendenda datur), e outra (Digesto, Livro 19,
Tt. V, fr. 13) que menciona precisamente o caso de se entregar a outrem uma
coisa para vender por preo certo (Si tibi rem vendendam certo proetio dedissem, ut,
quo plures vendidisses, tibi haberes...).
Na determinao de sua natureza jurdica lavra a mais flagrante incerteza. O
contrato estimatrio s vezes tratado como venda sob condio suspensiva ou
condio resolutiva, ou mesmo as duas condies simultaneamente (Rocchi);
promessa de venda a cargo do consignatrio; negcio autorizativo com a
faculdade de agir conferida por conta do autorizante; contrato de depsito
preparatrio de eventual compra e venda; obrigao alternativa (Covielo);
obrigao facultativa (Messineo, Vareli, Tamburino, Visalli, Ruggiero e Maroi).
No desenvolveremos todas essas teorias, como outros fizeram (Rosario
Mazzone, in Nuovo Digesto Italiano, verb. Contrato Estimatorio; Nicolo Visalli, Il
Contrato Estimatorio, Introduzione, pg. 18), a fim de no imprimirmos ao estudo
cunho monogrfico, conservando-nos dentro no plano destas Instituies. Para
o conceito assentado no nosso Projeto, em obedincia concepo doutrinria
que abraamos, trata-se de uma obrigao alternativa, como no desenvolvimento
subseqente ainda melhor se determina.
Tendo em vista a definio acima, determinamos sucintamente seus caracteres
jurdicos:
a) Entrega da coisa: O tradens deixa-a efetivamente com o accipiens. Se o encarrega
de vender, conservando-a em seu poder, realiza outra modalidade de contrato
que no esta. Dentro da terminologia tradicional classificar-se-ia o contrato
como "real"; para ns um contrato consensual e condicional, uma vez que a
obrigao do consignatrio restituir ou pagar gera-se do adimplemento da
condio da entrega pelo consignante. O consignatrio tem de pr a coisa em
condies de vend-la, expondo-a e oferecendo-a a seus clientes desde que
aparea a ocasio oportuna. Mas no se pode reputar inadimplente se recusa
vend-la por lhe no aparecer quem oferea preo superior ao estimado
(Angelo Srafa, in loc. cit.). Para Rosario Mazzone bastante que no embarace a
venda, no se lhe impondo o dever de esforar-se por promov-la. Este ltimo
conceito parece-nos mais conforme caracterizao jurdica do negcio, tal
como resulta da definio por ns assentada.

b) Coisa mvel: Deve ter por objeto bens mveis, no somente em razo do
formalismo exigido para a transmisso imobiliria, mas tambm porque a
venda a terceiros no se opera no contrato estimatrio em nome do tradens, mas
no do accipiens, como se sua prpria fosse.
c) Obrigao de restituir ou pagar: O accipiens no efetua a aquisio definitiva da
coisa consignada, porm recebe-a a prazo certo, dentro no qual se lhe abre a
obrigao alternativa de restituir ou pagar o preo. Este contrato distingue-se da
corretagem e da comisso, em que o consignatrio no mero intermedirio da
venda a terceiro. Em verdade, o tradens nada tem a ver com este ltimo. Suas
relaes jurdicas so com o accipiens que, recebendo a coisa, assume para com o
consignante o dever (alternativo) de restituir a coisa ou pagar o preo. Optando
pela obrigao de restituir, far-se- a devoluo da coisa "incorrupta", isto , no
deteriorada para o uso normal e no depreciada para futuras negociaes
(Nicolo Visalli, ob. cit., pg. 147; Tania Silva Pereira, Contrato Estimatrio).
d) Prazo: O contrato estimatrio a termo, por sua prpria natureza. O
consignatrio retm a coisa at um momento (dies ad quem), em que h de
cumprir a sua obrigao. No o fazendo, compete ao consignante reclamar o
seu cumprimento. Como, porm, a opo cabe aqui ao accipiens, aplicam-se os
princpios relativos obrigao alternativa com escolha a cargo do devedor (v.
n 144, supra, vol. II).
Quid iuris, contudo, se no momento da entrega no se tiver determinado o
prazo? Contra a opinio dos que entendem ser o prazo essencial validade do
contrato, entendemos que, decorrido tempo que seria razovel vista das
circunstncias (prazo moral), cabe ao tradens assinar ao accipiens o prazo de
restituio, findo o qual incide em mora solvendi, com todas as suas
conseqncias. Mas no se poder considerar em falta antes de receber a
interpelao judicial (v. n 173, supra, vol. II, a propsito da constituio da
mora ex persona). O fato de o art. 534 do Cdigo ter se referido ao prazo
estabelecido para a restituio do bem ou pagamento do preo no impede que
as partes simplesmente deixem o prazo em aberto, podendo em conseqncia o
consignante exigir a restituio do bem ou o pagamento do preo a qualquer
momento, nos termos do pargrafo nico do art. 397 do Cdigo.
e) Preo: Como em todo contrato de compra e venda (e o contrato estimatrio
modalidade peculiar de venda), o preo requisito essencial.
Aqui o preo se diz estimado, porque aquele que figura nas relaes entre o
consignante e o consignatrio. O preo de oferta, ou preo pelo qual o accipiens
expe a coisa venda, no importa, pois assunto que lhe interessa
exclusivamente. O contrato estimatrio gera a obrigao de pagar ao tradens o
preo por este ltimo estimado, que normalmente o resultante dos
entendimentos com o accipiens, e por ele to-somente responde. Sobre ele incide
o direito do consignante, ainda que na venda a terceiro tenha havido variao

para menos ou para mais. Nesta ltima hiptese, a diferena pertence ao


accipiens. Se no restituir a coisa, sujeita-se ao pagamento do preo estimado,
sem direito a efetuar deduo a ttulo de corretagem, despesa de conservao
ou outra qualquer, pois no preposto do tradens para a venda. Igualmente
descabe desconto, sob fundamento de que teria havido depreciao da coisa
entre a data da entrega ao consignatrio e o da restituio.
f) Disponibilidade: A caracterstica mais marcante do contrato estimatrio reside
em que o consignatrio recebe por ele a faculdade de dispor da coisa
consignada. Da duas conseqncias imediatas:
A primeira que, dentro dos extremos do contrato (prazo, preo estimado), o
accipiens pode vender sem consultar ao consignante, e sem necessidade de novo
acordo de vontades, ainda que ocorra oscilao no mercado, pois que o tradens
est vinculado ao preo estimado, como requisito do negcio jurdico.
Confirmando-o, observa Rosario Mazzone que o accipiens no responde pelo
preo que lhe paga o eventual comprador, seno que se obriga pelo preo
estimado, o que traz a conseqncia de se no traduzir em apropriao indbita o
fato de no efetuar o pagamento em caso de venda. No plano civilista,
acrescentamos que as condies ajustadas entre o consignatrio e o terceiro
(prazo, resoluo contratual etc.) so res inter allios em relao ao consignante, o
qual, desta sorte, no tem qualidade para imp-las ou recus-las.
A segunda que, por fora do contrato estimatrio, o tradens perde a faculdade de
disposio da coisa, at que lhe seja restituda. uma conseqncia natural do
contrato, expressamente contemplada no art. 537 do Cdigo. E bvio mesmo,
pois se o accipiens tem o poder de no restituir, pagando o preo estimado, esta
circunstncia afasta a disponibilidade da coisa pelo tradens.
Efeitos - O contrato estimatrio no opera a transferncia da coisa ao
consignatrio (Ruggiero e Maroi, Istituzioni, vol. II, 142), pois, se tal ocorresse,
teria este a obrigao to-somente de pagar o preo, restando a restituio da
coisa como conseqncia eventual do inadimplemento. Demais disso, a
operao levada a efeito pelo accipiens seria uma revenda, o que absolutamente
no ocorre.
Quanto aos riscos, assenta-se que o contrato estimatrio os transfere ao
consignatrio, que suporta a perda ou deteriorao da coisa, no se exonerando
da obrigao de pagar o preo, ainda que a restituio se impossibilite sem
culpa sua (Cdigo Civil, art. 535).
Embora se trate de modalidade especial de compra e venda no tm os credores
do consignatrio nenhum poder sobre a coisa, at que seja pago o preo. No
podero, pois, penhor-la ou seqestr-la por dvidas daquele, cabendo ao
consignante o direito de libert-la em caso de apreenso judicial (Cdigo Civil,
art. 536). Entretanto, se os credores do consignatrio, dentro no prazo

estipulado, pagarem ao consignante o preo estimado, convalesce a penhora ou


seqestro, pois que at aquele termo o direito do tradens no estar violado em
face de tal recebimento. E, como lhe no cabe nessas circunstncias enjeit-lo,
sua recusa motivar o depsito judicial com fora de pagamento.
230-B. "Leasing"
A ampliao das atividades econmicas tem estimulado no direito moderno
uma nova modalidade contratual, com o nomen iuris de leasing, que dia a dia
ganha posio e se expande. Embora nos falte uma legislao minuciosa ao
contrrio do que ocorre em outros sistemas (cf. Lei Belga n 55, de 10 de
novembro de 1967), adquiriu tipicidade com o nome de "arrendamento
mercantil", ex vi da Lei n 6.099, de 12 de dezembro de 1974.
Em traduo literal seria "locao", e conceitualmente a compreende na
verdade. Ao mesmo passo aproxima-se da "venda". Seria, ento, uma espcie de
"locao-venda" (locatio mixta cum venditione), mas merece consideraes
especiais que ora atraem as normas da venda, ora conduzem-no para a rbita
da locao (Kaufen oder Miete).
Pelo contrato de leasing o arrendatrio recebe uma coisa mvel do arrendador, a
qual este adquire se j no for seu proprietrio, cedendo-lhe o uso e gozo, como
uma locao tradicional.
J aqui surge um aspecto peculiar: na locao, o locador tem o objeto em
propriedade ou em posse direta; no leasing o arrendador pode ser o proprietrio
do objeto, e neste caso ter-se- o denominado "leasing operativo ou operacional";
ou pode no o ser, e nem mesmo comerciar no ramo, e nesta hiptese ele o
adquire, passando-o ao arrendatrio ("leasing financeiro"). Nesta ltima
modalidade, pode operar com capital prprio, ou em cada caso financiar a
operao junto a uma instituio financeira, e ento o leasing conjuga-se com o
de compra e venda e o mtuo, com trs partes distintas: o que fornece o bem,
por ns denominado "arrendador" e por outros (Calais-Auloy) "vendedor"; o
que fornece os recursos financeiros, e seria o "creditador"; e o que recebe o bem
e se apelida "utilizador" (Calais-Auloy) e que denominamos simplesmente
"arrendatrio".
O arrendatrio tem a obrigao de pagar o aluguel ajustado, e o arrendador a
de manter a coisa em estado de servir, mediante a assistncia ao arrendatrio
pelo tempo do contrato.
Ao fim do prazo ajustado, abre-se ao arrendatrio trplice alternativa: a) restituir
a coisa ao arrendador, respondendo pelos danos que a mesma sofrer, salvo a
determinao advinda do uso regular; b) renovar o contrato, com o mesmo
objeto ou outro de caractersticas iguais ou semelhantes; c) adquirir o bem pelo
valor previsto no contrato, o qual consiste na pr-fixao de um preo que leva

em considerao o uso da coisa pelo arrendatrio e os pagamentos percebidos


pelo arrendador (valor residual).
Quando o objeto do arrendador ou de seu comrcio, o leasing se simplifica,
ficando as obrigaes do locador assemelhadas s do locador de coisas.
Mas, na hiptese de poder o arrendatrio indicar os bens ao arrendador, tem
este o dever contratual de os adquirir e coloc-los disposio do arrendatrio,
na forma e no prazo avenados, sob pena de responder pelas perdas e danos.
A operao de leasing oferece grandes vantagens atividade mercantil,
permitindo ao arrendatrio ter a seu alcance mquinas e equipamentos sem
reduo de seu capital de giro. Especialmente quando incide em bens sujeitos a
maior desgaste, que obriga a empresa a promover sua constante substituio
em alta rotatividade, poupa-lhe os sacrifcios da imobilizao financeira, ou da
tomada de emprstimo para sua aquisio.
Sua utilidade manifesta e os problemas que j tem suscitado a sua prtica
concorrero para um afeioamento jurisprudencial de mais largas propores.
A bibliografia est tendendo a uma crescente ampliao. Cf. Roberto Ruosi, Il
leasing, Ed. Giuffr, Milo, 1971; J. P. Calon, La location de biens dquipements ou
leasing in Recueil Dalloz, 1964, pg. 97; Prof. J. Calais-Auloy e Prof. M. Cozian,
"Le Contrat de Leasing" in Nouvelles Techniques Contractuelles, pgs. 154 e segs.;
Paul Bibot, Le Leasing, une opration financire, Bruxelas, 1966; Fabio Konder
Comparato, in Revista Forense, vol. 250, pg. 13; Mauro Brando Lopes, in
Revista Forense, vol. 250, pg. 423; Mario Giovanoli, Le Crdit-Bail (leasing) en
Europe: dveloppement et nature juridique; Arnold Wald, "Noes bsicas de
leasing", in Revista Forense, vol. 250, pg. 27; Jos Carlos Moitinho de Almeida,
in Revista Forense, vol. 250, pg. 397; Celso Benj, O leasing na sistemtica nacional
e internacional; B. Mera, Leasing in Travaux de la Association Internationale du Droit
Commercial et du Droit des Affaires, pgs. 1 a 15; P. R. Tavares Pais, in Enciclopdia
Saraiva de Direito, vol. 8, verbete "Leasing"; C. J. Assis Ribeiro, Leasing Fator de
Produtividade; Henrique de Campos Meirelles, "As Caractersticas pelas quais o
Leasing utilizado no Brasil", in Revista ndice do Leasing, 1979, pg. 20.
A Lei n 6.099, de 12 de dezembro de 1974, disciplina a operao de "leasing
financeiro", que constitui modalidade especial de operao de crdito. No
cogita do chamado "leasing operacional", que se resume em que o arrendatrio
recebe o objeto, pagando ao arrendador quantia certa, porm inferior ao seu
valor. No "leasing operacional", o arrendatrio pode restituir a coisa a qualquer
tempo, o que no ocorre com o "leasing financeiro".
O "leasing operacional" ou renting pode ser acoplado a um contrato de
financiamento. O arrendador assume os riscos que corre o objeto, uma vez que
o seu dono, obrigando-se pela sua manuteno, e substituio, se vem a
perecer no curso do contrato.

A operao de "leasing financeiro" est sujeita aos requisitos estabelecidos na Lei


n 6.099/74, a saber: a) prazo; b) valor de cada contraprestao, por perodos
determinados, no superiores a um semestre; c) opo de compra ou faculdade
de renovao reconhecida ao arrendatrio; d) preo para opo de compra ou
critrio para sua fixao.
Para constituir operao financeira, esta modalidade de leasing subordinada
concesso de carta-patente expedida pelo Banco Central, o que no ocorre com
o "leasing operacional", que constitui modalidade comercial livre. O objeto do
"leasing operacional" constitui-se de bens mveis durveis, que o arrendador
tem em stock; no "leasing financeiro" o arrendatrio indica o bem que deseja, e o
arrendador obriga-se a adquiri-lo, se no o possui. Sendo o "leasing financeiro"
contrato personalssimo em relao ao arrendatrio, no pode este transferi-lo a
terceiro sem expressa anuncia do arrendador.
Nada impede que o arrendatrio conceda ao arrendador uma garantia, que
poder ser fidejussria ou real.
230-C. "Lease-back"
Difere, em seu mecanismo operacional, das duas modalidades j referidas. No
"leasing back" ou simplesmente "lease-back", o proprietrio de equipamentos
ou bens durveis transfere-os por venda ou dao em pagamento a um banco
ou uma empresa autorizada a operar no ramo, e esta, ao mesmo tempo em que
se torna proprietria, arrenda-os ao alienante. indispensvel a simultaneidade
das duas operaes (venda e locao). Com o "lease-back" a empresa que
necessita de numerrio permanece equipada, sem a necessidade de
descapitalizar-se. O arrendador, ao adquirir o equipamento, cede sua posse ao
arrendatrio, assegurando-lhe, contudo, a opo de compra pelo valor residual
ou pelo valor de mercado, no momento de seu exerccio (Mauro Brando Lopes,
in Revista Forense, vol. 250, pg. 423).
No curso do contrato, suporta o arrendatrio os riscos da coisa ou equipamento,
bem como a sua obsolescncia.
A Lei n 6.099/74 oferece a estrutura bsica do "lease-back", que caracterizada
como operao financeira e, por isso mesmo, sujeita s normas pertinentes ao
"leasing financeiro". Tem a vantagem de permitir a uma empresa que haja feito
grandes imobilizaes refazer seu capital de giro, sem diminuir a utilizao de
seus equipamentos.
O "lease-back" estendeu-se ao plano internacional, permitindo que uma
empresa brasileira efetue uma exportao meramente escritural, com a
transferncia do bem a um arrendador estrangeiro, sem perder a sua utilizao.

Desta sorte, o "lease-back" internacional converte-se em fonte paralela de


captao de recursos no exterior, tendo como garantia o equipamento vendido.
Por tal motivo recebe incentivos, como seja, a reduo da alquota do Imposto
de Renda na Fonte, ou a iseno do imposto sobre as operaes de crdito,
cmbio ou seguro.
230-D. "Leasing imobilirio"
Na conformidade da Lei n 6.099/74 pode o imvel ser objeto de "leasing
financeiro" ou de "lease-back", sujeitando-se aos mesmos princpios que
disciplinam a negociao de coisa mvel.
Captulo XLVII - Doao
Sumrio: 231. Conceito de doao. Seus requisitos. 232.
Classificao das doaes. 233. Efeitos da doao. 234. Ineficcia
da doao. 235. Revogao da doao.
Bibliografia: Eduardo Espnola, Dos Contratos Nominados no
Direito Brasileiro, ns. 89 e segs.; Serpa Lopes, Curso, vol. III, ns. 236
e segs.; M. I. Carvalho de Mendona, Contratos no Direito Civil
brasileiro, edio atualizada por Jos de Aguiar Dias, ns. 1 e segs.;
Planiol, Ripert et Boulanger, Trait lmentaire, III, ns. 3.260 e segs.;
Ruggiero e Maroi, Istituzioni di Diritto Privato, vol. II, 173; Karl
Larenz, Derecho de Obligaciones, vol. II, 43; De Page, Trait, vol.
VIII, ns. 1.611 e segs.; Trabucchi, Istituzioni di Diritto Civile, ns. 407
e segs.; Hector J. Cerrutti Aicardi, Contratos Civiles, ns. 13 e segs.;
Orlando Gomes, Contratos, ns. 158 e segs.; Cunha Gonalves, Dos
Contratos em Especial, ns. 113 e segs.
231. Conceito de doao. Seus requisitos
Chama-se doao o contrato em que uma pessoa, por liberalidade, transfere de
seu patrimnio bens ou vantagens para o de outra, que os aceita (Cdigo Civil,
art. 538). O Cdigo Civil , de regra, parcimonioso no definir, e bem age ao
proceder desta maneira, por no ser prprio do trabalho legislativo formular
definies, seno baixar comandos e instituir normas. Saindo de sua orientao
habitual, o legislador de 2002, seguindo a linha do Cdigo de 1916, quis tomar
posio diante de controvrsia existente. De um lado, o Cdigo Civil francs (e
na sua esteira outros numerosos) no alinha a doao entre os contratos,
considerando-a antes modalidade particular de aquisio da propriedade. A
razo desta orientao foi o fato de se ter insurgido Napoleo Bonaparte,
quando das discusses do projeto no seio do Conseil dtat, contra a concepo
contratualista, impressionado pela ausncia da bilateralidade das prestaes, a
seu ver imprescindvel a caracterizar o negcio contratual.1 O Cdigo francs
inscreve, ento, a doao entre os modos de adquirir a propriedade, ao lado do
testamento, e conceitua-a simplesmente como um ato, sem carter contratual.

No lhe falta, porm, apoio histrico, pois que esta j era a orientao das
Institutas: "Est et aliud genus adquisitionis danatio."2 Esta colocao topogrfica
tornou-se to arraigada nos cdigos da chamada Escola Francesa, que o italiano
de 1942 ainda a conserva, no obstante dominar na moderna dogmtica
peninsular a concepo contratualista.3
De outro lado, alastra a idia contratualista, sustentada firmemente por
Windscheid, Dernburg, Giorgi,4 e que domina diversos cdigos - alemo, suo,
portugus, polons, japons, argentino, uruguaio, peruano, mexicano - partindo
do pressuposto ftico do acordo das vontades.
A matria debatida, e foi profundamente estudada por Savigny, por Giorgi,5 e
a natureza contratual afirmada por muitos, a maioria, se bem que negada por
outros.6
Na doao, h situaes em que o contrato se acha nitidamente desenhado, com
o acordo declarado do doador e do donatrio; mas outras h em que a
participao volitiva do donatrio menos ostensiva, e tem levado a um desvio
de perspectiva.
Diante de manifestaes doutrinrias e legislativas to dspares, entendeu o
Cdigo Civil brasileiro conveniente, alm de inserir a disciplina entre as vrias
espcies de contratos, proclam-lo enfaticamente em o art. 538: "Considera-se
doao o contrato..."
Contrato que , por definio legal e por conceituao doutrinria, exibe desde
logo seus caracteres jurdicos:
A - Contrato gratuito, porque gera benefcio ou vantagem apenas para o
donatrio. Caracteriza-o especialmente, imprimindo-lhe sentido fundamental
diferenciador, o animus donandi, que repousa na liberalidade, e que sobrevive
mesmo quando tem o doador em vista contemplar o merecimento do donatrio,
ou grava o benefcio de um encargo imposto ao favorecido.
B - Contrato unilateral, porque cria obrigaes para uma s das partes, o doador,
j que a existncia de encargo eventualmente determinado constitui simples
modus (v. n 100, supra, vol. I), inconfundvel com obrigao. Se o encargo
assume o carter de contraprestao, desfigura-se o contrato, que passar a
constituir outra espcie, sem embargo de usarem as partes, impropriamente, o
nomen iuris doao.
C - Contrato formal, porque tem de obedecer forma prescrita em lei. comum
encontrar-se, nos nossos melhores escritores (M. I. Carvalho de Mendona,
Orlando Gomes), a sua classificao entre os contratos consensuais. vista,
porm, do art. 541, que reproduziu o art. 1.168 do Cdigo Civil de 1916, que
estabelece obrigatoriamente a forma escrita, e por exceo a verbal subordinada

entretanto a dois requisitos especficos, que examinaremos logo adiante ao


tratarmos da forma como requisito de validade do ato, entendemos que o
legislador no considerou que o consentimento, s por si, suficiente sua
perfeio, mas ao revs integrou a exigncia formal na sua etiologia. No
tolerando a liberdade da forma, antes estabelecendo que a vontade ter de
revestir uma certa, optou pela inscrio da doao entre os contratos formais, e
no entre os meramente consensuais.
A definio do Cdigo Civil, com que abrimos este captulo, encerra todos os
elementos deste negcio jurdico, a saber:
1 - Contrato. Ante a divergncia de conceito como ato de aquisio da propriedade
ou como contrato, predomina esta ltima caracterizao, vista do acordo de
vontades.
2 - Liberalidade. fator essencial e especfico do seu contedo.
3 - Transferncia de bens ou vantagens, de um patrimnio a outro. Para que haja
doao, indispensvel esta mutao ou movimento. Tem de haver um
deslocamento do bem, com empobrecimento do doador e enriquecimento do
donatrio. No procede a argumentao de Ascoli, em sentido contrrio, como
demonstrou otimamente Serpa Lopes. Se no houver a translao do valor
econmico, doao inexiste, ainda que esteja presente uma inteno liberal: a
remisso de uma dvida beneficia o devedor; a renncia de um direito favorece
o obrigado; mas no so doaes, porque o dbito remido como o direito
renunciado no envolvem aquela transferncia bonitria essencial.7 Sem dvida
que o direito conhece diversas atribuies a ttulo gratuito,8 mas no sero tidas
como doaes se no estiver configurada a transferncia do bem.
s vezes, a renncia equivale doao. quando no tem carter puramente
abdicativo, como, e. g., a de uma herana aberta, em favor de um herdeiro
determinado. Neste caso, sob a forma de uma renncia translatcia (v. n 81, supra,
vol. I) h doao indireta, porque o bem, que j entrara no patrimnio do
renunciante desde a abertura da sucesso (Cdigo Civil, art. 1.784), se transfere
para o herdeiro favorecido.
No se inscrevem, entretanto, como doao, mngua de requisito
caracterizador, certas atribuies gratuitas que se costumam fazer por ocasio
de servios prestados (gorjetas, gratificaes) ou no cumprimento de deveres ou
desempenho de costumes sociais (esmolas, donativos por ocasio de datas
festivas ou cerimnias religiosas), no sujeitas, pois, s normas disciplinares da
doao.9
Para a validade da doao, exige-se o preenchimento de requisitos gerais e
especiais. So-lhe necessrios aqueles, que se reclamam para quaisquer
negcios jurdicos (v. n 84, supra, vol. I), a que nos dispensamos de retornar

agora. E ainda tm de ser cumpridos os especiais, que examinaremos


sucintamente, acentuando apenas o que peculiar a este:
I - a capacidade das partes tem de ser encarada de duas maneiras: ativa e passiva.
A - Capacidade ativa, devem t-la, a mesma que para os contratos em geral.
Algumas restries estabelecidas para outras espcies no vigoram nesta, como
o caso do ascendente que no necessita do acordo dos demais para doar a um
descendente, ao contrrio do que ocorre na compra e venda e na permuta,
presumindo-se adiantamento de legtima a doao levada a efeito de pai a filho
ou entre cnjuges (Cdigo Civil, artigo 544). O marido e a mulher podem doar
com outorga recproca, nos mesmos casos e condies de outras alienaes de
bens. Mas a doao do cnjuge adltero ao seu cmplice proibida, e
conseqentemente anulvel (Cdigo Civil, art. 550). As doaes de um cnjuge
ao outro no so proibidas, como j o eram em nosso direito pr-codificado, ao
contrrio do Romano, que as tolerava to-somente quando se realizavam mortis
causa. No sero, contudo, lcitas quando contrariarem a ndole do regime,
como ocorre no da comunho universal, em que no tem sentido em razo da
comunidade de interesses, ou no da separao obrigatria, em que seria
instrumento da burla lei.10
possvel a doao por mandatrio, desde que o doador nomeie, no
instrumento, o donatrio, ou d ao procurador a liberdade de escolha de um
entre os que designar.11
O menor no pode doar. Mas se j foi autorizado a contrair matrimnio, pode,
no contrato antenupcial, faz-lo ao outro nubente, ficando a eficcia do pacto
antenupcial condicionada aprovao do seu representante legal (Cdigo Civil,
art. 1.654)
O tutor e o curador no podem doar bens do pupilo ou curatelado nem dar a
autorizao, porque a lei lhes confia a administrao dos bens, porm nega-lhes
a sua disposio (Cdigo Civil, art. 1.749, II, e 1.781).
B - Capacidade passiva, ou para receber doao, tm-na todos aqueles que podem
praticar os atos da vida civil, e, ainda, por exceo, justificada pelo carter
benfico do ato: o nascituro (art. 542), apesar de falar-lhe, na sistemtica do
Cdigo, personalidade jurdica (v. n 43, supra, vol. I); os incapazes (art. 543),
embora no possam fazer emisso vlida de vontade; pessoa indeterminada e
no identificada como o caso da prole eventual de determinado casal (art.
546), constituindo em modalidade particular de ato condicional.
s pessoas jurdicas de direito privado lcito aceitar doaes. As de direito
pblico, federais, estaduais ou municipais podero aceit-las na forma e em
obedincia ao critrio determinado pelas disposies especiais.

II - Consentimento. Dentro do conceito contratualista, a doao requer o acordo


ou a manifestao convergente das vontades do doador e do donatrio. Mas a
lei no perde de vista a sua essncia liberal, e, por amor a esta, entende
conveniente enunciar alguns princpios que visam a facilitar sua realizao, e
constituem modalidades peculiares doao. Assim que este contrato pode
formar-se pelo consentimento expresso, tcito, presumido ou ficto:
a) o acordo expresso, na forma do disposto no art. 538 do Cdigo Civil, quando
o donatrio declara, por qualquer veculo de manifestao volitiva, que aceita os
bens ou vantagens ofertados pelo doador.
b) tcito, quando se pode inferir de uma conduta adotada pelo donatrio,
como se d com a doao em contemplao de casamento futuro - donatio propter
nuptias - em que a celebrao do matrimnio, constituindo o implemento da
condio si nuptiae fuerint secutae, tida como acordo tcito, no podendo ser
impugnada a liberalidade por falta de aceitao, a qual somente ficar sem
efeito se o casamento no se realizar (art. 546).
c) Ser presumido, no obstante a opinio contrria de Bevilqua, que se insurge
contra a aceitao presumida em nosso direito, quando fixar o doador ao
donatrio um prazo (art. 539) para que declare se aceita ou no a liberalidade:
presumir-se- o consentimento, e conseqentemente a perfeio do contrato, se
dentro nele no for recusada a doao, uma vez que seja esta pura e simples; e
ao revs, o silncio far presumir a recusa se for aquela gravada de encargo. A
morte do doador, depois de fixado prazo ao donatrio, porm antes da
aceitao deste, no obsta formao do contrato, porque a declarao de
vontade do primeiro j se fizera, e o vnculo obrigacional aguardava tosomente a aceitao, expressa ou presumida, do segundo. E, se aquela oferta
no foi retirada pelo declarante, a ele sobrevive, para a perfeio do contrato.12
Se o donatrio que morre, antes de declarar sua aceitao, o ato no prevalece,
porque a presuno de acordo no existe seno aps decorrido, in albis, o prazo
fixado, mas no antes de findo ele.
d) Ficto o consentimento para a doao ao incapaz. O Cdigo (art. 543)
dispensa a aceitao do absolutamente incapaz nas doaes puras. O Cdigo de
1916 tinha formulao totalmente inadequada, pois admitia aos absolutamente
incapazes a aceitao da doao pura. Esta questo da aceitao da doao ao
incapaz tem atormentado os juristas, que oscilam de um plo a outro, desde a
considerao de que a doao, neste caso, no contrato, at que se trata de
contrato sem consentimento do donatrio. So construes evidentemente
artificiosas e sem substncia, porque a doao contrato, e este no vigora sem o
consentimento.
A nosso ver, um caso de consentimento ficto. O incapaz, porque o , no pode
emitir uma declarao de vontade, qualquer que seja. Mas, tendo em vista, por
um lado, que o regime legal das incapacidades visa proteo e ao benefcio do

portador de capitis deminutio; e nunca pode ser invocada em seu prejuzo; e


levando em considerao, de outro lado, que a doao traduz-se em
liberalidade que nada mais faz do que favorecer o donatrio, a ordem jurdica
institui uma fico de consentimento, a qual tem, como toda fico, o efeito de
operar como o faria o fato real: tantum operatur fictio in casu ficto quantum veritas
in casu vero. Na doao pura ao incapaz emerge uma aceitao ficta, legal, que
dispensa manifestao de vontade mas que produz os efeitos de um
consentimento efetivo, tal qual se daria se o donatrio fosse capaz e emitisse
uma declarao volitiva.
III - Objeto. No h restries objetivas doao. De princpio, todo bem in
commercio pode ser doado: imveis, mveis corpreos, mveis incorpreos,
universalidades, direitos patrimoniais no acessrios.13
Alm da possibilidade, liceidade e determinabilidade, que compem o requisito
objetivo dos contratos em geral, cumpre atentar para as circunstncias
peculiares doao: a) proibida a doao universal, isto , aquela que
compreende a totalidade dos bens do doador (art. 548), a no ser que reserve ele
renda suficiente para subsistncia; b) igualmente proibida a doao inoficiosa
(art. 549), ou seja, a de bens que excedam a parte que o doador, no momento da
liberdade, possa dispor em testamento.
No , porm, vedada a doao de bens futuros. O ato ter o carter de contrato
condicional, e no chegar a produzir nenhum efeito, se a coisa doada no vier
a ter existncia e disponibilidade por parte do doador. Mas no valer se a
doao tiver natureza sucessria, direta ou indireta, como, e. g., se se referir aos
bens que tenha o doador por ocasio de sua morte,14 ou os bens que o doador
espera herdar de pessoa viva.15
IV - Forma. Sendo a doao um contrato formal, como acima j ficou
demonstrado, sua eficcia est subordinada a este requisito, que se integra na
sua etiologia, no valendo o contrato se desobedecer a tal exigncia. Como j
nos temos pronunciado, formal no apenas o contrato que exija instrumento
pblico (v. n 191, supra). Quando a consideramos ato formal em nosso direito,
no queremos significar que est adstrita a ritual especfico, como se d no
direito francs, mas que tm as partes de se sujeitar a certas exigncias, no
produzindo ela efeitos jurdicos se o fizerem pelo simples consentimento (solo
consensu). Na verdade, impe a lei forma escrita (Cdigo Civil, art. 541), seja
mvel ou imvel o seu objeto, acrescendo que se este tiver valor superior a 30
vezes o maior salrio mnimo vigente no Pas, o instrumento pblico
indispensvel (art. 108).
Por exceo admite a lei que se realize verbalmente, em certas e especiais
circunstncias. Ainda assim, no h liberdade de forma que autorize dizer-se
que ao menos estas pequenas doaes so consensuais: sua eficcia est, ao
revs, condicionada a que se trate de bens mveis de pequeno valor, e se lhe

siga in continenti a tradio. So os chamados dons manuais, presentes que se


fazem por ocasio das bodas, ou de aniversrios, ou como prova de estima ou
homenagem etc. No tendo a lei institudo o critrio estimativo, deixa sua
fixao na decorrncia das circunstncias, e em razo das posses do doador,16
pois certo que um mesmo objeto que para uma pessoa de elevados recursos
representa valor reduzido, para outra de pequena resistncia econmica alcana
as propores do inatingvel.
232. Classificao das doaes
As doaes classificam-se, em razo de elementos integrativos essenciais, como
de elementos acidentais, em vrios tipos:
A - Diz-se pura a doao, que se celebra sob a inspirao do nimo liberal
exclusivamente, isto , que envolve a mutao do bem no propsito de
favorecer o donatrio, sem nada lhe ser exigido e sem subordinar-se a qualquer
condio, ou motivao extraordinria.
B - Chama-se doao modal ou com encargo aquela que, sem prejuzo do animus
donandi, contm imposio de um dever ao donatrio, o qual tem de cumpri-lo
nas mos do prprio doador, nas de certa pessoa, ou de algum indeterminado.
Constituindo o encargo (modus) uma restrio criada ao beneficirio do negcio
jurdico (vide n 100, supra, vol. I), no poder jamais assumir o aspecto de
contrapartida da liberalidade. Mas uma obrigao que o donatrio assume
com o s fato de aceit-la, e que lhe pode ser exigida, e, at sancionada com a
revogao do benefcio (v. n 235, infra). Se ningum obrigado a aceitar uma
doao, e o faz sabendo-a acompanhada de clusulas impositivas de um dever,
o cumprimento deste integra-se no prprio ato, e pode ser reclamado como
qualquer outra obrigao.
A doao modal recebe tratamento especial, havendo princpios que a ela se
aplicam, e os veremos neste Captulo. Mas no perde o carter de liberalidade
naquilo em que exceder ao valor do nus imposto (artigo 540).
O encargo adere substancialmente ao contrato. Se nulo, contamina a prpria
doao, salvo se, do conjunto de circunstncias, esta puder conhecer-se
destacada ou independente daquele.17
C - Doao remuneratria aquela que se efetua com o propsito de
recompensar servios recebidos, pelos quais o donatrio no se tornara credor
de uma prestao juridicamente exigvel. No se trata, portanto, de pagamento,
que pressupe um crdito, nem constitui contraprestao. O doador transfere
bens ou vantagens, porque quer, mas sob a afirmativa de uma causao, que,
entretanto, no lhe retira o carter de liberalidade naquilo em que a coisa doada
exceder ao valor dos servios remunerados (art. 540).

No se confunde com a dao em pagamento (v. n 161, supra, vol.II), que a


substituio convencional da res debita por outra (aliud pro alio) em soluo de
obrigao existente. Na doao remuneratria h uma liberalidade, em
recompensa de um favor ou servio, recebido pelo doador.
D - Vizinha sua, e submetida ao mesmo critrio legal (art. 540), a doao em
contemplao do merecimento do donatrio, a qual, no pressupondo
necessariamente a recompensa de favor ou servio recebido, motiva-se no
apreo especial em que o tem o doador, e destina-se a agraci-lo em
conseqncia.
E - A doao pode subordinar-se a uma condio, suspensiva ou resolutiva, em
decorrncia de um fato, mesmo que dependente da vontade do donatrio, como
o casamento, uma viagem, o xito em uma competio esportiva ou intelectual
etc. Mas no vlida a doao se for potestativa pura a condio, ou se
depender, positiva ou negativamente, de um ilcito. Invlida , ainda, se a
condio restringir a liberdade do donatrio (v. n 98, supra, vol. I). Em termos
genricos, no prevalecer a liberdade que contenha condio afrontosa a leis
de ordem pblica ou a preceitos morais.18
Caso particular de doao condicional a feita em contemplao de casamento
futuro com certa e determinada pessoa - donatio propter nuptias, em que a sua
eficcia est sujeita celebrao do casamento em contemplao do qual
realizada. Enquanto a npcia se no celebra, o donatrio no adquire o bem
doado; e, se no chega a efetuar-se, inteiramente ineficaz. Subordinada, pois,
realizao do casamento, considera-se perfeita e acabada desde a data deste, e
no pode ser impugnada por falta de aceitao (Cdigo Civil, art. 546).
Muito difere a doao propter nuptias, do Direito Romano, da subordinada
mesma condio, no direito moderno. L, era modalidade compensatria da
constituio do dote pela mulher; c, um contrato subordinado condio
suspensiva ("se casarem"), e no se resolve pela separao, nem comporta
reivindicao pelo doador se o donatrio enviuvar ou divorciar e passar a novas
npcias.19
De condio resolutiva so hipteses clssicas: a) modal, na falta de cuja
execuo o doador tem a faculdade de revog-la (v. n 235, infra): b) a sujeita a
clusula de reverso autorizada no art. 547, em virtude da qual fica estipulado
que os bens voltaro ao patrimnio do doador, se sobreviver ao donatrio,
vedada a reverso em favor de terceiro (v. n 233, infra).
F - s vezes ocorre a insero de liberalidade em um ato negocial qualquer. No
ser doao pura, porque falta a finalidade exclusivamente benfica. Ao lado de
outros elementos etiolgicos, insinua-se o favorecimento, e d-se ento o
negotium mixtum cum donatione, tambm chamada doao mista.20

A maior complexidade em torno do assunto est na opo da norma adequada.


No sendo um contrato de doao, nem deixando totalmente de s-lo,
evidentemente a ele so aplicveis princpios integrantes de sua disciplina, mas,
em razo da aproximao com outra figura jurdica, nem se lhe destinam todas
as regras pertinentes liberalidade, nem caber invocar somente as outras. O
juiz ou o intrprete, no seu entendimento, ter presentes as normas da doao, a
que aportar a sistemtica do contrato que a esta se associa na criao do ato
complexo,21 mas no poder, salvo na hiptese de haverem as partes
distinguido, desarticular arbitrariamente o negcio e romper a unidade formal
do ato.22
A doao mista assemelha-se tanto doao modal que s vezes se torna difcil
distingui-las, e, quando for isto necessrio, pesquisar-se- a inteno das partes,
a saber se prevalece o animus donandi, caso em que ser doao, ou ao revs a
outra espcie contratual, e sero dominantes os princpios respectivos.23
Do mesmo gnero a doao indireta, cuja caracterstica est na sua realizao
sob os requisitos de outro contrato, sem o propsito embora de uma simulao.
G - Como reminiscncia romana,24 alguns escritores ainda falam em doao
inter vivos e doao mortis causa, como classificao que as divide nesses dois
grupos, e ainda h sistemas que as consideram. O nosso, como regra, no. A
doao um contrato que opera seus efeitos em vida das partes. As
liberalidades mortis causa fazem-se por testamento, que o seu instrumento
adequado.
H - Entre as classificaes, alguns incluem o que chamam de doao simulada.25
No se trata de um tipo de doao, ou de uma categoria que merea esta
denominao. a doao em que est presente a simulao como defeito social
do negcio jurdico, o qual torna nulo o negcio jurdico que est servindo para
encobri-la (doao disfarada sob forma de venda, ou de reconhecimento de
dvida, ou de dao em pagamento etc.), possibilitando a lei a prevalncia da
doao como ato dissimulado quando no ofende a rbita jurdica alheia
(Cdigo Civil, art. 167).26
Promessa de doao. Tem a doutrina debatido se a doao pode ser objeto de
contrato preliminar, pactum de donando. E a soluo doutrinria tem sido infeliz,
por falta de uma distino essencial entre doao pura e a doao gravada de
encargo. Partindo da primeira, especifica-se a pergunta: Pode algum obrigar-se
a realizar uma doao pura? Formalmente, sim, porque, tendo o contrato
preliminar por objeto um outro contrato, futuro e definitivo (v. n 198, supra),
este novo contrahere poderia ser a doao, como qualquer outra espcie.
Atendendo a este aspecto apenas, no falta bom apoio resposta afirmativa,
quer dos Cdigos, quer dos doutores.27 Acontece que se no pode deixar de
encarar o problema sob o aspecto ontolgico, e, assim considerado, a soluo
negativa impe-se. da prpria essncia da promessa de contratar a criao de

compromisso dotado de exigibilidade. O promitente obriga-se. O promissrio


adquire a faculdade de reclamar-lhe a execuo. Sendo assim, o mecanismo
natural dos efeitos do pr-contrato levaria a esta concluso: se o promitentedoador recusasse a prestao, o promitente-donatrio teria ao para exigi-la, e,
ento, ter-se-ia uma doao coativa, doao por determinao da Justia,
liberalidade por imposio do juiz e ao arrepio da vontade do doador. No caso
da prestao em espcie j no ser possvel haveria a sua converso em perdas e
danos, e o beneficiado lograria reparao judicial, por no ter o benfeitor
querido efetivar o benefcio. Nada disto se coaduna com a essncia da doao,
e, conseguintemente, a doao pura no pode ser objeto de contrato
preliminar.28
A Jurisprudncia tem atribudo eficcia, no entanto, promessa de doao
efetivada por cnjuges no acordo de separao judicial ou divrcio em favor
dos filhos. Nestes casos tem sido admitida a adjudicao compulsria dos bens
objeto de promessa de doao aos filhos, mesmo que o cnjuge proprietrio dos
bens se recuse a concretiz-la.
A mesma argumentao improcede no que tange doao modal porque o
encargo imposto ao donatrio estabelece um dever exigvel do doador,
legitimando aquele a reclamar o cumprimento da liberalidade que o causou, e,
portanto, neste campo restrito, jurdica e moralmente defensvel a promessa
de doar.
233. Efeitos da doao
O estudo dos efeitos da doao tem de realizar-se em considerao ao contrato,
pura e simplesmente, como, ainda, a aspectos peculiares e condies
modificativas.
A - De incio, de atentar-se na conseqncia obrigatria do contrato. No gera
efeitos reais, o que, alis, regra vigente em nosso direito. No opera, por si s,
a transferncia do domnio. Bastaria a meno deste princpio para a fixao de
sua primeira conseqncia: pelo nosso direito, a doao no transfere, por si s,
o domnio; mister se lhe siga um fato revestido deste poder, que a tradio
real para os mveis, ou inscrio para os imveis.
Acontece que o art. 538, declarando que pelo contrato de doao uma pessoa
transfere bens de seu patrimnio para o de outra que os aceita, suscita dvida,
parecendo induzir uma exceo regra geral, com que lhe atribuiria esta
conseqncia translatcia direta da propriedade. Mera aparncia, contudo. A
regra dominante da aquisio da propriedade est firmemente enunciada no
art. 1.245 em relao aos imveis, e art. 1.267 para as coisas mveis.
A doao, repetimos, gera efeitos obrigatrios e no reais, e tem o sentido de ato
causal, para que o fato subseqente (transcrio ou tradio) produza o efeito

aquisitivo. Cria a obrigao de transferir a propriedade da coisa doada, mas no


tem o efeito real de realizar aquela transmisso. E somente neste sentido que
se pode dizer que a doao um ato translatcio do domnio.29
B - Carter fundamental da doao a irrevogabilidade. Sem dvida sua
propinqidade ontolgica ao testamento notria. Mas, se por outros pontos
diversificassem, a irrevogabilidade como conseqncia imediata de sua
natureza contratual os extremaria sensivelmente. No direito francs este aspecto
hoje traduzido na velha parmia donner et retenir ne vaut pas, que outros
sistemas tomam de emprstimo para signific-lo.30 A lei admite, em carter
excepcional, que o doador revogue a doao (v. n 235, infra), mas por obra da
Justia e no por ato unilateral de vontade.
C - Feita a doao em comum a mais de uma pessoa, presume-se ter o doador
entre elas distribudo em partes iguais a coisa doada, salvo se no contrrio
resultar do contrato (Cdigo Civil, art. 551). E, se forem os donatrios marido e
mulher, a lei institui uma substituio recproca, estatuindo que, com a morte
de um, no passa o bem a seus herdeiros, mas subsiste na totalidade a doao
para o cnjuge suprstite, como um direito de acrescer (Cdigo Civil, pargrafo
nico do art. 551).
D - Feita em forma de subveno peridica ao beneficiado (Cdigo Civil, art.
545), constitui obrigao que o doador assume, mas extingue-se com a sua
morte, ou com a morte do donatrio. Os herdeiros do doador no so obrigados
a mant-la, salvo se o contrrio se dispuser. Na falta de tal estipulao,
considera-se nova doao da parte dos sucessores, se estes deliberarem manter
a liberalidade.
E - O doador pode reservar, para si, o usufruto vitalcio ou temporrio da coisa
doada. Se for universal a doao, no prevalecer sem a reserva de renda. O
usufruto poder atingir a totalidade da coisa doada, ou somente uma parte
dela.
F - O doador pode estipular que os bens doados voltem ao seu patrimnio, se
lhe pr-morrer o donatrio (Cdigo Civil, art. 547). Em nenhuma hiptese de
presumir-se a clusula de reverso, que, por constituir uma hiptese especial de
doao condicional, h de constar de disposio expressa, salvo a hiptese de
subveno peridica (art. 545). A indagao se a reverso pode ser determinada
em benefcio de outra pessoa encontra resposta negativa no pargrafo nico do
art. 547.
A clusula de reverso opera como condio resolutiva, com desfazimento dos
atos realizados pelo donatrio, e restituio do bem doado, ainda que tenha
havido alienao, porque efeito natural da propriedade resolvel esta
reverso (Cdigo Civil, art. 1.359). Mas bvio que os frutos pertencem ao

donatrio, o qual no pode ser compelido a restitu-los.31 Os atos de


administrao, como aluguis ajustados, sero igualmente mantidos.32
G - Sendo a doao uma liberalidade no seria de boa tica que a lei agravasse a
situao do que a faz. Por isto, no sujeito o doador a juros moratrios que
constituem penalidade imposta ao devedor em atraso com a prestao (v. n
171, supra, vol. II), e no se compadece com o dever de gratido exigi-los o
favorecido. No responde, tambm, pela evico ou pelo vcio redibitrio, salvo
se tiver expressamente assumido os riscos, ou, no primeiro caso, a doao tiver
sido efetivada para casamento com certa e determinada pessoa. (Cdigo Civil,
art. 552). Mas tem obrigao de garantir o donatrio, bem como seus sucessores,
a ttulo universal ou singular, contra seus prprios fatos pessoais: o donatrio
pode acion-lo pelo dolo cometido, como ainda na qualidade de sub-rogado do
credor hipotecrio, se recebeu imvel hipotecado e teve de pagar o dbito
garantido.33
H - No deixa de constituir liberalidade a doao remuneratria ou a modal,
naquilo em que o valor da coisa doada exceder ao valor dos servios
remunerados ou ao encargo imposto, e, como tal, tem de ser tratada.
O donatrio, aceitando o encargo, assume ipso facto a obrigao de dar-lhe
cumprimento, seja ele estipulado a favor do prprio doador ou de terceiro, ou
de interesse geral. Em qualquer dos casos, tem sempre o doador o direito de
reclamar a sua execuo. O beneficiado poder igualmente faz-lo, com
obedincia s regras que presidem ao contrato em favor de terceiro (v. n 204,
supra). Se for de interesse geral, transfere-se ao rgo do Ministrio Pblico,
com a morte do doador, a legitimatio ad causam, na sua qualidade de
representante da sociedade.
Alm da faculdade de reclamar-lhe o cumprimento, tem ainda o doador o
poder de promover a revogao da doao, conforme se ver no n 235, infra.
234. Ineficcia da doao
Como todo negcio jurdico, a doao pode ser fulminada de ineficcia. No
trataremos, obviamente, das causas gerais de invalidade do negcio jurdico,
seno referindo-nos a elas com extrema parcimnia, j que tm sido, em
oportunidades vrias, objeto de nossas cogitaes. Deter-nos-emos apenas nas
hipteses especficas doao.
1 - nula a doao por incapacidade absoluta do doador. Se este no tem
aptido para qualquer ato da vida civil, no tem, por maioria de razo, para
este negcio jurdico de disposio a ttulo gratuito, em que o seu patrimnio se
desfalca sem co-respectivo.

2 - nula ainda por iliceidade ou impossibilidade absoluta de objeto. Nem por


ser liberal o nimo do agente, fica forro de subordinao regra geral que
preside possibilidade objetiva, material e jurdica.
3 - Nula ser tambm a doao por desobedincia forma prescrita:
instrumento pblico, para os imveis de valor superior ao equivalente a 30
salrios mnimos; instrumento pblico ou particular, para os mveis; tradio
imediata, para as doaes verbais de pequeno porte.
4 - nula a doao universal, sem a reserva de usufruto ou renda suficiente para
a subsistncia do doador. Este no pode reduzir-se misria ou sujeitar-se
condio de viver da caridade pblica ou a expensas alheias, dispondo de todos
os seus bens. E, como se trata de proibio rigorosa, punida a contrariedade
com a pena de nulidade, no valero consideraes outras que a justifiquem. O
doador no tem a liberdade de realiz-la sob pena expressa de nulidade, e, se
infringe o preceito, o ato invalida-se (Cdigo Civil, art. 548).
5 - No pode o doador, igualmente, em virtude da doao, reduzir-se
insolvncia ou desguarnecer a garantia patrimonial devida a seus credores. J
de sempre se dizia que nemo liberalis nisi liberatus, isto , que somente quem est
livre de dvida tem a faculdade de fazer liberalidades. Se doa em estado de
insolvncia, ou a esta reduz-se pela doao, faculta aos credores promover a
anulao do contrato (Cdigo Civil, art. 158), intentando a ao pauliana, sem a
necessidade de comprovar o conluio entre doador e donatrio (consilium
fraudis), pois que a gratuidade do ato j de si induz a sua invalidade, se prejuzo
trouxer aos credores (v. n 93, supra, vol. I).
6 - Determinando a lei que o doador resguarde as legtimas de seus herdeiros
necessrios (descendentes, ascendentes, cnjuge), limita a liberalidade quilo de
que possa dispor por testamento no momento do contrato. E, como por ato de
ltima vontade no possvel dispor seno de metade da herana (Cdigo
Civil, art. 1.789), a doao no poder ultrapassar esta meao disponvel, sob
pena de ser tida por inoficiosa.
A sano legal no ser a ineficcia total do ato, porm a reduo da
liberalidade ao limite marcado. Da dizer-se (art. 549) que nula na parte
inoficiosa, isto , quanto quela que exceder da meao disponvel.
Mandava o Cdigo Civil de 1916 (art. 1.176) levar-se em considerao o valor
dos bens doados, em confronto com o acervo patrimonial do doador, no
momento da doao, e no no da abertura da sucesso, e desta sorte protegia a
validade do ato contra qualquer subseqente oscilao de valores, bem assim
contra as vicissitudes que pudessem atingir o ativo patrimonial entre a data da
liberalidade e a do bito, pois, como observa Bevilqua, o doador que rico e
doa moderadamente procede dentro da lei; se empobrece por um acidente
estranho liberalidade, no seria razovel que os herdeiros viessem a atacar

aquele ato, contra o qual nada poderia ser argido ao tempo da celebrao, e
por fundamento baseado em acontecimentos subseqentes.34 Mas o Cdigo de
Processo Civil de 1973 alterou o princpio, mandando calcular-se pelo valor que
tiverem ao tempo da abertura da sucesso (art. 1.014, pargrafo nico) e desta
sorte alterou a sistemtica do Cdigo Civil de 1916. O Cdigo de 2002, no
entanto, reproduziu em seu art. 549 a regra da verificao do valor dos bens
doados em relao ao patrimnio do doador no momento da liberalidade,
revogando, assim, a regra do Cdigo de Processo Civil.
7 - A doao feita pelo cnjuge adltero ao seu cmplice anulvel. No nula
de pleno direito, e bem andou a lei ao estabelec-lo, porque no o interesse
pblico que se compromete, mas o particular da famlia, cujos membros podem
preferir os desfalques econmicos do cnjuge desregrado ao escndalo pblico
do litgio. Precisamente em ateno a essas consideraes, a legitimidade para
anular o ato do cnjuge prejudicado, ou seus herdeiros necessrios, at dois
anos depois de dissolvida a sociedade conjugal (Cdigo Civil, art. 550).
235. Revogao da doao
Como todo negcio jurdico, a doao nula por falta dos pressupostos legais
essenciais, e anulvel por defeito de vontade ou por defeito social. Como todo
negcio jurdico, a doao resolve-se por uma causa superveniente, e
determinante de sua cessao. Outros sistemas jurdicos, como o francs, o
italiano, o portugus, acrescentam a supervenincia de filho, admitindo o
pressuposto de que no a realizaria o doador, ou no devera faz-lo se o tivesse,
prelevando sobre outras consideraes o interesse do descendente.35
Hoje se refere a lei s causas especficas, que so a ingratido do donatrio e o
descumprimento de encargo.
Em qualquer desses casos, no quer a estabilidade econmica manter em estado
de pendncia indefinida a possibilidade de desfazimento do ato, e, assim, fixa
um prazo de decadncia nuo, a contar de quando chegue ao conhecimento do
doador o fato que a autorizar e de ter sido o donatrio o seu autor (art. 559). Os
dois requisitos para o incio da contagem do prazo so cumulativos. Se o
doador tem cincia do fato, mas desconhece a autoria, o prazo somente comea
a fluir a partir do momento do conhecimento tambm da autoria do fato pelo
donatrio.
No permite a qualquer, mesmo que tenha interesse imediato, promover a
revogao, seno ao prprio doador, que s ele tem a legitimatio ad causam
respectiva. E no possvel faz-lo ex propria auctoritate, seno pela via judicial.
A ao somente pode ser iniciada contra o donatrio, em pessoa. Se, porm,
qualquer das partes falecer aps a propositura da ao (Cdigo Civil, art. 560), a
ao poder continuar com os herdeiros do doador contra o donatrio, ou com
o primeiro contra os herdeiros do segundo, ou com os sucessores de um contra

os do outro. , portanto, personalssima em nosso direito a faculdade de pedir a


revogao, ao contrrio de outros sistemas.
Em seguimento, desdobrando-os nos dois itens seguintes, precisamos em que
consiste o descumprimento do encargo e a ingratido.
A - Revogao por descumprimento do encargo. Como vimos no n 231, supra, pode
o doador estipular encargo ao donatrio, para com ele prprio, para com
terceiro, ou no interesse geral. E o donatrio, pelo s fato de aceitar a
liberalidade, obriga-se ao seu cumprimento. J vimos, tambm, que a obrigao
resultante do encargo imposto e aceito juridicamente exigvel pelo prprio
doador, bem como pelo terceiro beneficirio, ou pelo rgo do Ministrio
Pblico no caso de ser de interesse geral.
No se contentando a lei com esta sano, credencia ainda o doador com a
faculdade personalssima de promover, por ao prpria, a revogao da
liberalidade, com fundamento no inadimplemento do beneficirio. Para tanto
mister que seja o donatrio constitudo em mora, mediante interpelao. Sua
situao equivale de um contratante em inadimplemento culposo, que gera
uma condio resolutiva tcita, equiparvel ao que acontece com os demais
contratos. A doao modal, sem perder a natureza prpria de liberalidade,
aproxima-se dos contratos bilateriais (Cdigo Civil, art. 555).36
B - Ingratido do donatrio. Pode o doador revogar a doao por ingratido do
donatrio, tomada a expresso no no seu sentido vulgar, mas em acepo
tcnica, compreensiva de fatos que traduzam atentado do favorecido contra a
integridade fsica ou moral do doador. Ao contrrio do direito alemo, em que a
ingratido consiste em falta grave genericamente considerada, e praticada pelo
donatrio contra o doador ou seus parentes mais prximos,37 no nosso a lei
enumera taxativamente as hipteses - numerus clausus.
O fundamento desta revogao no o mesmo examinado acima (letra A). O
donatrio no assume a obrigao jurdica e exigvel da gratido.38 No pode
ser argida a falta de reconhecimento como se fosse um inadimplemento.
Recebendo, todavia, o benefcio, no pode ter para com o benfeitor uma
conduta reveladora de insensibilidade moral.E no razovel que conserve a
coisa recebida, ao mesmo tempo que falte a deveres primrios, para com o
doador. Tem, pois, esta revogao carter de pena,39 e somente cabe nos
expressos termos da definio legal (Cdigo Civil, arts. 557 e 558), no obstante
o Cdigo de 2002 ter substitudo a expresso "s se pode revogar.." do de 1916
por "podem ser revogadas...". Os casos especificados na norma so os seguintes:
I - Atentado contra a vida do doador, seu cnjuge, ascendente, descendente, ainda que
adotivo, ou irmo, ou cometimento de crime de homicdio doloso contra eles. Somente a
tentativa, ou a consumao, de homicdio doloso o caracteriza, porque a
ausncia da inteno no delito culposo exclui aquela deplorvel insensibilidade

moral que a lei civil quer punir. Tambm no se compreende na hiptese a falta
de cuidados e de assistncia.40 Por outro lado, a absolvio do acusado no juzo
criminal, por qualquer das escusativas de criminalidade, apagando o delito,
ilide a ao revocatria, que no poder mais vingar.
evidente que a hiptese de cometimento de crime doloso contra o doador
constitui exceo regra de que somente este tem legitimidade para pedir a
revogao. O art. 561 do Cdigo atribui aos herdeiros do doador a legitimidade
para a ao de revogao, excluindo tal legitimidade, no entanto, se o doador
tiver perdoado o donatrio antes de falecer. Esse perdo tem que ser
inequvoco. No necessita, porm, ser reduzido a escrito. A sua prova pode ser
efetivada por qualquer meio admitido em lei, na medida em que no h
exigncia de forma especial.
II - Ofensa fsica contra o doador, seu cnjuge, ascendente, descendente, ainda que
adotivo, ou irmo. Mesmo que no tenha havido atentado contra a vida, s o fato
da agresso fsica suficiente para autorizar a revogao. No exige a lei civil
seja o agressor condenado, criminalmente. Basta, a fundament-la, a existncia
de ofensa fsica devidamente comprovada, a crueldade corporal apurada.
III - A injria e a calnia contra o doador, seu cnjuge, ascendente, descendente, ainda
que adotivo, ou irmo, nos termos em que estes delitos so definidos na lei penal,
constituem, sua vez, fatos autorizadores da revogao, por trazerem atentado
contra a integridade moral do doador (calnia, art. 138, e injria, art. 140, ambos
do Cdigo Penal).
IV - Finalmente, a lei considera ingratido a recusa de alimentos ao doador,
pressupondo que os reveses da vida lhe tenham imposto esta necessidade. Mas,
para que se configure tal hiptese de ingratido, h mister concorram trs
requisitos. O primeiro poder ministr-los o donatrio, sem sacrifcio da prpria
subsistncia e de seus familiares; o segundo ser devedor deles o donatrio,
por faltarem os parentes mais prximos do doador; o terceiro a recusa do
donatrio, o que pressupe solicitao, pois no seria razovel a imposio da
penalidade, na inscincia, por parte do obrigado, de estar o doador em
necessidade.
Proferida a sentena revogadora, produz efeitos ex nunc, isto , a partir da data
da citao do ru. At ento, um possuidor de boa-f e um proprietrio
legtimo. Tem, portanto, direito aos frutos at aquele momento percebidos,
respondendo pelos posteriores, ou seu equivalente. Como conseqncia da
sentena, dever restituir em espcie a coisa doada, e, se no for possvel,
indenizar, no pelo valor do tempo da doao, nem do momento da sentena,
porm por um termo mdio. Na hiptese de o bem objeto da doao tiver sido
alienado a terceiro antes da citao, no pode o doador reivindicar o bem,
cabendo-lhe apenas indenizao por perdas e danos do donatrio (Cdigo
Civil, art. 563). O objetivo aqui proteger o terceiro de boa-f.

Feita a doao a mais de um donatrio, revoga-se por ingratido de qualquer


parte a ele referente, salvo se for a coisa indivisvel, porque neste caso somente
revogvel por ingratido de todos.41
No se revogam por ingratido as ddivas feitas por ocasio de algum servio
etc.,42 por no constiturem doaes (v. n 231, supra).
No so suscetveis tambm de revogao por ingratido aquelas doaes que
no so liberalidade pura. Excluem-se portanto (Cdigo Civil, art. 564): as
remuneratrias, porque pressupem a recompensa de um servio recebido pelo
doador; as modais, porque a imposio de encargo ao donatrio sujeita-o a uma
obrigao cujo descumprimento traz a revogao como conseqncia, e, se o
cumpre, quita-se com o doador. No so suscetveis, tambm, de revogao por
ingratido as doaes realizadas em cumprimento de obrigao natural.
Finalmente, no revogvel por ingratido a doao propter nuptias, que se
equipara modal, por vir animada do objetivo de auxiliar os nubentes nos
encargos oriundos da constituio da sociedade conjugal.
Mas em nenhum caso lcito renunciar, por antecipao, faculdade de revogar
a doao por ingratido do donatrio, porque se trata de direito institudo com
carter de ordem pblica. O doador tem a liberdade de no usar dele. Mas no
tem a de abrir mo de faz-lo, por antecipao (Cdigo Civil, art. 556).
Captulo XLVIII - Locao de Coisas
Sumrio: 236. Generalidades acerca da locao de coisas. 237.
Elementos: coisa, preo, consentimento, prazo, forma. 238.
Obrigaes gerais do locador. 239. Obrigaes do locatrio. 240.
Prdios rsticos. 241. Prdios urbanos. Legislao de inquilinato.
Renovao do arrendamento comercial.
Bibliografia: Colin et Capitant, Cours de Droit Civil, vol. II, ns. 635
e segs., Aubry et Rau, Droit Civil Franais, vol. V, 361 e segs.,
Planiol, Ripert et Boulanger, Trait lmentaire, ns. 2.620 e segs.; M.
I. Carvalho de Mendona, Contratos no Direito Civil Brasileiro, ed.
atualizada por Jos de Aguiar Dias, vol. II, ns 167 e segs.;
Mazeaud et Mazeaud, Leons de Droit Civil, vol. III, ns. 1.047 e
segs.; Trabucchi, Istituzioni di Diritto Civile, ns. 331 e segs.;
Ruggiero e Maroi, Istituzioni di Diritto Privado, vol. II, 144; Hector
J. Cerruti Aicardi, Contratos Civiles, ns. 153 e segs.; Eduardo
Espnola, Dos Contratos Nominados no Direito Civil Brasileiro, ns. 107
e segs.; Cunha Gonalves, Dos Contratos em Especial, ns. 182 e segs.;
De Page, Trait, volume IV, ns. 478 e segs.; Enneccerus, Kipp y
Wolf, Tratado, Derecho de Obligaciones, vol. II, 126 e segs.; Karl

Larenz, Derecho de Obligaciones, vol. II, 44 e segs.; Serpa Lopes,


Curso, vol. IV, ns. 310 e segs.; Agostinho Alvim, Comentrio Lei do
Inquilinato; Eduardo Espnola Filho, A Locao Residencial e
Comercial; Washington de Barros Monteiro, Curso, Direito de
Obrigaes, vol. II, pgs. 154 e segs.; Hector Lafaille, Contratos
Bilaterales, vol. II, ns. 261 e segs.; Lus de Andrade e Marques
Filho, Locao Predial Urbana; Alfredo Buzaid, Da Ao Renovatria;
Etienne Brasil, Inquilinato Comercial; Albert Cohen, Trait Thorique
et Pratique des Fonds de Commerce.
236. Generalidades acerca da locao de coisas
Neste captulo, teremos em vista a locao de coisas, e em particular a de
imveis. bem certo que a tradio romana legou-nos uma diviso trplice:
locatio-conductio rerum, que compreendia o aluguel de coisas mveis e imveis;
locatio-conductio operarum, que era a de servios: e locatio-conductio operis a de
obra ou empreitada. Este critrio de classificao, que ainda sobrevive, vem
sendo fundamente atingido desde que Marcel Planiol props distinguir os
contratos cujo objeto uma coisa daqueles em que se visa a um trabalho ou a
um direito.1 Atentando para a locao, sente-se que muito maior a
aproximao entre a locao de coisa e a venda, o comodato, o depsito, por um
lado; entre a locao de servios e o mandato, por outro, de que entre a clssica
locatio rerum e a locatio operarum.2 Alguns cdigos (polons das Obrigaes,
chins, italiano de 1942) tendem a abolir a tcnica tradicional, e a abraar a
aproximao racional. O BGB a seu turno, faz uma separao entre
arrendamento de uso (Miete) e o de desfrute (Pacht), que a doutrina distingue,3
mas que no encontra acolhida em outros direitos, como o nosso, por falta de
supedneo legal. No faltaria, porm, aplicao prtica segunda espcie
(arrendamento de desfrute), tendo por objeto coisas ou direitos que produzem
frutos e rendimentos.
Adotando a orientao moderna, por ser a mais racional, no seguimos nesta
parte a topografia do Cdigo Civil. Estudamos no presente captulo a locatio
rerum; no seguinte Captulo XIX, cuidaremos da empreitada; e cogitaremos da
prestao de servios, com as reservas naturais para um contrato que deixou
escapar quase todo o seu contedo para o Direito do Trabalho, no Captulo LII,
na mesma zona em que residem outras que tm em mira a prestao de
atividade (mandato, sociedade etc.).
Acentuando a limitao s coisas, podemos definir: locao o contrato pelo qual
uma pessoa se obriga a ceder temporariamente o uso e o gozo de uma coisa no fungvel,
mediante certa remunerao.
As partes denominam-se locador, ou senhorio, ou arrendador; e locatrio, ou
inquilino, ou arrendatrio. O preo diz-se tambm aluguel ou aluguer, ou renda.

Na sua caracterizao jurdica, diz-se que a locao um contrato pessoal,


bilateral, oneroso, consensual e de execuo sucessiva. um contrato pessoal, no
sentido de que gera um direito de crdito. Mesmo quando, por fora de
conveno ou de lei, ocorre o dever de respeit-la o terceiro adquirente, no
chega a constituir um nus real (Mazeaud et Mazeaud, Planiol, Ripert et
Boulanger, Aubry et Rau, Baudry-Lancantinerie et Wahl). Mas no chega a ser
personalssimo, porque no se constitui intuitu personae; ao contrrio, a sua
transmissibilidade a terceiros, por ato entre vivos ou mortis causa, prevista e
regulada em lei. um contrato bilateral, porque gera obrigaes para ambas as
partes. Oneroso, proporciona vantagens e benefcios para os contratantes, ambos
os quais tm direito respectiva prestao. Diz-se consensual porque se forma
pelo s acordo de vontades; a tradio da coisa diz respeito sua fase executiva;
e a forma no lhe essencial. De execuo sucessiva, porque renasce
continuamente, no se extinguindo com o pagamento que tem apenas o efeito
de solver o dbito relativo a cada perodo.
De trato constante, a locao aproxima-se e distingue-se de outras figuras
negociais:
A - Compra e venda. Na sua origem, chegaram a confundir-se, como ainda se v
em Pothier, que fala na venda do uso e do gozo.4 A distino essencial est em
que importa na cesso da utilizao, enquanto a compra e venda contm a
obrigao de transferir a propriedade (Cdigo Civil, art. 481); a compra e venda
o ato causal da tradio e da inscrio como fenmeno translatcio do domnio
(v. n 217, supra), ao passo que a locao, por mais que se prolongue, nunca
atingir este resultado; na compra e venda a pecuniariedade do preo
essencial, ao contrrio da locao.5 s vezes difcil, na prtica, caracterizar o
contrato (e. g.: algum entrega a outrem um pomar por certo tempo, e certo
preo, com direito a colher os frutos; o aluguel do pomar ou compra e venda
de frutos?). Quando isto ocorrer, o intrprete atender s circunstncias de cada
caso, partindo do pressuposto fundamental de que, na locao, a caracterstica
conceitual est na temporariedade do uso, e na restituio integral da coisa. O
nomen iuris do contrato no decisivo. preciso, principalmente, examinar a
extenso dos direitos conferidos ao credor6 e a natureza dos efeitos do contrato,
que ser de compra e venda se traduzir ato de disposio.
B - Depsito. O depsito pode eventualmente implicar a cesso de uso. O carter
distintivo estar na permanncia da relao contratual; se o pagamento vigora
ainda na ausncia temporria de utilizao, ser locao; se existir na
dependncia dela (e. g.: pagamento somente enquanto o objeto estiver
ocupando o espao usado), ser depsito; locao contrato consensual, e
depsito contrato real; na locao, a remunerao pela cesso do uso
prestao essencial, ao passo que no depsito pode fazer-se gratuitamente. Um
caso tpico o do banco que cede ao cliente um comportamento numerado e
individuado, em sua caixa-forte, para custdia de valores. H interesse prtico
em distinguir se depsito ou locao, para aplicao da teoria dos riscos,

penhora do contedo como de bens em poder do executado ou em mos de


terceiros etc. Atentando na continuidade da relao contratual, manuteno do
compartimento disposio do cliente, e obrigao de pagar o preo
independentemente da efetiva ocupao, tem sido sustentado tratar-se de
locao e no de depsito.7 E assim se conceitua entre ns.
C - Emprstimo. Em ambos os contratos, locao e emprstimo, h utilizao de
coisa alheia. No emprstimo de uso ou comodato (v. n 245, infra), a
aproximao maior, em razo da no-fungibilidade da coisa, e obrigao de
restituir sem diminuio da substncia. A linha de diferenciao , no entanto,
precisa: no comodato essencial a gratuidade; na locao, a remunerao. Do
emprstimo de consumo ou mtuo a separao mais viva, porque, ao contrrio
da locao, o mtuo envolve a transferncia de propriedade, sendo objeto dela
uma coisa no-fungvel, e do outro fungvel.
D - Enfiteuse. mais ntima a sua proximidade: cesso remunerada de uso. So,
entretanto, inconfundveis:8 a enfiteuse gera direito real, a locao cria direito
pessoal; a enfiteuse perptua, a locao temporria; a enfiteuse admite o
resgate, que consolida no foreiro a plena propriedade, e a locao jamais pode
converter-se em domnio: a enfiteuse o desmembra, ficando o domnio til com
o enfiteuta e a nua-propriedade com o senhorio, ao passo que na locao no h
decomposio do domnio.
Evoluo histrica. O Direito Romano confundiu, a princpio, locao e compra e
venda, e empregou mesmo os vocbulos locare e vendere como sinnimos. Mas
ao tempo das XII Tbuas j se referiam os monumentos locao de animais de
tiro, e cedo abrangeram os escravos.9 Somente no sculo II antes de nossa era
apareceram os contratos de locao de terras da Repblica e s a partir de ento
foi aceita tranqilamente a idia de que as coisas podiam ser dadas em
locao.10 Na terminologia romana, o contrato sempre foi designado no seu
duplo aspecto, do locador que cede e do locatrio que recebe a cesso de uso, e
chamou-se locatio-conductio, que desapareceu com o tempo, ao contrrio da
emptio venditio, que se conservou como compra e venda.
O antigo direito portugus no caracterizou exatamente a locao que era, com
o comodato, abrangida no gnero emprstimo.11 Foi aps a recepo do Direito
Romano que se definiu com justeza. Mas, ainda assim, no encontrou regime
legal perfeito, tanto nas Ordenaes quanto na legislao posterior.
O nosso Cdigo Comercial de 1850 regulamentou este contrato (arts. 99 e segs.),
oferecendo contudo uma definio da locao mercantil em termos que no se
aplicam exclusivamente ao contrato comercial.
O Cdigo Civil de 1916, arts. 1.188 e segs., formulou-lhe a disciplina sistemtica.

Cedo, porm, a crise de habitao, provocada na I Guerra Mundial, reclamou


providncias legislativas, inaugurando-se o regime especial do inquilinato (com
o Decreto Legislativo n 4.403, de 2 de dezembro de 1921), o qual perdurou at o
ano de 1928, quando o Decreto n 5.617 o aboliu, e restaurou o sistema do
Cdigo Civil. Pouco a pouco restries foram aparecendo ao princpio da
liberdade de contratar, e instituindo o dirigismo estatal franco.
Com o propsito de proteger o fundo de comrcio, baixou-se o Decreto n
24.150, de 20 de abril de 1934, impondo em determinadas circunstncias (v. n
241, infra) a renovao compulsria do aluguel comercial. Nova crise surgiu em
conseqncia da II Guerra Mundial, e, com o Decreto-lei n 4.598, de 20 de
agosto de 1942, inaugurou-se novo regime de inquilinato, estabelecido com
carter emergencial, mas sempre prorrogado, criando desta sorte um novo
regime, que j perdura por tempo longo bastante para permitir seja considerado
como normal e no transitrio, vigorando hoje a Lei n 8.245, de 18.10.1991,
relativamente a prdios urbanos, residenciais e no residenciais. O Cdigo Civil
de 2002 regulou somente a locao de coisas que no sejam imveis regulados
pela Lei do Inquilinato (Lei n 8.245/91) ou pelo Estatuto da Terra (Lei n
4.504/64), que, portanto, no foram por ele revogados.
Por menos observador que seja dos fenmenos sociais, o jurista no pode deixar
de atentar em circunstncias que no so peculiares a este ou quele pas, mas
so universais. O desajuste entre o proprietrio e o locatrio constante e geral.
No se trata de mero aspecto de uma crise regional. Pode-se dizer que um
estgio na evoluo do contrato de aluguel, que, neste momento, vive sob a
inspirao de princpios especficos. Dentro do regime poltico-jurdico
capitalista, o legislador subtraiu a locao da rbita da livre concorrncia, e
cercou-a de preceitos de ordem pblica, procurando restabelecer um equilbrio
j rompido pelas foras econmicas. Neste regime, o complexo jurdico
favorvel ao locatrio, originariamente de cunho contratual, tende a afirmar-se
como direito positivo,12 e o prognstico reconhecer ao locatrio uma situao
jurdica oponvel ao proprietrio de modo duradouro.
Estas ponderaes levam-nos a cogitar do contrato de locao tendo em vista os
princpios atualmente em vigor, que compem este instituto na sua atualidade
social, no deixando de salientar que, no obstante as restries liberdade das
partes, a locao conserva a sua categoria geradora de direitos de crdito e no
de direitos reais.13
237. Elementos: coisa, preo, consentimento, prazo, forma
Aquela propinqidade histrica da locao e da compra e venda reflete-se na
determinao dos seus elementos, que os civilistas apontam nos termos mesmos
em que j definem os do outro: coisa, preo e consentimento. A eles,
acrescentamos, para efeito de uma anlise mais rigorosa desta espcie

contratual, o prazo e a forma, no que os consideremos essenciais, mas em razo


da necessidade de uma exposio a respeito, e ser este o lugar mais apropriado.
Coisa. Qualquer coisa no-fungvel pode ser objeto de locao: corprea ou
incorprea, mvel ou imvel, inteira ou fracionada.14
No se dispensa, todavia, a liceidade do objeto. H uma certa tolerncia
instituda pelos usos, com referncia destinao da coisa locada.
Especialmente no aluguel de prdios, comum a utilizao destes em
finalidade ilcita (casas de tavolagem, bordis, casa para encontros de casais). A
concesso no chega ao ponto de legitimar o seu emprego, pois se certo que a
utilizao ilcita no combatida, a declarao dela no instrumento implicaria a
insubsistncia jurdica do negcio.15 Em contraposio, a insero de clusula
moralizadora no contrato plenamente respeitada, constituindo infrao
punvel o fato de contrari-la o locatrio.
Pela prpria definio, o objeto da locao tem de recair em coisa no-fungvel.
da natureza do contrato que a coisa locada seja restituda ao locador sem
diminuio de sua substncia. Da dois corolrios: O primeiro que no podem
ser objeto de locao coisas que se consomem ao primeiro uso, como dinheiro
ou mercadoria, a no ser que se considerem contratualmente no fungveis,
como se d com as coisas que so por natureza fungveis e consumveis, mas
que o locatrio se obriga a conservar e devolver, depois de cumprida uma
finalidade de exclusiva exibio - ad pompam vel ostentationem.16 O segundo
que, ao revs, pode ser objeto de locao a coisa, quando a sua utilizao pelo
locatrio importa em consumo de alguma parte ou de algum acessrio, como no
caso do aluguel de prdio rstico com clusula permissiva de abate de rvores
para conservao ou benfeitorias no prprio imvel.
No indispensvel locao que seja alienvel a coisa. Os bens pblicos, como
ainda aqueles gravados de clusula especial que os pe fora de comrcio,
podem no obstante ser dados em aluguel.17
Tambm podem ser arrendados os bens incorpreos ou direitos, como as
servides prediais juntamente com o prdio dominante, ou o usufruto.18
Importando o contrato em cesso de utilizao, no h mister seja o locador
proprietrio, bastando que tenha o uso da coisa, e no seja proibido de transferila. Assim que o credor anticrtico pode alugar a coisa recebida em garantia
(Cdigo Civil, art. 1.507, 2), e o prprio locatrio, desde que seja autorizado,
pela lei ou pela conveno, tem a mesma faculdade. No ter validade, porm,
a locao de coisa alheia, por faltar ao pretenso locador a titularidade do uso e,
portanto, a liberdade de ced-lo. Mas, sem embargo de abalizada opinio em
contrrio,19 entendemos que a ratificao do proprietrio convalesce o contrato,
por nos parecer que a locao de coisa alheia se assemelha gesto de

negcios,valendo a confirmao do dono como consentimento hbil sua


aprovao (Cdigo Civil, art. 873).
Questo , tambm, se o proprietrio pode receber coisa sua em locao; e a
resposta negativa, salvo se o uso da coisa, por fora do contrato ou em virtude
de lei, pertencer validamente a outrem.20
Preo. O segundo elemento essencial locao o preo, fator que a distingue do
comodato. a remunerao que o locatrio paga pelo uso da coisa, ou a
contraprestao a que se obriga. Seus caracteres jurdicos so alguns daqueles
que os romanos consideravam integrantes deste elemento na compra e venda.
Assim que deve ser srio. Se for irrisrio ou fictcio, no h locao
propriamente dita, porm emprstimo gratuito, dissimulao, ou, conforme o
caso, um contrato oneroso misto de liberalidade.21 Deve ser certo, porque
constitui uma prestao correlata obrigao de ceder o uso, e remunerao
deste. Sua determinao ou fixao far-se- pelas prprias partes ou por
estimativa de um terceiro. Nunca, porm, ao arbtrio exclusivo de um dos
contratantes, pois que a sua potestatividade anularia o negcio.22 Diante da
enorme oscilao de valores, conseqente inflao constante, tem-se
procurado estabiliz-lo ligando-o a um ndice, como o do custo de vida, ou
prend-lo a um padro estvel.23 Em nosso direito tal providncia somente ter
validade se no contrariar disposio de ordem pblica. Assim que, para as
locaes sujeitas ao regime especial de inquilinato, a vinculao do aluguel a
um ndice ser vlida se no contrariar o critrio legal de correo da moeda
(Lei n 8.245/91, pargrafo nico do art. 17). Por outro lado, nula ser a clusula
que estabelea o preo em ouro ou em moeda estrangeira, se implicar recusa ao
poder liberatrio do papel-moeda pelo seu valor legal (Decreto-lei n 857, de 11
de setembro de 1969; Cdigo Civil, art. 318, Lei n 8.245/91, art. 17).24
De regra, paga-se aluguel em dinheiro. A sua pecuniariedade no , porm,
essencial. Pode ser validamente estipulado em frutos da coisa, ou em
construes ou benfeitorias feitas pelo locatrio.25 O direito Romano admitia,
tambm, que o preo da locao consistisse em uma qualidade certa de frutos,
ou uma cota-parte de produtos da coisa, caso em que o locatrio se apelidava de
partiarius.26 Esta estipulao , pois, lcita, e deve ser precisa, para que se no
desfigure o contrato, com a feio de sociedade ou parceria. Pode ainda o preo
ser misto, como se d quando o locatrio recebe um terreno e nele levanta a suas
expensas um edifcio que ao mesmo se incorpora, obrigando-se a deix-lo para
o locador sem o direito a qualquer indenizao, e ainda lhe paga, na vigncia do
contrato, uma parcela em dinheiro.
O preo devido ao locador, por todo o tempo que a coisa estiver disposio
do locatrio, independentemente da circunstncia de us-la efetivamente.27
A oportunidade do pagamento, em princpio, deixada ao arbtrio dos
contratantes, que estabelecem a renda por ms, por trimestre, por semestre, por

ano. Na falta de estipulao, vigoram os costumes do lugar. Mas a legislao


especial probe, para a locao urbana, a antecipao do aluguel, salvo as
hipteses de locao por temporada e ausncia de garantia por parte do
locatrio (Lei n 8.245/91, art. 20).
Em princpio, a dvida do aluguel quesvel (qurable), devendo o locador
reclam-la no domiclio do locatrio;28 nada impede que seja contratada
expressamente a natureza portvel (dette portable), caso em que o locatrio tem de
oferecer a solutio no domiclio do senhorio (v. sobre o carter quesvel ou portvel
da dvida o n 155, supra, vol. II). Na locao de imveis urbanos o pagamento,
na falta de ajuste especial, se faz no imvel locado (Lei n 8.245/91, art. 23, I).
A cargo do locatrio esto as despesas com o pagamento,29 como era o selo do
recibo, ou encargos de remessa etc. (Cdigo Civil, art. 325), salvo aquelas
inutilmente criadas pelo locador,30 bem como as acrescidas em razo da
mudana de domiclio deste ou disperso de seus herdeiros.
A sano contra a falta de pagamento ser a sua cobrana por via executiva
(Cdigo de Processo Civil, art. 585, n IV) ou a resoluo do contrato, tanto no
direito comum quanto no regime especial do inquilinato, onde se efetiva
atravs do despejo.
Consenso. O consentimento o elemento anmico da locao, gerador do vnculo
jurdico. Como em qualquer contrato, subordina-se capacidade das partes, e
pode ser viciada dos mesmos defeitos que atingem todo negcio jurdico. No
h mister, porm, capacidade de disposio, porque a locao transfere tosomente o uso da coisa, e, assim, mesmo aqueles que no tm aptido para
alienar podem alugar, como ato de mera administrao. A simples posse
jurdica habilita, como a do usufruturio, do credor anticrtico, do enfiteuta, do
locatrio. vlido o aluguel ajustado pelo representante (Cdigo Civil, arts. 115
e seguintes), seja este convencional (mandatrio), seja legal (pai, tutor, curador),
seja judicial (inventariante, sndico, liquidante), e produz todos os seus regulares
efeitos.31 O condmino no pode dar em locao uma parte da coisa locada, sem
o consentimento dos consortes, por faltar-lhe a liberdade de dar posse a
estranho, na coisa comum.32 Mas o proprietrio de apartamento, em edifcio
submetido ao regime de propriedade horizontal, no sofre restrio, uma vez
que a vigora o princpio da liberdade de utilizao e at de disposio, sendo o
condomnio sobre as partes de uso comum apenas o meio tcnico de exerccio
dos direitos sobre a unidade autnoma.33
A capacidade necessria ao contrato de locao contempornea a este. Se, na
sua pendncia, sobrevier alterao, subsistir o ato. Motivos supervenientes no
atingem, portanto, a sua validade.
Prazo. Pela prpria definio, a locao um contrato temporrio, o que
incompatvel com a estipulao de sua perpetuidade.34

Em nosso direito no h limite mximo para sua durao. Antes do Cdigo


Civil de 1916, estabelecia a Ordenao que o aluguel ajustado por mais de 10
anos tinha carter de direito real, tal qual no Direito Romano. Outros Cdigos
marcam a durao mxima: 10 anos no mexicano, 30 no italiano. No se pode,
porm, admitir para o arrendamento um prazo to extenso que venha a burlar a
sua temporariedade conceitual.
A Lei n 8.245, de 18.10.1991 exige, entretanto, vnia conjugal se for estipulada
por mais de dez anos.
Tm as partes a liberdade de ajust-lo por tempo certo ou indeterminado. No
primeiro caso, na locao de coisas regida pelo Cdigo Civil, tem de respeit-lo
o locador, sob pena de ressarcir ao locatrio perdas e danos (Cdigo Civil, art.
571, pargrafo nico), cabendo-lhe direito de reteno at que efetivamente
receba a indenizao; nas locaes regidas pela legislao especial no pode
interromper o contrato seno nos casos previstos, de resciso ou retomada (Lei
n 8.245/91, art. 4, n 241, infra). O locatrio, a seu turno, tanto na locao do
Cdigo Civil, como na da Lei Especial obrigado a cumprir o tempo ajustado,
mas pode devolver a coisa locada pagando ao locador, proporcionalmente, a
multa prevista no contrato (Cdigo Civil, art. 571; Lei n 8.245/91, art. 4). Se o
contrato no tiver previso de multa, o juiz ir arbitrar o valor das perdas e
danos no caso concreto.
No aluguel a prazo indeterminado, qualquer das partes pode faz-la cessar a
todo tempo (Lei n 8.245/91, art. 6), salvo, porm, o que se dispe na legislao
de emergncia.
Forma. Como contrato consensual, o de arrendamento no est adstrito forma.
Vale por instrumento pblico ou particular, independentemente de seu valor.
No nos distanciamos neste passo do Direito Romano que o inscrevia entre as
quatro modalidades de contratos que se formavam solo consensu (n 185, supra),
e assentava a sua perfeio no acordo quanto coisa e ao preo.35
Pode, mesmo, ser dispensado o escrito, e ajustado o contrato verbalmente.
Desloca-se a questo apenas para a prova, que obedece aos princpios comuns a
esta. Se o contrato j teve comeo de execuo, com a utilizao da coisa pelo
locatrio, constitui ela a prova de sua existncia.36 Se ainda no houve esta
circunstncia, e a relao contratual objeto de controvrsia, a regra geral que
as obrigaes superiores taxa legal no admitem prova exclusivamente
testemunhal, mas exigem ao menos um comeo escrito (v. n 104, supra, I). Na
sua estimativa temos de valer-nos do critrio legal existente, que o do Cdigo
de Processo Civil, art. 259, segundo o qual algumas aes tm valor
predeterminado; o levantamento fiscal, sua vez, ser um critrio adminicular
til, na falta de outro elemento convencional direto. No ficamos, portanto, to

radicais como o direito francs, que recusa a prova testemunhal


peremptoriamente,37 mas praticamente alcanamos resultado mais til.
Se o litgio tem por objeto, no a existncia do negcio, porm as suas condies
internas, a prova depender do jogo das circunstncias. Obrigaes e direitos
demonstram-se por todos os meios, inclusive indcios e presunes.38
238. Obrigaes gerais do locador
A locao tem uma finalidade, um objetivo conceitual, que proporcionar ao
locatrio a utilizao da coisa. Da o dever fundamental do locador de assegurar
ao locatrio seu uso pacfico, e responder pela sua aptido para ser utilizada. J
o Direito Romano impunha-lhe este dever, sob pena de responder pelas
conseqncias.39
Diversamente da compra e venda, em que a mesma obrigao existe, mas
instantnea e limitada at o momento da traditio, o carter sucessivo do
arrendamento traduz-se na continuidade daquela prestao.40 Desdobra-se,
portanto, a obrigao fundamental do locador, de molde a cobrir trs aspectos
de utilizao pelo locatrio: entrega, manuteno e garantia.
Entrega da coisa. Cumpre ao locador entregar a coisa alugada, com suas
pertenas, em estado de servir ao uso a que se destina (Cdigo Civil. art. 566, I;
Lei n 8.245/91, art. 22, I). Pode o contrato minudenciar o estado da coisa, e,
vigorando a liberdade de conveno, no o senhorio obrigado a mais do que
se contm expresso na avena, mesmo que a coisa tenha sido alugada em
runas, pois se neste estado expressamente a tomou o locatrio, no se
compelir o arrendador a alter-lo.41 Tendo, porm, em vista a finalidade
natural, que a utilizao imediata da coisa, presume-se o dever de entreg-la
prestadia, e na data ajustada, ou antes, a fim de que ela j esteja disposio do
locatrio no dia designado como termo inicial do contrato. Na falta de ajuste,
faz-se apelo s circunstncias que envolvem a espcie. Assim, aquele que alugar
cmodo destinado a mostrurio em certo dia, ou a venda de artigos relativos a
determinada solenidade ou de local de onde se pode assistir a certa festividade,
tem o dever de entregar a coisa em tempo til, por fora da circunstncia
especial do prprio evento.
Os acessrios da coisa devero ser com ela entregues. Assim que o aluguel de
uma casa faz presumir o de todos os seus cmodos, inclusive os que no
compem o seu corpo (garagem, dependncias etc.), a no ser que se excluam
expressamente. Na mesma categoria de acessrios, e como tais sujeitos a serem
entregues ao locatrio, inscrevem-se os direitos que acompanham a coisa, como
as servides ativas.42

So pertenas ex contractu, as alfaias, mveis, utenslios que no acompanham


por natureza o imvel locado, mas que pela conveno a ela aderem (Cdigo
Civil, art. 94).
Nos edifcios coletivos, compostos de unidades autnomas residenciais ou
profissionais, consideram-se acessrios os servios e utilidades ligadas
finalidade da coisa, como os de gua, elevadores, portaria, cremao ou
remoo de lixo etc. Pela manuteno de tais servios o locador pode pedir uma
compensao pecuniria, desde que cobrada juntamente com o aluguel. No
direito francs, o locador obrigado prestao desses acessrios e, durante a
Guerra, quando os proprietrios no os puderam manter, os Tribunais
autorizaram a reduo dos alugueres.43
Manuteno da coisa em estado de servir. A obrigao do locador no completa
com a entrega da coisa, porque deve ele mant-la nesse estado, pelo tempo do
contrato, salvo clusula expressa em contrrio (Cdigo Civil, art. 566, I; Lei n
8.245/91, art. 22, II e III). Trata-se de obrigao continuada, conseqente ao
carter sucessivo dos efeitos da locao e, obviamente, enquanto esta subsistir,
aquele dever tem de ser cumprido, sob pena de incidir o locador nas sanes
que variam desde a resoluo do contrato at o ressarcimento dos danos
causados.
Fundados na aplicao da exceptio non adimpleti contractus, alguns autores
franceses sustentam que o locatrio tem o direito de reteno dos alugueres,
no como compensao da obrigao ilquida do locador, mas como consectrio
da correlao das obrigaes das partes: de um lado, a que tem o locatrio de
pagar o preo; de outro, a que incumbe ao locador de assegurar a posse til da
coisa; a jurisprudncia no tem, contudo, placitado a frmula.44 Em nosso
direito no tem cabimento a reteno do aluguel sob este fundamento, que, na
falta de texto expresso, converte-se-ia em mero pretexto para que o locatrio se
esquivasse de cumprir o seu dever de pagar.
A obrigao de manter a coisa em estado de servir envolve, naturalmente, a
questo das reparaes na coisa, durante a locao, em razo das deterioraes e
estragos que possa sofrer. Cabe, sem dvida, ao locador promover as obras
necessrias sua conservao, e restaurao do bem locado, mesmo que o dano
tenha sido causado pelo fortuito.45 Mas, se a destruio atinge grandes
propores, no pode o locador ser compelido a reconstru-la, restando ao
locatrio a opo pela resciso do contrato ou abatimento no preo.46
No pode, porm, o locador, a pretexto de reparaes, ou sem este pretexto,
alterar substancialmente a coisa locada, mudando-lhe a forma ou o destino
(Cdigo Civil, art. 570; Lei n 8.245/91, art. 22, III). Ambos os contratantes esto
vinculados, e, se ao locador incumbe o dever de manuteno da coisa, presumese que tenha de faz-lo conservando a sua finalidade normal e a sua forma,
concomitante celebrao do contrato. Alter-la atentar contra o objetivo

contratual, e ofender ipso facto o prprio contrato. Considera-se mudana de


forma qualquer alterao que possa restringir o uso da coisa, como o
erguimento de construes, derrubada de rvores, diminuio de espao, de ar
e de luz.47 Mudana de destino tudo que importe na aplicao da coisa a fim
diverso do que antes fora, como a converso do prdio residencial em
comercial, ou de casa para uso singular em edifcio coletivo etc. Um problema
que a prtica tem levantado a transformao dos edifcios antes destinados a
residncias em prdios de utilizao profissional, na medida em que se vo
desocupando suas unidades: lcito o procedimento, com o qual os locatrios
remanescentes tm de conformar-se, desde que o locador no admita novos
inquilinos cujo procedimento ou ramo de atividade possa causar incmodo aos
vizinhos, e que no traga alterao s unidades ocupadas pelos antigos.48
evidente que a proibio de alterar a forma e o destino da coisa vigora apenas
na pendncia da locao. Nada impede que se faa depois de ter sido o prdio
evacuado.
Correlato do dever de reparar os danos e deterioraes o direito de efetuar a
sua realizao. Tem, pois, de toler-lo o locatrio, admitindo o acesso do
locador ao bem. Na hiptese de locao de imvel urbano, se os reparos
durarem mais de dez dias, o locatrio tem direito ao abatimento do aluguel,
proporcional ao perodo excedente; se durarem mais de trinta dias, poder
resilir o contrato (Lei n 8.245/91, art. 26).
Intimamente ligada ao dever de manuteno da coisa em estado de servir a
sua conservao que incumbe ao locador, na falta de estipulao em contrrio.
Na locao de prdio urbano, este dever sobrevive, salvo quanto s chamadas
reparaes locativas, que cabem ao locatrio (Lei n 8.245/91, art. 23, XII), e
consistem nas pequenas despesas mesmo no devidas sua culpa, ou causadas
pelo uso regular. Alis, assim j era no Direito Romano.49 Definir quais so
estas despesas obra do juiz vista das circunstncias. A Lei do Inquilinato
(arts. 22 e 23) contm algumas regras especficas no que pertine a essa
responsabilidade. A regra geral a de que cabem ao locatrio aqueles gastos
com pequenos consertos, retoques, reposies etc. Mas no responde pelas
despesas sunturias nem as de reconstruo.50 As demais incumbem ao
locador, sem embargo de uma tendncia hoje observada, no sentido de
considerar limitados os encargos com as reparaes no prdio locado,
atendendo a que a legislao especial restringe muito os direitos do arrendador,
e no justo que, por aluguis no correspondentes ao valor locativo real, v
sujeitar-se a nus pesados.51
A sano para o dever de reparao na coisa alternativa a benefcio do
locatrio. De primeiro, faculta-lhe a resoluo do contrato com indenizao de
perdas e danos, sob fundamento do inadimplemento da obrigao legal do
locador. Mas nem sempre esta providncia satisfaz, e, ento, caber-lhe- o
direito de realizar os gastos, e pedir o reembolso ao locador. Ainda neste caso

no lcito ao locatrio reter os aluguis at pagar-se.52 Se a despesa for


daquelas que se classificam como benfeitorias necessrias, ou teis autorizadas,
justifica-se a reteno da coisa ao termo do contrato (Cdigo Civil, art. 578; Lei
n 8.245/91, art. 35). Em caso contrrio, restar-lhe- a faculdade de remoo (ius
tollendi), condicionada a que no seja atingida a integridade da coisa, uma vez
que dever do locatrio restitu-la no estado em que a tenha recebido, e este
presume-se bom (Lei n 8.245/91, art. 36).
Dever de garantia. O locador tem o dever de garantir ao locatrio, durante o
tempo do contrato, o uso pacfico da coisa. Este dever de garantia abrange um
complexo de situaes que comportam desdobramento nos respectivos itens.
A - Vcios da coisa. Conseqente ao dever de assegurar a utilizao do bem
locado, inscreve-se em primeiro plano resguardar o locatrio contra vcios ou
defeitos que possam prejudicar o seu uso pacfico (Lei n 8.245/91, art. 22, IV).
Merecem considerao prioritria os vcios ou defeitos ocultos, que, anteriores
embora ao contrato, surjam ulteriormente a este. J o Direito Romano institua a
responsabilidade neste caso, acrescentando que a culpa do locador sujeitava-o a
perdas e danos, e a ignorncia do defeito impunha-lhe to-somente a reduo
no aluguel.53 No nosso direito, no diferem muito os princpios: portadora a
coisa de defeito que a faa perecer ou lhe impea a utilizao nas suas
finalidades naturais, rescinde-se o contrato. E se o locador o conhecia,
responder pelas perdas e danos,54 no podendo vigorar a opinio dos que
sustentam o dever de ressarcimento mesmo no caso de achar-se o locador de
boa-f.55 Por aplicao da teoria dos vcios redibitrios, se, no obstante o
defeito, ainda convier o contrato ao locatrio, poder postular a reduo
proporcional no aluguel, ao invs da resoluo do contrato.56
A responsabilidade do locador pode ser afastada pela conveno; ou pela
natureza ou situao da coisa, como no exemplo da casa situada num cais, onde
os pores so inundados pela enchente;57 ou ainda se os vcios so aparentes,
isto , de tal natureza que o locatrio podia ou devia perceber de pronto a sua
existncia, ao fazer o contrato, porque neste caso se presume ter aceito a coisa
tal como ;58 ou finalmente se oferecer ao locatrio outra coisa, to conveniente
quanto aquela que estava defeituosa.59
Surgindo vcios ou defeitos na coisa, posteriormente ao contrato, no devidos
culpa das partes, autorizam a resoluo se a tornarem imprpria ao uso a que
normalmente se destine, ou a reduo do aluguel se apenas lhe diminurem a
capacidade de utilizao. doutrina corrente que por eles responde o locador,
em razo de ser sucessiva a sua obrigao.60 Mas no possvel sujeit-lo a
perdas e danos, na ausncia de culpa, pois esta que gradua a extenso de sua
responsabilidade.
B - Incmodo e turbaes de terceiros. O locador resguardar o locatrio dos
embaraos e turbaes causados por terceiros, que tenham ou pretendam ter

direitos sobre a coisa locada. No pode responder, obviamente, pelas vias de


fato, pois que no se constitui em guardio da coisa locada.61 Em caso de
molstia ou incmodo, cabe ao locatrio o desforo que a lei lhe assegura
(Cdigo Civil, art. 1.210, 1), ou o apelo s autoridades policiais ou judiciais.
Na mesma categoria de embaraos, pelos quais no responsvel o locador,
inscrevem-se os que advm de motins, revolues, movimentos
multitudinrios, que direta ou indiretamente causem incmodo ao locatrio ou
perturbem a utilizao da coisa. Sendo, porm, fundados em direito ou
pretenso direito, o locador tem de acorrer em sua defesa, intentando a ao
competente, ou contestando a que for ajuizada, e, desta sorte, assegurando o
uso pacfico que seu dever.
C - Absteno de incmodos. Tem o locador de abster-se de todo procedimento ou
ato que implique diminuir a pacificidade do uso. Aqui h uma extenso da
responsabilidade ou agravao do dever: se no responde o locador pelas vias
de fato de terceiro, o mesmo no ocorre no tocante ao fato prprio, igualmente
abrangido no princpio da garantia, que, desta sorte, tanto abraa as turbaes
de fato quanto as de direito.62 Este dever negativo estende-se igualmente aos
acessrios da coisa.
A sano tambm alternativa: resoluo do contrato com perdas e danos, ou a
defesa judicial da coisa, cabendo ao locatrio ao cominatria para que o
locador se abstenha do fato lesivo, ou ao possessria, uma vez que o locatrio
titular da posse direta.
Entre os incmodos condenveis, inclui-se o aluguel de uma parte de imvel a
outro inquilino que explore comrcio ou indstria em concorrncia com o
anteriormente instalado (Aubry et Rau); a regra no se aplica, porm, ao caso do
prdio integrado de vrias lojas, porque o locatrio, tendo conhecimento desta
situao, no pode pretender que os direitos do locador se restrinjam, pelo s
fato da locao, a no admitir outros locatrios rivais do primeiro, salvo se este
houver assegurado a exclusividade do comrcio ou indstria, mediante a
estipulao de clusula expressa.
D - Atos de vizinhos e colocatrios. Pelas vias de fato de vizinhos e colocatrios
no responde o locador, pois que se trata da represso s turbaes causadas
por terceiro. Mas, se o colocatrio exerce sobre a parte da coisa direitos que do
contrato lhe resultem, e com isto causa incmodos, responde o locador, salvo,
entretanto, chamar responsabilidade o locatrio-turbador.63 A razo est em
que o colocatrio figura como um preposto do locador (Colin et Capitant, De
Page), e no como um terceiro, para os efeitos da disposio que impera sobre
os atos turbativos. A gnese do princpio pode ser buscada no Direito Romano,
que impunha ao locador velar pela execuo do contrato, e considerava falta
sua o incmodo levado ao anterior, pelos locatrios subseqentes.64

E - Evico. O locador, que responsvel pelas pretenses de terceiros, fundadas


em direito, tem de garantir o locatrio contra a evico, independentemente da
cogitao de culpa. Formulada a reclamao, e logo tenha dela conhecimento,
seja pela citao direta, seja porque o locatrio o tenha informado em
cumprimento de seu dever (Cdigo Civil, art. 569, n III), o locador ter de vir
socorrer o locatrio. Na verdade, o seu direito mesmo acha-se em jogo, e a ao
que molesta o inquilino percutir nos seus interesses;65 chamado lide,
assumir ento a defesa.
Vencido na causa, a sentena que o privar de direito sobre a coisa, total ou
parcialmente, alcanar a relao locatcia, e a extenso da sua responsabilidade
variar em razo das circunstncias. Sendo a evico total, rescinde-se o
contrato, indenizando-se o locatrio dos frutos que tiver sido obrigado a
restituir; recobrando-se das despesas que com o contrato tiver feito, bem como
das de mudana e instalao; e pagando-se-lhe as custas judiciais que haja
despendido. Mas no cabe a restituio dos alugueres pagos, porque estes
foram a contraprestao do uso cedido, e da utilizao da coisa at o momento
em que se evenceu. Caber, obviamente, restituio de parte do aluguel
recebido por antecipao, correspondente ao perodo em que da coisa foi
privado o locatrio. As benfeitorias, necessrias ou teis, que a sentena no lhe
abonar ser-lhe-o pagas pelo locador.
Sendo parcial a evico, e considervel ao ponto de autorizar a presuno de
que o contrato se no celebraria, se o locatrio conhecesse a situao, cabe ao
arrendatrio a alternativa da resciso do contrato ou abatimento proporcional
do preo; sendo parcial e no considervel, o efeito ser apenas este ltimo,
segundo os princpios da evico (v. ns. 209 e segs.; supra).
Pelas perdas e danos sujeita-se o locador, em qualquer das hipteses, se era
possuidor de m-f,66 punida desta maneira a sua atuao maliciosa, levando o
locatrio a celebrar um contrato que no faria se fosse esclarecido da verdadeira
situao da coisa cedida.
F - Atos da Administrao. No se confundem com as molstias causadas por
terceiros, nem com a evico, os atos da Administrao Pblica ou de
autoridade, que interfiram com o arrendamento, tais como a desapropriao e a
requisio (examinados em seguida), a determinao de fechamento de
estabelecimento, a condenao de edifcio etc. So motivos de fora maior,
decorrentes do factum principis67 que trazem cunho de ntida liceidade por se
orientarem no rumo do bem comum, ainda que na sua esteira deixem a marca
da leso a interesses privados.
Se a ao do poder pblico foi causada pelo fato do locatrio, que tenha dado ao
prdio destino contrrio lei, no somente responde pelas conseqncias que o
afetam, como ainda tem de indenizar o locador. Se, ao revs, foi a ao deste a
causadora do procedimento administrativo, deve ressarcir ao locatrio os

prejuzos sofridos. Se no houver culpa de parte a parte, resolve-se o contrato ad


instar de um perecimento do objeto por obra do acaso, se a coisa perder toda a
utilizao, ou reduz-se proporcionalmente o aluguel, se apenas parcialmente for
atingida.
Pode eventualmente ocorrer a interferncia estatal ilcita, e, neste caso, a ao
ilegtima ou abusiva de poder equipara-se turbao causada por terceiros.
Contra ela militam os remdios admissveis para a defesa da posse ou dos
direitos, e ainda vigora a regra da responsabilidade civil objetiva (Constituio
Federal, art. 37, 6, Cdigo Civil, art. 43), abrangendo inclusive o
ressarcimento ao locador, pelas quantias que tiver sido obrigado a pagar ao
locatrio como indenizao a este devida.68
G - Desapropriao e requisio. Destacamos estas modalidades de facta principum,
no somente pela sua repercusso especial na vida do contrato de
arrendamento, como ainda pela ilegitimidade intrnseca do ato causador da
perda de uso da coisa (Constituio de 1988, art. 5, n XXIV).
Se o locador j conhecia o decreto expropriatrio ou tinha conhecimento da
requisio iminente, e alugou a coisa sonegando esta informao ao locatrio,
responde pela indenizao, que em verdade se no funda na desapropriao ou
requisio, porm na conduta maliciosa do locador. Se, conhecendo-o, deu
cincia ao locatrio, antes do contrato, descabe ressarcimento.
Sobrevindo a expropriao ou requisio na pendncia do contrato, a perda da
coisa equipara-se ao perecimento do objeto, e no h lugar para indenizao ao
locatrio.
A este deve o locador indenizao pelas benfeitorias que lhe no forem
abonadas; elas concorrem para a melhoria do preo, no se justificando o
enriquecimento do locador a expensas do locatrio.
Os alugueres so devidos ao locador at o momento em que a entidade
expropriante foi imitida na posse da coisa, seja em virtude da sentena final,
seja a decretada com carter urgente.
239. Obrigaes do locatrio
Como contrato bilateral, a locao gera obrigaes para ambos os contratantes.
As do locador vimos no n 238, supra. Agora estudaremos as do locatrio, por
itens, tendo em vista a lei geral (Cdigo Civil, art. 569) e a especial (Lei n
8.245/91, art. 23).
1 - A primeira e principal obrigao do arrendatrio pagar pontualmente os
alugueres, nos prazos ajustados, e, em falta de estipulao especial, na locao de
coisas, segundo o costume do lugar (Cdigo Civil, art. 569, II); na locao de

imveis urbanos, at o sexto dia til do ms seguinte ao vencido (Lei n


8.245/91, art. 23, I). Deve o preo como contraposio pelo uso da coisa. A
pontualidade carter complementar do aluguel, e tem de ser observada
rigorosamente, quer naqueles regidos pelo direito comum, quer naquelas
outros disciplinados pela legislao especial. No constitui quebra deste dever
aproveitar-se o arrendatrio do prazo de tolerncia que a lei e o contrato lhe
facultam. Escoado ele, est de pleno direito constitudo em mora, e sujeito s
sanes, que so uma alternativa a benefcio do credor: cobrana executiva ou
resciso do contrato e despejo. O objeto do pagamento e sua disciplina j foram
deduzidos no n 237, supra.
2 - Deve o locatrio servir-se da coisa para os usos convencionados ou
presumidos, em ateno natureza dela e s circunstncias, bem como trat-la
com o mesmo zelo com que cuida das suas prprias (Cdigo Civil, art. 569, I;
Lei n 8.245/91, art. 23, II). Estipulado uso especial, no pode o locatrio dar-lhe
destinao diferente,69 ainda que esta no seja contrria s suas finalidades
naturais. No lhe socorre a invocao de uma possvel tolerncia do locador,
porque nem esta assemelhvel ao consentimento, nem o silncio equivale a
autorizao.70 Tratar a coisa descuidadamente ou desvi-la de suas finalidades
constitui infrao de dever legal que fundamenta a resoluo do contrato e
ainda sujeita o locatrio ao ressarcimento de perdas e danos. E quando a lei
exige que o locatrio d ao bem o mesmo tratamento que aos seus, no quer
oferecer-lhe uma escusativa baseada no desleixo habitual, porm deseja um
cuidado que uma pessoa zelosa dispensa ao que lhe pertence.
Mas no constitui mudana de destinao proibida a realizao, pelo locatrio,
de obras ou trabalhos que no atinjam a estrutura da coisa, a sua composio
intrnseca, as suas linhas arquitetnicas, como na locao imobiliria a
colocao de tapumes, instalao de aparelhos, realizao de plantaes etc.71
3 - Cumpre ao locatrio levar, ao conhecimento do locador, as turbaes de
terceiros, que se pretendam fundadas em direito, bem como os atos advindos
do poder estatal de polcia, que atinjam a sua posse direta (Cdigo Civil, art.
569, III; Lei n 8.245/91, art. 23, IV). O locador, como visto em o n 238, supra,
obrigado a socorr-lo e defender-lhe o uso regular da coisa. Como
contrapartida, tem o locatrio o dever de comunicar-lhe tais molstias e
embaraos, no somente para que se efetive o cumprimento do dever do
senhorio, como ainda para eximir-se da obrigao de suportar as conseqncias
de sua omisso.
4 - O locatrio tem a obrigao de restituir a coisa, finda a locao, no estado em
que a tiver recebido (Cdigo Civil, art. 569, IV; Lei n 8.245/91, art. 23, III). O
princpio desdobra-se em dois outros: dever de restituio e dever de
conservao. Invertendo a sua ordem, acentuamos que cabe ao locatrio tratar
com desvelo a coisa locada, conserv-la na pendncia do contrato, efetuar nelas
as despesas locativas, reparando os estragos e deterioraes, ainda que resultantes

do desgaste natural, e respondendo pelas degradaes oriundas de danos


causados por ele prprio, ou por pessoa de sua famlia, seus empregados,
hspedes ou sublocatrios (Lei n 8.245/91, art. 23, V).72 Mas no responde,
fora das reparaes locativas, por aquelas no atribuveis falta sua real ou
presumida, nem pelos devidos ao uso normal ou fortuito.73 claro que, se o
locatrio receber a coisa em mau estado, no tem obrigao (salvo ajuste) de
restitu-la reparada. O estado do bem locado presume-se bom,74 salvo se, ao
receb-lo, o locatrio exigir do senhorio relao dos defeitos e imperfeies
(reportamo-nos ao que dissemos em o n 238, supra, acerca da manuteno da coisa
em estado de servir).
O outro princpio implica no dever de restituir. Findando a locao, tem de
entregar a coisa. A locao cessa por vrias causas (v. n 241, infra). Aqui
cogitamos do escoamento do prazo que, no direito comum, faz cessar pleno iure
o aluguel, se ajustado por prazo determinado, ou mediante notificao ao
locatrio se contratado por tempo indeterminado, ou, ainda, se o locatrio, aps
o termo do contrato, continua a utilizao sem oposio do locador (Cdigo
Civil, arts. 573 a 575; Lei n 8.245/91, arts. 46, 1; 50 e 56, pargrafo nico). A
legislao especial para a locao de prdios derrogou estas regras para
algumas situaes especiais, instituindo a fixao do locatrio no imvel (v. n 241,
infra), criando um direito de permanncia na coisa mediante prorrogao do
aluguel por tempo indeterminado. No significa reconduo tcita, a respeito da
qual as discusses vm desde o Direito Romano, mas a extenso por tempo
incerto da utilizao da coisa, salvo o exerccio do direito de retomada pelo
locador ou resciso do contrato.
Dentro desta obrigao de restituir, surge o problema da sua cessao pela
venda da coisa locada. O princpio consagrado no direito comum o rompimento
do aluguel (Cdigo Civil, art. 576), que o adquirente no tem o dever de
respeitar, como se enuncia desde o Direito Romano e se difunde por vrios
sistemas: emptio tollit locatum, Kauf bricht Miete, vente coupe louage etc. A regra
no , porm, absoluta, antes comporta atenuaes e excees, que se vo
ampliando por tal arte que o moeda corrente hoje o princpio oposto:75
a) No contrato de venda, podem as partes convencionar que o comprador
manter o arrendamento, e, neste caso, ocorre a sub-rogao pessoal nos
direitos e obrigaes do vendedor, e, conseguintemente, a sobrevivncia do
aluguel alienao.
b) Na omisso do contrato de venda, presume-se um ajuste tcito no sentido da
continuao do aluguel em razo da conduta do novo dono, recebendo os
alugueres, tratando o locatrio como seu inquilino etc.
c) Na locao de coisas regulada pelo Cdigo Civil, quando a locao
avenada com a clusula de vigncia em caso de alienao, ao adquirente
oponvel aquele contrato, com todas as suas obrigaes e vantagens, desde que

inscrito no registro pblico. Esta obrigao de respeitar a locao anterior vem


definida na lei (Cdigo Civil, art. 576). O registro a que se faz referncia h de
ser o de imveis da sede da coisa, para as locaes imobilirias (Regulamento
dos Registros Pblicos, art. 256), ou o de Ttulos e Documentos do domiclio do
locador para os bens mveis.
d) Na locao de imveis urbanos, a legislao especial autoriza o rompimento
automtico da locao, pela venda do prdio locado, salvo se a locao for por
tempo determinado e o contrato contiver clusula de vigncia em caso de
alienao, e constar do registro de imveis (Lei n 8.245, de 1991, art. 8).
e) A morte de qualquer das partes no resolve a locao por prazo determinado,
a qual continua com os sucessores (Cdigo Civil, art. 577), obrigados assim a
respeitar o contrato. No regime do Cdigo Civil, a contrario sensu, caso a locao
tenha prazo indeterminado, opera-se a ruptura do vnculo. Veio, porm, a
legislao especial e estatuiu para a locao residencial, que o cnjuge
sobrevivente e sucessivamente os herdeiros necessrios continuaro com a
locao, se residirem no imvel; e para a locao no residencial o esplio ou o
sucessor no negcio assumiro a posio de locatrio (Lei n 8.245, de 1991, art.
11). A lei nova mais atende ao pressuposto ftico da utilizao da coisa do que
situao jurdica da qualidade hereditria, e foi em ateno circunstncia
particular da ocupao que instituiu o princpio de sobrevivncia da relao
locatcia ao bito do locatrio.76
240. Prdios rsticos
A locao de prdio rstico est sujeita a princpios especiais, alm das normas
aplicveis a toda locatio rerum, em razo da finalidade a que ele se destina.
Quem toma propriedade rural em aluguel tem em vista agricultura ou
pastoreio, ou ambos, e a presena deste objetivo no pode deixar de presidir
sua dogmtica. Neste contrato, entram ou devem entrar em ponderao
constante consideraes de ordem social, ou econmico-social, constantes do
Estatuto da Terra (Lei n 4.504/64), que precisam ser reformulados diante das
atuais necessidades de regulao da posse das terras, seara em que o Cdigo
Civil de 2002 no penetrou.77 Haver mister a criao de um melhor critrio de
amparo. Aqui tratamos (em obedincia ao plano desta obra), das instituies
vigentes, deixando contudo consignado o prognstico de que em breve se
voltaro para o arrendamento rural as vistas de um legislador mais esclarecido
e mais consciente das realidades nacionais.
Uma vez que se conhecem princpios de aplicao aos prdios rsticos, e outros
aos urbanos, cabe distingui-los, para a eventualidade das operaes. Deixando
de lado o critrio topogrfico, que no merece aceitao, mngua de prstimos
melhores, invoca-se a utilizao econmica, para dizer-se que rstico aquele que
a uma atividade rural se destina, seja na lavoura, seja na pecuria, em
contraposio ao urbano que no recebe tal emprego, independentemente da

localizao, de um ou de outro, dentro ou fora dos limites dos ncleos


urbanos.78
Pode, como qualquer outro, ser o contrato ajustado por prazo determinado ou
indeterminado. Mesmo que seja determinado o prazo, ele somente pode ser
estabelecido para terminar depois de ultimada a colheita, prorrogando-se
inclusive o prazo, caso haja retardamento da colheita por motivo de fora maior
(Lei n 4.504/64, art. 95, I). Estabelecida durao incerta, ou na falta de
estipulao, presume-se contratado por um mnimo de trs anos, observada a
regra do tempo indispensvel a uma colheita (Lei n 4.504/64, art. 95, II). Tratase de praesumptio instituda em benefcio do arrendatrio, que quem tem
interesse em reter a coisa em funo do aproveitamento da terra, e, como as
culturas variam, a locao no pode interromper-se deixando o cultivador em
prejuzo. Se no mesmo imvel for feito plano de ciclos diferentes, a presuno
vigora para o de maior durao, salvo se for insignificante em comparao com
a cultura principal, ou com as partes usadas para outras de encerramento mais
breve.79 Avenado por prazo determinado, prevalece a conveno, pois
ningum melhor do que as partes juiz de seus interesses e de suas
convenincias.
O locatrio obrigado ao pagamento da renda estipulada.
A - Se regra que o preo da locao pode ser de espcies vrias, na rural
muito freqente ajustar-se em gneros, ou produtos de cultura do inquilino, ou
parte em dinheiro e parte em espcie. O devedor est sujeito ao que for
convencionado, mas no tem o direito de forar o arrendador a receber
diversamente do pactuado - aliud pro alio - ainda que mais valioso. H limitao
quanto ao preo do arrendamento, que no pode exceder a quinze por cento do
valor cadastral do imvel, salvo se o arrendamento for parcial e recair apenas
em glebas selecionadas para fins de explorao intensiva de alta rentabilidade,
caso em que o preo poder ir at o limite de trinta por cento (Lei n 4.504/64,
art. 95, XII).
B - O aluguer deve ser pago no tempo ajustado. Muito freqente que o
contrato estabelea pagamento da renda anual, ou o determine para o tempo da
colheita, sujeitando-se o arrendatrio s penalidades legais e contratuais se o
no realiza.
C - Tem o locatrio de pagar a renda estipulada, no lhe sendo lcito invocar a
esterilidade da terra ou malogro da colheita por acaso fortuito, para forrar-se ao
dever de solver. Nosso direito anterior exonerava o rendeiro em tais hipteses,
admitindo os usos que se procedesse ao abatimento do aluguer no ano
desfavorvel, para compensar-se nos de boas messes, quando a colheita
atingisse o dobro dos anos ordinrios.80 O mesmo acontece com outros
sistemas, sob as condies de ser total a destruio, e dever-se obra do
acaso.81 Parecendo embora um tanto rija a regra legal,82 o que inspirou o

legislador foi a idia de que, ao tomar o prdio em arrendamento, o locatrio


assumiu os riscos, em igualdade de condies com o inquilino de qualquer
imvel, e entendeu que a obrigao de solver no se atenua em funo de mau
xito do empreendimento. Sem que se abra ao arrendatrio a ensancha de
quebrar os seus compromissos injustificadamente, a lei dever admitir a
reduo da renda, se acontecimentos imprevistos e fortuitos deteriorarem a
cultura, e assim uma boa reforma ter de prover.
O locatrio no tem, entre ns, o dever de residir na coisa arrendada, ao
contrrio de outros que o exigem,83 salvo, naturalmente, se o tiverem
convencionado os interessados.
O arrendatrio, findo o prazo do contrato, tem direito renovao do contrato
se no prazo de at seis meses anteriores o arrendador no solicitar a sua
restituio, ou apresentar proposta de terceiro, caso em que ter direito de
preferncia para a renovao do arrendamento em igualdade de condies com
estranhos (Lei n 4.504/64, art. 95, IV).
Cessando a locao, os interesses dos locatrios, que se sucedem, tm de ser
reciprocamente respeitados, cumprindo ao que sai franquear ao que entra o uso
das acomodaes necessrias a que este comece o seu trabalho sem tardana; e
vice-versa ao que entra facilitar ao que sai o uso do que lhe for mister para a sua
colheita. Evidentemente que esta poltica de recproco respeito pode ser
minudentemente desenvolvida no instrumento. Na falta de mais detidos
pormenores, prevalecero os costumes locais.
O arrendatrio tem direito, ao termo do contrato, indenizao das benfeitorias
necessrias e teis que tiver efetivado, inclusive com direito de reteno do
imvel at que seja paga. Tem direito tambm indenizao pelas benfeitorias
volupturias, quando autorizadas pelo locador, sem direito de reteno.
241. Prdios urbanos. Legislao de inquilinato. Renovao do arrendamento
comercial
O problema habitacional de todos os tempos, e conseguintemente a disciplina
da locao de prdios urbanos. Agravou-se neste sculo constituindo um dos
mais graves que tm enfrentado o legislador, o economista, o socilogo e o
jurista, desde os dias atormentados da I Grande Guerra. As correntes
migratrias internas alimentam, em fluxo crescente, as concentraes humanas
nas cidades; o progresso tcnico oferece nos ncleos urbanos condies de
conforto sensivelmente superiores s de vivncia dos meios rurais; a paralisao
das construes em razo da mobilizao da mo-de-obra nos perodos
conflagrados; o encarecimento das edificaes; a procura de rentabilidade maior
do que a do capital destinado aos investimentos imobilirios - tudo tem atuado
no mercado locatcio. O fenmeno social aliado ao econmico geraram
desequilbrios. A oferta inferior procura da casa suscitou problemtica
jurdica de soluo difcil. Tem o legislador tentado restaurar a igualdade

mediante normao emergencial. Mas, como a crise no transitria, o


equacionamento em termos temporrios ao invs de lograr a sua cessao temna muitas vezes agravado. H um estado de fato que j se prolonga por tempo
extenso, e que se prolongar ainda por muitos anos.
A locao urbana, tanto residencial, quanto no-residencial, hoje regulada
pela Lei n 8.245/91. Esta Lei veio substituir a legislao anterior que regulava
separadamente as locaes residenciais e no-residenciais, tendo adotado uma
poltica menos protetiva do locatrio, diante da constatao de que a tutela
demasiada, especialmente na locao residencial, estava em verdade
contribuindo para o aumento do dficit habitacional, j que no incentivava os
proprietrios a alugarem os seus imveis. O grande desafio do legislador ao
regular a locao est exatamente em encontrar um ponto de equilbrio entre
tutelar os interesses do locatrio, parte mais fraca da relao jurdica, e ao
mesmo tempo possibilitar ao locador a obteno de um resultado razovel na
explorao do seu imvel, de forma a incentivar o seu aproveitamento
econmico.
O regime jurdico da locao urbana caracteriza-se pelo reconhecimento de uma
situao especial para o locatrio, oponvel do proprietrio. Tem este o direito
de arrendar a sua casa, e dela extrair razovel proveito. Mas o inquilino, a seu
turno, investido de direitos que o locador no pode desprezar. Com o
propsito de tornar mais slida a posio deste, retirou o legislador o prdio
urbano do regime da livre concorrncia, e estatuiu um complexo normativo de
ordem pblica, por isto mesmo inderrogvel pela conveno das partes. E to
freqente a incidncia do fenmeno, que esta mesma categorizao envolve a
locao urbana em numerosos sistemas de direito.84 No cogitou o legislador
de situaes subjetivas, que em muitos casos sacrificou, mas cogitando do que
normalmente acontece - quod pleurumque fit - ponderou na situao jurdica do
locatrio em oposio do locador.
A par de aspectos secundrios e complementares, os pontos cardeais deste
regime especial das locaes urbanas deslizam entre dois plos: estabilizao dos
preos e fixao do locatrio no imvel. Prope-se o problema habitacional em
torno destes dois pontos, e gravita a sua soluo, com implicao necessria nas
relaes entre locador e locatrio. E so estes os itens em que se desdobra a
exposio do tema.
A - Estabilizao dos alugueres. O mercado locatcio, como natural conseqncia
das leis econmicas, pende notoriamente para uma alta constante, agravada
pela inflao. Deixado ao seu puro arbtrio, o locador procurar obter cada vez
maior proveito do prdio, e elevar o aluguer a cifras insuportveis para o
locatrio, asfixiantes da economia domstica deste. Veio ento a legislao do
inquilinato, e determina a estabilizao dos preos, proibindo que o locador o
eleve arbitrariamente.

Se certo que a lei tem de defender o contratualmente mais fraco, no pode


perder de vista que a soluo do problema habitacional no deve ser conduzida
ao exagero das restries imoderadas. A experincia advinda do Direito
Comparado mostra que as limitaes levadas ao extremo tm conduzido a
resultado oposto, salientando-se o exemplo da Frana, onde a legislao de
inquilinato, que data dos tempos da I Guerra Mundial, ameaou o patrimnio
imobilirio nacional; e foi na compreenso do fenmeno que alterao
legislativa de 1948 concedeu atualizao mais razovel dos preos,85 e a
Ordenana de 27 de dezembro de 1958 revigorou o Cdigo Civil para certas
comarcas.
Houve, neste particular, no sistema brasileiro, transformao na idia de
fixao. Partindo do congelamento absoluto, quando as primeiras leis de
emergncia interdiziam o aumento, ainda na hiptese de desocupao do
prdio, vigora hoje um meio-termo razovel: na pendncia da locao o preo
somente pode ser reajustado com base nos critrios de reajuste previstos na
legislao especfica; mas livre a conveno do aluguer dos prdios novos, dos
que no estavam e passaram a ser alugados, e permitido convencionar pela
livre contratao, conforme previsto no art. 17 da Lei n 8.245, de 1991. A Lei foi
elaborada em momento de inflao alta no Pas. Por isso admite que passados
trs anos de vigncia da locao, possa qualquer das partes solicitar a reviso
judicial do valor do aluguel, para ajust-lo ao preo de mercado, caso no
cheguem a um acordo (art. 19). A regra no adequada para economias
estabilizadas, j que os reajustes normais admitidos no contrato no
possibilitam grandes defasagens em relao ao custo de vida, como ocorre nas
situaes de inflao fora de qualquer controle. Essa reviso judicial se faz
atravs de ao prpria, na qual o juiz designa um perito a quem cabe fixar o
valor de mercado para aquele tipo de imvel objeto da locao.
Como acessrios do aluguel, pode o locador, sob condio de efetuar a
respectiva discriminao no recibo, convencionar que os impostos e taxas e o
prmio de seguro complementar contra fogo que incidam ou venham a incidir
sobre o imvel compitam ao inquilino (Lei n 8.245/91, art. 22, VIII). Os demais
acessrios, tais como despesas de telefone, consumo de fora, luz e gs, gua e
esgoto so de responsabilidade do locatrio (Lei n 8.245/91, art. 23, VIII).
No que se refere s despesas de condomnio, a Lei n 8.245/91 as divide em
despesas ordinrias e extraordinrias (arts. 22, X, e 23, XII), determinando que
as primeiras sejam de responsabilidade do locatrio e as ltimas de
responsabilidade do locador. A Lei exemplifica o que sejam despesas ordinrias
e extraordinrias com bastante preciso, devendo qualquer hiptese no
expressamente referida ser dirimida por critrios de interpretao no caso
concreto.
B - Fixao do locatrio no imvel. A locao de imvel urbano pode ser ajustada
por qualquer prazo (Lei n 8.245/91, art. 3). Evidentemente perptua no h de

ser, uma vez que a temporariedade lhe essencial. As hipteses de fixao


compulsria do locatrio no imvel variam de acordo com a natureza da
locao, se residencial ou no-residencial.
Na locao residencial, se o contrato for celebrado por escrito e o seu prazo for
igual ou superior a 30 (trinta) meses, tem o locador aps o seu termo final
denncia vazia contra o locatrio, podendo assim retomar o seu imvel se esse
for o seu interesse. Caso prefira manter a locao, esta se prorrogar por tempo
indeterminado, independentemente de qualquer conveno expressa das
partes, sendo reservado ao locador denunciar o contrato a qualquer tempo,
concedendo ao locatrio o prazo mnimo de 30 (trinta) dias para a desocupao
(Lei n 8.245/91, art. 46).
Nas hipteses de contrato verbal, ou mesmo escrito mas com prazo inferior a 30
(trinta) meses, o termo final do prazo ajustado no pe fim ao contrato, tendo
em vista que a Lei o prorroga automaticamente por prazo indeterminado at
um mximo de cinco anos, somente podendo o locador retomar o imvel antes
do escoamento dos 5 (cinco) anos caso ocorra uma das hipteses nela
expressamente previstas (Lei n 8.245/91, art. 47).
Nas locaes no-residenciais o princpio o de que findo o prazo contratual, o
locador est autorizado a exigir a restituio do imvel. A Lei concede, no
entanto, em algumas hipteses ao locatrio o direito de exigir a renovao do
contrato. Para que isso ocorra, preciso que o contrato tenha sido celebrado por
escrito e com prazo determinado mnimo de 5 (cinco) anos, ainda que somados
os prazos ininterruptos, e que o locatrio esteja explorando a sua atividade
econmica no mesmo ramo pelo prazo mnimo e ininterrupto de 3 (trs) anos
(Lei n 8.245/91, art. 51). Para exercer esse direito, caso no haja acordo de
renovao entre as partes, o locatrio obrigatoriamente tem que propor contra o
locador a ao renovatria de aluguel, no prazo decadencial de no mximo um
ano, at seis meses anteriores finalizao do prazo do contrato em vigor. O
locatrio poder impedir a renovao do contrato apenas se preencher algum
dos requisitos previstos no art. 52 da Lei n 8.245/91, sendo o principal a
retomada para uso prprio. A Lei limita ainda mais essas hipteses se o objeto
da locao constitui bem essencial, tais como hospitais, unidades sanitrias
oficiais, asilos, dentre outros (art. 53).
No correr do processo, o locatrio dar prova dos requisitos acima, e mais de
adimplemento rigoroso das obrigaes contratuais, bem como da quitao com
os tributos que lhe competem. Formular sua proposta indicando as condies
da locao que oferece para o prazo da renovao, far meno de fiador
idneo, e anexar a declarao de sua aceitao.
A proteo propriedade mercantil assegura, pois, ao locatrio um direito
subjetivo reconduo por novo prazo de cinco anos, que no pode ser
recusado ao arbtrio do proprietrio, seno ilidido pela contraposio de um

direito a este assegurado em enumerao taxativa, a saber: falta de


preenchimento dos requisitos legais de prorrogao, insuficincia da oferta do
locatrio, condenao do prdio pelas autoridades pblicas, retomada do
prdio para uso do prprio locador, seu cnjuge, ascendentes ou descendentes,
inclusive pelos condminos ou um deles com o consentimento dos demais.86
Em caso de retomada, proibido se estabelecer com o mesmo gnero de negcio
do locatrio.
Na rplica, o arrendatrio poder aceitar a proposta do locador, ou pedir
preferncia para a do terceiro, ou discutir as proposies da defesa.
Encerrada a instruo, que comporta os gneros comuns de provas (pericial,
documental, testemunhal), proferir o juiz sentena, renovando o contrato se o
autor provar os extremos do pedido, com a liberdade de manter as condies
preexistentes, ou de alter-las para atender atualizao do valor locativo real
do imvel, em face das condies gerais de valorizao do lugar, com excluso,
porm, da que tiver sido, pelo locatrio, trazida ao ponto. Tem ainda o arbtrio
de evocar os princpios de eqidade, considerando as circunstncias peculiares
a cada espcie.
O inquilino ter direito a uma indenizao se no forem promovidas as obras
que serviram de pretexto retomada, ou se o proprietrio vier a explorar ou
permitir que se explore, no prdio, o mesmo ramo de comrcio ou indstria do
locatrio despedido.
C - Relaes entre o locador e locatrio. O locatrio, que no regime de Cdigo Civil
de 1916 tinha o direito de sublocar ou emprestar, total ou parcialmente, o
prdio locado, desde que estipulao em contrrio no existisse, e o aluguer
fosse a prazo fixo (Cdigo Civil, art. 1.201), no da legislao do inquilinato
necessita de autorizao escrita do proprietrio (art. 13 da Lei n 8.245/91).
A cesso da locao exige, e sempre exigiu, consentimento expresso do locador.
So dois fenmenos jurdicos diferentes a cesso e a sublocao. Esta uma
operao anloga locao, e envolve a utilizao da coisa locada por um
terceiro, mediante remunerao ao locatrio, o qual permanece vinculado e
responsvel perante o locador pela conservao do imvel e soluo dos
alugueres; na sublocao as clusulas podem diferir das da locao; na
sublocao o locatrio continua devedor de todas as obrigaes contratuais. A
cesso implica a transferncia do contrato com substituio do locatrio pelo
terceiro-cessionrio, o qual assume todos os encargos e obrigaes contratuais;
o locatrio-cedente libera-se de todo.87 Desta diferenciao resulta que quando
h proibio somente de ceder no envolve a de sublocar, e vice-versa.88
Muito embora as obrigaes do sublocatrio fiquem estabelecidas para com o
sublocador, fica ele subsidiariamente responsvel para com o senhorio pelas

importncias devidas ao sublocador, quando este for demandado, e ainda pelos


alugueres que se vencerem lite pendente (Lei n 8.245/91, art. 16). Esta uma
hiptese de ao direta do locador contra o sublocatrio. Fora da somente em
condies especiais possvel, em razo da inexistncia de relao contratual
entre eles. Ressalva-se especialmente, a culpa extracontratual, em cuja
ocorrncia o sublocatrio responde como qualquer estranho, mas aqui o
fundamento da falta ex delicto e no ex contracto.89
Rescindida ou finda a locao, fica resolvida a sublocao, com a obrigao de
restituir o prdio, e o direito de indenizar-se contra o sublocador (Lei n
8.245/91, art. 15).
Durante a locao, o senhorio no pode mudar a forma nem o destino do prdio
alugado (Lei n 8.245/91, art. 22, III), porque o locatrio tem o direito ao uso da
coisa, e as alteraes no imvel podem atingir aquela faculdade. Nada
impedir, entretanto, que, aps a cessao da relao locatcia, ainda que no
exerccio do direito de retomada, realize o locador as mudanas, porque, a esse
tempo, j o contrato ter deixado de vigorar, e a transformao da coisa j no
poder afetar o seu uso e gozo.
Em caso de incndio inimputvel ao locatrio, rescinde-se a locao por falta de
objeto, e pela mesma razo se deterioraes ou danificaes o tornarem
imprprio ao uso normal, mesmo que no importe em seu perecimento.
Corolrio da obrigao de restituir a coisa locada (v. n 239, supra) o inquilino
responde pelo incndio do prdio, a no ser que prove tenha tido origem este em
caso fortuito ou fora maior, vcio de construo ou propagao do fogo
originado em outro prdio. Trata-se de presuno iuris tantum de
responsabilidade,90 que poder ser ilidida. No h mister, pois, que o locador
demonstre a culpa do locatrio; para que este se libere, ter de evidenciar a
ausncia de culpa. A razo da regra est em que o incndio no , por si, um
caso fortuito, e o locatrio somente se forra de suas conseqncias se provar a
inimputabilidade do sinistro, evidenciando que este se deveu obra do acaso.91
O direito moderno, desta maneira, conserva-se fiel tradio romana da
presuno de culpa dos moradores... plerumque incendia culpa fiunt
inhabitantium.92
No caso de ter o prdio mais de um morador, todos respondem pelo incndio,
na proporo da parte que cada um utiliza. A responsabilidade dos ocupantes
coletiva, mas sem solidariedade (Clvis Bevilqua), e, para o estabelecimento da
base matemtica da partilha dos encargos, tomam-se os valores locativos dos
diferentes locais.93 Se o proprietrio habitar no imvel, ser includo neste
rateio, porque envolvido na presuno de responsabilidade em razo da
ocupao.94

Toda a responsabilidade passar para um s morador, desde que se prove ter


tido o fogo incio na parte por ele ocupada.
A Lei n 8.245/91 instituiu um direito de preempo em favor do locatrio de
prdio urbano, ao qual o proprietrio tem o dever de afrontar se pretender
alien-lo, assegurando-lhe preferncia em igualdade de condies de preo e de
garantia. No importa na transformao da locao em direito real, embora
fique na fronteira deste,95 aplicando-se as regras que o direito comum estatui
para a preempo convencional (v. n 227, supra). A violao pelo locador do
direito de preferncia do locatrio d margem a duas conseqncias diversas,
conforme o caso. Na hiptese de o contrato de locao estar averbado no
Registro de Imveis h mais de trinta dias da alienao, o locatrio poder
reivindicar no prazo de seis meses do registro da venda, mediante o depsito
do preo, a propriedade do imvel. Caso no estejam preenchidos esses
requisitos, o locatrio poder exigir apenas a indenizao pelas perdas e danos
que tiver sofrido (art. 33).
Cessa a locao: a) pela resilio bilateral, independentemente de requisito
formal, bastando que o locatrio, de comum acordo com o locador, restitua a
este a coisa locada; b) pela retomada, nos casos em que a lei a permite; c) pela
resoluo, se o locatrio infringir dever legal ou contratual; d) pela perda total da
coisa; e) pela impossibilidade de utilizao pelo locatrio;96 f) pela perda parcial
atribuvel culpa do locatrio; g) pela perda parcial atribuvel culpa do locador,
a qual torne a coisa inadequada ao uso normal, se no preferir o locatrio a
reconstruo do prdio a expensas do locador;97 h) pela expirao do prazo,
nas hipteses em que disposio especial de lei no imponha a prorrogao ou
renovao; i) pela anulao do ttulo de propriedade ou pela evico do
locador;98 j) pela desapropriao do prdio locado; l) pela vontade unilateral do
locatrio funcionrio pblico civil ou militar quando removido ou transferido
de localidade, sem que haja concorrido para isto com ato ou culpa sua, bem
como no caso de sofrer reduo de mais de 20% em seus vencimentos, a menos
que, nesta hiptese, consinta o locador em reduzir o aluguel na mesma
proporo (Decreto n 19.573, de 7 de janeiro de 1931).
Ordem pblica
Os princpios reguladores da renovao dos contratos de aluguer mercantil so
considerados de ordem pblica. lcito s partes fazer acordo, mesmo na
pendncia da lide, mas so nulas de pleno direito as clusulas do contrato de
locao, bem como os entendimentos que transgridam os seus preceitos, tais
como: pagamento antecipado de aluguis; pagamento de benefcios especiais
(luvas); pagamento, pelo locatrio do imposto sobre a renda; resciso do
contrato em caso de concordata ou falncia; renncia renovao do contrato
na locao no residencial.99 Ou, em suma, qualquer medida que vise a recusar
aplicao s suas determinaes (Lei n 8.245/91, art. 45).

Excluso.
A fim de eliminar dvidas que pontilhavam a jurisprudncia, a Lei n 8.245/91
excluiu do seu regime:
1 - as locaes de imveis de propriedade da Unio, Estados ou Municpios;
2 - as vagas autnomas de garagem ou de espaos para estacionamento de
automveis;
3 - os espaos destinados publicidade;
4 - os apart-hotis, hotis-residncia ou equiparados, assim considerados
aqueles que prestam servios regulares a seus usurios e como tais sejam
autorizados a funcionar;
5 - o arrendamento mercantil (leasing) em qualquer de suas modalidades.
Temporada.
A Lei disciplina os alugueres por temporada (art. 48) assim considerados os
imveis para residncia do locatrio, para prtica de lazer, para realizao de
cursos, tratamento de sade, feitura de obras e outros fatos que decorrem tosomente de determinado tempo, e contratados por prazo no superior a
noventa dias, esteja ou no mobiliado o imvel.
Findo o prazo ajustado, se o locatrio permanecer no imvel sem oposio do
locador por mais de 30 dias, considerar-se- prorrogada a locao por prazo
indeterminado, no mais sendo exigvel o pagamento antecipado do aluguel.
Ocorrendo a prorrogao o locador somente poder denunciar o contrato aps
trinta meses de seu incio ou nas hipteses do art. 47.
Shopping Centers.
Nas relaes entre lojistas e empreendedores de shopping centers (art. 54) o
contrato entre eles celebrado o de locao, prevalecendo, no entanto, a livre
contratao. A Lei estabelece apenas algumas restries quanto s cobranas
que o empreendedor do shopping pode realizar do locatrio, a fim de evitar
abusos nas contribuies condominiais.
Despejo.
Seja qual for o fundamento do trmino da locao, a ao do locador para
reaver o imvel a de despejo (art. 5 da Lei n 8.245/91). Esta ao

disciplinada especificamente no art. 59 e seguintes; a Lei conjuga a ao de


despejo como a cobrana judicial dos aluguis devidos ao locador.
Garantias.
Prev a Lei n 8.245/91 e regula (art. 37) as garantias que o locador pode exigir
do locatrio: cauo, fiana, seguro de fiana, restritas sempre a uma delas, e
vedada mais de uma num mesmo contrato.
Penalidades Criminais e Civis.
Desce a mincias o sistema punitivo institudo nos arts. 43 e 44, definindo as
contravenes e crimes que possam ser praticados no exerccio e no curso da
locao.
Prorrogaes.
Todas as locaes residenciais celebradas anteriormente Lei n 8.245 sero
automaticamente prorrogadas por tempo indeterminado, ao trmino do prazo
ajustado no contrato (art. 77).
L - Princpios gerais. A Lei n 8.245/91 invoca (art. 79) como de aplicao
subsidiria as normas do Cdigo Civil e do Cdigo de Processo Civil, no que
for omissa a Lei n 8.245/91.
Captulo XLIX - Empreitada - Transporte
Sumrio: 242. Generalidade do contrato de empreitada. 243.
Efeitos do contrato de empreitada. 244. Contrato de transporte.
Bibliografia: Eduardo Espnola, Dos Contratos Nominados, ns. 139 e
segs.; Hector J. Cerruti Aicardi, Contratos Civiles, ns. 233 e segs.;
Enneccerus, Kipp y Wolff, Tratado, Derecho de Obligaciones, vol. II,
147 e segs.; Karl Larenz, Derecho de Obligaciones, vol. II, 49;
Planiol, Ripert et Boulanger, Trait lmentaire, vol. II, ns 2.987 e
segs.; Alberto Trabucchi, Istituzioni di Diritto Civile, ns 339 e segs.;
Ruggiero e Maroi, Istituzioni di Diritto Privato; vol. II, 146; Luigi
Abello, Contratto di Trasporto, passim; E. V. Miranda Carvalho,
Contrato de Empreitada, passim; Alfredo de Almeida Paiva, Aspectos
do Contrato de Empreitada, passim; Otto Riese et Jean T. Lacour,
Prcis de Droit Arien, passim; Coletnea de Legislao Aeronutica,
organizada pela Diretoria de Aeronutica Civil; Georges Ripert,
Trait lmentaire de Droit Commercial, ns. 2.408 e segs.; Serpa
Lopes, Curso de Direito Civil, vol. IV, ns. 440 e segs.; Costa Sena, Da
Empreitada no Direito Civil, passim; M. I. Carvalho de Mendona,
Contratos, vol. II, ns. 213 e segs.; De Page, Trait, vol. IV, 1 parte,

ns. 835 e segs.; J. X. Carvalho de Mendona, Tratado de Direito


Comercial, vol. VI, 2 parte, ns. 1.100 e segs.
242. Generalidades do contrato de empreitada
Empreitada o contrato em que uma das partes (empreiteiro) se obriga, sem
subordinao ou dependncia, a realizar certo trabalho para a outra (dono da
obra), com material prprio ou por este fornecido, mediante remunerao
global ou proporcional ao trabalho executado.
O Direito Romano incluiu-a entre os tipos de locao - era a locatio-conductio
operis - mas j sabia distingui-la do locatio-conductio operarum. Com efeito, no se
confunde a empreitada com o contrato de trabalho, nem com o de prestao
civil de servios. No obstante o ponto de aproximao, que a prestao da
atividade, a empreitada caracteriza-se nitidamente pela circunstncia de
considerar o resultado final, e no a atividade, como objeto de relao
contratual. Enquanto no contrato de servios se cogita da atividade como
prestao imediata, na empreitada tem-se em vista a obra executada, figurando
o trabalho que a gera como prestao mediata ou meio de consecuo.1
Aproxima-se, tambm, da compra e venda a empreitada com fornecimento de
materiais por parte do empreiteiro, que os afeioa ou transforma, e entrega ao
outro contraente a obra encomendada. No falta mesmo quem a considere
modalidade de venda.2 Na essncia difere da venda, porque no visa a uma
obligatio dandi, porm produo de uma obra. O aspecto fundamental a
produo do resultado. Confrontados os dois contratos, em razo dos
respectivos efeitos, ressalta ntida a diferena.3
A dvida que a muitos assalta provm de se no distinguirem, como merecem,
a obrigao de fazer (realizao da obra) e a obrigao de entregar a coisa
depois de concluda; esta ltima, vinculada primeira, no se confunde com a
obrigao de dar que execuo do contrato de compra e venda.4
A tendncia, hoje, promover a empreitada, de mera modalidade locatcia, a
contrato de tendncias prprias, e de caractersticas autnomas.5
A lei considera duas espcies de empreitada: a simplesmente de lavor ou de
mo-de-obra, em que o empreiteiro entra apenas com o seu trabalho; e aquela
outra em que fornece tambm os materiais necessrios sua execuo (Cdigo
Civil, art. 610). No silncio do contrato, a presuno a de a empreitada ser
apenas de lavor, j que o Cdigo exige que a obrigao de fornecer os materiais
para a obra resulte da lei ou da vontade das partes ( 1 do art. 610). Esta
distino de grande interesse prtico, pois que vai influir na deduo dos
efeitos do contrato.

O objeto deste o mais amplo e variado, compreendendo toda espcie de


produes, seja a clssica construo de uma obra material, seja a criao
intelectual, artstica ou artesanal.6
Os caracteres jurdicos deste contrato so: bilateral, oneroso, consensual,
comutativo, como regra, podendo entretanto ajustar-se com carter aleatrio.
A remunerao ou preo essencial empreitada, seja em dinheiro, seja em
outra espcie, seja mesmo em uma cota-parte da prpria obra a realizar-se.7 E
nada impede que se estipule tacitamente.8
Tendo em vista os critrios de determinao do preo, distinguem-se duas
modalidades:
A - Aquela em que a retribuio estipulada para a obra inteira, sem se levar
em considerao o fracionamento da atividade ou do resultado mesmo. o que
os autores franceses chamam de march fortait. No incompatvel com o
parcelamento das prestaes, nem deixa de ser global ou forfaitrio o preo, pelo
fato de ficar ajustado seu pagamento escalonadamente, desde que determinado
em funo da obra como conjunto.
B - Aquela outra na qual a fixao atende ao fracionamento da obra, levando
em considerao as partes em que esta se divide, ou a medida (march sur dvis).
A frmula de sua determinao vria, como seja o pagamento a tanto por
unidade, ou por parte concluda (Cdigo Civil, art. 614).9
Empreitada com reajustamento a que contm clusula permissiva da variao do
preo em conseqncia do aumento ou diminuio valorativa de seus
componentes, como sejam a mo-de-obra e os materiais. Nas pocas de
instabilidade, freqentemente convencionada, pondo o empreiteiro a coberto
das sbitas oscilaes do mercado e defendendo-o do injusto locupletamento
do dono da obra; mas, por outro lado, evita os oramentos demasiadamente
elevados com os quais, a pretexto de defender-se de preos instveis, o contrato
permite que as partes, periodicamente ou vista dos eventos determinantes de
alteraes, revejam a retribuio contratada, atualizando-a. No padece dvida
a liceidade desta estipulao, que se enquadra perfeitamente ao plano dos
pactos livres e na rbita da autonomia da vontade.10
O Cdigo Civil expressamente determina que nas hipteses de diminuio no
preo do material ou da mo-de-obra superior a um dcimo do preo global
convencionado, poder o dono da obra rever o valor contratado para que se
efetive o reequilbrio econmico do contrato, independentemente de qualquer
conveno prvia entre as partes (art. 620).
Empreitada sem reajustamento a que determina o preo certo para a execuo da
obra, insuscetvel de variao, ainda que o dos salrios ou dos materiais

aumente. Sendo o empreiteiro um especialista, presume-se que a ter calculado


na previso dos acontecimentos, e no pode surpreender a outra parte com a
exigncia de quantia a maior do que o preo ajustado. Na falta de estipulao
expressa das partes, o Cdigo presume ser a empreitada sem reajustamento
(Cdigo Civil, art. 619). Esse direito ao preo fixo que tem o dono da obra se
mantm mesmo que sejam introduzidas modificaes no projeto aprovado,
salvo se essas modificaes forem efetivadas a pedido do dono da obra, atravs
de instrues escritas, ou se este assistiu as modificaes e contra elas no
protestou, na hiptese de serem visveis e de inequivocamente importarem em
aumento do custo da obra (pargrafo nico do art. 619).
Empreitada por preo de custo aquela em que o empreiteiro fica obrigado a
realizar o trabalho, sob sua responsabilidade, com fornecimento de materiais e
pagamento de mo-de-obra, mediante reembolso do despendido, acrescido do
lucro assegurado. Esta modalidade compatvel com o march sur dvis, no qual
o pagamento faz-se na razo das medidas (art. 614). No a comporta o march
fortait, em que a remunerao contratada para o todo.
Na execuo dos contratos de empreitada tem sido levantada a indagao se
admissvel a aplicao da teoria da impreviso, quando o ambiente objetivo da
execuo varia em relao ao que envolvera a formao do contrato, como
conseqncia de acontecimentos graves e imprevisveis, em virtude dos quais
pode haver o enriquecimento exagerado de um contratante, e correlato
empobrecimento do outro. perfeitamente aplicvel hiptese a resoluo por
onerosidade excessiva prevista nos arts. 478 a 480 do Cdigo (v. n 216, supra),
situando-se o problema na apurao de seus requisitos. Tal aplicao no
encontra obstculo no art. 619 do Cdigo Civil, pois que a proibio nele
contida para alterao do preo em razo do custo salarial ou de materiais, ao
passo que a teoria da impreviso introduz elementos especficos, previstos no
art. 478 do Cdigo.11
243. Efeitos do contrato de empreitada
O contrato de empreitada gera obrigaes para ambos os contratantes, as quais
examinaremos sistematicamente em relao a um e outro.
A - Do dono da obra. A primeira obrigao deste receb-la na forma do
ajustado, ou segundo o costume. Para hav-la foi que contratou. No pode,
arbitrariamente, enjeit-la. Mas, se o empreiteiro se tiver afastado das
especificaes que normalmente so ajustadas em mincias, ou descurado a
aplicao das normas tcnicas ou regulamentares, cabe a recusa, pois que no
tem o dono da obra obrigao de receber por partes, ou com imperfeies, um
trabalho que confiou a um mestre de seu ofcio (Cdigo Civil, art. 615), a no ser
que prefira aceit-la mesmo assim, com abatimento no preo (art. 616), levando
em considerao que lhe prestadia, ainda que defeituosa ou inacabada.

Correlato a esta obrigao de receber, tem o empreiteiro o direito de constituir o


dono da obra em mora, ou consign-la judicialmente, com todos os efeitos de
uma ou outra (v. ns. 158 e 173, supra, vol. II).
Admite-se, contudo, que o recebimento seja provisrio, para verificao,12 caso
em que se considera em aberto a aprovao, e suscetvel a obra de verificao
ulterior, aps a qual a aceitao ser definida ou haver rejeio.
Recebida ela, presume-se aprovada a conduta do empreiteiro, que se libera
assim tanto do dever de execuo, quanto da responsabilidade pelos defeitos
aparentes (De Page, Espnola). Pelos vcios ocultos, e pela solidez e segurana,
todavia, continua a sua garantia, como em seguida se ver.
Se a obra constar de partes distintas, ou for das que se determinam por medida,
o empreiteiro ter direito a que se verifique tambm por medida, ou segundo as
partes em que se fracionar, presumindo-se verificado tudo o que se pagou
(Cdigo Civil. art. 614). O Cdigo presume verificado e aprovado aquilo que
tiver sido medido e em trinta dias no tiver o dono da obra, ou seu preposto,
apontado nenhum vcio ou defeito ( 2 do art. 614).
Pagamento de preo. Obrigao, e fundamental, do dono da obra pagar o preo
estipulado, nas pocas determinadas. A sua falta pode importar na resoluo do
contrato, com perdas e danos; ou na suspenso da execuo, por fora da
exceptio non adimpleti contractus (v. n 215, supra); ou na sua cobrana executiva;
ou no direito de reteno.13
O dono da obra obrigado ao preo estipulado, sem majorao devida a
reajustamento, salvo, quanto a este, o que dissemos no n 242, supra. No so
lcitos, igualmente, acrscimos sob pretexto de ter havido alterao nos planos
primitivos,14 a no ser que tenham sido autorizados por escrito ou o dono da
obra os tenha presenciado e constatado em visitas sem apresentar qualquer tipo
de objeo (Cdigo Civil, art. 619).
Se o contrato no tiver ajustado preo, e no existir tarifa preestabelecida, caber
estim-lo por arbitramento (judicial ou extrajudicial), levados em conta os usos
e costumes, bem como outros fatores, tal forma que a obra seja avaliada como
um complexo, e no em razo da unidade de trabalho utilizado.15
Cabe ao dono da obra, ainda, indenizar o empreiteiro pelos trabalhos e
despesas que houver efetuado, se rescindir o contrato sem justa causa, ou der
razo a que se resolva, pagando, ainda, o lucro que poderia razoavelmente
esperar, se viesse a obra a ser concluda (Cdigo Civil, art. 623).
Materiais. Na empreitada exclusivamente de lavor, o dono da obra tem que pr
os materiais no local da construo, ou onde seja conveniente execuo, e em
tempo oportuno, salvo ajuste em contrrio, respondendo pelas conseqncias

da demora e da inadequao. Ao empreiteiro cumprir reclamar e acusar a


existncia dos defeitos que possam comprometer a execuo do trabalho ou seu
bom acabamento (Cdigo italiano de 1942, art. 1.663; Cdigo federal suo das
Obrigaes, art. 365). A falta de cumprimento deste dever, por parte do dono da
obra, autoriza a prorrogao do prazo de entrega, ou mesmo resoluo do
contrato, com ressarcimento ao empreiteiro das perdas e danos que sofrer.16
B - Do empreiteiro. A seu turno, o empreiteiro assume, em primeiro lugar, a
obrigao de executar a obra de acordo com os planos, instrues e
especificaes recebidos, e com observncia das regras tcnicas e normas
regulamentares, entregando-a na forma e nos prazos estipulados, sob pena de
responder pelas conseqncias de seu inadimplemento, seja a resciso do
contrato com perdas e danos, seja a efetivao da responsabilidade do
empreiteiro. Se no tiver sido convencionada data certa de entrega, nem por
isto fica ao arbtrio do empreiteiro, mas presume-se que a obra tem de ser
concluda em tempo normal para outras similares. Esta a soluo alvitrada por
Teixeira de Freitas17 e aceita pelo Cdigo Civil argentino (art. 1.635), bem como
pela doutrina uruguaia.18
comum, nos contratos para a realizao de obras de maior preo, estabelecerse a reteno da prestao final, ou a deduo de uma cota percentual a ttulo
de cauo, que o empreiteiro somente levantar aps a verificao da obra, e
apurao de que foi bem executada, como freqentemente ocorre na de
execuo de obras pblicas.
O dever de executar, com preciso, a obra encomendada gera um outro dever
correlato de corrigir o empreiteiro os vcios ou defeitos que apresente,19 pois
que, se no o outro obrigado a receb-la defeituosa, no h de limitar-se tosomente faculdade de enjeit-la. Se o empreiteiro recusar-se a corrigir-lhe os
defeitos, ou deixar que se escoe o prazo a isto destinado, restitui ao dono a
faculdade de, alternativamente, resolver o contrato, enjeitando a obra, ou
receb-la com abatimento proporcional no preo (Larenz).
Se o empreiteiro receber os materiais do dono da obra, obrigado a pagar
aqueles que, por impercia, negligncia, ou culpa sua, forem danificados
(Cdigo Civil, art. 617).
Subempreitada. O contrato de empreitada no se presume intuitu personae, por
fora do que dispe o art. 626 do Cdigo. Em princpio, portanto, no silncio do
contrato pode o empreiteiro transferir a outrem as suas obrigaes, sendo muito
comum a subempreitada parcial (Espnola). A subempreitada total admitida
sempre que o contrato no tiver sido ajustado em considerao s qualidades
pessoais do empreiteiro. No necessrio que as partes estabeleam a proibio
da subempreitada por escrito, basta que se possa extrair do contrato ter sido ele
celebrado intuitu personae. Mas, em qualquer caso, responde o empreiteiro pela

m execuo, e contra ele pode o dono reclamar, porque suas obrigaes


subsistem.20
Responsabilidade do empreiteiro. Na empreitada de edifcios ou outras construes
considerveis, como pontes, viadutos etc., responde o empreiteiro;
independentemente da idia de culpa, e durante o prazo de cinco anos, pela
solidez e segurana da obra, tanto em razo dos materiais quanto do solo
(Cdigo Civil, art. 618). A relevncia do assunto merece mais detido exame, tal
como fizemos em nosso livro Responsabilidade Civil, ns. 169 e segs. Esse prazo
no pode ser alterado para menos, ainda que as partes o queiram, tendo em
vista se tratar de uma garantia legal.
O Cdigo Civil de 2002 estabeleceu um prazo de decadncia para a propositura
da ao de indenizao contra o empreiteiro de 180 (cento e oitenta) dias a
partir do aparecimento do vcio ou do defeito. Com isso corrigiu parcialmente o
Cdigo de 1916, que estabelecia o prazo de 5 (cinco) anos de garantia, mas que
no concedia nenhum prazo adicional para a propositura da ao pelo dono da
obra, de forma que se o defeito aparecesse nos ltimos dias do prazo no teria
este tempo para exercer o seu direito. O art. 618 do Cdigo de 2002 criou, no
entanto, outro problema, j que agravou a posio jurdica do dono da obra,
que expressamente no sistema anterior tinha o prazo de 5 (cinco) anos para
reclamar qualquer defeito, independentemente do momento em que esse
defeito surgisse aps a entrega da obra. A leitura fria do pargrafo nico do art.
618 d a entender que se um defeito aparecer no segundo ano aps a entrega da
obra, o seu dono tem o prazo de 180 dias para propor a ao de indenizao,
sob pena de decair do direito de reclamar desse defeito, apesar de ainda no
esgotados os 5 anos de garantia, o que se apresenta como uma involuo no
sistema de responsabilidade do empreiteiro pela obra por ele realizada.
Em se tratando de empreitada que configure relao de consumo essa regra do
pargrafo nico do art. 618 no ter aplicao, por fora do que dispe o art. 27
da Lei n 8.078/90, que ter incidncia por se tratar de legislao especial de
proteo do consumidor, editada de acordo com o comando do art. 5, XXXII,
da Constituio Federal.
O problema persiste, no entanto, nas empreitadas que no configurem relao
de consumo. Mesmo para estas, porm, a melhor interpretao a de que o
pargrafo nico do art. 618 do Cdigo no tem o condo de afastar a garantia
de prazo irredutvel de 5 (cinco) anos prevista no caput. O prazo de 180 (cento e
oitenta) dias aplicvel apenas aps o fim do prazo de 5 (cinco) anos.
Uma tendncia jurisprudencial foi construda no sentido de agravar a
responsabilidade do empreiteiro, em interpretao ampliativa do disposto no
art. 1.245 do Cdigo Civil de 1.916. A interpretao do art. 618 do Cdigo de
2002 vai se manter no mesmo sentido da do seu antecessor, ou seja, o prazo de 5
(cinco) anos um prazo de garantia legal. O seu termo final no impede o dono

da obra de exigir a reparao de danos que comprovadamente decorram de


culpa do empreiteiro.
O empreiteiro, na forma do direito comum, responde perante terceiros pelos
danos que causar, bem como pelos que se originarem da conduta de seus
empregados ou prepostos.21
Os riscos, no contrato de empreitada, variam com o tipo adotado. Na
meramente de lavor, o dono perde o material; e perde o trabalho o empreiteiro,
salvo se provar este que o dano resultou de defeitos no material, contra os quais
reclamou em tempo oportuno. Constitudo em mora o dono, suportar, alm do
prejuzo com o material, a obrigao de pagar a mo-de-obra (Cdigo Civil, art.
613), pois que um dos efeitos da mora accipiendi sofrer o credor o perecimento,
ainda que devido ao fortuito.
Na de mo-de-obra com fornecimento de materiais, corre todos os riscos o
empreiteiro at o momento da entrega da coisa. Se o dono incorrer em mora, os
riscos se transferem para ele (Cdigo Civil, art. 611). A fim de se acobertar desta
conseqncia, o empreiteiro depositar a coisa, fazendo citar o dono para que
venha levant-la, como sugeria o Projeto Coelho Rodrigues (art. 778) e repetia o
primitivo de Bevilqua (artigo 1.390). Na hiptese especial de a coisa
confeccionada ser remetida por ordem ou instruo do dono para lugar diverso
daquele em que o contrato deveria ser cumprido, assume ele o risco desde o
momento em que entregue ao transportador,22 salvo se o empreiteiro se
afastar das instrues, tal qual ocorre na compra e venda (v. n 222, supra).
O contrato de empreitada cessa:
A - Pela execuo; desde que a obra encomendada fica concluda e recebida,
extinguem-se as obrigaes das partes, ressalvada a responsabilidade, na forma
da lei ou do contrato.
B - Pela morte do empreiteiro, se o contrato foi celebrado intuitu personae;23 em
caso contrrio, continua com os seus sucessores.24
C - Pela resilio bilateral, em virtude de que a mesma vontade que vinculou as
partes desata o liame.
D - Pela resoluo, causada pelo inadimplemento de um dos contratantes, com
ressarcimento de perdas e danos.
E - Pela falncia do empreiteiro, ressalvado o disposto no art. 43 da Lei
Falimentar, que prev seja o sndico notificado para que declare se cumpre ou
no o contrato.

F - Pela resciso unilateral por parte do dono da obra, com indenizao ao


empreiteiro das despesas feitas e do valor da mo-de-obra, e ressarcimento do
lucro razovel que poderia ter, se viesse a conclu-la (Cdigo Civil, art. 623);
essa faculdade transmissvel hereditariamente, mas pode ser renunciada.25
G - Pela excessiva onerosidade superveniente da obra, quando surgirem
dificuldades imprevisveis de execuo e o dono da obra se opuser ao reajuste
do preo.
H - Pela desproporcionalidade entre o vulto e a natureza da obra e as
modificaes exigidas pelo seu dono, a critrio do empreiteiro, ainda que o
dono da obra se disponha a arcar com o acrscimo do preo.
Direitos e deveres do autor do Projeto. Alm do dono da obra e do empreiteiro,
comum a obra resultar de relao jurdica que envolva uma terceira pessoa, o
seu projetista. Muitas vezes a obra projetada e executada pela mesma pessoa,
situao em que todas as responsabilidades acima explicitadas nela se
concentram. Pode a obra ser projetada por uma pessoa e executada por outra.
Nesta hiptese ocorrem duas variantes, ou o projetista dirige e fiscaliza a obra,
ou fica limitado ao projeto, sem qualquer participao na sua execuo. Na
primeira variante, responde o projetista pelos danos que causar ao dono da
obra, tanto por vcios ou defeitos do projeto, quanto por omisses na
fiscalizao da execuo da obra. Na segunda variante, conforme
expressamente dispe o art. 622 do Cdigo, o projetista responde apenas pela
solidez e segurana da obra, na forma do art. 618, naquilo que diga respeito a
caractersticas do projeto.
O Cdigo de 2002 introduziu ainda regra que disciplina o direito do projetista
de se opor a modificaes de vulto no seu projeto, aps ter sido aprovado pelo
dono da obra, salvo se por motivos supervenientes ou razes de ordem tcnica
fique comprovada a inconvenincia ou a excessiva onerosidade da execuo do
projeto em sua forma original (art. 621). Esta uma regra tpica de direito
autoral, em que o legislador deu tratamento diverso do que se encontra na Lei
de Direitos Autorais (Lei n 9.610/98), a qual, no seu art. 26, no concede ao
autor do projeto arquitetnico o direito de impedir modificaes no projeto,
mas apenas o direito de repudiar a sua autoria caso sejam efetivadas
modificaes sem o seu consentimento, podendo ser indenizado pelos prejuzos
que sofrer com o eventual reconhecimento pblico da sua autoria. O Cdigo
no revoga o art. 26 da Lei n 9.610/98, mas apenas possibilita ao autor do
projeto impedir a execuo da obra que est se distanciando do seu projeto,
restando a este sempre optar pela via do repdio e eventual indenizao pelas
perdas e danos que tiver sofrido.
244. Contrato de transporte

O contrato de transporte aquele pelo qual algum mediante retribuio se


obriga a receber pessoas ou coisas (animadas ou inanimadas) e lev-las at o
lugar do destino, com segurana, presteza e conforto (Cdigo Civil, art. 730). O
contrato celebra-se entre o transportador ou condutor e a pessoa que vai ser
transportada (passageiro ou viajante), ou a pessoa que entrega o objeto (expedidor
ou remetente). Em nenhuma hiptese pode ser considerada contratante o
destinatrio, a quem a mercadoria consignada,26 ainda mesmo quando
eventualmente lhe advenham obrigaes, segundo veremos em seguida. Em
sendo o transporte cumulativo, ou seja, realizado em diferentes trechos por
mais de um transportador, a regra geral a de que cada transportador
responsvel pelo seu respectivo trecho. Se o transportador de um trecho causar
atraso ou interrupo da viagem, a sua responsabilidade se estende pelos
prejuzos que forem causados ao passageiro em relao totalidade do
percurso (Cdigo Civil, art. 733).
Trata-se de modalidade contratual regulada pela primeira vez como contrato
tpico no Cdigo Civil de 2002. O nosso Cdigo Comercial de 1850 tinha
regulado o contrato de forma deficiente, assim como ocorre em outros sistemas
jurdicos tais como o Cdigo francs, pauprrimo; o suo das Obrigaes,
incompleto, como o alemo. O Cdigo estrangeiro mais atualizado, por ser
moderno, o italiano, de 1942, que j regula o assunto em melhores termos.
O contrato de transporte bilateral, oneroso, comutativo, consensual. Alguns
autores (maioria, alis) costumam distinguir, dizendo que o transporte de
pessoa consensual e o de coisas real. Mas, como observa Ripert, trata-se de
uma concepo j superada. O contrato de transporte consensual sempre,
nenhuma diferena existindo relativamente promessa de transportar. A entrega
da mercadoria, que se considera elemento de sua realidade, no passa de um
primeiro ato de sua execuo; e, se se perfaz freqentemente pela tradio do
objeto, no porque seja esta essencial sua formao, mas porque o modo
comum da manifestao do consentimento do expedidor.27
Tipo genrico, abrange contudo diversas especificaes: a) em ateno ao que
conduzido, separa-se o transporte de pessoas do transporte de coisas; b) em razo da
via ou do meio empregado, considera-se o transporte terrestre, o transporte
martimo ou fluvial, e o transporte areo; o terrestre, sua vez, subdivide-se em
funo do veculo utilizado (ferrovirio como tambm rodovirio), ou da extenso
coberta (urbano, intermunicipal, interestadual, internacional). Feita abstrao de
regras especiais a cada uma destas espcies, expressamente ressalvadas pelos
arts. 731 e 732, o Cdigo Civil traa as normas gerais do contrato de transporte,
e fixa as obrigaes do transportador ou condutor, e as do passageiro e do
expedidor.
O transporte martimo regulado pela legislao interna e pelas normas
aprovadas em convenes internacionais (Cdigo Comercial, arts. 566 e segs.;
Decreto n 15.788, de 8 de novembro de 1922; Decreto n 18.399, de 24 de

setembro de 1928; Decreto-lei n 6.272, de 14 de fevereiro de 1944; Decreto n


19.473, de 10 de dezembro de 1930; Decreto n 46.986, de 1959).
O transporte areo, regulamentado pelo Congresso Internacional de Varsvia,
de 1929, e outros convnios subseqentes, tem sido objeto das mais recentes
cogitaes dos governos. As normas a respeito compreendem o problema do
transporte de pessoas e coisas, a polcia internacional e disciplina de imigrao,
a liberdade de sobrevoar territrio estrangeiro, a utilizao de instalaes de
aeroportos, o pouso de emergncia etc. No Brasil o assunto est regulado pelo
Cdigo Brasileiro do Ar, que regula os transportes areos, includo o problema
da responsabilidade do transportador. Numerosa florao legislativa e
complementar existe a respeito. Hoje em dia, a tendncia considerar-se a
criao do Direito Aeronutico, com caractersticas prprias e autonomia.28 (O
primitivo Cdigo Brasileiro do Ar, Decreto-lei n 483, de 08.01.1938, foi
revogado e substitudo pelo novo: Decreto-lei n 32, de 18 de novembro de
1966.)
Merece ainda meno especial o contrato de cruzeiro turstico, com o objeto de
realizar um programa de viagem, interna ou internacional, abrangendo
transporte, hospedagem, visita a locais especificados (museus, monumentos
etc.) e retorno ao ponto de partida. Trata-se de contrato nico,29 a que se
aplicam as regras dos contratos abrangentes das diversas obrigaes criadas
(transportes, hospedagem etc.). O contrato de cruzeiro turstico atpico.
O transporte de pessoas.
O Cdigo, depois de fixar regras gerais, trata separadamente os contratos de
transporte de pessoas e de coisas, o que impe tambm o tratamento em
separado desses dois tipos contratuais, iniciando-se o estudo pelo transporte de
pessoas.
O transportador obriga-se, essencialmente, a conduzir a pessoa, de um local para
outro, em tempo certo e previamente estabelecido no horrio publicado, ou
segundo o estipulado (Cdigo Civil, art. 737), e a coberto de riscos (art. 734).
Depois de vacilaes grandes, assentou-se na doutrina e na jurisprudncia e
agora expressamente no art. 735 do Cdigo de 2002 que a responsabilidade do
condutor contratual.30 Em conseqncia, tem responsabilidade objetiva pelos
sinistros ocorridos durante a viagem de que resulte dano s pessoas
transportadas ou suas bagagens, salvo motivo de fora maior (Cdigo Civil, art.
734). O princpio, assentado originariamente para definir a responsabilidade
das estradas de ferro, passou a cobrir outras modalidades de transportes,
mesmo urbanos. Corolrio dele que o usurio no tem de fazer prova da
culpa do transportador, mas do dano to-somente, pois que a sua
responsabilidade decorre do fato de ter assumido a obrigao de efetuar o
transporte (Ruggiero e Maroi).

O Cdigo de 2002 inova em seu art. 735 ao expressamente atribuir


responsabilidade ao transportador mesmo quando o dano causado por fato de
terceiro. At ento reinava polmica na doutrina e na jurisprudncia sobre ser
ou no o fato de terceiro excludente dessa responsabilidade. Agora o Cdigo
altera significativamente a responsabilidade do transportador, somente
admitindo a excludente da fora maior e impondo ao transportador o dever de
indenizar mesmo quando o dano decorra de fato de terceiro, atribuindo ao
transportador apenas o direito de obter regressivamente do culpado aquilo que
tiver pago vtima.
A responsabilidade do transportador de levar o passageiro at o seu destino
final permanece porm inalterada mesmo quando a interrupo do transporte
tenha sido causada por fato alheio sua vontade, por fato previsvel ou no.
Diante dessa situao fica o transportador obrigado a concluir o transporte em
outro veculo da mesma categoria, somente podendo alterar a modalidade do
transporte com a anuncia do passageiro, responsabilizando-se ainda pelas suas
despesas com estada e alimentao durante o tempo de espera do novo
transporte (art. 741 do Cdigo).
A clusula excludente da responsabilidade no prevalece no contrato de
transporte.31 o que expressamente determina a segunda parte do art. 734 do
Cdigo, que se configura como regra cogente, que no pode ser afastada por
conveno entre as partes.
O transportador, salvo casos excepcionais, no tem o arbtrio de enjeitar
passageiros,32 pois se acha em estado permanente de oferta (v. n 188, supra). O
art. 739 do Cdigo admite a recusa de passageiros apenas nos casos previstos
nos regulamentos, ou se as condies de higiene ou de sade do interessado o
justificarem. O regulamento a que faz referncia o Cdigo no aquele
elaborado unilateralmente pelo transportador, de acordo com o seu exclusivo
interesse, sob pena de se admitir a prtica de abusos. O termo regulamento
utilizado no sentido de ato normativo.
Via de regra, o transportador emite um documento que constitui o instrumento
do contrato. Para o transporte de pessoas, chama-se bilhete de passagem, que pode
ser pessoal ou impessoal; no primeiro caso intransfervel, e no segundo d
direito conduo de qualquer pessoa. No , todavia, obrigatria a sua
emisso. Muitas modalidades de conduo se realizam, com caractersticas
contratuais, simples admisso do passageiro no veculo, mediante pagamento,
adiantado ou no. Quando o transportador emite o bilhete de passagem,
comum fazer inscrever nele normas contratuais a serem obedecidas pelo
passageiro. evidente que as normas que sejam abusivas considerar-se-o
como no escritas, especialmente quando o contrato de transporte se der no
mbito de relao de consumo. Mesmo sem a emisso de bilhete, no entanto,
pode o transportador estabelecer normas, cujo conhecimento pelo passageiro se
d quando se encontrarem afixadas em locais visveis (Cdigo Civil, art. 738).

Uma exigncia comum no contrato de transporte de passageiros, admitida pelo


Cdigo (pargrafo nico do art. 734), a de o passageiro declarar o valor da
bagagem que leva consigo. Em assim procedendo as partes, a indenizao pela
perda da bagagem j ter sido fixada previamente, no podendo qualquer das
partes posteriormente discutir o quantum da indenizao por dano material,
restando apenas a questo da indenizao por eventual dano moral.
A transgresso por parte do passageiro das normas estabelecidas para o
transporte pode ser motivo para a aplicao de sanes, inclusive a de retirada
compulsria do meio de transporte. Se o passageiro sofre um dano durante o
transporte em situao em que tenha desobedecido s normas estabelecidas no
contrato, pode se configurar a figura da concorrncia de causas para o evento
danoso, estando o juiz obrigado neste caso a reduzir eqitativamente a
indenizao devida ao passageiro de acordo com a participao da vtima na
ocorrncia do evento danoso (Cdigo Civil, pargrafo nico do art. 738).
possvel que o dano decorra de fato exclusivo da vtima, situao que no se
encontra expressamente prevista no Cdigo, mas que evidentemente gera a
ausncia de responsabilidade do transportador.
Pode-se distinguir o contrato de transporte da conduo de pessoa ou coisas por
mera cortesia, e sem carter obrigatrio, no gerando por isto os efeitos comuns
a esta relao contratual; a responsabilidade do transportador amigvel ser,
portanto, aquela resultante dos princpios reguladores da responsabilidade
extracontratual.33 O art. 736 do Cdigo Civil expressamente afasta as normas
do contrato de transporte do realizado em carter gratuito, ressalvando, no
entanto, aquele que apenas aparentemente gratuito, mas em virtude do qual o
transportador obtm vantagens indiretas.
O passageiro assume, pelo s fato de utilizar-se do veculo, obrigaes
geralmente constantes de tabuletas, avisos ou recomendaes, relativamente ao
seu comportamento, utilizao dos servios etc.
No transporte de passageiros devida a retribuio pelo servio, segundo o
estipulado ou o costume, e mais freqentemente em obedincia s tarifas
difundidas e expostas ao pblico, s quais o usurio deve atender, mas que no
podem ser alteradas pelo transportador sem prvio aviso. As empresas
concessionrias do servio pblico de transporte sujeitam-se a obedecer tabela
de preos aprovada pelo poder concedente. Esse pagamento se faz
antecipadamente, durante ou depois do transporte. O Cdigo concede ao
transportador direito de reteno da bagagem do passageiro caso este no tenha
efetivado o pagamento da passagem no incio ou durante o percurso, quando se
tenha ajustado o pagamento em um desses dois momentos (art. 742).
O Cdigo concede ao passageiro o direito potestativo de rescindir o contrato de
transporte antes de iniciada a viagem, tendo direito restituio do preo da

passagem desde que comunicada a desistncia ao transportador em tempo de


ser renegociada (art. 740). A regra de difcil aplicabilidade, diante da
dificuldade de o passageiro comprovar que suficiente o tempo que deu ao
transportador para renegociar o bilhete. Se o transportador vendeu todos os
lugares a prova fcil de ser realizada, mas nas demais hipteses no.
O Cdigo tambm concede ao passageiro o direito de desistir do contrato
durante a sua execuo, com direito restituio do valor referente ao trecho
no percorrido, desde que ele comprove que outro passageiro assumiu o seu
lugar. Ter direito tambm restituio do valor do bilhete o passageiro que,
apesar de no ter comparecido ao embarque, comprovar que outra pessoa
assumiu o seu lugar.
Em todas as hipteses de resciso unilateral acima referidas, no entanto, o
Cdigo d ao transportador o direito de reteno do valor correspondente a at
5% (cinco por cento) do valor da passagem a ttulo de multa compensatria ( 3
do art. 740).
Transporte de coisas
No transporte de coisas o transportador obriga-se, essencialmente, a conduzir a
coisa de um local para outro, e entreg-la em seu destino, em tempo certo e
previamente estabelecido. As coisas transportadas devem estar perfeitamente
identificadas e caracterizadas pela sua natureza, valor, peso e quantidade, e o
que mais for necessrio para que no sejam confundidas com outras. Essa
identificao das coisas transportadas se efetiva atravs de um documento
denominado conhecimento, no qual obrigatoriamente tambm devem constar
os dados tanto do transportador, quanto do remetente e do destinatrio
(Cdigo Civil, arts. 743 e 744). Trata-se, normalmente, de ttulo negocivel,
suscetvel por isto mesmo de transferncia por simples endosso. Mas, como no
solene o contrato, o conhecimento no da sua substncia, seno expedido ad
probationem tantum. No caso de perda ou destruio, comprovada devidamente,
poder ser emitida uma segunda via com o mesmo efeito da primeira.34
O transportador no obrigado a examinar uma por uma as coisas
transportadas, podendo a sua identificao ser feita pelo remetente em relao
por ele assinada, hiptese na qual este assume a responsabilidade pelos danos
que qualquer informao inexata ou falsa possam causar quele, a quem o
Cdigo concede prazo de decadncia de 120 (cento e vinte) dias para exercer a
sua pretenso (art. 745). Caso o transportador constate que a coisa transportada
se encontra embalada de forma inadequada, ou possa por em risco a sade das
pessoas ou danificar o veculo ou outros bens, pode recusar o transporte. Ele
tem o dever de recusar o transporte se tiver cincia de que as coisas objeto do
contrato no podem ser transportadas ou comercializadas, ou que no estejam
acompanhadas dos documentos exigidos em lei (art. 747).

O transportador, enquanto mantm consigo a coisa transportada, assume os


riscos a ela inerentes. A sua obrigao essencial consiste em conduzir a coisa ao
seu destino intacta no prazo concertado entre as partes (art. 749). Se a coisa
estiver em seu poder, por ela responsvel, mesmo que no estiver sendo
transportada, mas simplesmente guardada em seu galpo ou armazm,
hiptese em que o Cdigo lhe atribui a responsabilidade inerente ao contrato de
depsito (art. 751). A responsabilidade do transportador limitada sob o ponto
de vista do dano material ao valor que tiver sido atribudo coisa no
conhecimento, e se inicia no momento em que ele a recebe para o transporte e
somente finda quando ocorre a entrega ao destinatrio, ou, quando no for
encontrado, ao prprio remetente ou a pessoa por este indicada. Na hiptese de
o transportador no encontrar o destinatrio que tiver sido apontado no
conhecimento, ou este se recusar a receber a coisa, ou mesmo ter dvida sobre a
quem deva efetivamente entreg-la, deve tomar as providncias necessrias
para depositar o bem em Juzo, a fim de se eximir da sua responsabilidade pelos
riscos de perecimento ou danos coisa. Pode ocorrer ainda a hiptese extrema
de a coisa transportada ser perecvel e ser impossvel o seu depsito em Juzo
sem que venha a sofrer perda ou deteriorao. Nesta hiptese o Cdigo
autoriza o transportador a vender a coisa transportada sem qualquer
procedimento judicial prvio, devendo apenas depositar o resultado em Juzo
(art. 755).
A coisa deve ser entregue ao destinatrio, ou a quem estiver de posse do
conhecimento devidamente endossado, no destino. O Cdigo concede ao
remetente o direito potestativo de desistir do transporte, pedindo o bem de
volta, ou alterar o destinatrio. Em ocorrendo tais situaes, o remetente fica
obrigado a indenizar as despesas que tiver gerado para o transportador em
razo da contra-ordem, mais as perdas e danos que este tiver sofrido.
Quem recebe a coisa tem o nus de verificar o seu estado, devendo apresentar
qualquer reclamao imediatamente, se for visvel qualquer avaria. Na
impossibilidade de tal verificao no momento do recebimento, o Cdigo lhe
concede o prazo de 10 (dez) dias a contar da entrega para reclamar qualquer
prejuzo que possa ter sofrido.
Em princpio o destinatrio que tem o nus de buscar a coisa transportada
aps desembarcada no local de destino, no prazo que tiver sido ajustado entre
as partes. Qualquer alterao de prazo deve evidentemente ser incontinenti
informada ao remetente e ao destinatrio. Para que o transportador entregue a
coisa no domiclio do destinatrio ou tenha a obrigao de comunicar a este a
sua chegada, preciso que haja conveno expressa das partes.
Embora o destinatrio no seja parte no contrato, poder estar sujeito a
obrigaes eventuais. Tem de dar ao transportador o recibo da coisa conduzida,
liberando-o; se o recusa, no recebe o objeto a ele consignado. Pode ser ajustado
entre expedidor e condutor que o pagamento do prmio do transporte se faa

no destino (frete a pagar), e cabe ento ao consignatrio efetu-lo, sob pena de


no retirar a mercadoria.35 Se esta no for recebida ou retirada oportunamente,
o destinatrio sujeita-se ao pagamento da taxa de armazenagem, e, prolongandose a sua inrcia, o transportador poder vender a coisa transportada.36 , por
outro lado, credor da entrega da mercadoria, tomando a posio do beneficirio
de estipulao ou contrato em favor de terceiro.
O adimplemento do contrato de transporte se d com a entrega do bem ao
destinatrio no prazo ajustado pelas partes. O prazo de entrega em princpio
da essncia do contrato. Qualquer interrupo anormal do transporte que
envolva atraso deve ser imediatamente comunicada ao remetente, para que este
instrua o transportador sobre o destino que deve ser dado coisa diante dessa
nova situao, ficando o transportador responsvel pela guarda da coisa nesse
nterim, responsabilidade esta que somente se exclui em caso de fora maior
(Cdigo Civil, art. 753).
A inexecuo do contrato, seja por impedimento definitivo do transporte, seja
pelo fato de o atraso torn-lo intil para o remetente, gerar efeitos diversos
quanto guarda da coisa, dependendo da configurao ou no de culpa do
transportador. Em qualquer caso deve o transportador consultar o remetente e
dar coisa o destino por ele indicado. No silncio do remetente, caso no tenha
tido culpa, est autorizado a depositar em Juzo a prpria coisa, ou mesmo
vend-la, depositando o produto em Juzo. Em caso de culpa do transportador,
fica este obrigado a guardar a coisa por sua conta e risco at receber instrues,
estando autorizado a vend-la apenas na hiptese de se tratar de bem perecvel.
Durante o tempo em que mantiver consigo a coisa na hiptese de inexecuo do
contrato, fica o transportador responsvel por sua guarda. Se no tiver tido
culpa nessa inexecuo, como ocorre por exemplo na hiptese de a autoridade
pblica no permitir o transporte por motivo a ele no imputvel, ter direito
remunerao pelas despesas de armazenagem da coisa. Se tiver tido culpa, o
remetente deve dar a ele instrues em prazo razovel sobre o destino a ser
dado coisa, sob pena de ter que indenizar os custos de armazenagem, que
podem ser compensados com a indenizao que tiver a receber do
transportador.
No transporte de coisas, sendo ele cumulativo, ou seja, realizado por diversos
transportadores em trechos diferentes, ficam todos responsveis solidariamente
pelo dano causado ao remetente. Uma vez paga a indenizao, sub-roga-se
aquele que tiver suportado tal pagamento no direito de cobrar dos demais as
suas quotas, podendo a indenizao ser imputada a um ou mais de um
transportador, segundo a proporo da sua responsabilidade (art. 756).
Captulo L - Emprstimo

Sumrio: 245. Comodato. Noo. Obrigaes. 246. Mtuo.


Conceito. Obrigaes. Onerosidade e gratuidade. Usura. Abertura
de crdito. Conta corrente. 246-A. Contratos de financiamento.
246-B. Limitaes constitucionais dos "juros reais".
Bibliografia: De Page, Trait, vol. V, ns. 109 e segs.; Ruggiero e
Maroi, Istituzioni di Diritto Privato, vol. II, 163 e segs.; Karl
Larenz, Derecho de Obligaciones, vol. II, 46; Espnola, Dos Contratos
Nominados, ns. 121 e segs.; Orlando Gomes, Contratos, ns. 230 e
segs.; Cerruti Aicardi, Contratos Civiles, ns. 469 e segs.; Serpa
Lopes, Curso, vol. IV, ns. 603 e seguintes: M. I. Carvalho de
Mendona, Contratos no Direito Brasileiro, ed. atualizada por Jos
de Aguiar Dias, vol. I, ns. 26 e segs.; Cunha Gonalves, Tratado,
vol. VIII, tomo I, ns. 1.144 e segs.; Enneccerus, Kipp y Wolff,
Tratado, Derecho de Obligaciones, vol. II, 137 e segs.; Mazeaud et
Mazeaud, Leons, vol. III, ns. 1.438 e segs.; Planiol, Ripert et
Boulanger, vol. II, ns. 2.886 e segs.; Colin et Capitant, Droit Civil,
vol. II, ns. 799 e segs.; Alberto Trabucchi, Istituzioni di Diritto Civile,
ns. 337 e segs.
245. Comodato. Noo. Obrigaes
Sob a denominao genrica de emprstimo, renem-se as duas figuras
contratuais do comodato e do mtuo, que exprimem ambas a mesma idia de
utilizao de coisa alheia acompanhada do dever de restituio, porm se
diversificam pela natureza, pela celebrao e pelos efeitos. No nos deteremos
na formulao de princpios que sejam comuns a estes dois contratos, como
encontramos em alguns autores da mais elevada categoria.1 Passamos de
pronto ao exame de cada um.
Comodato o emprstimo gratuito de coisas no fungveis (Cdigo Civil, art.
579), isto , aquele contrato pelo qual uma pessoa entrega a outra,
gratuitamente, coisa no fungvel, para que a utilize e depois restitua. Da lhe
advm o nome de emprstimo de uso, com que, desde o Direito Romano, se
distingue do mtuo, chamado emprstimo de consumo. Alguns acrescentam que a
infungibilidade do objeto no o define satisfatoriamente, pois que no podem,
tambm, ser comodadas as coisas que se consomem ao primeiro uso, em
virtude de impossibilidade de serem restitudas em espcie2 salvo se o uso
permitido afastar o seu consumo.3
Seus caracteres jurdicos so:
A - Contrato unilateral, porque gera obrigaes somente para o comodatrio;
atendendo, porm, a que acidentalmente e por efeito de acontecimento ulterior
pode nascer obrigao para o comodante, enquadra-se naquela subcategoria
dos contratos bilaterais imperfeitos (v. n 193, supra).

B - Gratuito, porque somente o comodatrio aufere proveitos ou vantagens; se


for estipulada qualquer retribuio ou contraprestao, desfigura-se, passando
a ser aluguel se se estipular em dinheiro, ou algum outro contrato atpico, se
noutra espcie. Modernamente tem-se admitido a compossibilidade do
emprstimo de uso e de encargo imposto ao comodatrio (comodato modal), desde
que no v ao ponto de erigir-se em contraprestao (Ruggiero e Maroi), como,
e. g., um que empreste sua casa de campo, comprometendo-se o outro a tratar
de seus pssaros.
C - Real, porque se forma, segundo a regra do art. 579, pela traditio da coisa; no
obstante nos inclinemos pela moderna abolio dos chamados contratos reais
(v. n 191, supra), e entendamos que o comodato contrato consensual, sendo a
entrega da coisa o primeiro ato de sua execuo4 ressalvamos, contudo, que
dentro do nosso direito positivo perdura esse tipo, pela aluso expressa da lei
tradio como elemento de sua celebrao, e, portanto, de iure condito,
contrato real, como, alis, para toda uma doutrina tradicional ainda o . Na
falta, ento, de efetiva entrega da coisa no h comodato, mas contrato
preliminar (promessa de comodato, pactum de commodando), cuja liceidade
indubitvel, e cujos extremos so os dos contratos preliminares em geral.5
D - Embora no seja essencialmente celebrado intuitu personae,6 habitualmente
traduz um favorecimento pessoal. Esta caracterstica tem importncia em
algumas legislaes, que fazem cessar o contrato pela morte do comodatrio
(Cdigo Federal suo das Obrigaes, art. 311; Cdigo Civil mexicano, art.
2.515; Cdigo italiano, art. 1.811; Cdigo Civil alemo, art. 605, al. 3).
O comodato no exige forma solene ad substantiam da declarao de vontade.
Podem, entretanto, surgir problemas relativamente sua prova. Esta admite
todo gnero, devendo especialmente ficar esclarecidos os seus caractersticos,
para que no venha a confundir-se com a locao (caso em que o cessionrio do
uso estaria sujeito a uma retribuio) ou com a doao (que o eximiria da
restituio).
No tocante aos requisitos subjetivos deste contrato, abstemo-nos de nos referir
aos gerais, limitando-nos observao de que os administradores de bens
alheios, especialmente de incapazes (tutores e curadores), no podem d-los em
comodato, pois que se no deve qualificar como ato de administrao normal a
cesso gratuita do uso.7 No colhe o argumento, como assinala Espnola,
extrado da semelhana com a locao, pois que nesta h uma vontade e uma
utilidade para o dono, ao passo que no comodato somente o comodatrio se
beneficia.8 Se o comodato for, entretanto, conveniente, como no caso de facilitar
a conservao da prpria coisa, poder realizar-se, uma vez que preceda
autorizao especial do dono, ou, se for este incapaz, do juiz (Cdigo Civil, art.
580).

Importando apenas em cesso de uso, no h mister seja o comodante


proprietrio. Basta que, por direito, lhe pertena o mesmo uso, salvo vedao
legal ou contratual, como ocorre com o locatrio de prdio urbano, proibido de
emprest-lo sob pena de despejo.
Objetivamente considerado, pode ser comodada qualquer coisa no fungvel, seja
mvel, seja imvel. Coisa fungvel no pode ser objeto de comodato, porm de
mtuo, pois que a sua caracterizao pelo gnero e pela qualidade
incompatvel com a restituio em espcie, que pressupe a identificao pelos
caracteres individuais do bem. por isso que o emprstimo de ttulos ao
portador (aplice ou aes) mtuo, salvo se individuados pela meno de
srie, nmero, emisso etc. com a obrigao de sua restituio especfica.9
Excepcionalmente admite-se que, pela conveno, as partes ajustem a
infungibilidade de coisas naturalmente fungveis, e ser ento lcito o seu
emprstimo de uso, denominado commodatum pompae vel ostentations causa,10
como no exemplo de um comerciante que toma por emprstimo mercadorias de
um colega, com o fito de exibi-las em uma exposio, comprometendo-se a
restituir as mesmas, no obstante serem, por natureza, bens fungveis, ou
consumveis.
O comodatrio recebe a coisa tal qual se acha, sem que exista para o comodante
a obrigao de p-la em estado de servir, nem de repar-la.11
Completando os requisitos deste contrato, cumpre assinalar a sua
temporariedade. Se for perptuo, deixa de ser emprstimo, e passa a doao. Pelo
nosso direito, o comodante tem a faculdade de reclamar a coisa a qualquer
tempo, se for de durao indeterminada. Mas no chega a confundir-se com o
precrio, que, no Direito Romano, traduzia a reserva de recobrar a coisa a todo
tempo. No comodato aquela faculdade h de conciliar-se com a utilizao. O
contrato se despiria de qualquer significao jurdica, e perderia o contedo
econmico, se o emprestador pudesse reclamar a restituio em seguida
traditio.12 O Cdigo brasileiro no cogita do precrio; nem com ele se confunde
o comodato. J o Cdigo italiano de 1942, na figura do comodato sem durao
determinada (art. 1.810), considera o emprstimo um precarium.
Ajustado o contrato a prazo certo, deve este ser respeitado, salvo se o comodante,
demonstrando em juzo a sua necessidade, urgente e imprevista,13 vier a ser
autorizado a antecipar sua recuperao (Cdigo Civil, art. 581).
Obrigaes. A principal obrigao do comodatrio conservar a coisa, usando-a na
finalidade estipulada, ou segundo a natureza dela (Cdigo Civil, art. 582), sob
pena de responder pela sua perda ou deteriorao. No basta um cuidado
elementar. O Direito Romano se no contentava com a diligncia comum de um
pai de famlia. Ia mais longe, e reclamava as atenes de um que fosse
diligentssimo: In rebus commodatis talis diligentia praestanda est qualem quisque

diligentissimus pater familias suis rebus adhibet.14 Nosso Cdigo no faz esta
comparao, mas exige que o comodatrio lhe d o tratamento que dispensa s
coisas suas, no lhe servindo de escusativa, obviamente, ser habitualmente
desleixado. A rigor exige ainda maiores cuidados, pois que responde por
perdas e danos o comodatrio se, correndo igual risco a coisa sua e a comodada,
der preferncia quela no salvamento (Cdigo Civil, artigo 583), ainda que
provenha do fortuito ou fora maior.
Completando esse dever: no tem o comodatrio o direito de recobrar do
comodante as despesas normais de conservao e manuteno da coisa, ainda
que necessria ou indispensvel, como a alimentao e o tratamento do animal,
ou a lubrificao da mquina. No assim em relao aos gastos extraordinrios,
a cujo respeito deve avisar o comodante, para que os proveja, e em caso de
urgncia efetu-los com direito a reembolso, como ser visto infra. Correlata
ainda do dever de conservao a guarda da coisa, para que se no perca ou
deteriore.15
preciso, porm, que se assinale no existir incompatibilidade entre o dever de
conservao e manuteno e a colheita dos frutos, salvo se, pela conveno ou
pelas circunstncias, tal no resultar interdito.16
A sano da obrigao de conservar e manter a responsabilidade do
comodatrio pelo dano que advenha coisa. No, porm, pelo fortuito, seno
na hiptese acima aludida de preteri-la no salvamento, ou se estiver em mora
de restituir. Em conseqncia, no responde pelo que lhe ocorrer em razo do
uso normal ou pela ao do tempo.17
A segunda obrigao restituir o objeto no prazo ajustado, ou, em sua falta,
quando lhe for reclamado, ressalvado, como visto, o tempo necessrio a que
preencha a finalidade para a qual o contrato foi celebrado. Se houve
emprstimo para certo fim, o comodante ter de aguardar que se cumpra. Em
qualquer caso, esboado o conflito de necessidades, e provada a urgncia,
decidir o juiz resolvendo o contrato sem direito de reparao.
Sancionando o dever de restituio, determina a lei que o comodatrio,
notificado, e assim constitudo em mora, estar sujeito ao pagamento do aluguel
que lhe for fixado ao arbtrio do comodante, mesmo que em cifra elevada, pois
no se trata de retribuio correlativa da utilidade, mas de uma pena, a que se
sujeita o contratante moroso (Cdigo Civil, art. 582). No pode essa fixao, no
entanto, ser abusiva, j que se aplica aqui analogicamente o disposto no art. 413
do Cdigo, que permite ao juiz a reduo eqitativa da multa se o montante da
penalidade for manifestamente excessivo, tendo-se em vista a natureza e a
finalidade do negcio.
Sujeito ativo da obrigao de restituir o prprio comodante, ou quem tenha
poderes, convencionais ou legais, para receb-la. Se foi emprestada por um

menor, ser devolvida a seu pai ou tutor. Morrendo o comodante, a restituio


far-se- ao inventariante ou aos herdeiros.18
Se duas ou mais pessoas receberam simultaneamente a mesma coisa em
comodato, ficaro solidariamente responsveis, o que se justifica pela
gratuidade essencial a este contrato.19 Em conseqncia, qualquer delas pode
ser acionada, ainda que se prove que o dano foi causado por um s, contra o
qual o demandado ter ao regressiva.
Em princpio, o comodante no tem obrigaes. Eventualmente, contudo,
possvel que venham a aparecer, e em duas hipteses:
Tem de reembolsar o comodatrio pelas despesas que este fizer na coisa, sob a
dupla condio de serem extraordinrias e urgentes,20 isto , importem em gastos
que excedam da sua conservao normal, e no possam aguardar que o
comodante, avisado, as efetue oportunamente. No caber, todavia, reembolso
pelas despesas para a melhoria dela, ainda que ultrapassem da normalidade e a
tornem mais prestadia.21
At o pagamento, ter o comodatrio, direito de reteno, por aplicao do
mesmo princpio que o assegura pelas benfeitorias necessrias.22
Cabe ao comodante indenizar o comodatrio dos prejuzos causados por vcio
oculto da coisa, dos quais tinha conhecimento, e dolosamente no preveniu em
tempo o comodatrio.23
246. Mtuo. Conceito. Obrigaes. Onerosidade e gratuidade. Usura.
Abertura de crdito. Conta corrente
Mtuo o emprstimo de coisas fungveis (Cdigo Civil, art. 586), isto , o
contrato pelo qual uma das partes transfere uma coisa fungvel a outra,
obrigando-se esta a restituir-lhe coisa do mesmo gnero, da mesma qualidade e
na mesma quantidade.
Diferentemente do comodato, que realiza apenas a cesso de uso, o mtuo ou
emprstimo de consumo exige a transferncia da propriedade mesma, por no se
conciliar a conservao da coisa com a faculdade de consumi-la, sem a qual
perderia este emprstimo a sua utilidade econmica. Pela mesma razo, e ainda
em diferena do comodato, o mutuante h de ser dono da coisa mutuada, pois
que nemo plus iuris ad alium tranferre potest quam ipse habet; e, se pressupe a
translao do domnio, somente quem dele titular estar habilitado a mutuar.
Em conseqncia, feito o mtuo por quem no tem a propriedade, pode o verus
dominus reivindicar a coisa em poder do muturio, e se j no existir, reclamar
indenizao por perdas e danos.24
Os caracteres jurdicos deste contrato so:

A - Real. J nos temos pronunciado em tese contra esta classificao dos


contratos, que nos parece um romanismo intil, e por entendermos que basta o
acordo de vantagens sua celebrao. A tradio do objeto o primeiro ato de
sua execuo e a conditio iruis da restituio. Seria ento obrigao do mutuante.
Este modo de ver j entrou em alguns Cdigos, como o suo e o polons das
Obrigaes, e futuramente far novas conquistas. Dentro da nossa sistemtica,
entretanto, mantida pelo Cdigo Civil de 2002, a entrega efetiva da coisa
requisito de constituio da relao contratual. Sem a traditio h apenas promessa
de mutuar (pactum de mutuo dando, contrato preliminar), que se no confunde
com o prprio mtuo. A promessa de mutuar, que pode ser bilateral ou
unilateral, conforme o muturio fique ou no obrigado a receber a quantia ou
coisa prometida, suscetvel de revogao por parte do promitente-mutuante,
quando nas circunstncias patrimoniais da outra parte ocorrer sensvel
mudana, que induza a sua insolvncia.25 Mas, se recusar injustificadamente a
efetivao do emprstimo, infringe o contrato, e responde por perdas e danos.
B - Unilateral. Somente o muturio contrai obrigaes, uma vez que o mutuante
outra no tem seno a de entregar a coisa, ato que, nos contratos ditos reais,
integra a sua constituio.
C - Gratuito. O mtuo naturalmente gratuito, embora no o seja
essencialmente. Na falta de estipulao, presume-se a gratuidade. No
incompatvel a retribuio com a unilateralidade, porque, ajustados os juros,
quem por eles responde a mesma parte a quem incumbem as demais
obrigaes.
D - Temporrio. O mtuo um contrato substancialmente temporrio. da sua
essncia a restituio. Se fosse perptuo, confundir-se-ia com a doao o
gratuito, e com a compra e venda o oneroso.
E - Translatcio do domnio, porque opera para o muturio a transferncia da
propriedade da coisa emprestada. A doutrina entende, contudo, que o mtuo
no contrato de alienao, como a doao ou a compra e venda, porque o efeito
translativo no o seu fim principal, mas o meio de sua efetivao.26
Ao tratarmos dos seus requisitos, temos em vista no mais que aqueles
especficos, pondo margem os que so comuns a quaisquer contratos, ou aos
negcios jurdicos em geral. E, assim, vemos:
Subjetivos. Para contratar um mtuo, mister a capacidade das partes. O
mutuante tem de ser apto para dispor da coisa. O muturio tambm tem de ser
habilitado a obrigar-se. O Direito Romano, a este propsito, enunciava um
princpio, conhecido como Senatusconsulto macedoniano, o qual, atravessando os
sculos, veio incorporar-se no direito positivo de vrios povos, inclusive no
nosso Cdigo Civil (art. 588), segundo o qual o mtuo feito a pessoa menor,
sem prvia autorizao daquele em cuja guarda estiver (pai, me, tutor), no

pode ser reavido nem do muturio nem de seus fiadores. Trata-se de um


preceito protetor contra a explorao gananciosa da sua inexperincia. E foi
imaginado como tcnica para impedir as manobras especuladoras, mediante a
punio ao emprestador, que perder a coisa mutuada se fizer o emprstimo
proibido. A pena deixar de aplicar-se, porm:
1 - Se houver ratificao ulterior da pessoa, cuja autorizao era necessria sua
validade, ou do prprio muturio aps a maioridade ou emancipao, casos em
que convalesce o ato, como se desde o princpio houvesse.
2 - Alimentos. Na ausncia do responsvel, tendo o menor necessidade de
prover os seus alimentos, no quer a lei que v recorrer caridade pblica, nem
que se prive do indispensvel. Ao revs, admite reembolso para o emprstimo
tomado com esta finalidade, uma vez provada ela. A lei faz aluso aos alimentos,
como expresso genrica, abrangendo assim os naturais (alimentao) como os
civis (despesas com vesturio, colgio etc.). Justifica-se o emprstimo por no
ser estmulo ao mal, porm gasto que a piedade paterna no recusaria - quos
patris pietas non recusaverit.
3 - Patrimnio prprio. Se o menor tiver bens adquiridos com o fruto do seu
trabalho, responde pelo emprstimo obtido at o limite do seu valor, pois que,
sendo bens por ele adquiridos com a sua atividade, presume-se ter
discernimento bastante para defend-los.
4 - Emprstimo em benefcio do menor. Se o emprstimo tomado pelo menor tiver
gerado para ele benefcios econmicos, tem ele responsabilidade pelo seu
pagamento, regra que nada mais que uma concretizao do princpio da
proibio do enriquecimento sem causa expressamente previsto nos arts. 884 a
886 do Cdigo Civil.
5 - Dolo do menor. Se o menor, entre 16 e 18 anos, para obter o emprstimo,
dolosamente ocultou a sua idade e, declarando-se maior, inculcou-se uma
situao que no a sua, no poder invocar mais tarde a menoridade, e assim
eximir-se da obrigao. Pois que, segundo a velha regra, no se pode beneficiar
do favor aquele cuja malcia tenha revelado um grau de desenvolvimento que
dispensa proteo: malitia supplet aetatem.
Pode ainda acontecer que do emprstimo contrado pelo menor se beneficie
diretamente a pessoa que deveria autoriz-lo. No tolerando o direito que
algum se locuplete custa alheia, ao mutuante lcito reaver o que emprestou,
acionando aquele que se aproveitou, e no o menor, cujos bens se pem forros
da garantia.
Objetivos. Em princpio, qualquer coisa fungvel, de que seja dono o mutuante,
pode ser emprestada.

O mais comum o dinheiro. Outros bens podem s-lo, todavia, e, em ateno a


eles, regras especiais podem ser invocadas.
Obrigaes. Normalmente no as h para o mutuante, j que, pelo nosso direito, a
entrega da coisa ato constitutivo do contrato mesmo. No h dever de
reembolsar despesas de conservao, porque a coisa mutuada passa propriedade
do muturio. Mas responde pelos prejuzos decorrentes de vcios ou defeitos da
coisa, de que tinha conhecimento, e a respeito dos quais no advertiu o
muturio.27
A obrigao primeira do muturio restituir o que recebeu, em coisas do mesmo
gnero, quantidade e qualidade.
No afeta esta obrigao o aumento ou diminuio do seu preo, pois que a
prpria coisa que exprime a utilidade para o mutuante e no o seu valor.28 No
so vlidas as clusulas monetrias que importem em impedir ou embaraar,
nos seus efeitos, o curso forado da moeda em circulao, pelo valor legal,
conforme vimos no n 148, supra (vol. II).
Efetuado, porm, um mtuo em moedas de ouro ou de prata, pode-se estipular
a restituio nas mesmas espcies, independentemente de uma oscilao do
valor; se o ouro ou a prata, como espcie metlica, podem ser mutuados, razo
no militar por certo para que a mesma permisso seja negada s mesmas
espcies, pelo s fato de se acharem amoedadas.29 Lcita , ainda, a clusula
pela qual o muturio se obriga a devolver a coisa ou o seu valor no momento da
restituio, e nem se desfigura o contrato, que ser, nesse caso, emprstimo com
obrigao alternativa.30 Nos contratos de repasse de emprstimo tomado pelos
bancos, em moeda estrangeira, lcita a clusula de correo cambial.
Para a determinao da oportunidade em que deve ser feita a restituio
obedecem-se s regras seguintes.
A - livre s partes convencionar o que bem lhes apraza. Prevalecer, pois, o
que for estipulado. s vezes o legislador, tendo em vista a ocorrncia de
acontecimentos graves que afetam a economia de uma certa atividade (lavoura,
pecuria), ou o impacto de crises sociais ou polticas, decreta a moratria, que
prorrogao de vencimento das obrigaes (v. n 99, supra, vol. I). Quando o faz,
o muturio tem a faculdade de usar o prazo de favor, que, pelo seu carter de
ordem pblica, prefere conveno das partes.
De regra, o prazo estipulado para o pagamento vigora a favor de ambas. O
mutuante no pode reclamar antes do termo, salvo nas hipteses legais de
vencimento antecipado da obrigao, ainda que o emprstimo seja gratuito,
porque o muturio no obrigado a ter as coisas sua disposio, por serem
consumveis.31 No pode o muturio, a seu turno, compelir o mutuante a
receber as coisas, objeto do mtuo, antes do dia aprazado.

B - Se o mtuo for de produtos agrcolas, assim para o consumo como para a


semeadura, presume-se que o prazo para restituio ser at a prxima colheita,
sem ateno natureza do objeto e finalidade do emprstimo.
C - O mtuo pecunirio considera-se vencvel em 30 dias, pelo menos, e nesse
prazo tem de ser pago, salvo ajuste em contrrio.
D - Para quaisquer outros bens, o mutuante declarar o prazo para restituio.
Como o arbtrio ao mutuante pode converter o mtuo em precrio, considera-se
que a regra significa que, a todo tempo, tem a faculdade de intimar o devedor,
fixando-lhe um prazo dentro do qual seja razovel o pagamento.32
Sofrendo o muturio alterao de sua situao econmica, capaz de pr em
risco a solutio, o mutuante tem a faculdade de exigir-lhe garantia de restituio,
regra que o legislador entendeu ditar expressa (Cdigo Civil, art. 590) e que
aplicao ao emprstimo daquele princpio destinado aos contratos bilaterais
(Cdigo Civil, art. 477), cuja extenso j foi acima deduzida (v. n 215, supra).
Se se impossibilitar a devoluo especfica, por causa no imputvel ao
devedor, caber substituio da res debita pelo seu equivalente pecunirio.33
No pode o mutuante ser compelido a receber, pro parte, se isto no tiver sido
ajustado. Quando hipotecria ou pignoratcia a dvida, lcito ao muturio
liquid-la por antecipao ou amortiz-la, obrigado o mutuante a receber, desde
que a parcela oferecida no seja inferior a 25% do valor do dbito inicial
(Decreto n 22.626, de 7 de abril de 1933, art. 7 e 1). A prtica dos negcios
instituiu modalidade especial de mtuo amortizvel, segundo a chamada Tabela
Price, o qual se baseia na determinao de um multiplicador fixo, que, aplicado
sobre o capital, estabelece uma prestao pagvel por perodos (meses, ou
trimestres, ou semestres, ou anos), operando ao fim do prazo ajustado a
liquidao do capital e juros estipulado.
No h requisito especial para a prova do mtuo, que tanto se evidencia com a
emisso de ttulo abstrato (nota promissria), aceite de saque abstrato ou causal,
como a confisso formal da dvida (quirgrafo comum, escritura pblica), ou
ainda, como adverte Enneccerus, simplesmente com um recibo da quantia
emprestada.34
Se o mtuo se destina a fins econmicos, presumem-se incidentes os juros
(Cdigo Civil, art. 591). Por fins econmicos se entende aquele mtuo que no
feito por cortesia, amizade ou esprito de solidariedade. Os juros, pelo novo
sistema institudo pelo Cdigo de 2002, em seu art. 406, tm como limite legal a
taxa que estiver em vigor para a mora do pagamento de impostos devidos
Fazenda Nacional, hoje denominada de "taxa selic", que atualmente muito
superior aos juros legais do Cdigo anterior, cujo percentual mximo era de 6%

(seis por cento) ano ano. A propsito do mtuo, usura e sua represso e liberao
de juros nas operaes das instituies financeiras, reportamo-nos ao que
expusemos no n 147, supra (vol. II), sob a epgrafe Prestao de juros.
No mbito do mtuo foi que se desenvolveu extremamente o comrcio
bancrio. Alm das modalidades comuns, de emprstimo por desconto de
ttulos ordem, adquiriram grande incremento o contrato de financiamento, a
abertura de crdito e a conta corrente. No contrato de financiamento, o banco
obriga-se a fornecer numerrio em parcelas na medida das necessidades de
custeio, ou de atendimentos de compromisso do devedor, resultantes de
negcio determinado (construo de prdio, execuo de empreitada etc.).
Na abertura de crdito, o banco compromete-se a acatar saques do devedor, at
um montante estipulado como limite do crdito aberto, sujeitando-se o
muturio ao pagamento de uma comisso percentual calculada sobre aquele
limite, alm dos juros computados sobre o dbito efetivo. A sua caracterizao
jurdica muito controvertida. Levando em considerao a concepo
tradicional do mtuo como contrato real, a abertura de crdito um contrato
preliminar,35 promessa de mutuar que se converte automaticamente em mtuo
com o lanamento da quantia a crdito da conta do muturio
independentemente de t-la este sacado ou usado, bastando que fique ali sua
disposio. No falta, porm, quem a identifique desde o incio com o mtuo,
em que se abriria mo do carter real.36 Mtuo e abertura de crdito tm, sem
dvida, pontos de chegada aproximao, pois que em ambos h emprstimo de
coisa fungvel (dinheiro), mas apresentam aspectos de viva diversificao: a) o
creditador obriga-se a efetuar a tradio da quantia, ao passo que o mutuante
comea por efetu-la; b) no mtuo o acordo concomitante a essa tradio, na
abertura de crdito antecede-a; c) na abertura de crdito adquire o creditado a
faculdade potestativa de us-lo no limite convencionado, global ou
parceladamente, sem a previso do quantum necessitado, nem da oportunidade
da utilizao, enquanto que no mtuo o muturio adquire a propriedade da
coisa, esgotando-se o seu direito contra o mutuante; d) no mtuo h tradio da
coisa emprestada, e restituio em coisas do mesmo gnero, qualidade e
quantidade, ao passo que na abertura de crdito o reembolso se faz em
dinheiro, ainda que o creditador entregue coisas diversas (ttulos de crdito,
mercadorias etc.), representativas de um valor pecunirio.37
Na conta corrente (que pode combinar com a abertura de crdito), as partes
ajustam um movimento de dbito e crdito, por lanamentos em conta, e
podem estipular que os saldos credores, para um ou para outro, vencero juros.
preciso, porm, no confundir o contrato de conta corrente com o
desdobramento de conta em forma de partidas de deve e haver, por exemplo, o
depsito bancrio, pois que, enquanto aquela uma relao contratual, esta no
passa de uma demonstrao grfica de operaes isoladas.38 O contrato de
conta corrente pratica-se no comrcio com freqncia. As partidas inscritas na
conta no perdem a sua individualidade, nem se desvinculam do ttulo

constitutivo.39 Para conhecimento e aprovao recproca, um dos contratantes


remete ao outro um extrato da conta, que no traduz liquidez e certeza, e no
autoriza cobrana executiva, seno aps aprovao ou aceitao do devedor. A
maior utilidade da conta corrente produzir a compensao dos dbitos e
crditos, dispensando reciprocamente os pagamentos diretos (v. o que dissemos
no n 163, supra, vol. II).
246-A. Contratos de financiamento
Os contratos de financiamentos, abertura de crdito, conta corrente vm
estudados no Captulo LXI, infra, sob o epgrafe de "contratos bancrios".
246-B. Limitaes constitucionais dos "juros reais"
A Constituio Federal de 1988 estabeleceu (art. 192, 3) a limitao da
cobrana de juros no limite do "juro real" de 12%. Como no ficou estabelecido
o que considera como "juro real", grande nmero de autores (Ives Gandra da
Silva Martins, Caio Mrio da Silva Pereira) entende que a disposio
constitucional no auto-aplicvel, no que foram seguidos por decises
judiciais, inclusive do Supremo Tribunal Federal, como vimos no n 147, supra,
vol. II.
Captulo LI - Depsito
Sumrio: 247. Conceito de depsito. Espcies. Obrigaes.
Extino. 248. Depsito necessrio. Depsito hoteleiro. Seqestro.
Bibliografia: Cunha Gonalves, Dos Contratos em Especial, ns. 104 e
segs.; Eduardo Espnola, Dos Contratos Nominados, ns. 150 e segs.;
Orlando Gomes, Contratos, ns. 244 e segs.; Serpa Lopes, Curso de
Direito Civil, vol. IV, ns. 502 e segs.; M. I. Carvalho de Mendona,
Contratos no Direito Civil Brasileiro, edio atualizada por Jos de
Aguiar Dias, vol. I, ns. 26 e segs.; Alberto Trabucchi, Istituzioni di
Diritto Civile, ns. 345 e segs.; Ruggiero e Maroi, Istituzioni di Diritto
Privado, vol. II, 166; Cerruti Aicardi, Contratos Civiles, ns. 454 e
segs.; Mazeaud et Mazeaud, Leons de Droit Civil, vol. III, ns. 1.491
e segs.; Planiol, Ripert et Boulanger, Trait lmentaire, vol. II, ns.
2.857 e segs.; Colin et Capitant, Droit Civil, vol. II, ns. 820 e segs.;
De Page, Trait, vol. V, ns. 180 e segs.; Karl Larenz, Derecho de
Obligaciones, vol. II, 54; Enneccerus, Kipp y Wolff, Tratado,
Derecho de Obligaciones, vol. II, 166 e segs.; Hector Lafaille,
Contratos, vol. II, ns. 276 e segs.
247. Conceito de depsito. Espcies. Obrigaes. Extino
Depsito o contrato pelo qual uma pessoa (depositrio) recebe um objeto
mvel para guardar, at que o depositante o reclame (Cdigo Civil, art. 627). Na

terminologia usual, o vocbulo depsito tambm usado para designar a prpria


coisa depositada.
Os caracteres jurdicos deste contrato so:
a) Real. Com as ressalvas que temos feito a esta categoria contratual, em nosso
direito o depsito somente se perfaz com a traditio efetiva da coisa. Em alguns
Cdigos, como o suo (art. 472), tratado como consensual. Pode ser precedido
de promessa de depsito, que se regula pelos princpios relativos ao contrato
preliminar.1
b) Gratuito. Por natureza um contrato gratuito, mas as partes podem estipular
que o depositrio seja gratificado. A presuno de gratuidade deixa de existir,
no entanto, se o depsito resultar de atividade negocial ou se o depositrio o
praticar por profisso (Cdigo Civil, artigo 628). No Direito Romano era-o por
essncia, desfigurando-se como locao se houvesse um pagamento. No
moderno, conservam-se as suas caractersticas prprias, no obstante a
retribuio. E h, mesmo, empresas que se organizam comercialmente para
explorar o depsito como atividade lucrativa.
c) Temporrio. O depositrio tem de devolver a coisa no momento em que lhe for
pedida. Se perder este carter, j no ser depsito.
Alguns acrescentam que um contrato intuitu personae. Originariamente o foi,
predominando a considerao da pessoa do depositrio. Hoje no prevalece,
seno muito arrefecida, pois que normal algum confiar coisa sua a
depositrio (especialmente quando empresa) que mal conhece.
Requisitos subjetivos, objetivos e formais so exigidos na sua celebrao.
A - Subjetivos. Exigem-se os dos contratos em geral, tanto para dar como para
receber depsito. No h mister ser dono, para depositar, bastando a
capacidade para administrar; mas ressalvam-se os direitos do verus dominus.2
Os menores relativamente incapazes podem efetuar depsitos e movimentar
contas nas Instituies Financeiras, desde que autorizados pelos seus
representantes legais. Para ser depositrio, bastante a capacidade genrica
para obrigar-se. Se, na pendncia do contrato, se torna incapaz, a pessoa que lhe
assumir a administrao dos bens diligenciar a imediata restituio da coisa
depositada, e no querendo ou no podendo o depositante receb-la, recolh-la ao depsito pblico, ou promover a nomeao de novo depositrio (Cdigo
Civil, art. 641).
B - Objetivos. Pela definio legal, podem ser objeto de depsito quaisquer coisa
mveis, sejam as corpreas, sejam as que se corporificam, com os valores
incorpreos representados por ttulos de qualquer espcie (aes de sociedades
annimas, aplices da dvida pblica etc.). A excluso dos imveis no

universal. Alguns cdigos (argentinos, uruguaio, mexicano) os incluem na linha


do depsito. Em nosso direito mesmo, penetrou o depsito imobilirio
expressamente (Decreto-lei n 58, de 10 de dezembro de 1937, artigo 17; Cdigo
de Processo Civil, artigo 666, alnea II). Aceita-se a incidncia sobre imvel no
depsito judicial e no seqestro, de onde j desborda para depsito voluntrio,
sem afronta aos princpios. Aquele preconceito que predominava na obra de
Pothier, e que tanto influiu nas codificaes por via do Cdigo Napoleo, vai
perdendo consistncia, e hoje a doutrina abre-se aceitao do depsito de bens
imveis.3
C - Formais. A lei exige ad probationem tantum, o instrumento escrito para o
depsito voluntrio (Cdigo Civil, art. 646), podendo revestir, entretanto,
qualquer que seja o valor ou a natureza da coisa, a forma particular. Dispensase este requisito para o depsito necessrio, que se prova por todos os meios.
Espcies. Embora v esta classificao perdendo interesse4 divide-se o depsito
em duas espcies: voluntrio, quando se origina da conveno livre das partes;
necessrio, quando se realiza no desempenho de obrigao imposta por lei
(depsito legal), ou quando se efetua por ocasio de alguma calamidade pblica,
como incndio, inundao, naufrgio ou saque (Cdigo Civil, art. 647), o qual
recebe a denominao tradicional de depsito miservel (depositum miserabile),
com as caractersticas de urgncia e da escolha no voluntria do depositrio.5
Sob outro aspecto, diz-se que o depsito regular quando tem por objeto coisas
no fungveis, obrigando-se o depositrio a restituir especificamente a prpria
coisa depositada, que se identifica pelos seus caracteres individuais. Chama-se
irregular, quando incide sobre coisas fungveis, obrigando-se o depositrio a
restituir objetos do mesmo gnero, qualidade e quantidade - tantumdem eiusdem
generis et qualitatis.6 H, neste caso, transferncia de domnio da coisa
depositada, regulando-se o contrato pelas disposies relativas ao mtuo
(Cdigo Civil, artigo 645), cuja dogmtica atrai, embora as duas espcies
contratuais continuem passveis de distino. Mas no sempre que a
fungibilidade do objeto cria o depsito irregular. Se ficar caracterizada a
obrigao de devolver a mesma coisa, embora fungvel, o depsito regular.
Para que se tenha como irregular, mister ocorram dois fatores, que se apuram
em razo da destinao econmica do contrato:7 o primeiro material, a
faculdade concedida ao depositrio de consumir a coisa; o segundo, anmico,
o propsito de beneficiar o depositrio. Sem perder de vista que o depsito se
presume regular, deve o interessado dar prova que o ilida, podendo demonstrar
seu carter irregular por vrios meios, como sejam a profisso do depositrio, o
modo de sua realizao etc.8 No obstante sua proximidade com o mtuo,
deste difere pelo poder reconhecido ao depositante de recobrar a coisa ad nutum
(Cdigo Civil, art. 627), uma vez que o depositrio h de estar, a todo momento,
em situao de restituir o recebido, mantendo disposio daquele coisas do
mesmo gnero, qualidade e quantidade.9 Tipo apontado como o mais comum,
deste contrato, o depsito bancrio (ver sobre depsito bancrio o que

escrevemos no n 274, infra), mediante a entrega de uma soma em dinheiro, de


que o banco se utiliza em suas operaes, com a obrigao de restituir, total ou
parceladamente, a todo instante em que lhe for reclamada. O depsito bancrio
distingue-se da custdia de bens, ttulos ou valores de qualquer espcie, que,
este, regular.10 O direito moderno conhece vrias figuras de negcios
jurdicos de natureza contratual que no se enquadram perfeitamente nos tipos
clssicos dos contratos tradicionais,11 como, e. g., a guarda de mercadorias nos
armazns-gerais, de ttulos ou valores nos bancos, de objetos em cmara
frigorfica, de automveis em garagem. So modalidades assemelhadas ao
depsito, com autntica atrao do regime jurdico deste, mas que melhor se
definem sob a designao especial de contrato de guarda,12 nas quais se
associam ao tpico depsito outras obrigaes ou prestaes de atividades,
como o caso da guarda de animal, aliada ao dever de aliment-lo; a guarda de
automvel e dever de limp-lo e movimentar o motor.13
conveniente uma referncia particular ao depsito de mercadorias nos
armazns-gerais, em que a empresa depositria as recebe, obrigando-se a restituir
no mesmo gnero, qualidade e quantidade, emitindo o certificado de depsito
sob a forma de ttulos de crdito causais, que so o conhecimento de depsito e o
warrant, que nascem juntos, mas podem ser destacados. So ttulos ordem,
transmissveis por simples endosso, como representativos do depsito; a
empresa por este responde perante quem se lhe apresente como portador dos
instrumentos.
Nos pases em que a organizao judiciria distingue da jurisdio civil a
comercial (tribunais de comrcio), h interesse em separar o depsito mercantil.
Entre ns desnecessrio.
Como contrato unilateral que , gera, normalmente obrigaes para o
depositrio. Mas isto no exclui as que so a cargo do depositante, algumas
delas simplesmente eventuais e nascidos durante a execuo do contrato, e
outras ajustveis com a sua celebrao.
Tratando, pois, das obrigaes que se originam do depsito, mencionamos
umas e outras.
A - Obrigaes do depositante: 1) Deve ele pagar ao depositrio, o preo
convencionado. Em nosso direito, presume-se gratuito, havendo portando
mister a estipulao respectiva, salvo se resultante de atividade negocial ou se o
depositrio o praticar por profisso, o que no ocorre naqueles sistemas em que
se inverte a presuno, como no Cdigo Civil mexicano (art. 2.517). Vai-se,
entretanto, simplificando a disciplina, medida que se difunde a criao de
organizaes que se encarregam de depsitos e estabelecem tarifas de
retribuio, a que o depositante est sujeito; presume-se a sua aceitao pelo s
fato de ser a coisa deixada em poder do depositrio.

2) Pagar, ainda, as despesas feitas com o depsito, sendo obrigado ex lege pelas
necessrias ou razoavelmente reputadas tais;14 ex contractu pelas teis ou
volupturias, desde que as tenha autorizado.
3) obrigado a indenizar o depositrio dos prejuzos que lhe advierem do
depsito, como acontece na hiptese de ser a coisa portadora de vcio ou defeito
que possa causar dano a outras coisas depositadas ou ao prprio local. Mas no
dever por elas responder se for ostensivo o defeito, e perceptvel ao primeiro
exame visual, ou se o depositrio tiver sido prevenido no momento da tradio,
caso em que se dever entender que assumiu todos os riscos (BGB, art. 694).
No cabe discutir se o depositrio tem ou no direito de reteno at o
pagamento, porque a lei lho reconhece (Cdigo Civil, art. 644), assegurando-lhe,
ainda, a faculdade de exigir cauo idnea, ou, na sua falta, a remoo da coisa
para o depsito pblico, at que se liquidem as despesas ou prejuzos.
B - Obrigaes do depositrio: 1) A custdia da coisa, ou a sua guarda e conservao,
com o cuidado e diligncia que costuma ter com o que seu - diligentiam suam
quam suis - no lhe servindo de escusativa o desleixo habitual. este o dever
principal do depositrio, e to caracterstico deste negcio jurdico que se
considera a obrigao tpica deste contrato, e to relevante que se erige em seu
elemento tcnico distinguindo-o de outros, como a locao e o comodato, em
que aparece a entrega da coisa, justificada por outra finalidade.15 Embora seja
um dever intransfervel, no sentido de que no pode o depositrio eximir-se de
cumpri-lo, ou das conseqncias, no se considera personalssimo, pois que lhe
no defeso invocar a ajuda de auxiliares ou prepostos, sob sua responsabilidade
evidentemente salvo se as circunstncias forem de molde a convencer do
contrrio.16 E no cabe distinguir, para este efeito, o depsito gratuito do
assalariado.17 No lcito entregar a coisa custdia de outro depositrio,
salvo se autorizado (Cdigo Civil, art. 640). Mesmo autorizado, responde por
culpa in eligendo perante o depositante se tiver infludo na escolha do terceiro a
quem a coisa depositada foi entregue, e este lhe causar dano. Em qualquer
hiptese responde pelos riscos, e obrigado a ressarcir perdas e danos, salvo se
provar que o dano ocorreria, ainda que a tivesse consigo.
Ao receber a coisa por fora do contrato de depsito, o depositrio assume a sua
"guarda", e, nestas condies, responde por ela como seu "guardio" aplicandose-lhe os princpios que informam a "teoria da guarda" que presente na
doutrina da responsabilidade civil, conforme desenvolvemos em nosso livro
Responsabilidade Civil, n 185.
2) Manuteno do estado em que o depsito se acha, se foi entregue fechado,
colado, selado ou lacrado, sob pena de responder pelos danos que a violao do
pacote tiver gerado (Cdigo Civil, art. 630).

3) No pode o depositrio servir-se da coisa depositada, salvo se o depositante o


autorizar expressamente (Cdigo Civil, art. 640). Desde Cujcio, j se dizia que
este contrato consiste na guarda da coisa e no no seu uso pelo depositrio depositum consistit ex custodia, non ex usu. Se for a utilizao consentida, deverse- atentar nas circunstncias, pois que, se em princpio a natureza do contrato
conservada, tais sejam elas, desfigurar-se- para comodato, ou locao, ou
mesmo alguma outra modalidade atpica. Aquele que se servir da coisa
depositada, sem a anuncia da outra parte, infringe a lei e o contrato e, pois,
responde pela sua deteriorao ou perda, ainda que devida ao fortuito.
4) Entregar ao depositante a coisa que tiver recebido em substituio ao depsito,
se o houver perdido, e ceder-lhe as aes contra o terceiro responsvel (Cdigo
Civil, art. 636).
5) Restituir o depsito com todos os frutos e acrescidos, quando o exigir o
depositrio, e no mesmo estado em que foi feito, intacto se era colado, lacrado,
selado ou fechado. Este dever de restituio pressupe o desdobramento em
quatro elementos: quem deve restituir; a quem restituir; onde restituir; quando
restituir. a) bvio que o sujeito passivo da obrigao o depositrio; se se
tornar incapaz, caber quele que lhe assumir a administrao dos bens; se
morrer, tm de cumpri-la os seus herdeiros, pro rata, quando for divisvel a
coisa; e se eles de boa-f a houverem alienado, so obrigados a assistir o
depositante na ao reivindicatria contra o terceiro-adquirente, e restituir ao
comprador o preo recebido. b) Sujeito ativo o depositante, o que no exclui a
devoluo ao seu representante legal ou convencional; nem se probe a
conveno que beneficie terceiro, caso em que caber a este reclam-lo. Se tiver
sido feito no interesse exclusivo do terceiro (depsito em garantia), o depositrio
no se libera restituindo ao depositante sem a anuncia daquele (Cdigo Civil,
art. 632).18 Quando o depsito for ao portador, ou houver a emisso de ttulo
ordem, restituir-se- a quem apresentar o documento em forma legal. c) A coisa
deve ser devolvida no local estipulado e, no silncio do contrato, no lugar do
depsito (Cdigo Civil, art. 631). d) O depositrio deve efetuar a restituio a
qualquer momento em que lhe seja reclamada ad nutum do depositante - mesmo
que o contrato fixe prazo, pois que este convencionado a benefcio do
depositante.19 Se ocorrer a estipulao do prazo em favor do depositrio,
especialmente na hiptese de aceder o depsito a outro negcio jurdico
(depsito vinculado), dever ser respeitado o termo.20 Fora da prevalece a regra
da restituio ad nutum do depositante, ainda que o depositrio seja autorizado
a servir-se da coisa.21
No pode o depositrio eximir-se de atender ao depositante, a pretexto de
suspeitar da procedncia da coisa; o que lhe cabe, neste caso, promover o seu
recolhimento ao depsito pblico, requerendo-o em exposio fundamentada.
Em circunstncias especiais, e somente por exceo, pode o depositrio recusar a
restituio: a) embargo judicial sobre o objeto; b) execuo notificada ao depositrio

(Cdigo Civil, art. 633); c) compensao fundada em outro depsito; d) direito de


reteno at pagamento dos encargos; e) falta de apresentao de documento em
forma, no caso de ter sido feito contra a emisso de ttulo ordem, como no
caso dos armazns-gerais, ou mais comum e freqentemente no dos depsitos
de bagagens nas estaes, guarda-roupas em teatros, restaurantes, cassinos, em
que a restituio do objeto se faz contra a apresentao de um carto numerado,
que se reputa hbil a provar o depsito.22 Tem-se discutido se o depositrio
pode negar-se a restituir sob fundamento de que a coisa lhe pertence, e no
obstante opinies em contrrio, deve-se pender para a afirmativa, sob a
condio de ser feito o recolhimento do objeto ao depsito pblico, pois que, se
certo que no pode o depositrio fazer justia por suas prprias mos, certo
tambm que o rigor dos princpios no pode ser levado ao ponto de se sustentar
que por si prprio se veja despojado dele em favor de quem no dono.23
A sano imposta ao depositrio infiel (o que descumpre a obrigao de
restituir) a priso no excedente de um ano e o ressarcimento dos prejuzos
(Cdigo Civil, art. 652; Constituio Federal, art. 5, LXII), pena corporal que
ser determinada na ao prpria (Cdigo de Processo Civil, arts. 901 e segs.)
ou no processo de que resultar o depsito judicial. dos poucos casos de priso
por dvida que subsistem em nosso direito. Em nenhum caso a priso poder
ser decretada de plano,24 mas, ao revs, o depositrio tem de ser ouvido
previamente, e o mandado expedir-se- aps ponderada a sua defesa, ou
escoado in albis o prazo desta, pois bem pode acontecer que seja justa a recusa.
Tem-se debatido a natureza da medida. A ns parece caracterizar-se como pena
civil, e no criminal, e aplicvel independentemente da apurao de dolo.
Basta o fato de no devolver a coisa, injustificadamente, para fundamentar a sua
imposio.
6) Embora no haja preceituao especfica, deve o depositrio guardar sigilo
sobre o depsito, como conseqncia da natureza fiduciria do contrato.25
Os riscos no contrato de depsito correm conta do depositante que e
continua sendo proprietrio e res perit domino. O depositrio no , assim,
obrigado pelas conseqncias da deteriorao ou perecimento da coisa, por
fora maior ou caso fortuito, salvo se estiver em mora. Mas a ele cabe o onus
probandi da ausncia de culpa. Provado o evento inimputvel, o depositrio est
exonerado da restituio ou da reparao do objeto. No basta alegar o fortuito,
ou o fato que poderia constituir em caso fortuito; necessria a prova efetiva
deste.26 No caso de destruio, e sub-rogao da coisa depositada em outra, ou
no seu valor (pagamento de seguro, e. g.), o depositrio tem de efetuar a sua
entrega ao depositante (Cdigo Civil, art. 636), pois que no pode locupletar-se
com a sua reteno indevida.
Extingue-se o contrato: a) pelo vencimento do prazo, sem prejuzo de que o
depositante pode, a todo tempo, reclamar a restituio da coisa depositada; b) por
iniciativa do depositrio, com o recolhimento da coisa ao depsito pblico, nos

casos admissveis, e acima referidos; c) pelo perecimento do objeto por caso


fortuito ou de fora maior, sem sub-rogao em outro; d) pela incapacidade
superveniente do depositrio; e) pela morte deste, se for o contrato intuitu
personae;27 f) pelo decurso do prazo institudo em lei especial (25 anos, ut Lei n
2.313, de 3 de setembro de 1954) com recolhimento obrigatrio dos bens
depositados ao Tesouro, e sua incorporao definitiva ao patrimnio nacional,
se no forem reclamados no prazo de cinco anos, abrangidos nesta caducidade
tanto os depsitos regulares quanto os irregulares, com exceo das contas de
depsitos populares nos estabelecimentos bancrios, comerciais e industriais, e
as abertas nas Caixas Econmicas.
248. Depsito necessrio. Depsito hoteleiro. Seqestro
O depsito necessrio regula-se, quando legal, pelas disposies da lei em cujo
desempenho se efetua, e, em seu silncio, pelas regras relativas ao depsito
voluntrio; e quando miservel, por estas ltimas.
Alguns princpios especiais, contudo, merecem ateno.
A lei dispensa o requisito formal para a sua prova, que pode ser feita por
qualquer meio (Cdigo Civil, art. 648, pargrafo nico), tendo em vista a
urgncia de sua efetivao.28
No se presume a sua gratuidade. Em alguns casos, a remunerao est includa
no preo de outros servios, como o caso de depsito hoteleiro (Cdigo Civil,
art. 651). Em outros, as convenes estatuem a gratuidade at um certo limite de
peso e volume, sujeitando o excedente a uma retribuio (bagagens dos
viajantes por via area ou rodoviria). Na falta de outros elementos, a
retribuio poder ser arbitrada.
A lei equipara ao depsito necessrio o das bagagens dos viajantes, hspedes ou
fregueses nas hospedarias, estalagens, casas de penso ou estabelecimentos
congneres. Este depsito hoteleiro estende-se por interpretao racional a todas
as espcies de pousadas, como colgios sob regime de internato, penses
familiares; mas no se aplica aos aluguis de quarto ou apartamento (mesmo a
mensalistas), nem aos restaurantes, cafs, bares, balnerios, teatros, cassinos
(salvo o depsito regular de peas de vesturio nos guarda-roupas e guardachapus), por faltarem os pressupostos do depsito necessrio.29 Abrange
situaes acessrias, como, e. g., os nibus utilizados para transporte de um
hotel (M. I. Carvalho de Mendona, Enneccerus).
Esta responsabilidade decorre da prpria lei, e considerada quase um risco do
negcio (Ruggiero e Maroi, Istituzioni, 166). Alguns criticam a impropriedade
tcnica da denominao (depsito necessrio), em razo de nem sempre o
pretenso depositante ser portador de qualquer objeto, e outras de s-lo tosomente dos que carrega consigo (Espnola) acrescentando no ser curial

instituir-se um dever de custdia sem que se tenha prvia certeza do bem. No


obstante, generalizadamente estatuda, por influncia da tradio histrica,
sendo de notar a sua importncia em Roma, onde a rigorosa responsabilidade
pelo objeto conduzido pelos viajantes (receptum nautarum, cauponum,
stabuloriorum) era motivada pela m reputao de que gozavam os capites de
navios, hoteleiros, donos de estrebarias.30
Os hospedeiros ou estalajadeiros abrigam-se, pois, como depositrios, embora
no haja tradio real,31 bastando que as bagagens sejam introduzidas no
estabelecimento, sem importar se simultaneamente com o hspede, ou
posteriormente,32 e respondem pelos furtos e roubos que perpetrarem as
pessoas empregadas ou admitidas nas suas casas (Cdigo Civil, art. 649,
pargrafo nico). Esta responsabilidade cessa se provarem a impossibilidade de
evitar o fato prejudicial, ou se ocorrer fora maior, como na hiptese de
violncia (invaso da casa, roubo a mo armada etc.) ou ainda se a perda ou
deteriorao dever-se culpa grave do cliente,33 como o caso de ter este sado
deixando a porta aberta,34 ou tambm ao carter ou natureza da prpria coisa
(Enneccerus), como, e. g., explosivos ou inflamveis.
A responsabilidade restringe-se aos bens que habitualmente costumam levar
consigo os que viajam (roupas, abrigos, objetos de uso pessoal), no abraando
quantias vultosas, jias de alto preo etc., a no ser, quanto a essas, que o cliente
ajuste depsito voluntrio com a administrao do estabelecimento. Em alguns
sistemas (francs, italiano), a lei pe um limite pecunirio responsabilidade;
em outros, costumam os hoteleiros estabelec-lo no talo ou em tabuleta fixada
em lugar visvel, mas claro que se trata de declarao unilateral (e no
contrato de adeso), e no pode prevalecer a cifra arbitrariamente estabelecida.
lcita a conveno de irresponsabilidade, desde que resulte inequvoca e certa.35
Mas no tem este valor a simples aposio de clusula de no indenizar
(Enneccerus), uma vez que a responsabilidade ope legis, e se pode ser afastada
pelo ajuste, no o pode ser pela vontade do obrigado mesmo, sem a inequvoca
anuncia da outra parte como no prevalece a escusativa de dever-se o dano a
pessoas estranhas casa (Planiol, Ripert et Boulanger).
O hoteleiro tem penhor legal sobre as bagagens (Cdigo Civil, artigo 1.467),
assunto que ser objeto de estudo no lugar prprio (vol. IV, Direitos Reais, n
352).
O depsito necessrio extingue-se na conformidade da lei que o estabelece, e, na
falta de meno expressa, pelas causas referidas no n 246, supra, como
extintivas do voluntrio. O depsito hoteleiro termina em geral, com o contrato
de hospedagem (Enneccerus).
Seqestro. Costuma-se compreender na dogmtica do depsito o seqestro, que
o depsito de coisa litigiosa. A sua disciplina, que em outros sistemas se abriga

no Cdigo Civil, no nosso direito obedece orientao diferente, regulando-se


pelo disposto no Cdigo de Processo Civil.
Tanto pode compreender bens mveis quanto imveis,36 realizando-se, neste
ltimo caso, simbolicamente.
Efetua-se por mandado judicial, cuja expedio obedecer verificao sumria
de requisitos (Cdigo de Processo Civil, arts. 822 e segs.), seja como medida
preparatria ou antecedente da ao, seja como incidente na pendncia da lide.
semelhana do depsito legal, o depositrio tem as obrigaes impostas pela
legislao processual, sem prejuzo de se lhe aplicarem, no que couber, os
preceitos relativos ao depsito voluntrio.
remunerado na conformidade do que dispe o regimento de custas.37
Distingue-se do seqestro judicial o que os autores chamam de seqestro
voluntrio, que se d quando os contendores ajustam o depsito de coisa
litigiosa, em mos de terceiro, at o desfecho da ao, com a clusula de efetuar
a sua restituio quele que sair vitorioso na demanda. Nossa doutrina
anteriormente ao Cdigo Civil referia-se-lhe,38 e alguns Cdigos, modernos
inclusive, reconhecem a sua vigncia (Cdigo francs, art. 1.956; italiano, art.
1.798; mexicano, art. 2.541; venezuelano, art. 1.781).
O Cdigo Civil brasileiro no lhe faz aluso. Sua disciplina entre ns a do
depsito voluntrio, do qual se distingue pela litigiosidade do objeto,39
acrescentando-se-lhe as normas do mandato, se o depositrio assumir tambm
o encargo de administrar a coisa.40
Captulo LII - Prestao de Servios - Corretagem Comisso - Agncia e
Distribuio
Sumrio: 249. Prestao de servios e contrato de trabalho. 250.
Disciplina jurdica da prestao de servios. 251. Corretagem. 251A. Comisso. 251-B. Agncia e distribuio.
Bibliografia: Hector J. Cerruti Aicardi, Contratos Civiles, ns. 255 e
segs.; Eduardo Espnola, Dos Contratos Nominados, ns. 132 e segs.;
Orlando Gomes, Contratos, ns. 214 e segs.; Ruggiero et Maroi,
Istituzioni di Diritto Privato, vol. II, 145; Enneccerus, Kipp y Wolff,
Tratado, Derecho de Obligaciones, vol. II, 142 e segs.; Cunha
Gonalves, Dos Contratos em Especial, ns. 47 e segs.; Karl Larenz,
Derecho de Obligaciones, vol. II, 48; Planiol, Ripert et Boulanger,
Trait lmentaire, vol. II, ns. 2.935 e segs.; Paul Durand, Droit
Social, passim; De Page, Trait, vol. IV, 1 parte, ns. 835 e segs.;
Serpa Lopes, Curso, vol. IV, ns. 415 e segs.

249. Prestao de servios e contrato de trabalho


Como j ficou dito acima (v. n 236), vem-nos do Direito Romano a tcnica de
abranger numa categoria contratual a locao de coisas (locatio-conductio rerum),
a locao de servios (locatio-conductio operarum) e a empreitada (locatio-conductio
operis). O direito moderno no mais considera o trabalho humano uma coisa
suscetvel de dar-se em locao e tem procurado dissociar a prestao de
servios das outras espcies de locaes. Assim fez o Cdigo Civil de 2002, que
abandonou a nomenclatura do Cdigo de 1916 e passou a denominar o contrato
de "prestao de servio", ao invs de "locao de servios", alm de, como
vnhamos defendendo agrupar todos os contratos em que ocorre uma prestao
de atividade pessoal (prestao de servios, corretagem, mandato, depsito,
sociedade etc.), com exceo da gesto de negcios, diante do seu carter
unilateral.
No queremos com isto significar que organicamente se aglutinem, pois deve
reconhecer-se a necessidade de que se destaquem, em razo de fatores vrios.
Assim que o mandato e a gesto de negcios acusam a presena da
representao, delegada no primeiro e oficiosa na segunda, distinguindo-se de
toda outra espcie contratual em que uma pessoa pe a sua atividade como
prestao. A corretagem integra-se com a intermediao, que a faz distinguir
simultaneamente da prestao de servios e do mandato. No depsito a
utilizao do trabalho fica esmaecida, emergindo em primeiro plano a entrega
da coisa e a sua restituio. A sociedade, pressupondo a atividade prestada, visa
mais diretamente associao de esforos e de cabedais para a obteno de
resultado que comum aos consortes.
Deixamos para ltimo lugar o contrato de trabalho, que surgiu como grau de
evoluo da primitiva locao de servios. Com o tempo, porm, foi-se dele
assenhoreando a ordem pblica, e determinando a imposio de normas com
carter de ius cogens, sob a inspirao da idia crescente, de defesa dos
interesses do trabalhador. O Cdigo Civil de 1916 j inseria (artigos 1.216 e
segs.) princpios normativos da prestao de trabalho, mas sob a influncia
ainda da idia primria de locao e reconhecimento do conceito liberal da
autonomia da vontade.
Mas o trabalho veio a constituir neste sculo a preocupao mxima do
legislador. E h, mesmo, forte tendncia a consider-lo centro das relaes
humanas, substituindo a propriedade a que os monumentos legislativos do
sculo XIX emprestavam a preeminncia. No foi, portanto, em virtude de mero
luxo de nomenclatura que a expresso locao de servios desprestigiou-se,
encontrando nesta outra, prestao de servios, o substitutivo preferencial, mas
pelo fato de ter parecido a primeira, a muitos juristas, atentatria da dignidade
humana.1 No foi tambm por mero acaso, ou simples coincidncia, que a
disciplina jurdica do trabalho penetrou no Direito Constitucional de quase
todos os povos, sendo notvel o testemunho das Constitutional Provisions

Concerning Social and Economic Policy compiladas em 1944 pela International


Labour Office of Canada, com a reunio de dispositivos constitucionais de 450
pases e unidades governamentais, referentes ao Direito do Trabalho.2
Pioneiros temos ns sido a respeito, com a insero de disposies especficas
na Constituio de 1934 (art. 121, 1), na Carta de 1937 (art. 137), na
Constituio de 1946 (art. 157), e na de 1967 (art. 158) e 1969 (art. 165) bem como
na de 1988 (arts. 7, 22 e 193). Estas inovaram fundamentalmente sobre as
anteriores nas linhas estruturais do Direito do Trabalho, sob a inspirao
essencial da idia de proteo do trabalhador, como barreira irreversvel
imposta legislatura, que tem a liberdade de criar maiores benefcios e
conceder melhores favores, mas no tem a faculdade de diminuir naquilo que o
constituinte considerou a preceituao mnima da legislao do trabalho e da
previdncia social,3 sob a rubrica genrica Dos Direitos Sociais (arts. 6 e segs.).
Da locao de servios, abrangente outrora de toda prestao de atividade
remunerada, destacou-se o contrato de trabalho que pressupe a continuidade,
a dependncia econmica, e a subordinao. Mas no aboliu a prestao civil de
servios. Ao revs, subsistem ambas as espcies contratuais, com vida
autnoma. Para a prestao de servios regulada no Cdigo Civil foram
destinadas as hipteses residuais, que no caracterizem o contrato de trabalho e
que no estejam reguladas por leis especiais, tais como a que regem a atividade
dos funcionrios pblicos (Cdigo Civil, art. 593). O contrato civil de prestao de
servios sobrevive, no obstante o seu campo de ao venha a todo instante
sofrendo as invases do Direito do Trabalho, crescente e avassalador como todo
ramo novo da cincia jurdica, que se desenvolve com a absoro de rea
ocupada antes por outra disciplina. Somente onde ainda no penetrou a
concepo prpria do Direito do Trabalho que perdura o contrato civil de
prestao de servios. Fora da se espraia o contrato de trabalho, pertinente ao
Direito do Trabalho, e regido pelos preceitos da legislao especfica.
Aqui somente cogitamos do contrato de prestao de servios, enquanto civil
no seu objeto e na disciplina. Deixamos parte o contrato de trabalho, como
objeto do Direito do Trabalho. No tratamos, por isto mesmo, de debater a
questo intrincada da natureza jurdica do Direito do Trabalho, cujo carter
privado alguns teimam em defender (Lascano, Enneccerus, Hedemann, Bunge),
ao passo que outros se inclinam pela sua publicizao (Lessona, Stolfi, La
Cueva, Ottolenghi, Scuto, Deveali, Otto Mayer, Friedmann, Castn Tobeas),
enquanto outros ainda mostram as suas preferncias por uma conceituao
mista de direito pblico-privado (Greco, Pergolesi, Sanseverino, Fantini, Morr,
Jacobi, Saavedra Lamas, Cabanelas, Eduardo Espnola, Hermes Lima, Orlando
Gomes).
Constituindo ramo especial do direito, traz a disciplina especfica da relao de
emprego e, portanto, a ele se subordina o contrato de trabalho. Este pode ser
individual ou coletivo, conforme na sua celebrao intervenham as vontades do

empregador e do empregado uti singuli, ou interfira a manifestao volitiva da


categoria econmica ou da categoria profissional, organicamente considerada,
mediante a votao da assemblia sindical com as formalidades legais, e
extenso normativa com homologao adequada.
Sendo o contrato de trabalho objeto de uma disciplina prpria, com prevalncia
do carter pblico, de que decorre a sua inderrogabilidade pela conveno das
partes (Consolidao das Leis do Trabalho, art. 9) e com atrao jurisdicional
para a Justia especializada, no poderamos, sem invaso da seara alheia,
cogitar aqui dos princpios que o ordenam, objeto alis de bibliografia farta e
rica.4
Tambm no tem cabida nestas Instituies o estudo da prestao de atividade
do servidor pblico, que pode apresentar semelhana notria com a de servios
privados, mas que dela se distingue pela natureza estatutria e no contratual, e
encontra seu regime no Estatuto dos Funcionrios Pblicos Civis (Lei n 8.122,
de 21.12.1990) e legislao complementar, compondo outro ramo do direito, que
o Administrativo.
250. Disciplina jurdica da prestao de servios
Deixando de lado o contrato de trabalho, individual ou coletivo, enquanto
regulado pela legislao prpria e objeto do Direito do Trabalho, bem como o
regime jurdico do servidor pblico, como assunto do Direito Administrativo,
agora tratamos do contrato civil de prestao de servios, que podemos
conceituar como aquele em que uma das partes se obriga para com a outra a
fornecer-lhe a prestao de sua atividade, mediante remunerao.
Seus caracteres jurdicos so: a) bilateralidade, porque gera obrigaes para ambos
os contratantes, a remunerao para o empregador, a prestao de atividade
para o empregado; b) onerosidade, porque d origem a benefcios ou vantagens
para um e outro contratante: c) consensualidade, uma vez que se considera
perfeito mediante o simples acordo de vontades, independentemente de
qualquer materialidade externa.
Seus elementos essenciais so o objeto, a remunerao e o consentimento.
A - O objeto da obrigao do empregado a prestao da atividade, resultante da
energia humana aproveitada por outrem, e tanto pode ser intelectual, como
material, ou fsica. No se compreende mais, como queria Planiol, que o objeto
do contrato fosse a prpria fora de trabalho, ou a energia mesma existente na
pessoa, suscetvel de utilizao por outra pessoa,5 e muito menos aceitvel
que nele haja o arrendamento da prpria pessoa, tudo isto refletindo uma
concepo hoje superada da fase de servido humana. O que tem este contrato
em vista, como objeto de relao obrigacional, uma atividade do devedor,6 o
qual, por sua vez, e tem de ser tratado como homem livre. Incompatvel ser,

ainda, com aquela dignidade e com esta liberdade, a sujeio total do


empregado ao empregador, ou a alienao das faculdades daquele, fora dos
limites da prestao estrita da atividade, e dos deveres acessrios que como tais
a acompanham.
B - O trabalhador tem direito a uma remunerao ou retribuio como
pagamento da sua prestao. Sujeito ao arbtrio das partes, que o convencionam
livremente, normalmente importa em prestao pecuniria. Nada impede,
entretanto, seu ajuste em outras espcies. No contrato de trabalho, a lei estatui a
fixao do salrio mnimo, cujos ndices so periodicamente revistos. Como
mnimo que , no comporta reduo. Por outro lado, proibido o ajuste
integralmente em bens ou outros valores (habitao, alimentao, vesturio),
sendo obrigatria uma parcela em dinheiro. No Direito Civil, a prestao de
servios ainda continua em regime livre-cambista, razo pela qual no vige
preceituao anloga. Mas, se a retribuio consistir em outra prestao de
servios, o contrato desfigura-se para a atipicidade.7 No a gratuidade
incompatvel com o contrato civil de prestao de servios,8 ao contrrio do de
trabalho, obrigatoriamente assalariado (Consolidao das Leis do Trabalho,
arts. 2 e 3). Alguns autores, porm, entendem que a gratuidade no
admissvel seno no mandato, ou como converso do contrato em promessa de
doao.9 Aceitando que possa haver contrato civil de prestao de servios,
gratuito, frisamos contudo que tal no se presume jamais, havendo mister
ajuste expresso neste sentido, pois no curial que a prestao de atividade,
com que algum se enriquece, seja desacompanhada de retribuio. Dignus est
operarius mercede sua. Na falta, ento, de estipulao, ou no chegando as partes
a um acordo, fixar-se- por arbitramento, segundo o costume do lugar, o tempo
despendido e a sua qualidade (Cdigo Civil, art. 596), alm de outras
circunstncias peculiares profisso do credor etc.
C - O consentimento, como em todo contrato, pressupe emisso volitiva, e no
exige aqui forma especial. Pode ser manifestado por escrito ou verbalmente,
como pode resultar implcito, inferido do prprio fato da prestao do servio.
No tocante capacidade civil, admite-se que o incapaz possa celebr-lo, pois
no seria jurdico que, a pretexto da falta de requisito subjetivo, fosse algum
locupletar-se com a atividade alheia. Aos menores de 12 anos, porm, dever-se estender a proibio que a Constituio Federal (art. 7 n XXXIII) estabelece
para o contrato de trabalho, por imposio de medidas de proteo sade. O
limite de 14 anos previsto na Conveno n 138 da OIT no ratificada pelo
Brasil. O art. 60 da Lei n 8.069, de 1990 (Estatuto da Criana e do Adolescente),
limita o trabalho aos 14 anos, salvo na condio de aprendiz).
A distino mais pura entre o contrato civil de prestao de servios e o
contrato de trabalho no reside em a natureza da prestao, nem na pessoa do
prestador da atividade. Pessoas de um ou de outro sexo podem celebrar
contrato civil de prestao de servio ou contrato de trabalho, tendo por objeto
prestaes anlogas. H mesmo certos tipos de trabalho que tanto podem ser

objeto de um como de outro desses contratos. O fator decisivo o estatutrio ou


legal. Consideram-se, por ausncia de continuidade e dependncia, fora da
rbita trabalhista, os contratos de prestao de servios eventuais. Exclui-se
finalmente, da incidncia do Direito do Trabalho, o contrato de prestao de
servios stricto sensu ou contrato de servio autnomo, no qual aquele que se
obriga a uma atividade guarda contudo sua independncia tcnica e evita a
subordinao hierrquica.10
No obstante o Direito do Trabalho haver absorvido massa enorme de contratos
que tm por objeto a atividade humana, ainda muito resta na zona da prestao
civil de servios: alm daqueles domsticos e rurais, acima aludidos, so
mencionadas as atividades liberais (advogados, professores, mdicos, dentistas,
agrnomos etc.), desde que se realizem sem carter de continuidade e
dependncia. O Estatuto da Ordem dos Advogados (Lei n 8.906, de 04 de julho
de 1994) menciona a atividade do "advogado empregado" (art. 18).
Nos contratos civis de prestao de servios vigoram as normas de direito
comum. A capacidade das partes, possibilidade material ou jurdica do objeto,
forma e prova tm de ser aferidas segundo as regras estatudas no Cdigo Civil.
Os conflitos que acaso venham a surgir no sero dirimidos pela Justia do
Trabalho, mas pela Justia comum. O contrato obrigatoriamente individual, j
que o coletivo reservado, em nosso direito positivo, para o contrato de
trabalho, segundo o disposto na Consolidao das Leis do Trabalho, arts. 611 e
segs.
Toda espcie de servio ou trabalho lcito pode ser contratada mediante
remunerao e independentemente de forma. Se for adotada a escrita, e
qualquer das partes no souber ler nem escrever, o instrumento pode ser
assinado a rogo, desde que o subscrevam quatro testemunhas. uma exceo
ao princpio segundo o qual a assinatura, a rogo, se d perante serventurio
pblico.
A retribuio, independentemente do nome (salrio, soldada, honorrios,
vencimento), pode ser ajustada por perodo ou por servio, e pode ser
convencionado o pagamento antecipado, para depois de concludo o trabalho,
ou em prestaes.
Desde que no haja prazo determinado, ou no seja o servio estipulado por
tarefa, qualquer das partes pode rescindir o contrato, mediante prvio aviso.
Nos servios agrcolas, presume-se, na falta de prazo ajustado, que o contrato
tem a durao de um ano agrrio, e termina com a colheita ou safra da cultura
principal. Pode ainda qualquer das partes d-lo como resolvido, desde que haja
justa causa (Cdigo Civil, art. 602). A morte do prestador pe termo ao contrato.
Mas a alienao do prdio agrcola, onde a prestao dos servios se opera, no
rompe o contrato, salvo ao prestador opo para continu-lo com o adquirente
do imvel ou com o antigo proprietrio.

Como contrato bilateral que , gera obrigaes para ambas as partes. A do


trabalhador uma obrigao de fazer, que se dever executar na forma devida,
em tempo conveniente, de acordo com as normas tcnicas que presidem arte
ou ofcio, ou segundo os costumes, e ainda tem de cumprir-se no lugar
estabelecido pelo contrato ou pelas circunstncias.11
Em regra, a prestao da atividade deve ser realizada pessoalmente por quem
assumiu a obrigao, salvo se as partes tiverem ajustado de forma diversa, ou se
aquele a quem os servios so prestados consentir com a substituio. O mesmo
se d quanto transferncia a terceiro dos direitos aos servios ajustados pelas
partes (Cdigo Civil, art. 605) Algumas categorias de trabalho,
independentemente de sua natureza intelectual ou material, implicam a criao
de deveres secundrios de fidelidade e sigilo, que se convertem em outras tantas
obrigaes contratuais.12 Outras vezes decorre, ainda, o dever de comunicar as
descobertas, invenes ou aperfeioamentos (Enneccerus). A principal
obrigao do empregador efetuar o pagamento da remunerao, na espcie,
no tempo e no lugar do ajuste, ou segundo os costumes. Alm da retribuio
propriamente dita, podem ser prestados os acessrios, como o vesturio do
trabalho, o transporte, o perodo de repouso etc.
Devedor dela , em primeiro plano, quem utiliza o servio, e somente pode
imputar-se a outrem a obrigao respectiva se assim for ajustado, ou as
circunstncias fortemente convencerem desta sub-rogao subjetiva.
O prestador do servio deve estar habilitado a realiz-lo, segundo as normas
que regem a atividade objeto do contrato, sob pena de no poder cobrar a
remunerao normalmente correspondente ao trabalho executado, admitindo a
lei que se a prestao do servio tiver trazido benefcio para a outra parte, e o
prestador tiver agido de boa-f, possa o juiz atribuir a ele uma compensao
razovel. Se a proibio da prestao de servio resultar, no entanto, de lei de
ordem pblica, no se admite qualquer efeito ao contrato, nem mesmo o de
recebimento de compensao para o prestador do servio (Cdigo Civil, art.
606).
Concludo o trabalho ou rescindido o contrato, deve ser dada declarao desta
ocorrncia, com a meno de sua durao, de sua concluso, ou de seu
encerramento (Cdigo Civil, art. 604).13 evidente que no pode o empregador
ser obrigado a elogiar o prestador do servio. Sua obrigao limitada a atestar
a cessao do trabalho, o tempo de sua durao, bem como as circunstncias
materiais que o acompanharam.
Ocorre, ademais, o dever de proteo e segurana, mesmo fora do campo de
Direito do Trabalho. Se neste vigoram normas imperativas de garantia e
preceitos de assistncia social, no da prestao civil de servios seria atentatria
da dignidade humana a recusa de condies mnimas de proteo pessoa

fsica do que trabalha, as quais ho de visar ao desenvolvimento da atividade


em ambiente dotado de conforto, de segurana e de higiene, necessrios ao
resguardo de sua vida e de sua sade.14
Cessar o contrato (Cdigo Civil, art. 607) pela morte do prestador do servio, e
pela daquele a quem dirigida; pela concluso da obra quando ajustado por
tarefa precisa ou suscetvel de determinar-se; pelo escoamento do prazo; pela
manifestao unilateral de vontade de qualquer das partes, no caso de ter sido
estipulado a termo incerto, e mediante aviso prvio; pela resoluo, fundada em
inadimplemento da outra parte. Deve-se distinguir o inadimplemento da
impossibilidade inimputvel: se for esta parcial, no resolve o contrato, mas
reduz proporcionalmente a retribuio; se for total, cessar a relao contratual,
liberando ambas as partes de qualquer obrigao (Enneccerus). Cessa ainda
pela resilio bilateral.
251. Corretagem
Contrato de corretagem aquele pelo qual uma pessoa, no ligada a outra em
virtude de mandato, de prestao de servios ou por qualquer relao de
dependncia, se obriga, mediante remunerao, a agenciar negcios para outra,
ou fornecer-lhe informaes para celebrao de contrato. intermediao que o
corretor realiza, pondo o outro contratante em contato com pessoas, conhecidas
ou desconhecidas, para a celebrao de algum contrato, ou obtendo informes,
ou conseguindo o de que aquele necessita.
um negcio jurdico contratual que adquiriu grande significao e notvel
incremento, e por isso merece melhor disciplina e mais detida cogitao dos
Cdigos modernos. Entre ns, foi positivado como contrato tpico no Cdigo
Civil de 2002, tendo sido ressalvadas expressamente, no art. 729, as normas da
legislao especial.
H duas espcies de corretores: a) oficiais, que so os de fundos pblicos, de
mercadorias e de navios, e tm a sua profisso legalmente disciplinada; esto
sujeitos a requisitos especiais para exerc-la - de idade, de idoneidade, de
cidadania - e so nomeados pelo chefe do Executivo (Decreto n 2.475, de 13 de
maro de 1897; Decreto n 5.595, de 6 de dezembro de 1928; Decreto n 19.009,
de 27 de novembro de 1929; Decreto n 20.881, de 30 dezembro de 1931; Lei n
4.116, de 27 de agosto de 1962); b) livres, que so as pessoas, sem designao
oficial, que exercem, com ou sem exclusividade, o ofcio de agenciadores, em
carter contnuo ou intermitente.
O contrato de corretagem : a) bilateral, porque gera obrigaes para ambos os
contratantes. No pacfica, porm, esta caracterizao. Para uns (Riezler,
Reuling), sempre unilateral; para outros (Enneccerus), pode ser bilateral ou
unilateral; e para outros ainda (Dernburg, Crome), sempre bilateral. Segundo
a regulao do nosso Cdigo Civil, patente a sua bilateralidade; b) oneroso,

porque dele auferem vantagens ou benefcios ambos os contratantes; c)


consensual, porque se forma pelo simples acordo de vontade das partes; d)
aleatrio, porque o corretor corre os riscos de nada receber, nem obter o
reembolso das despesas da celebrao.
As obrigaes do corretor giram em torno da aproximao e da mediao das
partes com vistas realizao de negcios, e podem ser expressamente
estipuladas ou decorrer da lei, ou dos usos e costumes. Em princpio, cabe-lhe
envidar esforos e dedicar sua atividade na angariao do negcio ou do
contrato, a que visa o comitente, podendo investigar, anunciar etc. Na venda de
bens mveis ou imveis, o corretor dever acompanhar os possveis
compradores, aproxim-los do vendedor, dar toda a assistncia, at que o
negcio se considere fechado. Salvo proibio expressa, tem a faculdade de
servir-se de outra pessoa (subcorretor).
O corretor tem o dever de diligncia e prudncia no exerccio da sua atividade.
Ele tem deveres fiducirios perante o comitente, sendo o principal o de informlo de todos os aspectos que envolvem as negociaes e que possam ter
influncia na deciso de celebrao ou no do contrato planejado, sob pena de
responder pelas perdas e danos que venha a causar ao seu cliente (Cdigo Civil,
art. 723).
Obrigao fundamental do comitente pagar a comisso, na forma estipulada,
ou segundo o que determina a lei ou os costumes (Cdigo Civil, art. 724). No
depende ela do recebimento integral do preo, ou da execuo do contrato.
devida, desde que se considere este ajustado. Basta a assinatura de instrumento
preliminar, ou da tradio de arras. E, freqentemente, cobra-se uma quantia a
ttulo de sinal ou de entrada, suficiente a cobrir aquela comisso. O pagamento
faz-se, normalmente, em dinheiro. Nada obsta a que seja em espcie diferente,
desde que as partes o convencionem.15 A comisso, afora o caso de vigorar
quantia determinada, fixada sob modalidade percentual (normalmente 1% a
5%), computada sobre o valor do contrato agenciado, ou sobre a vantagem ou
proveito do comitente. Na corretagem livre, prevalece o ajuste, ou, na sua falta,
o costume; na oficial, obedecer-se- tabela organizada pela Cmara Sindical e
aprovada pelo ministro da Fazenda (Decreto n 2.475, de 1897, art. 73, alnea c),
ou j constante do diploma legal (Decreto n 19.009, de 1929, art. 34). A lei
especial que dispe sobre a regulamentao do exerccio da profisso de
corretor de imveis no fixa a remunerao, que , assim, deixada ao ajuste ou
aos costumes (Lei n 4.116, de 27 de agosto de 1962, modificada pela Lei n
6.530, de 12 de maio de 1978, que deu nova regulamentao s atividades do
corretor de imveis).
No afeta o direito do mediador retribuio o fato de se arrependerem as
partes do negcios entabulado, ou de uma delas dar causa resoluo (Cdigo
Civil, art. 725). O corretor no garante o contrato. Sua atividade limitada
aproximao das pessoas, e cessa a obrigao, fazendo jus ao pagamento, uma

vez efetuado o acordo. Todavia, se em lugar do contrato objeto da corretagem


outro for celebrado, nenhuma comisso devida, a no ser que o mesmo
resultado econmico seja obtido.16
Como contrato consensual que , no exige observncia do requisito formal.
Basta o acordo de vontades, que se prova por qualquer meio. Mas necessrio
que exista, isto , que o corretor seja encarregado de agenciar o negcio. Se o
dono deste anuncia diretamente a aceitao de oferta, no est obrigado a pagar
comisso a quem quer que se lhe apresente como agenciador espontneo, ou
acompanhando candidato, ainda que com este se faa o negcio, porque a
comisso devida em razo do contrato, e este no existindo indevida
(Cdigo Civil, art. 726). E, como qualquer outro, sua perfeio exige como
pressuposto essencial o acordo de vontades, e no a atuao, unilateral e no
encomendada, por parte de uma pessoa que se arrogue a qualidade de corretor
ou agenciador. Se falta o mtuo consenso, no h contrato de corretagem,17 e
ipso facto nenhuma comisso pode ser reclamada.
Ajustada a corretagem exclusiva, a comisso devida, ainda que o negcio seja
concludo diretamente pelo comitente, salvo se o comitente comprovar a inrcia
ou a ociosidade do corretor (Cdigo Civil, art. 726). E se este puser outros
mediadores, que venham a agenci-lo, a comisso ser devida a todos em partes
iguais, salvo se tiver havido ajuste em contrrio (Cdigo Civil, art. 728).
Para sua perfeio, exigem-se os mesmos requisitos de validade de todo
contrato: capacidade do agente, objeto lcito e possvel. Quanto ao requisito
subjetivo, preciso apenas acrescentar que, alm das incapacidades genricas,
podem vigorar restries especiais. Assim que no pode ser corretor aquele
que, por dever legal ou contratual, j est obrigado prestao da atividade que
pretende ter realizado como corretor. Os servidores pblicos e autrquicos no
podem agenciar contratos com a pessoa jurdica a que servem. Os corretores
oficiais no podem naqueles casos em que viger proibio instituda na
legislao prpria.
A impossibilidade absoluta do objeto gera a nulidade deste contrato, como de
qualquer outro.
tambm nulo, se for ilcito. Mas cumpre salientar que a iliceidade resultar da
do ato que se pretende obter, como o caso de ser o corretor encarregado de
agenciar trfico ilcito, e. g., a venda de entorpecentes, ou a angariao de
menores ou mulheres honestas para casas de tolerncia, como tambm poderse-ia originar da prpria intermediao, independentemente de que o ato a que
se vise seja ou no ilcito. assim que se considera corretagem ilcita, pelas
conseqncias anti-sociais que acarreta, a aliciao de trabalhadores rurais
vinculados a outrem, ou ainda a agenciao de casamento, porque macula a
espontaneidade da vontade dos nubentes e avilta o matrimnio.18 Mas, se j
tiver sido paga a comisso, no tem cabimento a repetio como indbito,19

pois que o ilcito no pode originar uma ao, ainda quando o agente efetue o
pagamento sem a isto ser compelido.
Cessa o contrato de corretagem: pela morte do corretor, pela do comitente, pela
concluso do negcio, pelo escoamento do prazo, pela renncia ou revogao,
se tiver sido ajustado por prazo indeterminado. Neste ltimo caso, devida a
comisso, se o negcio for concludo com pessoa que, na vigncia do contrato,
tenha sido aproximada pelo agenciador ao comitente. Se o negcio for realizado
aps o vencimento do prazo, mas decorrente de atividade do corretor, este faz
jus remunerao (Cdigo Civil, art. 727).
Se o negcio no for concludo, o mediador no tem direito comisso, nem
pode recobrar as despesas que tenha efetuado, porque, sendo aleatrio o
contrato, o corretor toma a si os riscos de nada vir a receber, a no ser que
consiga xito na sua intermediao, ou, como diz Larenz, suporta o risco da
produo de resultado, cuja realizao definitiva depende mais de outras
circunstncias do que de sua vontade.20 Mas, se o direito de revogao tiver
sido excludo, a comisso ser devida desde que fique demonstrado que o
mediador realizou a agenciao, e o negcio se no concluiu pela recusa
arbitrria do comitente.21
As corretoras de ttulos e valores mobilirios dependem de carta-patente
expedida pelo Banco Central e obedecem a prescries legais especficas.
251-A. Comisso
Pelo contrato de comisso, uma pessoa (comissrio) adquire ou vende bens em
seu prprio nome, mas por conta de outrem (comitente).
Trata-se de um contrato que passou a ser tpico aps a entrada em vigor do
Cdigo Civil de 2002, que o regulamentou.
Na comisso h uma notria intermediao aliada prestao de servios,
distinguindo-se, entretanto, de um e de outro contrato em que o comissrio
procede em seu prprio nome, e por isto mesmo as pessoas com quem contrata
no tm ao contra a comitente, nem este contra elas, salvo se a um ou a outros
houver cesso de direitos (Cdigo Civil, art. 694). A comisso distingue-se,
ainda, da corretagem em que o comissrio age nomine suo, ao passo que o
corretor passa obrigatoriamente o contrato ao principal interessado, limitandose a aproximar as partes (v. n 251, supra).
O comissrio obrigado a cobrar as obrigaes no vencimento, mas presume-se
autorizado a conceder dilaes de prazos na conformidade dos usos do lugar, a
no ser que tenha recebido instrues do comitente em contrrio (Cdigo Civil,
art. 699). Se tiver agido em desconformidade com as instrues recebidas, ou
diferentemente dos usos locais, obrigado ao pagamento das quantias devidas,

ou a arcar com as conseqncias da dilao concedida. O mesmo ocorre se no


der cincia ao comitente dos prazos a maior concedidos e os seus respectivos
beneficirios (Cdigo Civil, art. 700). Mas no responde pela insolvncia do
terceiro, ainda no manifestada ao tempo da concluso do negcio (art. 697),
exceto se o comitente demonstrar a sua culpa ou se tiver expressamente
assumido essa obrigao, mediante a clusula denominada del credere, hiptese
em que responde solidariamente com as pessoas com que houver tratado em
nome do comitente. Trata-se de conveno ou clusula acessria ao contrato de
comisso, que constitui um processo original de garantia nascido das prticas
mercantis (Van Ryn, Principes de Droit Commercial, vol. III, n 1.812). A lei
presume o direito do comissrio remunerao mais elevada neste caso, para
compensar o risco assumido pelo comissrio.
Traduzindo, assim, a confiana do comitente, como seu pressuposto, o contrato
de comisso se celebra intuitu personae. , pois, um dos que se denominam
personalssimos, e conseqentemente intransferveis (Ripert, n 2.357).
Como todos os que cuidam de interesses alheios, o comissrio deve pr no
desempenho do contrato seu zelo e dedicao, comunicar ao comitente a
concluso do negcio, efetuar o seguro da coisa adquirida ou remetida, efetuar
a conservao dos bens em seu poder, comunicar ao interessado as avarias que
sofrerem, ou vend-los na ocorrncia de alteraes que aconselhem disposio
urgente, recorrendo hasta pblica para os que no so destinados
normalmente alienao.
Deve o comissrio agir de conformidade com as ordens e instrues do
comitente, tendo este o direito de alter-las, mesmo no que se refere aos
negcios pendentes. Na falta de instrues, deve o comissrio agir de acordo
com os usos do lugar. No poder o comitente reclamar qualquer tipo de
indenizao do comissrio caso os seus atos, mesmo discrepantes das ordens e
instrues recebidas, ou dos usos do lugar, tenham resultado em vantagem
para aquele (Cdigo Civil, art. 695).
Tem o comissrio o dever de prestar ao comitente contas de sua gesto (Ripert,
n 2.363; Fran Martins, Contratos e Obrigaes, n 273). Ele no somente tem o
dever de no causar prejuzos ao comitente, como assume a obrigao de
proporcionar o lucro que razoavelmente se podia esperar do negcio,
respondendo por qualquer prejuzo que possa causar, salvo motivo de fora
maior (Cdigo Civil, art. 696). A mora na entrega dos fundos que pertencem ao
comitente obriga o comissrio ao pagamento de juros, alm da indenizao
pelas perdas e danos que possa ter causado.
Sendo a comisso contrato essencialmente oneroso, o comissrio tem direito
remunerao ajustada, e, na falta de estipulao, que resultar dos usos da
praa (Cdigo Civil, art. 701). Cabe-lhe, tambm, o reembolso das despesas com
os juros, se tiver efetivado adiantamentos para cumprimento das ordens do

comitente, desde a data do desembolso, bem como o ressarcimento dos


prejuzos derivados do desempenho da comisso. Para o reembolso das
despesas por ele assumidas e recebimento das comisses tem direito de
reteno sobre os bens e valores em seu poder em virtude da comisso (Cdigo
Civil, art. 708). E, se forem vrios os comitentes, obrigam-se solidariamente para
com o comissrio (Van Ryn, n 1.820).
Se o negcio no for concludo pelo fato de ser o comissrio dispensado, mas
sem culpa sua, o comitente deve a remunerao pelos trabalhos prestados,
acrescida da indenizao pelas perdas e danos que tiver causado. Ainda que a
dispensa tenha se dado por justa causa, em virtude de comportamento culposo
do comissrio, tem ele direito a ser remunerado pelos servios teis que tiver
prestado em benefcio do comitente, sob pena de enriquecimento sem causa,
ressalvado o direito deste de reclamar daquele a indenizao pelas perdas e
danos que possa lhe ter causado (Cdigo Civil, art. 703). Em caso de se no
concluir por morte do comissrio, aos seus herdeiros caber remunerao
proporcional aos trabalhos desenvolvidos e importncia dos atos praticados
(Cdigo Civil, art. 702).
Em caso de falncia, o crdito do comissrio pelas comisses e reembolsos
privilegiado (Cdigo Civil, art. 707). Mas, se a falncia for do comissrio, cabe
ao comitente reivindicar as mercadorias em poder daquele e por sua conta, e
receber dos terceiros adquirentes os preos ainda no pagos das mercadorias
vendidas pelo comissrio (Van Ryn, n 1.814).
Ao contrato de comisso aplicam-se as disposies relativas ao mandato, no que
couber (Cdigo Civil, art. 709), e, na omisso da lei ou do contrato, os seus
efeitos regulam-se pelos usos.
251-B. Agncia e distribuio
Outra figura que em nosso Cdigo Civil de 2002 recebeu tipicidade foi o
contrato de agncia e distribuio (arts. 710 a 721), e se conceitua como o contrato
pelo qual uma pessoa se obriga a realizar, mediante retribuio, com carter de
habitualidade, mas sem subordinao hierrquica, operaes mercantis por
conta de outrem, em zona determinada. A diferena entre a agncia e a
distribuio que nesta o agente tem sua disposio a coisa a ser negociada.
Com esses caracteres, o contrato se distingue do mandato mercantil, com que
tradicionalmente se confundia a atuao do agente ou distribuidor (Georges
Ripert, Trait lmentaire de Droit Commercial, n 2.339).
Contrato personalssimo, pois que se celebra intuitu personae do distribuidor,
intransfervel, e ainda, salvo conveno em contrrio, tem o carter de
exclusividade, seja no sentido de que o mesmo agente ou distribuidor no pode
distribuir produtos de mais de um preponente, seja ao estabelecer que o mesmo

preponente no pode ter mais de um agente ou distribuidor para a alienao ou


distribuio de seus produtos dentro na mesma zona (Cdigo Civil, art. 711).
Diversamente do comissrio, o agente ou distribuidor age em nome do
preponente e deve dar a conhecer, s pessoas com quem tratar, esta situao,
como, ainda, comprovar os seus poderes sempre que solicitado (Cdigo Civil,
art. 710, pargrafo nico - Ripert, n 2.341). Assemelha-se ao corretor, mas dele
difere em razo de sua permanente vinculao ao preponente (Van Ryn,
Principes, vol. III, n 1.857).
O preponente pode estabelecer uma base mnima de volume de produtos a
colocar, caso em que para o preposto nasce a obrigao de alcan-la.
Quando no estipulado prazo de durao, o contrato pode cessar pela resoluo
unilateral, desde que tenha transcorrido prazo compatvel com a natureza e o
vulto do investimento do agente, mas tanto o preponente como o agente ou
distribuidor esto adstritos a dar aviso prvio de 90 (noventa) dias (Cdigo
Civil, art. 720), seja da parte do agente quanto concluso dos negcios
encetados, seja da do preponente para a cobertura da zona por outro agente.
Cabe, ainda, ao agente ou distribuidor informar outra parte a respeito das
condies de mercado dentro de sua zona, bem como transmitir-lhe outros
dados teis ao seu comrcio.
Sendo essencialmente oneroso o contrato, o agente ou distribuidor tem direito a
remunerao, e, na falta de estipulao, segundo os usos. Tem, mesmo, direito a
pagamento integral pelos contratos e negcios deixados de realizar ou
descumpridos por culpa do preponente. Se a distribuio se der com
exclusividade, cabe-lhe a comisso correspondente aos negcios concludos
dentro de sua zona, ainda que sem a sua interferncia (Cdigo Civil, art. 714).
O agente ou distribuidor tem direito a ressarcimento de prejuzos causados por
inadimplemento do preponente, na forma do direito comum, e em particular no
caso de, sem justa causa, cessar este os fornecimentos ou reduzi-los tanto, que
se torne antieconmica a manuteno do contrato (Cdigo Civil, art. 715).
O agente ou distribuidor tem o dever de agir com toda diligncia no
desempenho do que lhe foi cometido, de acordo com as instrues do
preponente. Salvo conveno em contrrio, responsvel por todas as despesas
com a agncia ou distribuio (Cdigo Civil, art. 713).
A dispensa do agente ou distribuidor ter conseqncias diversas, conforme a
causa que a motivou. Se ela tiver se dado por justa causa, ter ele direito apenas
a ser remunerado pelos servios teis prestados ao preponente, sem prejuzo da
indenizao que tiver que pagar a este (art. 717). Se a dispensa se der sem culpa
do agente ou distribuidor, tem direito ele remunerao at ento devida,

acrescida da indenizao pelas perdas e danos que tiver sofrido (art. 718). Se a
dispensa se der por motivo de fora maior, no imputvel a nenhuma das
partes, ter o agente ou distribuidor direito remunerao correspondente aos
servios realizados (art. 719).
Aos contratos de agncia e distribuio aplicam-se as normas relativas ao
mandato e comisso, no que couber (Cdigo Civil, art. 721).
Captulo LIII - Mandato - Gesto de Negcios
Sumrio: 252. Generalidades acerca do mandato. 253. Obrigaes
do mandatrio. Substabelecimento. 254. Obrigaes do mandante.
255. Extino do mandato. Mandato irrevogvel. 256. Mandato
judicial. 257. Gesto de negcios.
Bibliografia: Karl Larenz, Derecho de Obligaciones, vol. II, 52 e
53; Serpa Lopes, Curso de Direito Civil, vol. IV, ns. 530 e segs.; M. I.
Carvalho de Mendona, Contratos no Direito Brasileiro, ed.
atualizada por Jos de Aguiar Dias, vol. I, ns. 87 e segs.; Eduardo
Espnola, Dos Contratos Nominados, ns. 160 e segs.; Orlando Gomes,
Contratos, ns. 255 e segs.; Cunha Gonalves, Tratado de Direito Civil,
1 ed. brasileira, vol. VII, tomo 2, ns. 1.007 e segs.; Cunha
Gonalves, Dos Contratos em Especial, ns. 16 e segs.; Cerruti
Aicardi, Contratos Civiles, ns. 3.003 e segs.; Colin et Capitant, Droit
Civil, vol. II, ns. 923 e segs.; Enneccerus, Kipp y Wolff, Tratado,
Derecho de Obligaciones, vol. II, 157 e segs.; Planiol et Ripert,
Trait Pratique de Droit Civil, vol. XI, ns. 1.427 e segs.; Popesco
Ramniceano, De la Reprsentation dans les Actes Juridiques en Droit
Compar, passim, Henri De Page, Trait, vol. V, ns. 355 e segs.;
Planiol, Ripert et Boulanger, Trait lmentaire, vol. II, ns. 3.019 e
segs.; Minervini, Il Mandato, passim; De Plcido e Silva, Tratado do
Mandato, passim, Gino Andreoli, "Mandato Civile", in Nuovo
Digesto Italiano; Josserand, Cours de Droit Civil Positif Franais, vol.
II, n 1.395; Alberto Trabucchi, Istituzioni di Diritto Civile, n 340;
Ruggiero e Maroi, Istituzioni di Diritto Privato, vol. II, 168;
Mazeaud et Mazeaud, Leons, vol. III, ns. 1.382 e segs.; Hector
Lafaille, Contratos, vol. III, ns 103 e segs.; Maurice Picard, "La
Gestion dAffaires dans la Jurisprudence Contemporaine", in
Revue Trimestrielle de Droit Civil, 1921, pg. 419, e 1922, pg. 5; F.
Atzeri, La Gestione dAffari nella Dottrina e nella Giurisprudenza,
passim.
252. Generalidades acerca do mandato
Mandato o contrato pelo qual uma pessoa (mandatrio) recebe poderes de
outra (mandante) para, em seu nome, praticar atos jurdicos ou administrar
interesses. Calcada sobre a disposio legal (Cdigo Civil, art. 653), esta

definio reclama algumas observaes, pois que no se trata de conceito


pacfico, tanto na doutrina quanto nas legislaes.
A primeira diz respeito representao, que na definio ressalta da expresso
"em seu nome". Nosso direito no guarda fidelidade ao Romano, e nem segue a
orientao germnica (BGB, Cdigo suo), para a qual mandato no implica
representao por motivo do formalismo imperante.1 E o BGB construiu a idia
de que o mandato, a procurao e a representao formam noes distintas. No
direito brasileiro, como no francs, no portugus etc., a representao
essencial e a sua falta desfigura o contrato para prestao de servios.2 No novo
direito italiano, o mandato pode ser com ou sem representao, configurandose este ltimo quando as relaes jurdicas se estabelecem diretamente entre o
mandatrio e o terceiro, e no entre o mandante e o terceiro.3
O Cdigo Civil brasileiro de 2002 dedicou um captulo especial representao,
na sua Parte Geral, arts. 115 a 120, pondo fim ao equvoco de alguns de aliar
sempre aquela idia de mandato, o que no exato, de vez que este apenas
uma das formas daquela, como j tivemos ensejo de assinalar (v. n 106, supra,
vol. I). No nos deteremos no conceito e nas espcies de representao.
Limitamo-nos a aqui assinalar que o mandato, como representao
convencional, permite que o mandatrio emita a sua declarao de vontade,
dele representante, adquirindo direito e assumindo obrigaes que percutem na
esfera jurdica do representado.
A segunda observao relativa natureza jurdica do ato para o qual o
mandatrio investido de poderes. Embora a definio legal no o mencione,
nossos e alheios civilistas explicam que somente negcios jurdicos (ou atos
jurdicos stricto sensu), patrimoniais ou no, podem ser praticados.4 No faltam,
porm, escritores que, considerando o elemento histrico, pois que no Direito
Romano quaisquer atos, e no somente os negcios jurdicos, se comportavam
no exerccio do mandato, no aceitam a restrio.5 Tal controvrsia, refletindo
nas legislaes, divide-as em dois grupos: o dos que abrangem no mandato
toda espcie de atos, e o dos que reclamam a restrio para os negcios
jurdicos. Pelo disposto no art. 653 do Cdigo Civil brasileiro, que no alude a
negcio jurdico, como expressamente faz o francs, nosso direito alinha-se ao
lado do BGB, do Cdigo suo, do polons das Obrigaes, admitindo que
tambm outros podem nele estar compreendidos, e no somente os negcios
jurdicos.
So caracteres jurdicos do mandato ser:
A - Consensual, pois que se perfaz pelo s acordo de vontades, e comporta toda
espcie de emisso volitiva: verbal ou escrita, por instrumento pblico ou
particular.

B - Gratuito por natureza, embora no o seja essencialmente. No Direito Romano,


vigorava a regra da gratuidade necessria, segundo excerpto de Paulo:
"Mandatum nisi gratuitum nullun est". Em nosso direito, considera-se gratuito
quando no se estipula remunerao, salvo nos casos de ser o seu objeto
daqueles que o mandatrio trata por ofcio ou profisso lucrativa (advogado,
procurador de partes, despachante, corretor), em que vigora a presuno
contrria de onerosidade. Nestas hipteses, faltando acordo sobre o quantum
devido, e no sendo ele fixado por lei, ser ele determinado pelos usos do lugar,
ou, na falta destes, caber arbitramento pelo juiz, o qual levar em considerao
a natureza do servio, a sua complexidade e durao, o proveito obtido etc.
(Cdigo Civil, art. 658). A retribuio, que originariamente era incompatvel
com o mandato, modificou-se no direito moderno, restando a gratuidade
apenas no Cdigo Civil alemo ( 662) e no projeto franco-italiano de Cdigo de
Obrigaes e Contratos (artigo 2.051).
C - Intuitu personae, celebrando-se especialmente em considerao ao
mandatrio, e traduzindo, mais que qualquer outra figura jurdica, uma
expresso fiduciria, j que o seu pressuposto fundamental a confiana que o
gera.
D - Ao contrrio do direito alemo, em que unilateral, e cria obrigaes
somente para o mandatrio, no nosso bilateral, com obrigaes tanto para o
mandatrio (Cdigo Civil, art. 667) quanto para o mandante (art. 675), cabendo,
com preciso, distinguir o oneroso, que sempre bilateral, do gratuito, que
normalmente unilateral, uma vez que os deveres de ressarcimento de danos e
reembolso de despesas so eventuais e subseqentes formao do contrato.6
E - Preparatrio, em razo de no esgotar a inteno das partes, habilitando ao
revs o mandatrio para a prtica de atos subseqentes que nele no esto
compreendidos.
F - Revogvel, salvo as hipteses previstas expressamente no Cdigo (arts. 683 a
686, pargrafo nico), por ser lcito a qualquer das partes, sem necessidade de
ausncia da outra, pr termo ao contrato pela manifestao de sua vontade
unilateral (ad nutum).
Os requisitos exigidos para a realizao, alm dos genricos para qualquer outro
negcio jurdico, podem ser especialmente fixados:
A - Subjetivos. Pode constituir mandatrio todo aquele que tem habilitao para
os atos da vida civil (Cdigo Civil, art. 654), e cabem no mandato quase todos os
atos que podem ser diretamente praticados pelo mandante. assim que menor
pbere, autorizado para casar, tem aptido para constituir mandatrio que o
represente na cerimnia nupcial, ainda que haja sido especialmente autorizado
pelo pai (Espnola).

Pode ser constitudo mandatrio, alm dos plenamente capazes: o menor entre 16
e 18 anos, mas o mandante no tem ao contra ele, seno excepcionalmente
naqueles casos em que vinguem as obrigaes contradas pelos menores
(Cdigo Civil, art. 666). No falta a crtica a esta franquia sob fundamento de
no ser curial que possa gerir interesses alheios aquele que no tem capacidade
para administrar os prprios.7 O princpio , entretanto, explicado pela razo
de que a incapacidade instituda em benefcio do menor, e desde que seja este
devidamente protegido, no h razo para interdizer-lhe a aceitao do
mandato. Em jogo est a fazenda do mandante, cuja capacidade no obsta a que
delegue poderes ao menor, se este da sua confiana. Em conseqncia do
princpio, as relaes entre o mandante e o terceiro no sofrem qualquer
modificao, originando os mesmos direitos e obrigaes, como se o
representante fosse maior; mas no responde ele por perdas e danos em
conseqncia da m execuo do mandato, ressalvado evidentemente que se
acoberta de um enriquecimento ilcito (Serpa Lopes). A ttulo de explicao, dizse que a capacidade do mandatrio indiferente para a execuo do mandato.8
O prdigo e o falido no so impedidos de representar, porque a restrio que
os atinge se limita disposio de bens de seu patrimnio, e no os inibe de
exercer outras atividades (Espnola, Cunha Gonalves).
O funcionrio pblico, mesmo aposentado, no tem a faculdade de procurar
perante qualquer repartio (Decreto n 24.112, de 11 de abril de 1934, e art. 22,
n XL, da Lei n 8.122, de 1990) mas pode, quanto ao mais, ser mandatrio.
So comuns os mandatos entre cnjuges, outorgados pelo marido mulher e
vice-versa. So lcitos, e no afetam o regime de bens.9
B - Objetivos. Em linha de princpio, podem ser objeto de mandato os atos que o
comitente pode praticar por si, sejam ou no de natureza patrimonial. No
faltar habilitao ao mandatrio para, em nome do mandante, fazer adoo,
reconhecer filho etc. Pelo nosso direito, pode o nubente fazer-se representar por
procurador (Cdigo Civil, art. 1.535), o que no aceito em todas as legislaes.
Mas no pode realizar atos personalssimos, como o testamento, o exerccio do
ptrio poder, o exerccio do voto, o depoimento pessoal.10 O Estatuto da
Criana (Lei n 8.069, de 1990) probe a adoo por procurao (art. 39,
pargrafo nico).
O objeto do mandato , geralmente, do interesse exclusivo do mandante, mas
no lhe prejudica a natureza e efeitos o ser comum com o prprio mandatrio
ou com terceiros.11
C - Formais. Como contrato consensual que , o mandato no exige requisito
formal para a sua validade, nem para a sua prova. Segundo os princpios, pode
ser tcito ou expresso, e este verbal ou escrito.

De mandato tcito lembrado o exemplo apenas o do patro ao empregado para


pequenas compras. Mandato verbal d-se quando algum delega a outrem sua
representao por palavra falada, e prova-se por qualquer meio, inclusive
testemunhas. Mas no comporta esta modalidade a prtica de atos para os
quais exigido escrito, seja pblico, seja particular (Cdigo Civil art. 657).
O mais comum o mandato escrito, que se materializa na procurao, e esta lhe
serve de instrumento.12 A procurao por escrito pblico exigida em carter
excepcional (menores relativamente incapazes, com assistncia do responsvel;
cegos; a rogo do mandante, que no possa ou no saiba escrever etc.). A
procurao por instrumento particular pode ser passada por quem esteja na livre
administrao de seus bens, toda ela manuscrita, ou datilografada, policopiada
ou impressa; e firmada pelo outorgante; devendo conter a designao do
Estado, da cidade ou circunscrio civil em que for passada, a data, o nome do
outorgante, a individuao do outorgado, o objetivo da outorga, a natureza,
designao e extenso dos poderes conferidos. O Cdigo faculta ao terceiro com
quem o mandatrio tratar exigir o reconhecimento da firma do comitente, no
sendo mais esse reconhecimento essencial para a validade do negcio, como
ocorria na vigncia do Cdigo de 1.916 (Cdigo Civil, art. 654, 2). Perante
rgos administrativos no obrigatrio o reconhecimento de firma do
mandante.
admitida a procurao telegrfica, transmitindo-se textual ou abreviadamente
o reconhecimento da assinatura (Decreto n 29.151, de 17 de janeiro de 1951, art.
176).
Deve-se mencionar, tambm, o mandato por carta, em que esta figura como
prova do contrato, cuja aceitao resulta de execuo.13
Enorme celeuma na vigncia do Cdigo de 1916 levantou-se a propsito da
forma da procurao (pblica ou particular), quando o ato a ser celebrado
exige-a pblica (e. g., compra e venda de imveis superior taxa legal),
entendendo alguns que havia atrao de forma, outros que no (era nossa
opinio).14 O Cdigo Civil de 2002 ps fim polmica ao determinar
expressamente em seu art. 657 que a outorga do mandato est sujeita forma
exigida por lei para o ato a ser praticado, optando portanto pela atrao de
forma. Alguns autores se referem procurao consular.15 No , todavia,
modalidade especfica; trata-se da que outorgada perante os cnsules, no
exerccio de sua funo notarial. Alis, cabe-lhes a autenticao da que
lavrada no estrangeiro, devendo a firma do cnsul ser reconhecida no
Ministrio das Relaes Exteriores, ou nas Mesas de Alfndega, ou nas
Delegacias Fiscais das Capitais.
Alm das modalidades normais, deve-se mencionar a procurao apud acta, que
se verifica quando os poderes so outorgados no momento da realizao do ato
para o qual so conferidos, por termo lavrado pelo escrivo, perante o juiz.

Aceitao. Para a aceitao do mandato, vige igualmente liberdade de forma. H


mesmo quem diga no existir, na prtica, a celebrao do contrato de mandato,
pois que tudo se passa muito simplesmente com a outorga de procurao pelo
comitente, que a envia ou entrega ao mandatrio, e este, recebendo-a, d incio
sua execuo.16 Sendo, contudo, um contrato, exige aceitao, ainda que
singela: a) a mais franca, se bem que no seja a mais comum, a aceitao
expressa, sob qualquer modalidade de declarao volitiva; b) pode, porm, ser
tcita, quando o mandatrio inequivocamente a patenteia por sua conduta ou
atitude, como , para este efeito, o comeo de execuo (Cdigo Civil, art. 659).
Classifica-se o mandato em geral ou especial, tendo em vista a extenso dos
poderes conferidos. Alguns escritores (De Page, Mazeaud et Mazeaud, Cerruti
Aicardi) fazem distino entre mandato geral e em termos gerais. Mas a
controvrsia ociosa, como j o afirmara Laurent, e, especialmente em nosso
direito, Serpa Lopes:17
a) Diz-se que geral, quando abrange todos os negcios do mandante,
habilitando o mandatrio para qualquer ato de administrao (Cdigo Civil, arts.
660 e 661), o que significa a atuao destinada a gerir ou dirigir os negcios, sem
atingir a sua substncia, nem dispor total ou parcialmente de bens.18 Entendese que se incluem nos poderes gerais a disposio de bens de fcil deteriorao,
bem como os que se destinam alienao.19
b) Chama-se especial aquele que se confere para um ou mais negcios
determinadamente, ficando o representante habilitado para o ato especfico e
necessrio para alienar, hipotecar, transigir, confessar. Consideram-se
abrangidos os atos conexos (Clvis Bevilqua), mas o poder de transigir no
induz o de firmar compromisso (Cdigo Civil, art. 661, 2).
A regra que o mandatrio s pode validamente proceder no limite da outorga
recebida, reputando-se invlido o que praticar ultra vires mandati, salvo
ratificao, que se equipara ao mandato regular (ratihabitio mandato comparatur),
com efeito retroativo data do ato, seja ela feita expressamente, ou seja tcita,
resultante da conduta inequvoca do mandante.
Outro critrio de classificao separa o mandato civil do mercantil.20 No de
valor prtico a distino, atendendo especialmente a que em nosso sistema no
h jurisdio comercial privativa; alm de que vigora a presuno de
onerosidade em funo apenas da profisso ou ofcio do mandatrio.
253. Obrigaes do mandatrio. Substabelecimento
Fundamentalmente, as obrigaes do mandatrio podem resumir-se em dois
campos: execuo do mandato e prestao de contas - minuciosamente tratadas na

lei (Cdigo Civil, arts. 667 e 668) e na doutrina, a que outros de menor
profundidade se agregam.
A - Execuo do mandato. O mandatrio obrigado a aplicar toda a diligncia
habitual execuo do mandato. A lei no oferece o paradigma abstrato do
bonus pater familias. Exige diligncia, isto , zelo, cuidado, ateno, interesse. O
comitente revela, na outorga de poderes, a sua confiana no representante, que
deve corresponder-lhe praticando, como melhor possa, o ato ou os atos de que
tenha sido incumbido. E se se tratar de procurador que o desempenhe
profissionalmente, maior ainda o seu dever de bem cumprir, pois que de um
lado dita a conscincia profissional, e de outro a remunerao, concorrendo
para que no deixe de pr todo o seu interesse no cumprimento.
Alm de guardar fidelidade aos termos expressos do mandato, cabe ao
representante seguir as instrues recebidas, simultneas ou posteriores
outorga de poderes, sob pena de responder pelos danos que causar, salvo se
aprovada a atuao pelo comitente.21
Contrato intuitu personae, a sua execuo compete ao mandatrio pessoalmente,
embora lhe seja, em todos os casos, lcito convocar auxiliares ou ajudantes, na
realizao de atos isolados ou determinados.22
Indagao levantada se se pode fazer substituir por outrem, transferindo a um
terceiro as obrigaes a seu cargo. Problema, ento, do substabelecimento. D a lei
(Cdigo Civil, art. 667) resposta, desdobrada em trs itens, correspondentes s
hipteses possveis: 1) no silncio da procurao, o mandatrio que substabelece
responde pelos danos sofridos pelo comitente, por culpa do substituto, como se
tivesse ele mesmo praticado os atos ou incorrido na falta; 2) se o instrumento
contiver clusula proibitiva, o substabelecimento j , em si, uma infrao
contratual, e os atos praticados pelo substabelecido no obrigam o mandante,
salvo ratificao expressa, que retroagir data do ato; 3) se a substituio
consentida, far-se- livremente, e ao procurador nenhuma responsabilidade
advir da conduta do substabelecido, salvo se houver incorrido em culpa in
eligendo, isto , se ao fazer a escolha do substituto eleger mal, fazendo-a incidir
em quem carea das qualidades necessrias, circunstncia esta que era ou devia
ser do seu conhecimento. Escusar-se-, contudo, o mandatrio, em qualquer
caso, se provar que o dano teria sobrevindo, ainda que no tivesse havido o
substabelecimento.23
A sano que a lei impe ao mandatrio infiel a responsabilidade pelas perdas
e danos, causadas ao cliente.
Sendo deste o proveito, auferido na execuo do mandato, e correndo a cargo
do mandatrio os prejuzos que a falta de exao possa gerar, no so
obrigaes compensveis, e no cabe, portanto, ao procurador oferecer um com o
fito de eximir-se dos outros.

B - Prestao de contas. O mandatrio obrigado a prestar contas ao mandante, e


a transferir-lhe todas as vantagens provenientes do mandato, pois que foi em
seu nome e para seu proveito que recebeu a outorga.
Pelas quantias recebidas para despesas ou pelas que pertencerem ao mandante,
e empregar em proveito prprio, pagar o procurador juros desde o momento
em que as utilizar, independentemente de interpelao, pois que seu dever
no as usar para si, e de princpio que nas obrigaes negativas o devedor
constitudo em mora pelo fato s de fazer o que lhe era vedado (v. n 173, supra,
vol. II). Mesmo quando no as empregue para si, estar sujeito aos juros
moratrios pelas quantias pertencentes ao mandante, se as retiver
indevidamente, a partir da interpelao constitutiva em mora.24
C - Outras obrigaes so ainda impostas ao mandatrio, alm das duas
anteriores. Assim que, no podendo proceder seno intra vires mandati, tem o
dever de exibir o instrumento s pessoas com quem tratar, sob pena de
responder pelos atos exorbitantes dos poderes recebidos. Trata-se de uma
obrigao do mandatrio para com terceiros e no para com o mandante,
excluindo a dvida se contrata nomine suo ou no nome de representado.25 O
cumprimento deste dever repercute nas obrigaes do mandante (v. n 254,
infra). Conhecendo-lhe os poderes, o terceiro que fizer com o mandatrio
contrato exorbitante do mandato no tem ao contra o mandatrio, salvo se
este lhe prometer a ratificao do mandante, ou responder pessoalmente pelo
negcio, porque, assim procedendo, se torna garante da prestao de um fato
de outrem, ou assume as conseqncias da recusa deste. E no tem ao contra
o comitente, que um estranho ao compromisso assumido pelo procurador,
fora dos poderes concedidos (Cdigo Civil, art. 673).
Mas, se o mandatrio obrar em seu prprio nome, como se seu fora o negcio,
as obrigaes resultantes so alheias ao mandante, que se no obriga nem
beneficia - res inter alios acta aliis nec nocet nec prodest. O mandatrio, como
interessado direto, e pessoal, ser, ele prprio, o credor ou devedor.
Integra a srie de obrigaes do mandatrio - a determinao para que, ciente
da morte, interdio ou mudana de estado do mandante, conclua o negcio j
comeado, se houver perigo na demora (Cdigo Civil, art. 674). Todos esses
fatos importam em cessao do mandato (v. n 255, infra), mas a urgncia da
medida a tomar f-lo sobreviver causa extintiva.
Deve, finalmente, o mandatrio manter o comitente informado do estado do
negcio de que foi encarregado; atender s solicitaes nesse sentido
(Enneccerus); e enviar-lhe as somas recebidas,26 salvo, quanto a estas, se tiver
sido convencionado que somente aps o encerramento haver prestao de
contas global.

Havendo pluralidade de mandatrios nomeados no mesmo instrumento, observase o que rezar este: a) se forem especificados os atos de cada um, prevalecer a
designao; se forem declarados conjuntos no podero validamente proceder
em separado, salvo se houver ratificao posterior dos que no participaram do
ato; se forem qualificados solidrios (ou com poderes in solidum), qualquer deles
tem a liberdade de praticar todos os atos, sem a participao dos demais; b) se
forem declarados sucessivos, devem servir na ordem de sua nomeao, e cada
um no impedimento do anteriormente referido; c) se nada for mencionado,
sero solidrios, podendo qualquer deles exercer os poderes outorgados
(Cdigo Civil, art. 672), regra do Cdigo Civil de 2002 de orientao diversa da
do Cdigo de 1916, que determinava a sucessividade no silncio do
instrumento.
254. Obrigaes do mandante
As obrigaes do mandante, para serem bem deduzidas, ho de distribuir-se
em dois grupos: em relao ao mandatrio e em relao ao terceiro com quem
tratar este.
A - Obrigaes do mandante para com o mandatrio. Deve-lhe a remunerao
ajustada, e, na falta de conveno, sendo oneroso o mandato (v. n 252, supra),
ter de pagar segundo os usos do lugar ou na forma do que for arbitrado. H
hipteses em que o mandatrio j tem a sua retribuio fixada em lei (corretores
de fundos pblicos, leiloeiros, liquidantes de sociedade). Em outras, depende
de estimativa ou de ajuste. Quando lquida e certa, pode ser cobrada por ao
sumarssima, ex vi do disposto no art. 275, n II, alnea h do Cdigo de Processo
Civil. A oportunidade do pagamento uma decorrncia, primordialmente, da
estipulao pelas partes, e, em sua falta, dos usos e costumes.
Em qualquer caso, o mandante h de fornecer ao mandatrio as importncias
necessrias execuo do mandato, seja por adiantamento, seja em reembolso
imediatamente subseqente ao despendido, ou quando solicitado, vencendo
juros a favor do mandatrio, independentemente de notificao, a contar da
data do desembolso. O procurador pode deixar de praticar o ato que dependa
de qualquer gasto, se o mandante lhe no fornecer os meios necessrios.
Tais encargos independem da apurao do resultado, a no ser que a frustrao
do efeito esperado seja devida culpa do mandatrio.
Cabe, ainda, ao mandante ressarcir ao mandatrio os prejuzos sofridos no
cumprimento do mandato, ainda que acidentais, ou devidos ao fortuito, desde
que para o evento no haja concorrido a culpa do prprio mandatrio, ou
excesso de poderes. Se o mandato for gratuito, recrudesce este dever, em
ateno a que, se o comissrio empregar seu tempo e seu trabalho em benefcio
do representado, que com isto se beneficia, no deve suportar maiores

sacrifcios, e justo ser que a idia de indenizao seja ento mais abrangente,
compreendendo todas as conseqncias danosas que derivem do mandato.27
Havendo mais de um mandante, presume-se a responsabilidade solidria
(Cdigo Civil, art. 680), por todos os encargos para com o mandatrio, desde
que concorram estes trs requisitos: ser convencional a representao, e no
advinda de determinao legal; serem os poderes outorgados na mesma
procurao e no em instrumentos apartados; e ser constitudo o representante
para negcio comum a todos os mandantes.
Alm da ao de cobrana reconhecida ao mandatrio, como a qualquer credor,
cabe-lhe ainda direito de reteno sobre a coisa de que tenha posse em virtude do
mandato, at ser reembolsado do que despendeu no seu desempenho (Cdigo
Civil, art. 681). A doutrina tem discutido a natureza deste direito, se um
privilgio como aventa Joo Lus Alves, ou um benefcio como quer Clvis
Bevilqua. Mas todos esto de acordo em que a reteno inextensvel ao
recebimento da remunerao, como percepo de ressarcimento de perdas e
danos, devendo comportar-se na garantia somente o reembolso das despesas
adiantadas pelo mandatrio.28 Inextensvel , ainda, no sentido de que no pode
o mandatrio reter seno a coisa especfica que lhe foi entregue em razo do
exerccio do mandato para o qual efetuou o desembolso. Se cumpriu vrios, no
cabe reter o objeto de um, em garantia do despendido com outro; nem lcito
efetiv-la quanto a objetos do mandante, estranhos ao mandato, eventualmente
em poder do mandatrio.29
B - Obrigaes do mandante para com o terceiro. O mandatrio embora emita
declarao de vontade, o faz em nome e no interesse do mandante, em que
persiste a titularidade dos direitos e obrigaes. Como resultado, obriga-se o
mandante, cujo principal e mais importante dever responder perante o
terceiro, com seu patrimnio, pelos efeitos da declarao de vontade emitida
pelo representante, e cumprindo as obrigaes assumidas dentro nos poderes
outorgados.30 Correlatamente cabe-lhe recolher as vantagens. Como o
mandatrio tem a obrigao de exibir ao terceiro o instrumento do mandato,
conhece eles os poderes e, portanto, o limite da liberdade de ao do
procurador, residindo ali os elementos que dosam a intensidade das prestaes
contra o mandante.31
Se o comitente houver fornecido ao representante instrues especiais, em
apartado ou reservadas, a obrigao contrada nos limites das outorgas tem
plena vigncia, ainda que em afronta s instrues, porque so inconfundveis
umas e outras; os poderes definem a representao e o terceiro deve conhec-los
ao tratar com o mandatrio, ao passo que as instrues podem ser
legitimamente ignoradas por aquele, destinando-se a regular as relaes
particulares entre mandatrio e mandante. Tem este ao contra aqueles para se
indenizar dos prejuzos que a contrariedade a elas possa causar-lhe (Cdigo
Civil, art. 679). Mas, se o mandante aprovar a atuao do mandatrio ultra vires

mandati, responde pelas obrigaes assumidas, como se se tivessem contrado


dentro daquelas foras.
ainda no campo das obrigaes do mandante que se deve situar a figura do
mandato aparente, que por sua importncia desperta a ateno da doutrina e
chega mesmo a inspirar escritos monogrficos.32 O problema apresenta-se
quando um terceiro de boa-f trata com algum que tem toda a aparncia de ser
representante de outrem, mas na realidade no . Pelo princpio de proteo
boa-f,33 reputar-se- vlido o ato e vinculado ao terceiro o pretenso mandante.
Se, pois, este, por ato que lhe pode ser imputado, ou por sua conduta, permite
supor a existncia de uma representao regular, o ato praticado lhe oponvel.
O fundamento da eficcia reside na aparncia do mandato, sem necessidade de
apurar a causa do erro. Lembram-se, como exemplos, o ter assinado em branco
o instrumento, ou hav-lo redigido obscuramente, ou ainda ter revogado o
mandato sem comunic-lo a terceiro etc.34
255. Extino do mandato. Mandato irrevogvel
Como toda relao jurdica, a que se origina do mandato cessa nos casos que a
lei (Cdigo Civil, art. 682) menciona, oriundos de trs ordens de causas: a
vontade das partes, o acontecimento natural, o fato jurdico. So eles: a
revogao, a renncia, a morte, a mudana de estado, a terminao do prazo, a
concluso do negcio. Os autores costumam ainda lembrar outras extintivas,
que so de carter geral, como a impossibilidade do objeto, a nulidade do
contrato, a resoluo por inadimplemento, a verificao de condio
resolutiva.35
A - Revogao. O mandato no subsiste cessao ou arrefecimento da confiana
depositada no mandatrio. Em qualquer tempo, pois, e sem necessidade de
justificar a sua atitude, o mandante tem a faculdade de revogar ad nutum os
poderes, e unilateralmente pr termo ao contrato. uma peculiaridade deste,
que vai assentar na razo mesma da formao fiduciria do vnculo (Espnola),
como ainda na liberdade, reconhecida ao comitente, de assumir a direo do
negcio, ou confi-lo a outro procurador, a seu puro aprazimento.36 Embora
no haja exigncia formal, o comitente ter de comunicar a revogao, assim, ao
representante para que este se abstenha de proceder em seu nome, como aos
terceiros com quem tratava, pois que na sua falta prevalece a obrigao
assumida, se de boa-f (v. Mandato aparente, n 254, supra), ressalvada apenas a
ao de ressarcimento contra o comissrio que abusou (Cdigo Civil, art. 686).
Quando o mandatrio no representa o mandante junto a determinada pessoa,
dever ser publicada a revogao, para que chegue ao conhecimento de todos
os possveis interessados.
H duas modalidades de revogao: a expressa, quando o mandante declara a
cassao, o que habitualmente se faz pela notificao, tanto judicial quando
extrajudicial; e tcita, que tanto pode resultar do fato de assumir o mandante a

direo pessoal do negcio para o qual constitura o mandatrio, como ainda de


ter outorgado poderes a outro, para o mesmo negcio, comunicando ou no o
fato ao antigo procurador.
Sendo vrios os mandantes, a revogao partida de um deles vlida e o
desvincula sem afetar a representao dos demais, a no ser que o objeto do
contrato seja indivisvel.37
A revogao no produz efeitos retrooperantes, mas ao revs, atinge tosomente os atos futuros (ex nunc), respeitando os j praticados.38
Sem prejuzo da faculdade de revogar ad nutum os poderes, o mandante que
abusivamente o fizer se sujeita a ressarcir os prejuzos causados ao
mandatrio,39 o que encontra apoio no art. 676 do Cdigo Civil, a no ser que
haja culpa do mandatrio.
B - Renncia. Simetricamente ao poder de cassao conferido ao mandante,
guarda o mandatrio a faculdade de abdicar da representao, comunicando a
renncia ao mandante, com tempo para que este proveja sua substituio, sob
pena de responder por perdas e danos (Cdigo Civil, art. 688). A
inoportunidade no tem, como conseqncia, a ineficcia da renncia, mas
sujeita o mandatrio renunciante a indenizar.40 Este direito renncia, no
obstante assentar na tradio romana da gratuidade do mandato,41 e haver
autores que ainda sustentem que s por a se explica, prevalece no direito
moderno, ainda nos casos de mandato oneroso.
A renncia sempre expressa.42
C - Morte. A morte de qualquer das partes faz cessar o mandato, que contrato
intuitu personae. Se a do mandante, so vlidos a respeito dos contratantes de
boa-f os atos com estes ajustados, enquanto a ignorar o mandatrio (Cdigo
Civil, art. 689). Mas se o representante estiver de m-f, e contratar com
terceiros de boa-f, valer o ato, porm o mandatrio responde pelas perdas e
danos perante os herdeiros do comitente, tal qual est previsto no art. 686 para
o caso de revogao. Extingue-se igualmente o mandato se falecer o mandatrio,
ainda que os herdeiros deste tenham habilitao para cumpri-lo. Mas tero de
dar aviso ao comitente, e providenciaro a bem dele na conformidade do que as
circunstncias exigirem, limitando-se contudo s medidas conservatrias, uma
vez que a continuao dos negcios pendentes deve restar adstrita aos que se
no possam demorar sem perigo com observncia dos limites de ao a que o
prprio de cuius era sujeito (Cdigo Civil, arts. 690 e 691).
D - Mudana de estado. Toda mudana de estado (inclusive a interdio de
qualquer das partes, muito embora o Cdigo tenha preferido destacar esta
ltima e coloc-la ao lado da morte), desde que alcance a capacidade para dar
ou receber procurao, importa em extino do mandato, mas valero, a

respeito dos contraentes de boa-f, os atos ajustados pelo mandatrio, que


ignorar a causa extintiva. Assim, o mandato para alienar imvel cessa pelo
casamento, em razo da necessidade de outorga do outro cnjuge, salvo o caso
de regime de separao absoluta de bens, etc. A abertura da falncia, que no
constitui mudana no estado da pessoa, somente o atinge no tocante queles
atos relacionados com o comrcio, ou includos nos efeitos daquela.43
E - Terminao do prazo ou concluso do negcio. Outorgados poderes para
determinado negcio, a concluso deste opera ipso facto a cessao do mandato,
pela aplicao da regra segundo o qual o mandatrio especial no pode
representar o comitente em ato diverso. Tambm pleno iure se extingue a relao
jurdica com o advento do termo, se tiver sido conferido por prazo determinado,
o qual, estipulado expressamente, permite a ambas as partes conhecer o
momento da cessao. No mesmo sentido, de acrescentar-se, como j
mencionamos no incio deste pargrafo, o implemento da condio.44
Mandato irrevogvel. No obstante a justeza do princpio da sua revogao ad
nutum, casos h de irrevogabilidade do mandato definidos na lei (Cdigo Civil,
arts. 683 a 686, pargrafo nico).
1) Clusula de irrevogabilidade. Tendo as partes em vista a natureza do negcio ou
os seus recprocos interesses, podem convencionar que o mandante no tem a
faculdade de cassar os poderes. Em tal caso, adquire o mandatrio o direito de
exercer o mandato, sem ser molestado. Mas, sendo a cassao da prpria
essncia do mandato, o Cdigo admite a sua revogao, no obstante a clusula
de irrevogabilidade, sujeitando o mandante apenas ao pagamento das perdas e
danos sofridas pelo mandatrio (art. 683). 2) Procurao em causa prpria.
Originria do Direito Romano, servia de escape para a proibio de ceder o
crdito. Um terceiro relao jurdica era constitudo procurator in rem suam,
facultando-se-lhe proceder no seu prprio interesse. O direito moderno, no
obstante admitir livremente a cesso de crdito (v. n 179, supra, vol. II), ainda
guarda a figura da procurao em causa prpria, que dispensa o mandatrio de
prestar contas, e implica uma cesso indireta de direitos. Pela sua natureza e
pelos seus efeitos, a procurao em causa prpria irrevogvel, e sobrevive
morte do mandante ou do mandatrio, porque traduz obrigao transmissvel
aos herdeiros. Nesta hiptese, o Cdigo determina que a revogao do mandato
estipulado no exclusivo interesse do mandatrio ineficaz (art. 684).
Tem-se entendido, e o Supremo Tribunal Federal j o decidiu com o voto
preponderante de Orosimbo Nonato, que a procuratio in rem suam, desde que
satisfaa os requisitos e formalidades exigidos para o contrato a que ela se
destina, e conste do instrumento a quitao do preo ou a modalidade do seu
pagamento, vale pelo prprio contrato, ao qual se equipara, podendo ser levada
a registro como se fosse o ato definitivo.45

3) Acessrio de outro contrato. Considera-se ainda irrevogvel o mandato


outorgado como condio de um contrato bilateral, ou como meio de cumprir a
obrigao contratada, como nas letras ordem o mandato de pag-las (Cdigo
Civil, art. 684), ou, nos contratos preliminares, a outorga de poderes para que
fique o promissrio com liberdade de ao na execuo do ajuste. Em razo de
sua vinculao a outro contrato, no suscetvel de resilio unilateral, no pode
cessar pela revogao, ao contrrio da clusula de irrevogabilidade, acima
estudada. Nestes casos, qualquer tentativa de revogao por parte do mandante
tambm ser considerada ineficaz.
4) Administrador ou liquidante de sociedade. Com a ressalva de que o assunto
mais adequado na disciplina do contrato de sociedade,46 considera-se
irrevogvel o mandato conferido ao scio, como administrador ou liquidante da
sociedade, por disposio do contrato social, salvo se o contrrio resultar de
disposio legal ou estatutria.
256. Mandato judicial
Largo campo em que prolifera este contrato o judicial, no patrocnio de causas
e defesa de direitos e interesses. Em razo das mltiplas implicaes, a
dogmtica do mandato judicial interessa simultaneamente ao Direito Civil, no
que diz respeito fixao dos poderes e instituio das obrigaes; ao Direito
Processual, no tocante s exigncias especiais para residir em juzo; ao Direito
Administrativo, naquilo em que confina com os requisitos de habilitao
profissional e disciplina da conduta do procurador; ao Direito Penal, na
afirmao da imunidade assegurada ao advogado quanto aos escritos
produzidos em juzo (libertas conviciandi). O Cdigo Civil de 2.002, ao contrrio
do de 1916, no regula especificamente o mandato judicial, mas sim determina
que se subordina s normas que lhe dizem respeito, constantes da legislao
processual. O Cdigo somente se aplica supletivamente, na ausncia de regra
especial.
Considera-se mandato judicial o contrato que tem por objeto a representao
para defesa de interesses e direitos perante qualquer juzo. preciso no
confundir este contrato, em que essencial em nosso sistema a concesso de
poderes para falar e agir em nome do mandante, com a prestao de servio do
advogado como consultor, orientador, a qual se cumpre sem representao.
O exerccio do mandato judicial constitui, como o de qualquer profisso, uma
garantia constitucionalmente assegurada (Constituio de 1988, art. 5, n XIII),
"observadas as condies de capacidade que a lei estabelecer", empregada a
palavra capacidade na acepo especial de habilitao legal. A Constituio
Federal de 5 de outubro de 1988 considera o advogado "indispensvel
administrao da justia, sendo inviolvel por seus atos e manifestaes no
exerccio da profisso, nos limites da lei" (art. 133).

O mandato judicial pode ser conferido por instrumento pblico ou particular,


sendo lcito neste caso que a procurao - manuscrita, datilografada,
policopiada ou impressa - venha assinada pelo cliente, ou pelos clientes, sem
necessidade do reconhecimento das firmas.
Os requisitos subjetivos para o mandato judicial devem ser observados ativa e
passivamente. Podem outorg-lo todas as pessoas maiores e capazes ou
emancipadas, na livre administrao de seus bens. Os absolutamente incapazes
so representados, no ato de constituir procurador, pelo pai, me, tutor ou
curador; os relativamente incapazes so assistidos.
Para ser constitudo mandatrio judicial, a lei requer habilitao legal, que
definida no Estatuto da Advocacia (Lei n 8.906, de 04 de julho de 1994) e
reconhecida aos advogados, provisionados e solicitadores inscritos nos seus
quadros. Menciona, ainda, os impedimentos e as proibies para procurar em
juzo, bem como os casos de suspenso do exerccio profissional, e as
penalidades imponveis pelo descumprimento de normas regulamentares,
conforme apurado em processo disciplinar.
Exige-se, para o exerccio do mandato judicial, alm da capacidade ou
habilitao definida na lei, a outorga de mandato escrito (Cdigo de Processo
Civil, arts. 36 e 37), regra a que se admitem algumas excees: a) em caso de
assistncia judiciria ou de nomeao de advogado pelo juiz, equivalendo a
portaria ou despacho outorga de poderes; b) em caso de urgncia, mediante
cauo (cautio de rato), a quem se obrigue a concordar com o que for julgado, e a
exibir procurao regular dentro do prazo que o juiz fixar, havidos por
inexistentes os atos praticados ad referendum, se a ratificao no vier em tempo
oportuno; c) os casos de representao ex officio, quando a lei a confere
independentemente da outorga especfica de poderes, como o procurador-geral
da Repblica para a defesa da Unio, o advogado-geral do Estado para a deste,
os procuradores autrquicos para elas etc.
O mandato judicial pode ser geral, mediante a insero da clusula ad judicia,
usualmente adotada, embora no referida no art. 38 do Cdigo de Processo
Civil, ou equivalente, abrangendo todos os atos do processo, com exceo de
receber citao inicial, confessar, desistir, receber, dar quitao, firmar
compromisso, transigir (Cdigo de Processo Civil, art. 38) e prestar
compromisso de inventariante e pode ser especial para certo e determinado ato,
mencionado no instrumento, valendo somente para ele e para os que lhe sejam
conexos.
Quando forem constitudos dois ou mais mandatrios no mesmo instrumento,
consideram-se solidrios (poderes in solidum), podendo cada um praticar
qualquer ato processual, sem observncia da ordem da nomeao; salvo se
nomeados para atuar conjuntamente, sendo neste caso necessrio o
comparecimento de todos.

A faculdade de substabelecer bem como a responsabilidade do mandatrio so as


mencionadas para o mandato em geral (v. n 253, supra), acrescentando-se que o
substabelecimento se realiza com ou sem reserva. No primeiro caso, o
procurador associa o substituto na causa,47 e continua ainda investido dos
mesmos poderes. No substabelecimento sem reserva, o mandatrio afasta-se do
processo, mas a sua responsabilidade no desaparece enquanto no for
notificado o mandante, cuja aprovao se presume na ausncia de oposio.
Simetricamente com a revogao do mandato, o mandatrio pode cassar o
substabelecimento, assumindo pessoalmente a causa ou nomeando substituto.48
Compreende-se esta faculdade com a considerao de que o substabelecimento
decorre da confiana do mandatrio, e esta pode cessar; e ainda que, se se no
exonera com a transferncia dos poderes a outrem, jurdico no ser que lhe
falte o meio de defender-se contra os riscos da m substituio.
As obrigaes do mandatrio judicial, determinadas assim pelos termos da
procurao, como principalmente pelo contrato escrito ou verbal, em que forem
ajustados os servios, so, genericamente, as mesmas do mandatrio em geral,
acrescentando-se as que expressamente lhe impem o Estatuto da Advocacia,
Lei n 8.906, de 04 de julho de 1994, e o Cdigo de tica Profissional, este votado
por seu Conselho Federal na sesso de 25 de junho de 1934, em obedincia ao
disposto expressamente no antigo Regulamento da OAB.
O mandato judicial oneroso (Cdigo Civil, art. 658), cabendo ao procurador a
remunerao ajustada; e, na falta de estipulao, a que for arbitrada nos termos
da lei e observncia do disposto na Seo VIII do Cdigo de tica Profissional.
Ao contratar os honorrios, o advogado tem liberdade de faz-lo, levando em
conta vrios fatores, tais como a complexidade da causa, sua relevncia e vulto;
o trabalho e tempo despendido; o valor da causa e a condio econmica do
cliente; o lugar da prestao do servio; a competncia e o renome do
profissional; alm de outros elementos a serem ponderados em cada caso. O
Direito Romano j proibia o pacto quota litis, modalidade em que o defensor
aufere uma cota percentual no lucro da demanda; as Ordenaes do Reino
reputavam-no ilcito, punido o infrator.49 O Estatuto da Advocacia, Lei n
8.906, de 04 de julho de 1994, disciplina o seu contrato, e o Cdigo de tica,
interdizendo ao advogado associar-se ao cliente na causa, permite que se
contratem sob forma de percentagem computada sobre o valor liquidado.50
O mandante deve ao advogado a remunerao na forma estipulada. A matria
recebe, contudo, tratamento em preceituao especfica: a) nas desapropriaes,
responde o expropriante, quando a sentena fixar indenizao acima do preo
de oferta (art. 27, 1, do Decreto-lei n 3.365, de 21 de junho de 1941, na
redao que lhe deu a Lei n 2.786, de 21 de maio de 1956); b) em geral, pelo
princpio da sucumbncia, a sentena final na causa condenar a parte vencida

ao pagamento dos honorrios de advogados da parte vencedora, conforme


dispe o art. 20 do Cdigo de Processo Civil, que estabelece que a sentena
condenar o vencido nos honorrios da outra parte, ao mesmo tempo que
determina os limites mximo (20%) e mnimo (10%), atendido o grau de zelo do
profissional, o lugar da prestao do servio, a natureza e importncia da causa,
o trabalho realizado pelo advogado e o tempo exigido para o servio. Os
honorrios includos na condenao por arbitramento ou sucumbncia
pertencem ao advogado, tendo este direito autnomo para executar a sentena
nesta parte (Lei n 8.906/94, art. 23).
O mandato judicial extingue-se pelas mesmas causas que o mandato ordinrio:
revogao, renncia, morte ou interdio de qualquer das partes, mudana de
estado, concluso da causa. Mas a conduta do profissional pauta-se por
princpio de mais acentuado rigor tico: depois de ter aceitado a procuratura,
no se poder o advogado escusar sem justo motivo, sob pena de responder
pelo dano resultante, e, se renunciar ao mandato, continuar, durante dez dias
seguintes notificao da renncia, a representar o mandante, desde que
necessrio para evitar-lhe prejuzo (Cdigo de Processo Civil, art. 45).
257. Gesto de negcios
s vezes, uma pessoa realiza atos no interesse de outra, como se fosse seu
representante, embora no investido dos poderes respectivos, arrogando-se,
assim, a qualidade de gestor de negcios alheios. Diz-se, ento, que a gesto de
negcios a administrao oficiosa de interesses alheios.
No uma figura contratual, por faltar sua etiologia o acordo prvio de
vontades.51 Em alguns sistemas, se intitula expressamente um quase-contrato,
categoria que doutrinariamente se lhe reconhece, mesmo quando a sistemtica
no cogita explicitamente de tal fonte obrigacional.52 No Cdigo de 1916,
recebia tratamento como contrato, no somente pelo paralelismo com as
situaes jurdicas contratuais, como ainda porque a ratificao ulterior a
equipara ao mandato: "Rati enim habitio mandato comparatur".53 No Cdigo Civil
de 2002 foi deslocada para o Ttulo referente aos Atos Unilaterais, que a sua
sede mais apropriada.
H uma ingerncia na esfera jurdica alheia, que deixa de ser ilcita, porque
inspirada no propsito de bem servir e de ser til ao dono, e porque realizada
segundo a vontade presumvel deste (Cdigo Civil, art. 861). Se a iniciar o
gestor contra vontade presumvel do dono do negcio, responder pelo fortuito,
a no ser se prove que o dano adviria ainda que se tivesse abstido, e, se o
proveito for inferior aos prejuzos, poder o dono exigir que o gestor restitua as
coisas ao estado anterior, ou o indenize da diferena (Cdigo Civil, art. 863).
Mas, se tiver havido interveno contra a vontade manifesta do dono, j no h
gesto, ao contrrio do que enganosamente menciona o art. 862 do Cdigo
Civil, porm ato ilcito, com aplicao dos preceitos a este atinentes. Aqui, no

se h de cogitar se o gestor se conduziu com diligncia, porm que houve uma


gesto autorizada, e danosa.54
O que caracteriza a negotiorum gestio a espontaneidade da interferncia, porque
se tiver havido entendimento, ou encargo, proveniente do interessado, ter-se-
mandato ou locao de servios, conforme exista ou no representao.55
Para que uma atuao possa conceituar-se como gesto de negcios,
necessria a verificao de certos pressupostos de fato: 1) tratar-se de negcio
alheio, pois que, se for prprio, pura administrao; 2) proceder o gestor no
interesse do dominus, ou segundo a sua vontade real ou presumida; 3) trazer a
inteno de agir proveitosamente para o dono; 4) agir oficiosamente, pois que, se
tiver havido uma delegao, mandato; 5) limitar-se a ao do gestor a atos de
natureza patrimonial (negcios), uma vez que os de natureza diferente exigem
sempre a outorga de poderes.56
O bom estudo dos seus efeitos aconselha atentar em que a negotiorum gestio
apresenta duas fases distintas: anterior e posterior aprovao, e gera obrigaes
para um e outro. No plano da doutrina pura, explicaes vrias so procuradas
para a gesto. Na primeira delas: a) teoria da proposta, com a converso em
contrato pela confirmao; b) teoria de representao sem mandato; c) teoria do
ato anulvel, em que a gesto equivale a um negcio jurdico suscetvel de
desfazimento, que convalesce pela aprovao; d) teoria do ato condicional, em
que o negcio jurdico fica na dependncia do implemento da condio
suspensiva que a confirmao do dominus negotii; e) teoria do ato incompleto,
que a ratificao aperfeioa, como se se tratasse de mandato; f) teoria da
estipulao em favor de terceiros, em que o dono figura como o beneficirio, em
cujo proveito vo repercutir os efeitos do contrato celebrado pelo gestor. Mas,
como se tem assinalado, trata-se de discusso bizantina, uma vez que a lei se
cinge a considerar uma situao de fato, e atribuir-lhe efeitos jurdicos, as mais
das vezes dependentes da ratificao, mas nem sempre, pois casos h de gesto
necessria que obrigam o dono, mesmo que recuse a sua aprovao.57
As obrigaes dos interessados so reunidas em dois grupos.
A - Obrigaes do gestor. Administrando interesses ou realizando negcios
jurdicos, o negotiorum gestor fica responsvel s pessoas com quem tratar, bem
como ao dono do negcio, devendo comunicar a este a gesto que assumir, e
aguardando a resposta, se da espera no resultar perigo (Cdigo Civil, art. 864).
Enquanto no vierem as providncias necessrias, velar o gestor pelo negcio,
at lev-lo a cabo, esperando, se o dono falecer na sua pendncia, as instrues
dos herdeiros, sem se descuidar das medidas que o caso reclame (Cdigo Civil,
art. 865). Esta obrigao de continuar a gesto comeada tem por objeto evitar
que o zelo intermitente do gestor e a sua falta de perseverana causem dano ao
dominus.58

Caber ao gestor administrar como o exija o interesse do dono e segundo sua


vontade real ou presumida,59 e proceder com a diligncia habitual, no se
fazendo substituir por outro, nem promovendo operaes arriscadas, ainda que
o dono costume realiz-las, sob pena de responder pelos prejuzos. Ainda
costume adotarem os escritores a comparao tradicional com o bom pai de
famlia. A lei, entretanto, mais exigente, quando o responsabiliza mesmo pelo
fortuito, se preterir os interesses do dominus em proveito dos seus (Cdigo Civil,
art. 868). Obtemperar-se- que o rigor demasiado, para quem procede
oficiosamente. Contudo, o princpio certo: no era obrigado a iniciar a gesto,
mas, se intervm em negcio alheio, tem de agir com o mximo de diligncia,
para que no advenha prejuzo causado por sua intromisso.60
Se forem dois ou mais os gestores, sua responsabilidade ser solidria (Cdigo
Civil, art. 867, pargrafo nico).
B - Obrigaes do dono do negcio. Desde que queira aproveitar-se da gesto, ser
o dominus negotti obrigado a indenizar ao gestor as despesas necessrias, e os
prejuzos que por causa da gesto houver sofrido este (Cdigo Civil, art. 868,
pargrafo nico).
Se o negcio for utilmente administrado (gesto til), cumprir o dono as
obrigaes contradas em seu nome, reembolsando as despesas necessrias ou
teis que houver feito o gestor, com os juros legais desde o desembolso,
acrescido da indenizao dos prejuzos que este houver sofrido por causa da
gesto, ainda quando, por erro quanto ao dono do negcio, tenham sido as
contas da gesto dadas a outra pessoa (Cdigo Civil, art. 869). O princpio que
concede ao quele que gerir utilmente mais que velho e j o proclamava
Ulpiano: "Is enim negotiorum gestorum habet actionem qui utiliter negotia gessit".61
Delicado apreciar a utilidade da gesto, a qual decorrer da apurao de
fatores vrios, como sejam a vontade presumvel do dono, o interesse deste,
bem como as circunstncias da ocasio em que se fizeram.62 No pode ser
adotado como critrio o resultado obtido (Cdigo Civil, art. 869, 1), embora
este no seja despiciendo na graduao das obrigaes do dono. O momento a
considerar o da realizao do ato, pouco importando que a utilidade
desaparea depois.63
No tem, contudo, o dominus a faculdade de arbitrariamente condenar a gesto,
uma vez que objetivamente fique demonstrada a sua utilidade.64
O mesmo efeito produz a gesto que se proponha acudir prejuzos iminentes
(gesto necessria) ou redunde em proveito do dono da obra, limitada porm a
indenizao ao montante das vantagens obtidas com a gesto, para que se no
locuplete o dominus custa alheia.

Se os negcios de outrem forem conexos com os do gestor, de sorte que se no


possam gerir em separado, o gestor ser considerado scio daquele na
respectiva gerncia; mas o beneficiado com a gesto s obrigado na razo das
vantagens que obtiver (Cdigo Civil, art. 875).
Aprovao. A ratificao pura e simples do dono do negcio constitui aprovao
plena da gesto, que se equipara assim ao mandato, e retroage data do seu
incio: "Omnis ratihabitio prorsus retrotrahitur".65 Para isto, comunicada ao
gestor e ao terceiro,66 sem que tal cincia seja essencial sua validade podendo
inferir-se das circunstncias.
Casos h, assemelhveis ou afins negotiorum gestio (Orlando Gomes chama-os
afins),67 em que a obrigao vigora ainda na falta de aprovao: quando
algum, na ausncia do devedor de alimentos por este os prestar, poder
recobrar a importncia despendida (Cdigo Civil, art. 871); tambm as despesas
com o enterro, proporcionadas aos usos locais e condio do falecido, podem
ser reclamadas da pessoa que teria a obrigao de alimentar o que veio a
morrer, ainda mesmo que este no tenha deixado bens (Cdigo Civil, art. 872).
No vigora o princpio, se num ou noutro caso predominou o propsito de pura
benemerncia, como tambm o cumprimento de obrigao moral.
Com o nome de gesto imprpria o direito alemo (BGB, par. 687) considera a
administrao de um negcio alheio na suposio de que prprio, obrigando o
gestor que obtm proveito custa do dono a ressarci-lo, com aplicao dos
princpios disciplinares do enriquecimento sem causa. Mas, se o dono se quiser
valer do proveito obtido, ou invocar a pretenso, sujeitar-se- a abonar ao
gestor o enriquecimento por este obtido.68
Captulo LIV - Fidcia
Sumrio: 257-A. Conceito e histria. Negcio fiducirio. 257-B.
Contrato de Fidcia: disciplina jurdica.
Bibliografia: Christian De Wulf, The Trust and Corresponding
Institutions in the Civil Law, passim; Bogert, Law of Trusts and
Trustees; P. Charignon, Socits de Placements et Socils de Contrle,
passim; G. Keeton, The Law of Trusts, passim; Otto de Souza Lima,
Negcio Fiducirio; Arangio Ruiz, Istituzioni di Diritto Romano, pgs.
307 e segs.; Nicoto Lipari, Il Negozio Fiduziario, passim; Messineo,
Dottrina Generale del Contratto, pgs. 277 e segs.; Ferrara,
Simulazione, pg. 56; Roberto Goldschmidt e Phanor J. Eder, El
Fideicomisso (trust) en el Derecho Comparado, parte I; B. A. Wortley,
"Le Trust et ses Applications Modernes en Droit Anglais", in Revue
Internationale de Droit Compar, 1962, pg. 699; Walter Van Gerven,
"La forme juridique dun Investment Trust en Belgique, en France

et aux Pays Bas", in Revue Internationale de Droit Compar, 1960,


pg. 527.
257-A. Conceito e histria. Negcio fiducirio
O nosso Projeto de Cdigo de Obrigaes (arts. 672 a 683) deu tipicidade a certa
modalidade contratual muito difundida nos sistemas de Common Law, mas no
integrada em nosso direito, como em geral no regulada nos sistemas jurdicos
romano-cristos do Ocidente. Lamentavelmente o Cdigo Civil de 2002 no
tratou do negcio fiducirio de forma genrica, tendo disciplinado apenas da
compra e venda fiduciria com escopo de garantia (arts. 1.361 a 1.368).
Trata-se da fidcia (trust) pela qual uma das partes, recebendo da outra bens mveis ou
imveis, assume o encargo de administr-los em proveito do instituidor ou de terceiro,
tendo a livre administrao dos mesmos, mas sem prejuzo do beneficirio.
Procurou-se, destarte, introduzir no direito obrigacional brasileiro a instituio
do trust, que o direito ingls criou e que vigora com grandes prstimos assim
naquele direito quanto no dos Estados Unidos. Sua utilizao tornou-se muito
freqente, e usual, nos casos de uma pessoa (denominada settlor) pretender
assegurar o futuro de outra (um filho, um parente prximo, um amigo) sem lhe
transferir de pronto o acervo patrimonial, ou resguardar-se dos riscos a que se
expe nos seus prprios negcios. Entrega, ento, ao outro contratante
(denominado trustee) bens de seu patrimnio (imveis, ttulos, valores mveis
ou efeitos de qualquer natureza) com o encargo de, a certo prazo ou por vida,
administr-los em proveito do beneficirio (que pode ser ele prprio ou
terceiro), proporcionando-lhe a renda respectiva. O beneficirio (denominado
cestui que trust) normalmente um terceiro (um filho, a viva, um parente, um
amigo), mas s vezes o prprio instituidor (settlor).
Esta instituio presta ali melhores servios do que entre ns o j inusitado
direito real de constituio de renda, ou as figuras da doao com clusula de
usufruto a terceiro, ou ainda o fideicomisso, por no oferecerem a necessria
flexibilidade para preencherem a funo social que dos mesmos se poderia
esperar. E, como acentua Wulf, nos pases de Common Law mais acentuada a
tendncia a ter a propriedade administrada por outrem, devido provavelmente
ao regime do trust (Christian de Wulf, The Trust and Corresponding Institutions in
the Civil Law, pg. 28).
Historicamente, o nosso direito no encontra no seu passado um ato negocial
correspondente.
certo que a prtica dos negcios faz ressurgir de poca mais remota, e com
razes no Direito Romano, a figura do negcio fiducirio, mas com finalidade
mais restrita, nas suas duas modalidades: a primeira, denominada fiducia cum
creditore, funciona como instrumento de garantia, transferindo o devedor ao
credor bens, a ttulo de venda, para que ele os explore como seus, e sub

conditione do resgate do dbito a certo prazo os revenda ao devedor (Arangio


Ruiz, Istituzioni di Diritto Romano, pg. 307). Este tipo de negcio fiducirio se
encontra expressamente regulado pelos arts. 1.361 a 1.368 do Cdigo Civil. A
outra, fiducia cum amico, opera tambm a transferncia de bens a uma pessoa,
com o objetivo de resguard-los dos azares da fortuna adversa que ameace o
proprietrio, assumindo o fiducirio o compromisso de efetuar a sua
remancipao.
Reunindo as duas figuras num conceito nico, estrutura-se o negcio fiducirio,
no ato pelo qual se realiza a transmisso de uma coisa ou direito ao fiducirio,
para determinado fim (garantia ou resguardo de direitos), estabelecendo-se a
obrigao de o adquirente efetuar sua devoluo ao alienante, uma vez
preenchida aquela finalidade (Otto de Sousa Lima, Negcio Fiducirio, pg. 243).
Da fiducia cum creditore iremos tratar ao desenvolvermos a dogmtica das
garantias reais (ns. 364-A e segs.: "Alienao Fiduciria em Garantia"). A outra fiducia cum amico - esboa-se aqui, com carter de sugesto ou de jure condendo.
Mas nem pelo fato de ser a confiana a base do negcio se pode concluir que a
remancipao fica no arbtrio do fiducirio, pois, muito ao revs, trata-se de
obrigao suscetvel de execuo especfica (Cariota Ferrara, Il Negozio Giuridico;
n 224, nota 7).
Nem a noo nem a obrigatoriedade ora acentuadas refogem ao que se designa
como definio clssica do negcio fiducirio, a qual no repetimos por
demasiado extensa, a ela todavia nos reportando para efeito de documentao
(Nicol Lipari, Il Negocio Fiduziario, n 19).
O pressuposto bsico do pactum fiduciae (vlido como ato negocial) ,
obviamente, no lesar direitos de terceiros, pois do contrrio a alienao
fiduciria seria anulada por fraude (Messineo, Dottrina Generale del Contratto,
pg. 277; Otto de Souza Lima, ob. cit., pg. 301).
Na sua etiologia, desdobra-se o negcio fiducirio em dois momentos: a) um
real e ostensivo, que consiste na transmisso dos bens ao fiducirio em carter de
venda aparentemente pura e simples, pois do instrumento nada consta
sugerindo a presena do elemento fiducirio; b) outro pessoal e secreto, que se
formula na "ressalva" dada ao fiduciante, contendo a obrigao de retransferir a
coisa adquirida, dentro do prazo e sob a condio estipulada.
preciso, entretanto, salientar que o pactum fiduciae no se apresenta como
alienao simulada. um ato srio, e traduz venda como qualquer outra.
Consiste a sua peculiaridade em conservar nsita a obrigao de restituir a coisa
recebida em razo dele (Pontes de Miranda, Tratado de Direito Privado, vol. III,
274, pg. 123; Ferrara, Simulazione, pg. 56).
Embora sem tipicidade, o negcio fiducirio se pratica com certa familiaridade,
no deixando contudo de eclodirem na justia os desentendimentos surgidos,

especialmente no tocante ao cumprimento da obrigao de remancipar. O fato


de no ter ingressado entre ns na classe dos contratos nominados no havia
impedido que a jurisprudncia admitisse a sua validade, como no plano
doutrinrio tem suscitado a elaborao de alguns trabalhos de real valor, no af
de realizar em nosso direito, como nos sistemas estrangeiros, a construo
dogmtica do instituto, que desta sorte revive na atualidade, tal como os textos
nos do conta de sua prtica no Direito Romano. Com o seu ingresso na
disciplina do mercado de capitais (Lei n 4.728, de 14 de julho de 1965), passou a
receber a regulamentao legal (art. 66) a alienao fiduciria em garantia (fiducia
em creditore), recebendo o credor o imvel com o encargo de remancip-lo ao
devedor, ao fim de certo prazo, mas sem a faculdade de o credor ficar com o
bem, porm vend-lo e aplicar o produto na soluo do dbito (ver o n 364-A,
vol. IV, e Lei n 4.728, de 14 de julho de 1965; Lei n 911, de 1 de outubro de
1969, e Decreto-lei n 413, de 9 de janeiro de 1969).
257-B. Contrato de fidcia: disciplina jurdica
Com finalidades diversas e mecanismo e efeitos diferenciados, o contrato de
fidcia do Projeto de Cdigo de Obrigaes oferece a grande vantagem de ser um
negcio jurdico ostensivo e claro: o instituidor ou fiduciante entrega os bens ao
fiducirio, mediante instrumento contratual que rene os dois aspectos - real e
pessoal - na mesma estipulao e sem que o segundo constitua uma ressalva
oculta. O fiducirio adquire os bens mediante contrato sempre escrito, e pode ter
por objeto bens presentes ou futuros. Se forem imveis, a escritura pblica da
essncia do ato, e do seu registro constar a inscrio das limitaes apostas ao
poder de alienar ou gravar (Projeto, arts. 673 e 674).
Com esta orientao, o Projeto distanciou-se da tcnica inglesa, segundo a qual
os direitos do beneficirio se contm num documento secreto, ou at poder
ocorrer ausncia total de documento (De Wulf, ob. cit., pg. 62). No tendo
copiado a instituio, tal como opera no direito anglo-americano, o direito
brasileiro no deixar de buscar subsdio na prtica negocial norte-americana,
cuja influncia na elaborao dogmtica do contrato de fidcia inegvel,
como, alis, se vem notando uma sensvel penetrao na Amrica Latina, em
geral (Roberto Goldschmidt e Phanor J. Eder, El Fideicomiso (Trust) en el Derecho
Comparado, Parte I).
O mecanismo do contrato de fidcia pressupe a noo de "patrimnio
separado", pois que, adquirindo os bens, o fiducirio, nesta condio, deve
conserv-los (v. a respeito da concepo de "patrimnio separado" o que
escrevemos no n 67, supra I, vol. I), e com o registro da fidcia o bem imvel
transferido ao fiducirio constitui propriedade resolvel.
O fiducirio administra os bens em proveito do beneficirio, que pode ser o
prprio instituidor ou um terceiro, pagando pontualmente os rendimentos, e
sub-rogando em outros os bens que alienar no interesse da Administrao.

O fiduciante deve ter, alm da capacidade genrica para os atos da vida civil, a
especfica para dispor dos bens, e sem prejuzo dos credores.
O fiducirio poder ser qualquer pessoa fsica ou jurdica, idnea e da confiana
do instituidor. Em especial, as instituies financeiras (bancos, sociedades de
investimento) podero manter, mediante autorizao do rgo competente do
governo, servio de administrao de bens mediante contrato de fidcia.
mesmo de se prever que elas sejam mais freqentemente escolhidas, dada a sua
longevidade, e em razo de reunirem condies de garantia, sempre apuradas
pela fiscalizao do Banco Central.
Nos pases de origem do instituto criou-se o "investiment trust" com a finalidade
de administrar investimentos alheios sob a garantia de importantes instituies
de crdito (B. A. Wortley, "Le Trust et ses Applications Modernes en Droit
Anglais", in Revue Internationale de Droit Compar, 1962, pg. 699).
O fiducirio tem direito remunerao segundo o estipulado e, na falta de
clusula expressa, na conformidade de arbitramento judicial.
No mencionando o contrato quem deva substituir o beneficirio nos casos de
morte, renncia, incapacidade, destituio, ou impedimento cabe ao juiz a
designao, se o fiduciante ou seu sucessor no o fizer.
As nossas sociedades de investimentos j realizam no plano de aplicao
financeira a administrao de cabedais alheios, proporcionando, a um s tempo,
segurana e rentabilidade, e, por isto mesmo, se comportam no esquema do
investimet trust segundo a definio de Van Gerven (Walter Van Gerven, "La
Forme Juridique dun Investiment Trust en Belgique, en France et aux Pays
Bas", in Revue Internationale de Droit Compar, 1960, pg. 527). Facilmente
podero encarregar-se de gerir quaisquer espcies de bens, e, desta sorte,
adaptar-se para a celebrao e execuo deste novo contrato.
Extingue-se a fidcia:
a) pelo decurso do prazo, quando no for vitalcia;
b) pela revogao, quando prevista expressamente;
c) pela renncia ou morte do beneficirio, sem sucessor indicado pelo
instituidor;
d) pela resilio bilateral;

e) pela destituio judicial do fiducirio, que faltar aos seus deveres, ou se


incompatibilizar para a fidcia, no caso de ter ou de defender interesses opostos
aos da administrao ou do beneficirio.
Cessando a fidcia, a sorte dos bens variar conforme as circunstncias:
a) em primeiro plano, observa-se o que tiver sido determinado no ato
constitutivo, a saber: reverso ao patrimnio do instituidor, transmisso ao
beneficirio, ou entrega a terceiro;
b) na falta de estipulao expressa, revertero de pleno direito ao patrimnio do
instituidor;
c) no sendo vivo o fiduciante, passaro a seus sucessores.
Captulo LV - Sociedade - Parceria
Sumrio: 258. Mudana da regulamentao da sociedade no
Cdigo Civil. 259. Omissis. 260. Omissis. 261. Omissis.
Bibliografia: J. X. Carvalho de Mendona, Tratado de Direito
Comercial, vols. III e IV; Valdemar Ferreira, Tratado das Sociedades
Mercantis, passim; Clvis Bevilqua, Comentrios ao Cdigo Civil,
vol. V, aos arts. 1.363 e segs.; Orlando Gomes, Contratos, ns. 271 e
segs.; M. I. Carvalho de Mendona, Contratos no Direito Civil
brasileiro, ed. atualizada por Jos de Aguiar Dias, vol. II, ns. 257 e
segs.; Romano Pavoni, Teoria delle Societ, passim; Georges Hamel,
"LAffectio Societatis", in Revue Trimestrielle de Droit Civil, 1925,
pgs. 761; Paul Pic, Des Socits Commerciales, passim; Jean Escarra,
Trait Thorique et Pratique de Droit Commercial, Des Socits
Commerciales, passim; Georges Ripert, Trait lmentaire de Droit
Commercial; Hamel et Lagarde, Trait de Droit Commercial, vol. I, ns.
383 e segs.; Hector Lafaille, Contratos, vol. II, ns. 519 e segs.;
Eduardo Espnola, Dos Contratos Nominados, ns. 157 e segs.;
Trabucchi, Istituzioni de Diritto Civile, ns. 140 e segs.; Ruggiero e
Maroi, Istituzioni di Diritto Privato, vol. II, 149 e segs.; Gorla, Le
Societ secondo il nuovo Codice, passim; Hugo L. Gatti, Contratacin
entre Cnjuges, ns. 106 e segs.; Karl Larenz, Derecho de Obligaciones,
vol. II, 56; Enneccerus, Kipp y Wolff, Tratado, Derecho de
Obligaciones, vol. II, 172 e segs.; Planiol, Ripert et Boulanger,
Trait lmentaire, vol. II, ns. 3.053 e segs.; Colin et Capitant, Droit
Civil, vol. II, ns. 755 e segs.; De Page, Trait, vol. V, ns. 3 e segs.;
Petrusca, Les Socits Civiles en Droit Compar, passim; Fran Martins,
Sociedades por Cotas no Direito Estrangeiro e Brasileiro, passim; Carlos
Fulgncio, Sociedades por Cotas de Responsabilidade Limitada, passim;
Miranda Valverde, Sociedades por Aes, passim.

258. Mudana da regulamentao da sociedade no Cdigo Civil


J tratamos da pessoa jurdica, sua constituio, explicao doutrinria de sua
personificao, classificao etc. (ns. 53 e segs., supra, vol. I). Cogitamos, depois,
das sociedades, associaes e fundaes, comeo de sua existncia, registro,
bem como da diviso em sociedades civis e mercantis e das sociedades
irregulares (ns. 59 e segs., supra, vol. 1). No retornaremos ao assunto, em
repetio desnecessria. Neste captulo, sob a gide do Cdigo Civil de 1916
cogitamos do contrato da chamada sociedade civil estrita.
Sob este aspecto podia definir-se como o contrato por via do qual duas ou mais
pessoas se obrigavam a combinar seus esforos ou recursos e conjugar suas
aptides, com a finalidade de lograr fins comuns.
O Cdigo Civil de 2002 modificou profundamente a regulamentao da
sociedade, deixando de trat-la como contrato, mesmo na hiptese da sociedade
civil despersonalizada, para disciplin-la como parte integrante do Direito de
Empresa.
As modificaes foram to profundas que no cabe mais o exame do contrato
de sociedade como parte integrante do volume de contratos das Instituies.
Por isso est sendo editado, dentro das Instituies, um volume prprio
contendo toda a matria do direito de empresa, tal como regulada no Cdigo
Civil de 2002, incluindo ali tanto as sociedades personificadas quanto as no
personificadas, para onde remeto o leitor.
Captulo LVI - Edio - Representao Dramtica
Sumrio: 262. Noo de edio. Obrigao do editor e do autor.
263. Representao dramtica.
Bibliografia: Planiol et Ripert, Trait Pratique, vol. XI, ns. 968 e
segs.; Lafaille, Contratos, vol. II, ns. 484 e segs.; Serpa Lopes, Curso,
vol. IV, ns. 487 e segs.; Eduardo Espnola, Dos Contratos Nominados,
ns. 173 e segs.; Orlando Gomes, Contratos, ns. 287 e segs.; Eduardo
Silz, "La Notion Juridique du Droit Moral de lAuteur", in Revue
Trimestrielle de Droit Civil, 1933, pg. 331; M. I. Carvalho de
Mendona, Contratos no Direito Civil Brasileiro, ed. atualizada por
Jos de Aguiar Dias, vol. II, ns. 231 e segs.; Ruggiero e Maroi,
Istituzione di Diritto Privato, vol. II, 170; Trabucchi, Istituzioni di
Diritto Civile, n 188; Eduardo Piola Caselli, "Edizione", in Nuovo
Digesto Italiano; Eduardo Piola Caselli, "Rappresentazione e
Esecuzione", in Nuovo Digesto Italiano; Antnio Chaves, Proteo
Internacional do Direito Autoral de Radiofuso, passim; Guglielmo
Sabatini, "Rappresentazioni Teatrali", in Nuovo Digesto Italiano;
Schneider et Fick, Commentaire du Code Fdral des Obligations, vol.

I, pgs. 643 e segs.; Washington de Barros Monteiro, Curso, Direito


das Obrigaes, vol. II, pgs. 318 e segs.
262. Noo de edio. Obrigao do editor e do autor
Cogita o Direito de proteger o autor e amparar os seus interesses, como forma
tcnica de estimular e garantir a criao intelectual. O direito autoral objeto
das atenes de vrias provncias jurdicas, cada uma encarando-o sob aspecto
diferente. O Direito Constitucional visa s garantias de reproduo asseguradas
aos autores de obras literrias, artsticas ou cientficas (Constituio de 1988, art.
5, n XXVII e XXVIII), na mesma linha de proteo aos inventos industriais e s
marcas de fbrica. O Direito Internacional Pblico dele cogita no que se refere
aos tratados e convenes, numerosos, sua obrigatoriedade de aplicao, e
extenso territorial de sua vigncia.1
O Direito Internacional privado para ele volta as suas vistas em funo das
qualificaes ou da soluo dos chamados conflitos de lei no espao, tendo aqui,
por objeto, os contratos de difuso internacional de obras literrias, artsticas ou
cientficas. O Direito Civil o focaliza sob ngulos diversos, ora como direito
absoluto de natureza real (que o Cdigo de 1916 denominava de propriedade
literria, artstica e cientfica), ora como relao obrigacional que vincula o
criador da obra e o que a difunde ou a encena. O Direito Judicirio Civil adota-o
no momento em que cogita da sua tutela,v.g. O Direito Penal no o deixa rfo,
pois que define os delitos contra a propriedade intelectual (Cdigo Penal, arts.
184 e 185). E nem se diga que so fenmenos jurdicos distintos o contrato de
edio e os direitos autorais, uma vez que ntima a relao entre um e outro,
assentando-se o pressuposto de que necessrio ser autor da obra ou seu
sucessor para celebr-lo.2 Ao definir especificamente os direitos autorais, forma
um trao de unio entre vrios destes aspectos a legislao especial reguladora
do assunto - Lei n 9.610, de 19 de fevereiro de 1998.
A estrutura do contrato de edio se encontra regulada na Lei n 9.610/98, que em
seu art. 53 o define como aquele pelo qual o autor concede ao editor o direito
exclusivo de, a suas expensas, reproduzir mecanicamente e divulgar a obra
cientfica, literria ou artstica, e explor-la economicamente, no prazo pactuado
pelas partes.
A lei considera, tambm, edio o contrato pelo qual um ou vrios autores se
obrigam feitura de obra literria, cientfica ou artstica, em cuja reproduo e
divulgao se empenha o editor (Lei n 9.610/98, art. 54).
Sob o primeiro dos aspectos acima considerados, a edio distingue-se da
distribuio, que se limita colocao, no mercado, de obra editada por outrem
ou publicada pelo prprio autor; e difere da impresso, que consiste apenas na
realizao do trabalho grfico. Sob o segundo, diferencia-se do contrato de

prestao de servio. A edio distingue-se, tambm, da sociedade, mesmo que


haja participao do autor no xito da obra.3
O que caracteriza o contrato de edio , em todo sentido, a cesso do direito de
reproduo da obra criada,4 em termos globais, ou limitada a uma edio ou
tiragem.
Em nosso direito, como no regime do Cdigo Federal suo das Obrigaes
(arts. 380 e segs.), do Cdigo italiano de 1942 (arts. 2.575 e segs.), do novo
Cdigo do Peru (arts. 1.665 e segs.), do Cdigo Civil chins (arts. 515 e segs.), o
contrato de edio, alm de ser bilateral, consensual e oneroso, ainda tpico.
Em outros, por falta de ingresso na legislao sistemtica, inominado ou
atpico.5 Mas, em toda parte, encontra na doutrina o mais vivo interesse, pela
freqncia progressiva.
As obrigaes e os direitos das partes, deixando de lado as implicaes de
ordem administrativa, podem ser assim resumidos, tendo em vista que
normalmente so muito entrelaados e correlatos.
Tem o autor o dever de entregar a obra ao editor, sem tempo determinado,
porque em princpio o trabalho intelectual ou criador no pode estar sujeito a
imposies. Fica, entretanto, ressalvado ao editor fixar-lhe prazo, com a
cominao de rescindir o contrato, se a espera ultrapassa o que as convenincias
indicam. O original deve estar de acordo com o ajustado, no sendo o editor
obrigado a receb-lo no caso de se afastar, como, no exemplo de Serpa Lopes, se
se obrigou a escrever um tratado no se reputa haver desincumbido do encargo,
oferecendo um manual.6 O editor tem o prazo decadencial de 30 (trinta) dias a
contar do recebimento da obra para recus-la, sob pena de se considerarem
aceitas as modificaes efetivadas pelo autor (Lei n 9.610, art. 58).
Ao editor corre a obrigao de reproduzir e divulgar a obra, tirando as edies
estipuladas, mas na falta de estipulao apenas uma. Na falta de conveno
sobre o nmero de exemplares de cada edio, considera-se que ela se constitui
de 3.000 (Lei n 9.610/98, art. 56). O editor, salvo conveno em contrrio, tem o
prazo de 2 anos da celebrao do contrato para editar a obra. Tem o editor o
dever de lanar a obra mencionando o seu ttulo, sob o nome do autor, ou
pseudnimo por este adotado, bem como o ano de publicao. No caso de
traduo, obrigado a mencionar o ttulo original e o nome do tradutor (Lei n
9.610/98, art. 53, pargrafo nico).
Uma vez esgotada a primeira edio, e autorizado o editor a levar a efeito outra,
o autor pode intim-lo para que o faa em certo prazo, sob pena de perder esse
direito e responder por perdas e danos. O autor no pode dispor da obra, no
todo ou em parte, enquanto no se esgotarem as edies concedidas, quer para
reproduo idntica, quer para resumi-la ou inclu-la nas suas obras
completas.7 Mas a ele reservada a faculdade de fazer emendas ou alteraes

para as tiragens subseqentes, e s ele juiz de sua convenincia (Serpa Lopes),


muito embora devam conter-se nos limites do razovel, sem a imposio de
gastos extraordinrios ao editor, e sem prejudicar-lhe a reputao ou aumentar
a sua responsabilidade, sob pena de indeniz-lo, ou sofrer-lhe a oposio. A
pretexto de uma ou outra destas ltimas hipteses, no pode o editor impedir
que o autor atualize a obra e nela introduza as contribuies do progresso
cientfico ou cultural. O autor tem o dever de manter-se a par do
desenvolvimento cultural, e tem o direito de consign-lo na sua obra, que o
reflexo de sua personalidade moral. Reversamente, se se recusar a alterar o
texto, no obstante as modificaes cientficas de profundidade ou extenso, de
acordo com a natureza da obra, o editor poder encarregar outra pessoa de
efetivar as atualizaes necessrias, devendo mencionar expressamente o fato
na edio (Lei n 9.610/98, art. 67).
Contrato oneroso que , assegura ao autor, inclusive pelas reedies, a
percepo da remunerao segundo o estipulado, e, na falta de ajuste, conforme
arbitramento, que levar em conta os usos e costumes, de acordo com a
natureza da obra, as dificuldades de seu lanamento, o nmero de exemplares
publicados etc. s vezes adotado o critrio da remunerao fixa, e ento o
autor a recebe sem direito a apurar qual o proveito do editor. Mas outras vezes
ela calculada sob a forma percentual incidente no xito da venda, e neste caso
o editor tem o dever de dar contas ao autor, demonstrando o estado da edio e
o seu escoamento, inclusive facultando a este acesso sua escriturao na parte
que lhe corresponde (Lei n 9.610/98, art. 59). As partes podem convencionar a
periodicidade da prestao de contas, sendo que na falta de ajuste prevalece a
mensal. Os usos consagram, ainda, a entrega ao autor de um certo nmero de
exemplares para distribuio gratuita.
O direito aos honorrios no se extingue se a obra perecer depois de entregue,
pelo fortuito, porque a obrigao do autor foi cumprida, cabendo-lhe a devida
contraprestao.8
Como interessado na explorao comercial, e como tcnico no assunto, fixa o
editor o preo da venda e o nmero de exemplares de cada edio. Mas no
pode reduzir a tiragem ao ponto de cercear a difuso da obra, nem exp-la por
preo que lhe embarace a circulao (Lei n 9.610/98, art. 60). Na falta de ajuste,
entende-se que o contrato versa apenas sobre uma edio (Lei n 9.610/98, art.
56). ento considerada contrafao a tiragem de edio no autorizada, salvo
se o contrato estabelecer que todos os direitos sobre a obra passam ao editor,
pois que isto abrange tambm o de reproduzir, conforme dispe o art. 49 da Lei
n 9.610/98.9 Deve, ainda, o editor, ater-se quantidade combinada, sob pena
de suportar as cominaes repressoras da reproduo ilcita.10
O contrato de edio extingue-se: a) pelo esgotamento da obra, quando no h
autorizao expressa para nova tiragem; b) pela morte ou incapacidade
superveniente do autor, antes de concluda a obra, se assim o quiser o editor,

porque, sendo intuitu personae, no tem ele a obrigao de aceitar a continuao


do trabalho por outrem, mesmo que tenha sido finalizada parte considervel da
obra. Nessas hipteses o editor tem a alternativa ainda de editar a obra, sendo
autnoma, pagando proporcionalmente o preo, ou mandar que outro a
termine, desde que em ambos os casos haja consentimento dos herdeiros e tal
fato conste da edio, a fim de no serem prejudicados os terceiros adquirentes
da obra. Em nenhum caso poder, no entanto, editar a obra, caso o autor tenha
manifestado a vontade de public-la somente por inteiro. Cumpre, entretanto,
esclarecer que a morte e a incapacidade operam a terminao do contrato ex
nunc, deixando subsistir o que foi executado antes do bito, e conservando os
herdeiros direito sobre o que se publicou, bem como sobre o que o de cuius
entregara ao editor;11 c) pelo no cumprimento do prazo contratual para a
edio da obra, ou na ausncia de estipulao expressa, no prazo de 2 anos aps
a celebrao do contrato; d) pela destruio da obra pelo fortuito ou fora maior,
depois de entregue, salvo se o autor possuir cpia ou segunda via do original,
caso em que a confiar ao editor para a nova composio; se a destruio
ocorrer depois de publicada, o contrato no termina, sendo lcito ao editor fazer
nova publicao a suas expensas;12 e) pela apreenso da obra pelos poderes
pblicos, nos casos e formas legais; f) pela falncia do editor, se, notificado o
sndico para que se manifeste a respeito do cumprimento do contrato, inclinarse pela negativa, expressa ou implicitamente (Lei de Falncias, art. 43).
263. Representao dramtica
A Lei n 9.610/98 destaca, da edio, os contratos de representao dramtica e
execuo pblica, a que denominou genericamente de Comunicao ao Pblico.
Mas, em verdade, so aspectos do mesmo fenmeno, e prendem-se mesma
idia da reproduo da obra criada. Em alguns casos, h separao muito
ntida, como, e. g., a publicao de um livro e a apresentao de msica original
por uma orquestra. Mas os progressos tcnicos concorrem para a maior
aproximao das duas figuras, podendo-se mencionar a gravao em compact
disc, a fixao em fita magntica (por processo eletrnico), a produo
cinematogrfica, a confeco de video tape ou DVD para televiso - processos em
que h uma apresentao visual ou auditiva da obra, com adoo de um
sistema mecnico de reproduo. Legislao especializada disciplina a garantia
dos direitos autorais, e assegura a participao dos que concorrem para a
apresentao da obra, mediante a arrecadao do que devido pela exibio da
pea, utilizao da composio artstica, utilizao dos discos etc. (Unio
Brasileira de Compositores - UBC - declarada de utilidade pblica pelo Decreto
n 26.811, de 1949; Sociedade Brasileira de Autores, Compositores e Editores de
Msica - SBACEM - pelo Decreto n 34.850, de 1953; Sociedade Brasileira de
Autores Teatrais - SBAT).
Uma vez entregue a pea, o seu autor perde a liberdade de introduzir-lhe
alteraes substanciais sem o acordo do empresrio ou produtor que a faz
representar (Lei n 9.610/98, art. 71).

O autor no pode ser prejudicado pela inrcia do empresrio, e, assim, tem o


direito de intim-lo para que a leve cena, sob pena de resciso. O mesmo dirse- da pea radiofonizada, televisionada, ou cinematografada, a que os
mesmos princpios tm aplicao.
Ao contrrio da reproduo, ou publicao, que se presume autorizada para
uma s edio, a prpria natureza da representao dramtica pressupe a
repetio ou continuidade, que pode ser limitada a uma temporada, ou a mais
de uma, ou pode ser mais ampla, com a incluso da pea no repertrio do
empresrio, enquanto gozar do favor do pblico.13
Comumente, as obras destinadas representao teatral so publicadas em
livro, e amplamente difundidas, aplicando-se ento as duas sries de regras,
atinentes edio como livro e representao como obra teatral. Mas, enquanto
conservada em manuscrito, a proteo dos direitos do autor assegura a sua
circulao no meio restrito do empresrio, produtor, diretor e artistas que
devero cooperar na sua encenao, vedada que a sua comunicao a pessoas
estranhas ao teatro, estao radiofnica ou teleemissora, onde se dever
representar.
De regra, e na falta de estipulao expressa, deve entender-se que a licena de
representar tem carter de exclusividade local; mas, quando a companhia
organizada para percorrer determinadas regies, ou todo o Pas, a
exclusividade pode compreender umas ou outro.14
No pode o empresrio fazer alteraes no texto original da pea sem licena do
autor. Por outro lado, o script entregue pelo autor no pode sofrer modificaes
no ato da exibio, nem a ttulo de improvisao do ator para agrado do
pblico. A Constituio de 1988 assegura a liberdade de expresso da atividade
intelectual, artstica, cientfica e de comunicao, independentemente de
censura ou licena (art. 5, n IX), ao mesmo tempo veda toda e qualquer
censura de natureza poltica, ideolgica e artstica (art. 220, 2).
Tendo o autor participado da escolha dos principais intrpretes, no pode o
produtor substitu-los sem a sua concordncia.
Distinguindo as responsabilidades, a lei ressalva a parte reservada ao autor e
aos artistas participantes, no caso de os credores do empresrio obterem
penhora da renda do espetculo (Lei n 9.610/98, art. 76).
Captulo LVII - Seguro
Sumrio: 264. Conceito, elementos e generalidades. 265. Direitos e
obrigaes do segurado e do segurador. 266. Espcie de seguros.
266-A. Nova disciplina.

Bibliografia: Colin et Capitant, Direito Civil, vol. II, ns. 831 e segs.;
Planiol et Ripert, Trait Pratique, vol. XI, ns. 1.252 e segs.; Mazeaud
et Mazeaud, Leons, vol. III, ns. 1.528 e segs.; Hmard, Trait
Thorique et Pratique des Assurances Terrestres, passim; Planiol,
Ripert et Boulanger, Trait lmentaire, vol. II, ns. 3.119 e segs.;
Ruggiero e Maroi, Istituzioni di Diritto Privato, vol. II, 175;
Trabucchi, Istituzioni di Diritto Civile, ns. 349 e segs.; Espnola, Dos
Contratos Nominados, ns. 187 e segs.; Orlando Gomes, Contratos, ns.
299 e segs.; Serpa Lopes, Curso, vol. IV, ns. 658 e segs.; Viterbo, "Il
Contratto di Assicurazione", in Rivista di Diritto Comerciale, 1932, 1
parte, pg. 40; Valeri, "La Classificazione dei Contratti di
Assicurazione", in Rivista di Diritto Commerciale, 1930, 1 parte, pg.
347; Fanelli, "Assicurazione sulla Vita", in Nuovo Digesto Italiano.
264. Conceito, elementos e generalidades
Seguro o contrato por via do qual uma das partes (segurador) se obriga para
com a outra (segurado), mediante o recebimento de um prmio, a garantir
interesse legtimo desta, relativo a pessoa ou a coisa, contra riscos futuros
predeterminados (Cdigo Civil, art. 757).
um negcio jurdico que nos tempos modernos ganhou o maior
desenvolvimento, desbordando inteiramente da sua disciplina tradicional. No
conhecido dos romanos, foi de elaborao mais recente. Teve como ponto de
partida o seguro martimo, ainda no perodo medieval, quando se limitava a
cobrir navios e cargas.1 Penetrou, paulatinamente, nas prticas civis, vencendo
pouco a pouco as resistncias. J no fim do sculo XVIII, era admitido contra
incndio e mesmo sobre a vida. O sculo XIX assistiu abolio dos ltimos
obstculos, e sua utilizao, embora no haja conquistado foros de tipicidade
em Cdigos prestigiosos, pois que o francs no o disciplinou, limitando-se a
cit-lo como exemplo de contrato aleatrio (art. 1.964), e o BGB no se lhe
referiu. Foi neste sculo que se desembaraou de todo, e praticou-se
francamente, devido um pouco ao esprito de solidariedade de nosso tempo, e
em pouco convenincia de afrontar e repartir os riscos da existncia.2
Quando foi elaborado o Cdigo Civil brasileiro de 1916, pretendeu-se dar-lhe
ordenamento definitivo, e muito se avanou efetivamente, tendo-se em linha de
conta a sua atipicidade em vrios sistemas, bem como a ausncia de
ordenamento doutrinrio e legal, com exceo do seguro martimo j conhecido
no Cdigo Comercial de 1850. Houve, entretanto, sensvel transformao de
1916 at hoje. Como fenmeno econmico, recebeu notvel incremento,
atingindo variedade enorme os riscos segurveis e aplicao corrente a
numerosas atividades. Como fenmeno jurdico, encontrou a constante ateno
legislativa, e uma jurisprudncia j farta constri-lhe a dogmtica. Sua estrutura
fundamental reside hoje no Cdigo Civil de 2002; a legislao especializada

cuidou de suas mincias, e constitui hoje acervo pondervel. A Constituio


Federal de 1946 (art. 149) revelou o interesse social deste contrato quando
disps que ao legislador compete regular o regime das empresas de seguros.
Numerosos diplomas especializados cogitam dos seus vrios aspectos: o
Decreto n 22.456, de 10 de fevereiro de 1933, disciplinou as sociedades de
capitalizao; o Decreto n 2.063, de 7 de maro de 1940, regulamentou sob
novos moldes as operaes de seguros privados; o Decreto-lei n 3.908, de 8 de
dezembro de 1941, dispe sobre as sociedades mtuas de seguros; a Lei n
2.168, de 11 de janeiro de 1954, estabeleceu normas para a instituio do seguro
agrrio; o Decreto-lei n 1.186, de 3 de abril de 1939, criou o Instituto de
Resseguros do Brasil, e o Decreto-lei n 9.735, de 4 de setembro de 1946,
consolidou a legislao respectiva. Mais recentemente, o Decreto-lei n 73, de 21
de novembro de 1966, disps sobre o Sistema Nacional de Seguros Privados, e
regulou as operaes de seguros e resseguros. A par destes, que sobressaem
num vasto arquiplago, outros provimentos legislativos apanham o fenmeno
infortunstico, e o afeioam na mesma escala em que imprimem novo tonus ao
contrato de seguro. Tal a florao legislativa que sua sistematizao neste
captulo h de contentar-se com a formulao esquemtica prevista no Cdigo
Civil, reportando o leitor s mincias contidas nas leis disciplinadoras dos seus
vrios aspectos. Parece-nos, mesmo, de boa poltica legislativa inscrever nos
Cdigos o arcabouo deste contrato, como fez o Cdigo de 2002, e reservar
legislao extravagante, por mais flexvel, o casusmo das minudncias
incidentes. No tem cabida aqui, igualmente, o chamado seguro social, realizado
pelo Estado diretamente ou por via de entidades autrquicas.
Compete privativamente Unio legislar sobre seguros (Constituio de 1988,
art. 22, n VII), considerando um direito do trabalhador o seguro contra
acidentes de trabalho sem excluir a indenizao a que o empregador obrigado,
quando incorrer em dolo ou culpa (art. 7, n XXVIII).
No obstante a variedade de espcies (n 266, infra), predomina em nosso
direito positivo o conceito unitrio do seguro, segundo o qual h um s
contrato, que se multiplica em vrios ramos ou subespcies, construdos sempre
em torno da idia de dano (patrimonial ou moral), cujo ressarcimento ou
compensao o segurado vai buscar, mediante o pagamento de mdicas
prestaes (Vivante, Gobbi, Viterbo, Ascarelli), ao contrrio do conceito dualista
que separa os de natureza ressarcitria (seguros de danos) daquele em que est
presente apenas o elemento aleatrio (seguro de vida), sem a inteno
indenizatria (M.I. Carvalho de Mendona, Serpa Lopes, Trabucchi) ou visando
a uma capitalizao (Planiol, Ripert et Boulanger).
Os caracteres jurdicos do contrato de seguro so: a) bilateral, porque gera
obrigaes para o segurado e para o segurador; b) oneroso, porque cria
benefcios e vantagens para um e outro; c) aleatrio, porque o segurador assume
os riscos, sem co-respectividade entre as prestaes recprocas, e sem
equivalncia mesmo que se conhea o valor global das obrigaes do segurado.

por isso que se costuma acentuar que o risco um elemento essencial no


contrato de seguro, como acontecimento incerto, independente da vontade das
partes. Pode ser infeliz ou sinistro (morte, incndio, naufrgio etc.) ou feliz
(sobrevivncia). No obstante ser to importante, que falta objeto ao seguro se a
coisa no estiver exposta a risco (Colin et Capitant, Serpa Lopes), um fator
relativo no sentido de que a sua intensidade pode oscilar ao sabor de
circunstncias vrias;3 d) consensual, porque a forma escrita no mais exigida
para a substncia do contrato pelo novo Cdigo Civil, que seguiu4 a tendncia
de consider-lo um contrato consensual (Orlando Gomes), com a sustentao de
que o instrumento escrito elemento de prova,5 suscetvel de suprimento por
outros meios.6 O elemento comprobatrio da celebrao do contrato, quando
no h a emisso de aplice ou bilhete de seguro, previsto no art. 758 do
Cdigo, o pagamento do prmio. O Cdigo admite a reconduo tcita do
contrato pelo mesmo prazo apenas por uma vez. Caso as partes queiram
prorrog-lo por mais tempo tero que manifestar expressamente a sua vontade
neste sentido (art. 774). O objetivo da lei impedir que o segurado tenha o seu
contrato indefinidamente prorrogado, sem que manifeste expressamente essa
vontade; e) por adeso, uma vez que se forma com a aceitao do segurado, s
clusulas impostas pelo segurador na aplice impressa, no ocorrendo
discusso entre as partes. As modificaes ou condies especiais introduzidas
no padro original constam sempre de ressalvas ou alteraes que o segurador
insere por carimbo ou justaposio. Devido a este carter, incidem hiptese os
arts. 46 e 47 do Cdigo do Consumidor (Lei n 8.078/90), que determinam a
interpretao mais favorvel do contrato ao segurado, bem como
supletivamente os arts. 423 e 424 do Cdigo Civil, que protegem o aderente no
contrato de adeso. As disposies legais so imperativas,7 e a interveno
estatal na economia contratual cada vez mais viva.
Os requisitos do contrato de seguro, subjetivos, objetivos e formais tm algo de
genricos, como tambm de especficos.
A - Subjetivos. No livre a explorao de seguros privados. Em nosso direito,
no pode um indivduo ou pessoa fsica contratar como segurador. O pargrafo
nico do art. 757 do Cdigo Civil somente admite ser parte no contrato como
segurador entidade legalmente autorizada para tal fim. uma atividade
empresria, reservada s sociedades annimas, s sociedades mtuas e s
cooperativas, estas, porm, habilitadas to-somente para seguros agrcolas
(Decreto-lei n 2.063, de 7 de maro de 1940, art. 1). Tm ainda capacidade de
segurador as instituies de previdncia social, relativamente aos seus
associados ou categoria laboral nelas compreendidas. A lei estabelece a
exigncia de capital mnimo, nacionalidade dos scios, autorizao
governamental para operar no ramo, condies gerais de funcionamento,
depsito inicial de garantia, fiscalizao das atividades etc. (Decreto n 2.063, de
1940). Tendo em conta a percusso na economia geral, no admite a abertura de
falncia das empresas de seguros, cuja liquidao em caso de insolvncia
prevista expressamente (Decreto-lei n 2.063, de 1940, arts. 140 e seguintes).

Para ser segurado, necessrio, em princpio, a capacidade civil, merecendo


considerao especial algumas circunstncias peculiares. Qualquer pessoa tem
aptido para fazer seguro de vida, e em qualquer valor, contratando-o
pessoalmente ou por intermdio de representante.8
Os comerciantes, industriais e concessionrios de servios pblicos so
obrigados a segurar contra fogo, raio e suas conseqncias os bens mveis e
imveis de sua propriedade, situados no Brasil, e sujeitos a este risco (Decretolei n 5.901, de 29 de junho de 1940, art. 1), sendo necessria a participao de
mais de um segurador (co-seguro obrigatrio) quando as importncias sobre
um mesmo seguro direto atingirem limite determinado.
Todo empregador obrigado a segurar os seus empregados contra os riscos de
acidentes do trabalho, na instituio de previdncia social a que estiverem
filiados (Decreto-lei n 7.036, de 10 de novembro de 1944, art. 94, em
combinao com o art. 1 da Lei n 1.985, de 19 de novembro de 1953).
obrigado o resseguro no Instituto de Resseguros do Brasil - IRB, salvo nos
ramos em que o mesmo no operar (Decreto n 21.810, de 4 de setembro de
1945).
B - Objetivos. O objeto do contrato de seguro o risco, que pode incidir em todo
bem jurdico. Sem embargo de que nos seguros privados tenham as partes a
faculdade de escolher a espcie ou a combinao de espcies a seu aprazimento,
exigncias legais so impostas, que no podem ser derrogadas pelos pacta
privata. Em princpio, todo contrato h de ter objeto lcito. Mas, em matria
securitria, h ilcitos especiais, como o seguro por mais do que valha a coisa
segurada, ou a pluralidade de seguros sobre o mesmo bem (seguro
cumulativo), com exceo do de vida (Cdigo Civil, arts. 781, 782 e 789).
Acrescente-se que a iliceidade do bem ou do negcio assegurado contamina e
anula o contrato, como, e. g., o seguro de operaes de contrabando.9
C - Formais. O contrato de seguro pode ser comprovado atravs do pagamento
do prmio pelo segurado, mas a sua natureza exige instrumento escrito, a fim
de que fiquem expressamente estabelecidas as suas condies especficas
(Cdigo Civil, arts. 759 e 760), e no lcito s empresas efetuar a sua liquidao
com base em consideraes mais ou menos fiducirias. Ao contrrio, um certo
ritual tem de ser observado. Nenhum seguro pode ser adquirido seno
mediante proposta assinada pelo interessado ou seu representante. Para a
continuao do seguro j contratado, admite-se a proposta tcita, desde que o
segurador emita nova aplice, ou declarao de prorrogao, e o segurado
efetue o pagamento do prmio.10
O instrumento deste contrato a aplice, que, na forma da proposta dever conter
as suas condies gerais, inclusive as vantagens garantidas pelo segurador;

consignar os riscos assumidos; o valor do objeto do seguro; o prmio; o termo


inicial e final de sua vigncia; os casos de decadncia, caducidade e eliminao
ou reduo dos direitos do segurado ou beneficirios includos, bem como o
quadro de garantia aprovado pelo Departamento Nacional de Seguros Privados
e Capitalizao (Cdigo Civil, art. 760; Decreto-Lei n 2.063, de 1940, arts. 107 a
110). O contrato de seguro reputa-se formado com a emisso da aplice, ainda
que o incio de sua vigncia date de momento diverso.11
Diz-se simples a aplice em que se determina com preciso o objeto do seguro,
como, e. g., o contrato incidente sobre a vida de uma pessoa; chama-se flutuante,
quando se estipulam condies gerais, admitindo-se a faculdade de efetuar
substituies, como, por exemplo, o de acidentes no trabalho para os
empregados de uma empresa, que admite a substituio dos que se exoneram
pelos que so admitidos. A aplice pode ser ao portador, transfervel por
tradio simples, salvo no caso de seguro de pessoas; ou nominativa, quando
menciona o nome do segurado, e neste caso poder ou no ser transfervel por
endosso (clusula ordem).
Com a entrega da aplice, o contrato considera-se perfeito.
265. Direitos e obrigaes do segurado e do segurador
O segurado tem o primeiro dever de pagar o prmio estipulado no ato de receber a
aplice, ou conforme convencionado, bem como efetuar os pagamentos
subseqentes nas pocas prprias, sob pena de resciso do contrato ou
caducidade da aplice (Cdigo Civil, art. 763). Esta geralmente os prev por
perodos nuos adiantados, com a concesso de uma tolerncia de 30 dias (prazo
de graa), e no raro admitir, ainda, a sua reabilitao, mediante o resgate do
dbito acrescido dos juros de mora. As partes podem ajustar o pagamento do
prmio por cotas mensais. Ao contrrio de outros sistemas, em que a dvida do
prmio quesvel (v. n 155, supra, vol. II) necessrio constituir o segurado em
mora, ao menos por carta,12 em nosso portvel, e a mora ex re, independente
de interpelao ou cobrana, traduzindo prestao lquida e certa.
A fixao de prmio funo do risco e do valor, e constitui objeto de clusulas
atuariais com base na lei dos grandes nmeros e das probabilidades. No pode
o segurado a ele furtar-se, salvo disposio expressa em contrrio, sob alegao
de que o risco se no verificou (Cdigo Civil, art. 764), ou aliviou-se, a no ser
que tal reduo seja considervel, hiptese em que o segurado poder exigir a
reviso do prmio ou a resoluo do contrato (Cdigo Civil, art. 770); nem o
segurador recus-lo sob a de que se agravou ou sofreu alterao. Se o risco, no
entanto, se agravar consideravelmente durante a vigncia do contrato, tem o
segurado o dever de comunicar o fato ao segurador, que dispor do prazo de 15
dias para resolver o contrato, ficando por ele responsvel ainda pelo prazo de
30 dias aps a notificao, sendo obrigado a devolver a diferena do prmio que
eventualmente tenha sido paga a maior. Caber, na hiptese de recusa

injustificada ao recebimento do prmio por parte do segurador, consignao em


pagamento, com efeito liberatrio. Mas indevido o prmio, se o risco no
existia, ou pelo perecimento do objeto ou porque no podia este estar a ele
sujeito.13
O segurado e o segurador so obrigados a observar, tanto na fase das tratativas,
quanto na concluso e execuo do contrato, a mais estrita boa-f e veracidade.
A boa-f objetiva elemento essencial deste tipo de contrato, em razo de a
fixao do prmio depender de informaes prestadas pelo segurado, e em
razo da sua aleatoriedade, tendo em vista sempre haver a possibilidade de
agravamento da lea do contrato durante a sua execuo, por fato que possa ou
no ser imputado ao segurado.
Cabe ao segurado, ao ensejo da celebrao do contrato, portanto, prestar ao
segurador informaes exatas e sem reticncias (Cdigo Civil, art. 765),14 sob
pena de perder o direito garantia, alm de ficar obrigado ao prmio que j
tiver vencido. Se a inexatido ou omisso nas declaraes no resultar de m-f
do segurado, o segurador, caso no tenha ocorrido o sinistro, ter direito a
resolver o contrato; caso o sinistro j tenha ocorrido, tem direito apenas
diferena do prmio (Cdigo Civil, pargrafo nico do art. 766). O segurado
tem o dever tambm de abster-se de tudo quanto possa aumentar o risco, ou
seja contrrio aos seus termos, sob pena de perder o direito garantia (art. 768).
Mas no ter conseqncia o gravame oriundo do fortuito, salvo se de m-f
no o comunicou ao segurador (art. 769), pois que, em princpio, contra a ao
deste que se estipula o seguro, e o segurado viveria em clima de instabilidade
permanente, se o seu direito fosse suscetvel de sofrer as conseqncias de
alterao pelas circunstncias involuntrias.15
Ocorrido o sinistro, o segurado o comunicar outra parte, logo que o saiba. O
Cdigo de 1916, em seu art. 1.457, estipulava que a sua omisso exoneraria o
segurador somente na hiptese de este provar que, oportunamente avisado, lhe
teria sido possvel evit-lo. O Cdigo de 2002, em seu art. 771, dispe apenas
que a omisso no dever de informar logo a ocorrncia do sinistro gera a perda
do direito indenizao, o que parece ser uma conseqncia demasiada grave
para o tipo de descumprimento contratual praticado pelo segurado. A melhor
interpretao continua sendo a de que o segurador precisa comprovar o efetivo
prejuzo que a ausncia de comunicao oportuna tenha lhe causado, sob pena
de enriquecimento sem causa, tendo em vista no haver correspectividade pura
e simples entre o dever de informar (descumprido) e o dever de pagar a
indenizao caso ocorra o sinistro.
A obrigao principal do segurador pagar em dinheiro o valor segurado, ou
repor a coisa, caso assim as partes tenham convencionado expressamente,
dentro dos termos da aplice (Cdigo Civil, art. 776). O segurador no responde
pelos danos resultantes de vcio intrnseco da coisa, entendendo-se por vcio

intrnseco o defeito da prpria coisa que se no encontra normalmente em


outras da mesma espcie (art. 784), nem alm dos riscos cobertos.
O no-pagamento do sinistro no prazo avenado pelo segurador implicar os
efeitos da sua mora, determinando o Cdigo a incidncia de correo monetria
segundo os ndices oficiais regularmente estabelecidos e juros moratrios, na
forma estabelecida no art. 406 do Cdigo Civil (art. 772). No se escusa o
segurador ao pagamento sob a alegao de que o sinistro no foi devido ao
acaso, a no ser que prove a falta intencional ou dolosa do segurado (Cdigo
Civil, art. 762).16 Mas no ter direito a contratar o seguro e expedir a aplice,
se for passado o risco; fazendo-o, entende-se ter cometido um ilcito de
apurao simplesmente objetiva, ex re ipsa, e tem de devolver o prmio em
dobro (Cdigo Civil, art. 773).
Segurado e segurador no seguro de dano fixaro o seguro em razo do valor da
coisa. Se for esta segurada por menos do que vale, e houver perda parcial, o
segurador obrigado to-somente em proporo, porque em tal caso a lei
institui a presuno iuris et de iure de que o segurado co-segurador dela, e,
pela parte no coberta, como se fosse segurador de si mesmo.17 o que os
doutrinadores denominam regra proporcional (Cdigo Civil, art. 783).18
Reversamente, o segurador pode recusar o pagamento mediante a prova de que
o valor segurado excessivo em relao coisa, partindo de que o seguro
informado pela idia de indenizao e esta seria superada pelo sobre-seguro. Se
o segurador tiver aceito o valor, e no momento do sinistro apurar o excesso, sua
anuncia no tem o efeito de convalid-lo, porque o princpio ressarcitrio
prelevante. A vantagem nica da clusula do valor aceito inverter o onus
probandi do excesso, transferindo-o ao segurador, que ter que demonstrar a
presena ou no de m-f do segurado na prestao de informaes, na forma
do art. 766 do Cdigo (Cdigo Civil, arts. 778 e 781).19
Hiptese especial a de acumulao de seguros sobre o mesmo objeto, e cobertura
dos mesmos riscos, por inteiro, por vrios seguradores. A conseqncia a sua
nulidade, no sendo aceita a tese da sua validade parcial, nem da solidariedade
entre seguradores.20 Caso a coisa no esteja segurada pelo seu valor integral e o
segurado pretenda complementar o seguro com outro segurador, pode faz-lo,
desde que comunique o fato ao primeiro segurador, a fim de se verificar que a
garantia prometida no ultrapassa o valor do interesse segurado (Cdigo Civil,
art. 782).
No h, todavia, confundir seguro cumulativo e sobre-seguro com o caso do coseguro, que lcito, e s vezes mesmo obrigatrio (Decreto-lei n 3.172, de 3 de
abril de 1941, art. 2), e consiste em assumirem dois ou mais seguradores a
responsabilidade sobre um mesmo seguro direto, distribuindo-se entre si os
encargos dentro do valor do risco, com a emisso de uma nica aplice, cujas

condies valero integralmente para todos os co-seguradores (Cdigo Civil,


art. 761; Decreto-lei n 2.063, de 7 de maro de 1940, art. 79).21
No h, porm, proibio para a acumulao de seguros de pessoa, seja sobre a
vida, ou contra acidentes pessoais (Cdigo Civil, art. 789). O Cdigo impede
tambm, no seguro de pessoa, qualquer tipo de transao para pagamento
reduzido do capital segurado. Qualquer conveno neste sentido considerada
nula (art. 795).
Verificado o sinistro, o segurado ou o beneficirio tm de cumprir as
formalidades que a lei estabelece (Decreto-lei n 9.735, de 4 de setembro de
1946, e Decreto n 21.810, de 4 de setembro de 1946), considerado o IRB
litisconsorte necessrio nas liquidaes judiciais, sempre que tiver
responsabilidade nas importncias reclamadas. E cabe, ento, ao segurador
efetuar o pagamento, admitida a hiptese de transferncia do direito de receber,
como acessrio da propriedade ou de algum direito real sobre a coisa (Cdigo
Civil, art. 785). Opera-se a mutao do crdito por cesso para as aplices
nominativas; por endosso em preto para as ordem; ou por tradio simples
para as emitidas ao portador.22 Alm desses casos, a lei prev a sub-rogao de
terceiro nos direitos do segurado: a) o direito do usufruturio sub-roga-se no
valor da indenizao; b) o direito do credor com garantia real sub-roga-se no que
for pago no caso de perecimento do objeto dado em garantia; c) situao
jurdica dos comunheiros no edifcio em regime de propriedade horizontal com
encargo de reconstituir subroga-se na indenizao paga em caso de incndio; d)
o direito do credor de renda (v. n 267, infra) sub-roga-se no seguro do imvel,
se a ele for vinculada.
No h confundir esta sub-rogao com aquela outra, a benefcio do segurador
que paga, contra o causador do dano. Em alguns sistemas, h sub-rogao
expressa (Cdigo Civil italiano, art. 1.916), qualificada ento de sub-rogao legal
(Trabucchi). Entre ns, no regime do Cdigo de 1916 faltava princpio
especfico, tendo-se discutido veementemente, chegando a doutrina e a
jurisprudncia a assentar o direito regressivo contra o terceiro, cujo fato
contrrio a direito originou a indenizao, fundado no art. 989 do Cdigo Civil
de 1.916, tanto para o seguro de coisa, quanto para o seguro de pessoa.23 O
Cdigo Civil de 2002 regulou expressamente a matria, tendo admitido a subrogao no seguro de dano, ressalvados os casos em que o dano tenha sido
causado pelo cnjuge do segurado, seus descendentes ou ascendentes,
consangneos ou afins (art. 786). Nos casos de seguro de pessoa, o Cdigo de
2002 proibiu expressamente a sub-rogao em favor do segurador contra o
causador do sinistro (art. 800).
266. Espcie de seguros
So numerosas as espcies de seguros. Alguns mais freqentes, outros menos
comuns. A bem dizer suscetvel de cobertura todo risco criado a qualquer

interesse legtimo do segurado, em qualquer gnero de atividade. No obstante,


podem-se classificar de maneiras diversas. A primeira a que os separa em
duas categorias: seguros de pessoa e de dano,24 subdivididos conforme as
especializaes nas operaes de seguros de vida, operaes de seguros
mtuos, operaes de seguro agrrio, operaes dos ramos elementares,
operaes de capitalizao. Para efeitos de autorizao para funcionamento,
depsito de garantia inicial e fiscalizao a lei (Decreto-lei n 2.063, de 1940, art.
40) divide as operaes de seguro em dois grupos: seguros de ramos elementares
tendo por fim garantir perdas e danos ou responsabilidades provenientes de
riscos de fogo, transportes, acidentes pessoais e outros eventos que possam
ocorrer, afetando pessoas ou coisas; e seguros de vida com base na durao da
vida humana, garantindo o pagamento de quantia certa, renda ou outro
benefcio. Um outro critrio, que toma como fundamento a liberdade de contratar,
biparte-os em seguros facultativo e obrigatrio. Mas preciso no olvidar que a
mesma espcie securitria pode ser facultativa ou obrigatria, apenas em razo
de ser livre, ou determinada por lei ou regulamento. No h correspondncia
exata entre os seguros privados e a liberdade de realiz-los, e os seguros sociais e
sua obrigatoriedade, pois que dentre os primeiros podem apontar-se o de
transporte que era imposto pelo Cdigo do Ar, hoje abolido no Decreto-lei n
32, de 18 de novembro de 1966, ou contra acidentes pelo Decreto n 5.901, de 29
de junho de 1940. Outros os dicotomizam em seguros contra os danos, com base
na idia de indenizao e que no pode resolver-se em causa de lucro, e seguro
de vida, informado pelo objetivo previdencirio.25 Sob o aspecto do nmero de
pessoas, protegidas pela mesma aplice, os seguros dividem-se em individuais,
se compreendem um s segurado, e coletivos ou em grupo, se envolvem vrios.
Nesta segunda hiptese, podem todos ser nominalmente referidos (aplice
simples) ou mantidos como um grupo cujos componentes podem ser
substitudos (aplice flutuante).
Neste captulo, mencionamos apenas as vrias espcies de seguros, sem nos
determos no estudo aprofundado de nenhum deles, pois que a infortunstica
hoje cincia dotada de amplitude to grande que a natureza destas Instituies
no a pode abrigar em seus pormenores.
A - Seguro de vida uma espcie que ganhou a maior utilizao nos nossos dias.
A princpio, no foi bem recebido. Ao tempo de elaborao do Cdigo
Napoleo, ainda Portalis reputava imoral arriscar sobre a vida ou a morte de
uma pessoa, e o combatia com o argumento de que a lea permanente o
aproximava do jogo e da aposta.26 Mesmo aceita a idia, negou-se-lhe o carter
de seguro, entendendo-se ora como emprstimo aleatrio (Tholl), ora como
aposta sobre a vida (Huc), ora como contrato sui generis (Beseler), ora como
depsito irregular (Mals Rudiger), ora como seguro mesmo.27
Mas no cessaram as controvrsias, pois que se passou a discutir a sua
natureza, negando-se o seu carter ressarcitrio, sob o fundamento de que a
vida um bem inestimvel (Serpa Lopes). Entrou no trfico jurdico como

seguro mesmo, e assim tratado em vrios sistemas, como o contrato que tem
por objeto garantir o pagamento de certa soma a uma ou mais pessoas, quer
para o caso de morte do segurado, quer para o de sua sobrevivncia alm de
um dado tempo (Cdigo Civil de 1916, art. 1.471). O Cdigo Civil de 2002, em
seu art. 796, somente previu o seguro de vida para o caso de morte do segurado.
No proibiu, no entanto, expressamente, o seguro de pessoa a ser pago no caso
de sobrevivncia do segurado alm de certo tempo, que pode ser contratado
dentro do princpio da autonomia da vontade das partes contratantes.
O seguro pode compreender a vida do prprio segurado ou de outrem, desde
que comprovado legtimo interesse, presumido porm este se ascendente,
descendente ou cnjuge do proponente (Cdigo Civil, art. 790). O pargrafo
nico do art. 790 no incluiu o companheiro nos casos de presuno de
interesse, omisso injustificvel que deve ser suprida pela doutrina e
jurisprudncia. No seguro sobre a vida alheia, em benefcio prprio, h,
conseguintemente, o concurso de dois requisitos: consentimento escrito do
segurado e justificativa do interesse; mas de somenos a circunstncia de no
ser possvel a substituio do benefcio pelo segurado.28 admitida estipulao
de um prazo de carncia no seguro de vida para o caso de morte, dentro do
qual o segurador no responde pela ocorrncia do sinistro (art. 797).
H duas subespcies de seguros de vida: a) seguro de vida propriamente dito, em
que o segurado paga o prmio indefinidamente ou por tempo limitado,
assumindo o segurador a obrigao de pagar aos beneficirios o valor do
seguro, em funo da lea especfica da morte do segurado; b) seguro de
sobrevivncia, em que se ajusta a liquidao em vida do segurado, aps um certo
termo ou na ocorrncia de um certo evento, inscrevendo-se nesta modalidade o
seguro para a velhice, o seguro para custeio de estudos etc.29 lcita a sua
combinao.
No se confunde o seguro de vida ou de acidentes pessoais para o caso de
morte, que soma devida por terceiro (segurador), sub conditione da morte do
estipulante, com a herana que pressupe a existncia do bem no patrimnio do
de cujus, e sua transmisso ao sucessor, por causa da morte. Por isto mesmo, a
soma no est sujeita s dvidas do segurado, nem suporta o imposto de
transmisso mortis causa. No deve, igualmente, levar-se colao, se o
beneficiado for herdeiro necessrio, nem se computa na meao do cnjuge
suprstite (Cdigo Civil, art. 794.)30 No pode ser institudo em favor do
cmplice do cnjuge adltero, mas a lei o admite expressamente em favor do
companheiro, se ao tempo do contrato o segurado era separado judicialmente
ou se j se encontrava separado de fato do cnjuge. Dvida surge se a lei, ao se
referir ao tempo do contrato est exigindo que no momento da contratao haja
a separao judicial ou de fato (Cdigo Civil, art. 793). A melhor interpretao,
no entanto, a de esses requisitos se encontrarem preenchidos no momento do
sinistro para que o capital seja devido.

O seguro pode efetuar-se livremente, ou ter por causa a garantia de uma


obrigao. Na primeira hiptese, o segurado, como estipulante, tem a faculdade
de substituir o beneficirio, independentemente de sua anuncia, por ato inter
vivos ou causa mortis, salvo se tiver renunciado expressamente a esta
possibilidade (v. n 205, supra). Na segunda, no pode (Cdigo Civil, art. 791). O
segurado tem o nus de informar ao segurador a eventual substituio do
beneficirio, sob pena de valer o pagamento efetivado ao beneficirio
substitudo.
Se o segurado no mencionar o favorecido, ou este lhe no sobreviver, ou por
qualquer motivo no prevalecer a que foi feita, o promitente pagar por metade
ao cnjuge no separado judicialmente, e o restante aos seus herdeiros,
obedecendo ordem legal de vocao hereditria. Na falta das pessoas
referidas, sero considerados beneficirios os que provarem que a morte do
segurado os privou dos meios necessrios sua subsistncia, o que inclui
evidentemente o seu companheiro (Cdigo Civil, art. 792). O Cdigo omitiu
aqui a possibilidade de o companheiro vir a receber o capital segurado na falta
de indicao do segurado, em conjunto com descendentes, como o fez no que
respeita herana (art. 1.790). Deveria t-lo feito nas hipteses de contratao
de seguro durante a vigncia da vida em comum.
permitida a combinao de tipos de seguros, e lcito, em qualquer tempo de
vigncia do contrato, substiturem as partes um plano por outro, feita a
indenizao dos prmios, que a substituio exigir.
O Cdigo de 1916 impedia o beneficirio de reclamar a indenizao se o
segurado falecesse de morte voluntria, e. g., o duelo ou o suicdio premeditado
(Cdigo Civil de 1916, art. 1.440), ou seja, cometido por quem estivesse no gozo
de suas faculdades de discernimento.31 A doutrina e a jurisprudncia no
consideravam includos na proibio o suicdio inconsciente, a recusa de se
submeter a tratamento cirrgico; a prtica de esportes arriscados como
alpinismo; as corridas automobilsticas e semelhantes; o alistamento militar,
porque falta em todas essas hipteses, como noutras anlogas, o propsito
deliberado do auto-extermnio.
O Cdigo de 2002 deu tratamento inusitado s hipteses de suicdio. Em seu
art. 798 determinou que o beneficirio no tem direito ao capital estipulado
quando o segurado se suicida nos primeiros 2 (dois) anos de vigncia inicial do
contrato, ou da sua reconduo depois de suspenso. Esta regra deve ser
interpretada no sentido de que aps 2 anos da contratao do seguro presumese que o suicdio no foi premeditado. Se o suicdio ocorrer menos de 2 anos
aps a contratao do seguro caber seguradora demonstrar que o segurado
assim fez exclusivamente para obter em favor de terceiro o pagamento da
indenizao. Essa prova da premeditao imprescindvel, sob pena de o
segurador obter enriquecimento sem causa, diante das pesquisas da cincia no
campo da medicina envolvendo a patologia da depresso. Essa tinha sido a

soluo sugerida por mim no Cdigo das Obrigaes, e adotada no Cdigo de


2002.
Quanto aos casos de transporte arriscado, servio militar, esportes perigosos ou
atos de humanidade em auxlio de outrem, o Cdigo expressamente dispe que
tais fatos no so justificativa para a exonerao do segurador (art. 799).
O beneficirio que seja autor do homicdio do segurado no tem direito ao
seguro, no s por falta de causa moral para a obrigao (nemo de improbitate sua
consequitur actionem), como tambm porque a morte condio do seu
vencimento, e reputa-se no verificada (Cdigo Civil, art. 129) a condio
maliciosamente provocada por aquele a quem aproveita.32
Subespcie do seguro de vida o de grupo ou coletivo. Nestes casos, subsiste
relao jurdica entre o estipulante, que pode ser pessoa natural ou jurdica, o
segurador e os segurados. Os segurados se relacionam diretamente com o
segurador, e no so representados, para qualquer efeito, pelo estipulante, a
no ser pelo fato de este ser o nico responsvel pelo cumprimento de todas as
obrigaes contratuais. Para modificao da aplice em vigor, o estipulante e o
segurador dependem da anuncia de segurados que representem (trs
quartos) do grupo (Cdigo Civil, art. 801).
B - Seguro contra acidentes. H, em verdade, dois tipos de seguros contra
acidentes. O primeiro contra acidentes no trabalho, obrigatrio a todo
empregador, e tem por finalidade cobrir os riscos de morte ou leso provocados
direta ou indiretamente pelo exerccio do trabalho. A matria mais
intimamente relacionada com o contrato de trabalho, e compreendida no
mbito do Direito do Trabalho e da seguridade social.
Seguro contra acidentes pessoais visa a cobrir os riscos de morte ou leso,
conseqente a um acidente a que o segurado se exponha, e compreende o
pagamento de soma determinada aos beneficirios se aquele no sobreviver, ou
ao prprio acidentado na hiptese contrria, bem como garantir-lhe assistncia
mdica e hospitalar, e ainda pagamento de uma diria durante o perodo de
tratamento.
C - Seguro de fogo o que cobre os riscos de incndio, raios e suas conseqncias,
podendo ser facultativo ou obrigatrio. Este ltimo a imposio (Decreto n
5.901, de 29 de junho de 1940) a todas as pessoas fsicas ou jurdicas que sejam
comerciantes, industriais ou concessionrias de servios pblicos para os bens
mveis e imveis de sua propriedade, suscetveis de danificao por tais riscos,
sempre que, isoladamente ou em conjunto, os referidos bens sejam de valor
igual ou superior a certa quantia determinada em lei. O resseguro contra
incndio objeto do Decreto-lei n 3.172, de 3 de abril de 1941, e o co-seguro por
mais de um segurador obrigatrio, se atingir o valor determinado em lei ou

regulamento. (Decreto-lei n 5.901, de 1940). Obrigatrio ainda o seguro de


unidade em edifcios coletivos, como o dos automveis.
D - Seguro de transporte o que tem em vista assegurar bens e mercadorias
transportados por vias terrestre, martima, fluvial, lacustre e area. Difere do de
fogo por sua maior amplitude, pois que tanto abrange a destruio da coisa por
esse sinistro, quanto o seu perecimento ou danificao por outras causas, como
ainda alcana o seu extravio, furto ou roubo. Constitui ponto de diferenciao,
tambm, a maior simplicidade de sua realizao, imposta pela natureza com
que se celebra o contrato de transporte, a que adere e completa. A sua vigncia
se inicia no momento em que as coisas a serem transportadas so recebidas pelo
transportador e somente cessa com a sua entrega ao destinatrio (Cdigo Civil,
art. 780).
E - Seguro agrrio destinado preservao das colheitas e dos rebanhos contra
a eventualidade de riscos que lhe so peculiares, e institudos em todo o Pas
pela Lei n 2.168, de 11 de janeiro de 1954, com a finalidade protetora do
patrimnio rural, e estimulado por vantagens, benefcios e favores. Pode ser
realizado pelas empresas privadas, ou por sociedades cooperativas (Decreto-lei
n 2.063, de 1940, art. 1), e dever ser objeto de uma sociedade de economia
mista, sob a denominao "Companhia Nacional de Seguros Agrcolas".33
F - Seguro mtuo, regido por leis especiais (Decreto-lei n 2.603, de 1940; Decretolei n 3.908, de 8 de dezembro de 1941; Decreto-Lei n 7.377, de 13 de maro de
1945; Decreto-lei n 4.609, de 22 de agosto de 1942), objeto de ajuste entre
vrias pessoas que se propem a assumir os riscos que todas estejam correndo,
e figuram ao mesmo tempo como segurados e seguradores. Cada um dos
segurados se obriga s cotas necessrias s despesas de administrao e
indenizao dos sinistros, seja com a partilha dos encargos pro rata, seja
mediante o pagamento de quantias fixas, subsistindo, entretanto, neste ltimo
caso, a obrigao de se cotizarem pela diferena se os fundos arrecadados forem
insuficientes. Ratearo, tambm, entre elas, anualmente, a parte do excedente
da receita sobre a despesa na forma dos estatutos sociais, depois de
reembolsadas as cotas do fundo inicial.
No h limitao de espcie alguma para o segundo mtuo, que tanto pode
incidir sobre a vida como abranger os danos.
Requisitos formais de organizao exigem-se (Decreto-lei n 2.063, de 1940), de
que ressai o nmero mnimo de 500 associados, autorizao por decreto
executivo, fundo inicial nunca inferior quantia prevista para cada grupo de
seguros (ramos elementares e vida).
O conjunto constitui a pessoa jurdica a que pertencem as funes de segurador.
Mas as responsabilidades discriminam-se em razo dos valores representativos
dos seguros, bem como dos diferentes riscos assumidos.

No se deve confundir o seguro mtuo com prticas adotadas entre pessoas


ligadas por uma relao de natureza profissional ou outra, as quais ajustam
entre si cotizarem-se e oferecer famlia da que falecer uma quantia formada
pela soma das cotas de todos. H uma inspirao securitria, ou uma idia de
operao mtua de seguro, mas a falta dos requisitos no se compadece com
esta espcie.
G - Seguro de responsabilidadde civil tem por objeto transferir para o segurador as
conseqncias de danos causados a terceiros, pelos quais possa o segurado
responder civilmente. Nesta mesma rubrica inscrever-se- a cobertura de risco a
que se exponha de sofrer prejuzo pelo ato ilcito de quem no tenha resistncia
econmica para suportar as conseqncias, compreendendo, ainda, o seguro
contra furto ou roubo. Nesta mesma linha est o seguro-fidelidade, efetuado com
o propsito de resguardar contra desvios voluntrios ou involuntrios, valores
confiados a prepostos, representantes, servidores etc. como caixas, tesoureiros,
cobradores etc. de se destacar, tambm, o seguro de crdito exportao,
atualmente muito difundido. O segurado nesses casos no pode reconhecer a
sua responsabilidade, transigir com o terceiro prejudicado ou indeniz-lo
diretamente sem a anuncia expressa do segurador, devendo dar cincia da
ao de responsabilidade civil contra ele proposta atravs do instituto da
denunciao da lide (Cdigo Civil, art. 787). Nos casos de seguro obrigatrio de
responsabilidade civil a indenizao paga diretamente pelo segurador ao
terceiro prejudicado (art. 788).
H - Capitalizao no propriamente um seguro, mas operaes assemelhadas a
este e constituio de renda (v. n 267, infra), e tem por objeto oferecer ao
pblico a composio de um capital mnimo, a ser pago, em prazo mximo
determinado, pessoa que subscrever ou possuir um ttulo, segundo clusula e
regras aprovadas e mencionadas no mesmo. O pagamento do capital pode ser
antecipado ao que for contemplado em sorteio.34 Legislao especial (Decreto
n 22.456, de 10 de fevereiro de 1933) dispe sobre a autorizao para operar no
ramo, a aprovao dos planos de capitalizao pela Inspetora de Seguros, e
permanente fiscalizao a que se sujeitam as empresas especializadas. A
contribuio do adquirente do ttulo no arbitrria, porm fixada segundo
clculos de probabilidades matematicamente determinados, e integrantes dos
planos aprovados pela autoridade competente.
I - Performance bond. modalidade de seguro com a finalidade de garantir a
perfeio ou acabamento de uma obra. Habitualmente contratado por um
empreiteiro ou qualquer pessoa que se obriga pela realizao de uma obra,
obrigando-se o segurador pela perfeio do servio, que deve ser realizado, na
conformidade dos planos ou projetos e a sua execuo.
266-A. Nova disciplina

Conforme foi registrado acima, o Decreto-lei n 73, de 21 de novembro de 1966,


disps sobre o Sistema Nacional de Seguros privados e regulou as operaes de
seguro e resseguro, consolidando as leis e decretos que lhe so anteriores,
muitos dos quais, aqui citados, o foram por motivo puramente histrico. O
Cdigo Civil de 2002 revogou as normas do Decreto-lei n 73/66 e as constantes
dos demais diplomas legais especiais que so com ele incompatveis (art. 777).
Captulo LVIII - Constituio de Renda
Sumrio: 267. Generalidades acerca da constituio de renda. 268.
Efeitos da constituio de renda. Extino.
Bibliografia: Mazeaud et Mazeaud, Leons, vol. III, ns. 1.619 e
segs.; Planiol, Ripert et Boulanger, Trait lmentaire, vol. II, ns.
2.929 e segs.; Colin et Capitant, Droit Civil, vol. II, ns. 917 e segs.;
Espnola, Dos Contratos Nominados, ns. 193 e segs.; Serpa Lopes,
Curso, vol. IV, ns. 640 e segs.; M. I. Carvalho de Mendona, Dos
Contratos no Direito Civil Brasileiro, ed. atualizada por Jos de
Aguiar Dias, vol. II, ns. 343 e segs.; De Page, Trait, vol. V, ns. 322 e
segs.; Ruggiero et Maroi, Istituzioni di Diritto Privato, vol. II, 174;
Trabucchi, Istituzioni di Diritto Civile, n 348; De Villa, "Rendita", in
Nuovo Digesto Italiano; Enneccerus, Kipp y Wolff, Tratado, Derecho
de Obligaciones, vol. II, 184.
267. Generalidades acerca da constituio de renda
O Cdigo Civil de 1916 cogitava da constituio de renda como direito real, e
sob este aspecto a disciplinava (arts. 749 e segs.), quando a renda era vinculada
a um imvel. Sujeitava-a, ainda, ao direito sucessrio, se criada por disposio
testamentria. Mas, a par disto, cuidava da renda convencional ou contrato de
constituio de renda, que consistia na entrega de um capital, em bens imveis
ou dinheiro, a uma pessoa, obrigando-se esta a pagar uma prestao peridica
(Cdigo Civil, de 1916, arts. 1.424 e segs).
O Cdigo Civil de 2002 ps fim constituio de renda como direito real,
manteve o instituto apenas como contrato, nos seus arts. 803 a 813, e como
disposio testamentria (arts. 1.927 e 1.928).
No se trata, na atualidade, de contrato de circulao freqente no trfico
jurdico, e praticamente a sua utilizao mesmo rara. Seu maior prstimo foi
antes do surto de progresso do contrato de seguro, tendo ingresso em Cdigos
prestigiosos como o francs, o italiano, o suo das Obrigaes. E, no obstante
haver perdido a sua importncia econmica, ainda mantm tipicidade nos mais
modernos, como o polons das Obrigaes, e o italiano novo. O declnio que
sofre decorre do seu quase nenhum interesse econmico, especialmente em
razo da depreciao da moeda, que avilta e torna cada dia menos til a renda
fixa. Na defesa contra isto, no nos parece ilegtima a indexao da renda

contratada, obrigando-se o devedor no ao pagamento de cifra numericamente


determinada, porm a uma renda vinculada a um padro, e. g., se o rendeiro se
compromete a pagar o salrio mnimo vigorante na regio, ou quantia
correspondente a tantas vezes o salrio mnimo, flexionando a renda na medida
em que for majorada.1 Neste caso gera uma dvida de valor.
No ostenta este contrato uma caracterizao jurdica muito definida, antes
oscila ao sabor de aspectos diversos que assume: a) um contrato oneroso,
porque gera benefcios ou vantagens para ambas as partes; mas pode ser
gratuito quando o devedor institui a renda por liberalidade, sem receber a
tradio de um capital da parte do beneficirio, caso em que constituio da
renda inter vivos se aplicam as regras da doao, e causa mortis as do testamento;
b) bilateral quando oneroso, e unilateral, quando gratuito; c) pode ser
comutativo quando o devedor da renda, ao receber o capital, fica com a
obrigao de efetuar nmero certo de prestaes, por tempo fixo; aleatrio se a
sua execuo depender da durao da vida, quer do rendeiro, quer do
beneficirio, mas se gratuita nunca aleatria;2 d) real, porque o nosso
direito exige a entrega ou tradio efetiva do bem compensatrio da renda,
acrescentando-se que, desde esse momento, seja o capital em dinheiro (traditio
simples), seja em imvel (tradio solene ou inserio), cai no domnio do que
pela renda se obrigou (Cdigo Civil, art. 809); e) sempre temporrio, no sentido
de que se no admite em nosso direito a renda perptua, ao contrrio de outros
como o francs e o italiano; a lei (Cdigo Civil, art. 806) determina que a renda
deve constituir-se por prazo certo ou pela vida do credor ou do devedor (renda
vitalcia), mas probe que ultrapasse a vida do credor, seja ele o contratante, seja
terceiro; f) o Cdigo Civil de 2002, ao contrrio do anterior, exige a forma de
escritura pblica para o contrato de constituio de renda (art. 807).
No direito moderno, a caracterstica mais acentuada deste contrato o resgate
(Ruggiero e Maroi), que especialmente ser examinada no n 268, entre os casos
de extino da renda.
A perfeio do contrato, quando oneroso, pressupe a entrega dos bens mveis
ou imveis (dinheiro ou quaisquer outros bens mveis ou imveis) como visto
acima. Partidrio da abolio dos contratos reais (v. n 191, supra), preferamos
inscrev-lo, entre os consensuais, de que se origina a obrigao, para o
constituinte, de efetuar a entrega dos bens ao devedor ou rendeiro, cujos
deveres vigoram sub conditione daquela entrega. Enquanto, porm, persistir a
regra do art. 804 do Cdigo Civil, que alude entrega dos bens mveis ou
imveis, para o nosso direito positivo um contrato real.
Pode a renda ser devida a seu constituinte, que acumula a situao de credor;
ou pode s-lo ao terceiro, destacando-se, ento, as duas figuras: do constituinte
que o estipulante, e do credor que o beneficirio, a quem o rendeiro,
censurio ou promitente tem de pagar. Em qualquer espcie, o censo ou renda

tem por objeto dinheiro; se for outra espcie, ou servio, no haver contrato de
constituio de renda.3
A renda somente pode ser instituda em favor de pessoa viva, ficando sem efeito
se o credor vier a falecer, dentro dos 30 dias subseqentes sua constituio, de
molstia de que j sofresse ao tempo desta (Cdigo Civil, art. 808). Mas a
molstia superveniente no anula o contrato, ainda que o bito ocorra nesse
perodo; no o anulam tambm a velhice e a gravidez, por se no considerarem
estados patolgicos, ainda que da advenha a morte nos subseqentes 30 dias.4
Morrendo um credor no caso de ser a renda constituda a favor de vrios, o
contrato no caduca em relao aos sobreviventes.5
268. Efeitos da constituio de renda. Extino
A obrigao fundamental do devedor efetuar o pagamento das prestaes nas
pocas convencionadas. Podem ser estipuladas por adiantamento, e assim tem
de cumprir-se no comeo de cada perodo. Mas se o no forem, adquire o
credor direito sua percepo dia por dia, muito embora se tornem exigveis
nas datas fixadas (Espnola), e em caso de morte do credor, seus herdeiros tm
direito de exigir o pagamento relativo ao perodo iniciado, at o dia da morte,
quando cessa a obrigao.6 Se o devedor espontaneamente antecipar o
pagamento de vrios perodos, e o credor morrer, cabe repetio do pagamento,
por indbito, salvo em relao ao ltimo termo devido antes do bito (De Page).
Na falta de pagamento na forma convencionada, o rendeiro pode ser acionado
pelo credor para haver as prestaes atrasadas, como para que o garanta quanto
s futuras (Cdigo Civil, art. 810). E a sano a resciso do contrato e
conseqente restituio do capital ao credor rendeiro (Serpa Lopes, n 656). No
Direito francs, se o devedor suspender o servio da renda por dois anos, e
deixar de fornecer as garantias prometidas, o capital torna-se exigvel.7 No
Direito italiano (Cdigo Civil, art. 1.878), o credor far seqestrar e vender os
bens ao devedor, assegurando-se uma soma suficiente para o recebimento da
renda (Ruggiero e Maroi). lcita a estipulao de clusula penal para o caso de
inadimplemento do contrato.8
Sendo a renda instituda a favor de duas ou mais pessoas, se no for fixada a
parte de cada uma, entende-se que a percebero por igual. Salvo estipulao
expressa, no haver direito de acrescer entre elas, isto , no se transfere aos
sobrevivos a parte do que falecer (Cdigo Civil, art. 812). Mas no caso de serem
marido e mulher, e constituir-se por liberalidade, subsistir na totalidade para o
cnjuge seprstite, por aplicao da regra vigente para a doao (Cdigo Civil,
art. 551, pargrafo nico). Esta orientao do nosso direito, j preconizada por
Teixeira de Freitas (Esboo, art. 2.261), foi adotada no Cdigo argentino. Mas no
uniforme nas legislaes e muito menos em doutrina.
A pluralidade, acima referida, refere-se visivelmente aos credores simultneos.
Mas no h incompatibilidade com a sua instituio sucessiva, que se d quando

se estatui a substituio de uns pelos outros, segundo a ordem em que vm


mencionados, quer pela morte, quer em razo de um fato previsto, como a
maioridade.9
lcito que o doador da renda (constituio de renda a ttulo gratuito) determine
a sua impenhorabilidade, que, alis, para os montepios e penses alimentares
de natureza legal (Cdigo Civil, art. 813). Neste caso, alm de no suportar os
efeitos da execuo por dvidas, insuscetvel de se tornar objeto de contrato
alienatrio (Clvis Bevilqua). No significa, porm, que o favorecido no possa
dispor dela, depois de percebida, pois do contrrio seria uma inutilidade.
Gravada com a clusula de incomunicabilidade, permanece sujeita
administrao livre do credor, sem a interferncia do outro cnjuge. Nenhum
dos gravames aqui institudos lcito na renda onerosa, porque a ningum
permitido, por ato prprio, subtrair bens garantia de seus credores, ao passo
que, naquela outra gratuitamente instituda, os credores nada perdem, porque,
no existindo ela no patrimnio do beneficirio, o constituinte no a teria
institudo sem a clusula restritiva.10
Sendo o contrato a ttulo oneroso, pode o credor, ao contratar, exigir que o
rendeiro lhe preste garantia real (Cdigo Civil, art. 805). Neste caso, ter o
credor direito de seqela relativamente aos imveis dados em garantia,
podendo execut-los nas mos de quem quer que estejam, caso j no sejam
mais de propriedade do devedor, desde que, evidentemente, o gravame tenha
sido registrado no Registro de Imveis. lcita tambm a instituio de
garantia fidejussria, caso em que o credor poder exigir o pagamento da renda
do fiador, quando o devedor no cumpre a sua obrigao.
O contrato de constituio de renda extingue-se: a) pelo vencimento do prazo, se
for a termo; b) pelo implemento da condio, se estiver subordinada a uma
resolutiva; c) pela morte do rendeiro ou do credor, se for instituda pela vida de
um ou de outro, extinguindo-se sempre, no entanto, pela morte do credor; d)
por qualquer dos casos de anulao, reduo ou revogao da doao ou do
legado, se tiver carter de liberalidade inter vivos ou causa mortis; e) pela
caducidade, em razo da morte do beneficirio anteriormente sua constituio
ou nos 30 dias subseqentes, devido a molstia preexistente do beneficirio; f)
pelo resgate, que uma causa extintiva especfica, e o trao caracterstico que
distingue o contrato moderno de constituio de renda dos censos do direito
anterior. O rendeiro tem a faculdade de extinguir o encargo de pagar a renda
por perodos, antecipando ao credor a soluo das prestaes futuras, mediante
um capital que, ao juro legal, assegure igualmente a renda a termo certo ou pela
vida do credor. O resgate facultativo ao devedor, mas nada impede que seja
convencional, ajustado com o credor. Como direito facultativo, pode ser exercido
ao nuto do seu titular, mas no gera a obrigao correlata, e, por esta razo, no
se reconhece ao credor-rendeiro o poder de exigi-lo.11 No caso de falncia do
credor, o direito renda ope-se massa, e, como esta uma universalidade
transitria, o resgate o meio tcnico de ser cumprida a obrigao. Se houver

inadimplemento do devedor, caber a restituio do capital, em dinheiro ou


imvel, e no propriamente resgate, embora exista certa semelhana.12
Captulo LIX - Jogo e Aposta
Sumrio: 269. Conceito de jogo e aposta. Generalidades. Mtuo
para jogo. 270. Espcies de jogos.
Bibliografia: M. I. Carvalho de Mendona, Contratos no Direito
Civil Brasileiro, ed. atualizada por Jos de Aguiar Dias, vol. II, ns.
359 e segs.; Espnola, Dos Contratos Nominados, n 186; Serpa Lopes,
Curso, vol. IV, ns. 713 e segs.; Orlando Gomes, Contratos, ns. 306 e
segs.; Washington de Barros Monteiro, Curso, Obrigaes, vol. II,
pg. 382; Ruggiero e Maroi, Istituzioni de Diritto Privato, vol. II,
176; Giulio Venzi, Diritto Civile, n 525; Trabucchi, Istituzioni di
Diritto Civile, n 347; Francesco Degni, "Gioco e Scomessa", in
Nuovo Digesto Italiano; Tedele, "Gioco o Scomessa", in Rivista di
Diritto Commerciale, 1948, parte I, pg. 200; Manenti, "Il Debito di
Gioco in Rapporto alla Teoria delle Obbligazioni Naturali", in
Rivista di Diritto Commerciale, 1910, p. I, pg. 81; Planiol et Ripert,
Trait Pratique, vol. XI, ns. 1.200 e segs.; Mazeaud et Mazeaud,
Leons, vol. III, ns. 1.613 e segs.; Planiol, Ripert et Boulanger, Trait
lmentaire, vol. II, ns. 3.192 e segs.; Colin et Capitant, Droit Civil,
vol. II, ns. 914 e segs.; Enneccerus, Kipp y Wolff, Tratado Derecho de
Obligaciones, vol. II, 186 e segs.; Cerruti Aicardi, Contratos
Civiles, ns. 286 e segs.; De Page, Trait, vol. V, ns. 295 e segs.
269. Conceito de jogo e aposta. Generalidades. Mtuo para jogo
A dogmtica do jogo e da aposta, que com razo reputada das mais difceis
em Direito Civil, e das mais eriadas de erros repetidos como verdades,1 aqui
desenvolvida com as cautelas que a sua complexidade impe, e com o cuidado
de fixar princpios certos.
Os dois contratos - jogo e aposta - so tratados conjuntamente pelos cdigos e
pelos doutores, em ateno ao elemento comum, que o azar ou lea essencial,
fator sorte que se verifica no fato dos contratantes relegarem o pagamento de
certa soma em dinheiro, ou a entrega de certo objeto determinado, ao ganhador,
conforme o resultado de um evento fortuito.
Devem, contudo, distinguir-se, definindo-se extremadamente: jogo o contrato
em que duas ou mais pessoas prometem, entre si, pagar certa soma quele que
lograr um resultado favorvel de um acontecimento incerto; aposta o contrato
em que duas ou mais pessoas prometem, entre si, pagar certa soma quele cuja
opinio prevalecer em razo de um acontecimento incerto.2 Ambos so
contratos aleatrios; ambos colocam nas mos do acaso a deciso de sua vitria
recproca. Mas, enquanto no jogo h propsito de distrao ou ganho, e

participao dos contendores, na aposta h o sentido de uma afirmao a par de


uma atitude de mera expectativa. No exemplo clssico de Tholl, o elemento
humano no desfecho est caracterizado: quando duas pessoas disputam qual de
dois caracis chegar borda da mesa que se acha no jardim, podem estar
jogando ou apostando; se os dois caracis j ali se encontravam, aposta; mas
se foram colocados pelos contendores para esse fim, jogo. O mesmo fato pode,
ento, classificar-se como jogo ou aposta, como no exemplo dos irmos
Mazeaud: dois lutadores de boxe realizam um jogo; dois espectadores que
disputam uma soma ao vencedor efetuam uma aposta.3 Estes exemplos, que
focalizam casos tpicos, so teis toda vez que se tenha necessidade de
caracterizar os dois procedimentos. Mas o interesse prtico reduzido, se se
atentar em que os princpios aplicveis so os mesmos.
Com efeito, as dvidas resultantes do jogo e da aposta no so exigveis.
Este o princpio geral que se aplica ao contrato de jogo ou aposta, e que
salientado pelos autores que ressaltam a incongruncia de quase todos os
sistemas jurdicos, que os tratam como contratos, e no entanto recusam-lhes
efeitos (Cdigo Civil brasileiro, art. 814; Cdigo francs, art. 1.964; Cdigo
italiano, art. 1.933; Cdigo argentino, art. 2.052; Cdigo uruguaio, art. 2.168;
BGB, art. 762; Cdigo suo das Obrigaes, art. 513). Mas no paradoxal esta
atitude legislativa, como quer Espnola, de vez que j uma forma de
disciplinar o dizer que este ajuste no produz efeitos obrigatrios, e acrescentar
que existem jogos autorizados, cujos resultados so previstos, reconhecidos e
sancionados pelo direito, como o faz o Cdigo Civil de 2002, nos 2 e 3 do
art. 814.
O que predomina na classificao contratual do jogo e da aposta a
considerao etiolgica de sua formao, muito embora as conseqncias sejam
subordinadas a uma apurao tica, de que resulta o reconhecimento de efeitos
em casos especficos, e a recusa nos demais.4
A razo essencial de que, em princpio, o jogo no cria obrigaes exigveis est
na sua inutilidade social. Uns, proibidos (v. n 270, infra), constituem
contraveno penal, e, como atos ilcitos, so insuscetveis de gerar direitos;
outros, tolerados, constam de meros passatempos ou diverses ou chegam a
converter-se em vcios economicamente desastrosos, e so inbeis a legitimar a
ao em juzo. Uns e outros no originam relaes jurdicas, e se h crditos que
entre si os jogadores reconhecem como dvidas de honra, falta pretenso para a
sua cobrana e o perdedor no pode ser compelido a pagar.
Se, porm, voluntariamente o fizer, no tem o direito de pedir restituio.
Tradicionalmente se justifica o princpio na soluti retentio que acompanha a
obrigao natural (Ruggiero e Maroi, Venzi, Serpa Lopes), com a determinao
de que h um dbito, porm desacompanhado de exigibilidade, e que prprio
da naturalis obligatio negar repetio ao solvens pelo pagamento

espontaneamente realizado. Nota-se uma tendncia da doutrina moderna


contra esta concepo.5 Buscando outra explicao, sustenta-se que a falta de
pretenso do perdente para acionar o ganhador pela restituio estaria na
reminiscncia da condictio ob turpem causam, segundo a qual se autorizava
recusar sentena (judicium non dabo) em razo de ambos os jogadores haverem
incidido na mesma falha de conduta, e in pari causa turpitudinis, cessat repetitio.6
A regra, todavia, no absoluta. Duas excees so previstas: a) a primeira,
fundada no dolo do ganhador, que no obtm da sorte o resultado, porm do
artifcio empregado; o comportamento malicioso desequilibra as condutas, que
deixam assim de ser iguais, autorizando que o direito aprecie, para punir, a mf do ganhador e autoriza o solvens a recobrar o que pagou; b) a segunda, se o
perdente for menor ou interdito, porque se o jogo se passa margem do direito,
sente este a necessidade de afirmar a proteo ao incapaz, amparando-lhe a
falta de discernimento e defendendo-lhe o patrimnio.
Quaestio est se se deve considerar abrangida na irrestituibilidade o depsito feito
em mos de terceiro, habitualmente usado nas apostas, com a clusula de ser
entregue ao ganhador: a resposta negativa, pois o que a lei probe que o
perdente postule a restituio do que pagou e no se pode considerar pagamento
a soma entregue a terceiro, sujeita ainda ao azar que decidir do destinatrio.7
No valendo, como no vale, o dbito de jogo, a ineficcia estende-se a qualquer
contrato que tenha por objeto encobrir ou reconhecer a obrigao insubsistente.
De conseguinte so atingidos pela mesma inexigibilidade a confisso de dvida,
a novao, o ttulo de crdito, a fiana prestada por terceiro, a clusula penal ou
qualquer nus real constitudo para garantia do dbito. Invlido ser o aluguel
contratado ou a sociedade constituda para fins de jogo, como inadmissvel a
invocao do crdito oriundo de jogo para compensao com dbito de outra
natureza.8 Oertmann admite o mandato para jogos, desde que permitidos.
A nulidade da dvida de jogo no , porm, oponvel a terceiro de boa-f, como,
por exemplo, se o ttulo emitido pelo perdente descontado pelo ganhador, em
um banco. A caracterizao do terceiro, para este efeito, rigorosa, tratado
como tal o estranho ao jogo e no apenas s relaes pessoais entre credor e
devedor; ao parceiro ou participante, ainda que no diretamente interessado,
oponvel a ineficcia da obrigao.9
A mesma injuridicidade que atinge a dvida de jogo ou aposta vai alcanar o
mtuo contrado no ato de jogar ou apostar, por trazer a presuno de incentivar
o desperdcio, ou explorar o estado de excitao em que se encontra o
jogador.10 Mas no dvida de jogo e emprstimo tomado fora do ambiente
deste, anterior ou posteriormente ao ato de jogo, ainda que tenha o muturio
em vista obter meios para faz-lo, ou pagar dvidas do jogo ou aposta.11

O Cdigo de 2002 exclui a aplicao das regras concernentes ao jogo ao


chamado contrato diferencial (Cdigo Civil, art. 816), no qual fique estipulada a
liquidao exclusivamente pela diferena entre o preo ajustado de
mercadorias, valores ou ttulos de Bolsa, e a cotao que tiverem num dado
momento. A orientao diametralmente oposta do Cdigo de 1916, que
equiparava o contrato diferencial ao jogo, e que desafiava a generalizada prtica
dessa modalidade de negcios, em que avulta a especulao tendo por objeto a
oscilao do mercado, que um fenmeno econmico atual.
270. Espcies de jogos
Os jogos no so nem podem ser tratados com igualdade pela ordem jurdica.
Ao revs, atendendo finalidade tica em que se inspiram, ora recebem a
condenao franca, e, como contravenes penais, no somente deixam de
produzir efeitos, como ainda sujeitam o infrator s sanes, ora remanescem
numa zona grsea, que no atingida pelo rigor da punio, mas que no
alcanada pelo poder criador do negcio jurdico; ora lhes toma conhecimento a
ordem jurdica, e atribui-lhes conseqncias favorveis. So estas as trs
espcies de jogos: proibidos, tolerados, autorizados.
Proibidos so os jogos de azar, aqueles em que o fator sorte tem carter absoluto
ou predominante, como a roleta, o bacar, a campista, o bicho, o sete e meio, o
pif-paf, e, alm desses, a aposta sobre corrida de cavalo fora de hipdromos, a
extrao de loteria sem autorizao etc. (Lei das Contravenes Penais, arts. 50 e
segs.). Como ilcitos que so, no geram direitos, mas sujeitam o infrator a
punio. Quem perde no tem o dever de pagar, e se paga no pode repetir o
indbito, por se no imiscuir a ordem nas relaes oriundas da contraveno
aos seus preceitos.
Tolerados so os que no transpem o liminar da iliceidade, mas nem por isto
conquistam os favores da lei (Cdigo Civil, 2, do art. 814). So aqueles em
que o resultado no depende exclusivamente ou preponderantemente da sorte,
como o bridge, a canastra, o truco etc. No constituindo contravenes penais,
deveriam em princpio gerar direitos e obrigaes, e, por via de conseqncia, o
ganhador haveria de ter ao para exigir o crdito.12 Mas, no passando de
divertimento sem utilidade, ou constituindo vcios que merecem represso, a
ordem legal no penetra na sua rbita, e no lhes regula os efeitos.13 A mesma
carncia de interesse social, que recusa exigibilidade obrigao, nega a repetitio
ao perdedor que paga.
Autorizados so aqueles socialmente teis, pelo benefcio que trazem a quem os
pratica (competies esportivas, tiro ao pombo, corridas automobilsticas, de
bicicletas ou a p etc.), ou porque estimulam atividades econmicas de interesse
geral (turfe, trote), ou pelo proveito que deles aufere o Estado, empregado no
sentido de realizar obras sociais relevantes (loterias). Regularmente
autorizados, do nascimento a negcios jurdicos, cujos efeitos so legalmente
previstos, e, conseguintemente, quem ganha tem ao para receber o crdito,

revestido que fica de todas as caractersticas de obrigao exigvel (Cdigo


Civil, 2 parte do 2 e 3 do art. 814).14
Na vigncia da legislao que admitia jogo de azar nas localidades de interesse
turstico, estncias hidrominerais etc. assumiram a categoria de jogos tolerados.
Mas nunca chegariam qualidade de autorizados, hbeis a gerar obrigaes
civis e exigveis, embora no se sujeitassem os apontadores s sanes penais.
As loterias, tomada a expresso em sentido genrico, somente no caso de serem
autorizadas perdem o contedo ilcito, e do causa exigibilidade da prestao,
que pode ser dinheiro (loteria propriamente dita) ou pode ser mercadoria ou
um bem em espcie, quando se denomina rifa.15 Autorizada pelo diretor das
Rendas Internas do Ministrio da Fazenda, tm de submeter-se s prescries
legais, dentre as quais a emisso de bilhetes ao portador, extrao do sorteio em
data certa e insuscetvel de adiamento, a no ser por deliberao daquela
autoridade. Se a loteria, rifa inclusive, no autorizada, jogo de azar, e o
adquirente do bilhete no tem ao para reclamar o prmio, como para pedir a
restituio do seu custo (Enneccerus).
H alguns tipos de sorteio que no so proibidos: resgate de aes ou
debntures, imveis e artigos de comrcio (Decreto-lei n 7.930, de 3 de
setembro de 1945), aplices da dvida pblica ou de companhias de seguros e
capitalizao, brindes a ttulo de propaganda comercial (Decreto-lei n 6.259, de
10 de fevereiro de 1944, arts. 41 a 44), nos quais o objetivo perseguido no o
jogo em si.16
So lcitos, por se no considerarem jogos (Cdigo Civil, art. 817), os sorteios
utilizados para dirimir questes, dividir coisas, atribuir recompensa prometida
entre candidatos em igualdade de condies. Estes processos qualificados como
transao ou como partilha, embora deixem ao acaso a soluo da pendncia,
no contm a idia de ganho de um em prejuzo de outros, porm a inspirao
de uma tcnica de diviso.17
O turfe, sob todos os seus aspectos, jogo autorizado com a finalidade de
estimular a criao nacional de cavalos de raa (Lei n 2.220, de 10 de julho de
1924; Decreto n 24. 646, de 10 de julho de 1934; Decreto-lei n 8.371, de 14 de
dezembro de 1945; Lei n 2.820, de 10 de julho de 1956; Decreto n 41.561, de 22
de maio de 1957; Lei n 4.096, de 18 de julho de 1962).
Se as atividades turfsticas praticadas na forma da lei so lcitas, e conferem ao
ganhador pretenso para receber o prmio ou o rateio, passam a contravenes
punveis quando exorbitantes daquelas normas.
As competies esportivas so autorizadas e at estimuladas para eugenia da raa.
Os ajustes celebrados pelos esportistas tm amparo legal, e os articulados para
realizao de partidas, exibies de atletas etc., celebrados individualmente, ou

por empresrios, ou pelas entidades respectivas, guardam todas as linhas de


contratos perfeitos.
Os concursos de prognsticos (tambm chamados bolos esportivos), quando se
relacionem com jogos socialmente teis, so civilmente lcitos,18 mas as apostas
sobre competies esportivas so contravenes penais (Leis das
Contravenes, art. 50, 3, alnea c).
Captulo LX - Fiana
Sumrio: 271. Conceito, caracteres, requisitos da fiana. 272.
Efeitos da fiana. 273. Extino da fiana.
Bibliografia: Hector Lafaille, Contratos, vol. III, pgs. 164 e segs.;
Cerruti Aicardi, Contratos Civiles, ns. 349 e segs.; Washington de
Barros Monteiro, Curso, Obrigaes, vol. II, pgs. 288 e segs.;
Eduardo Espnola, Dos Contratos Nominados, ns. 182 e segs.; Serpa
Lopes, Curso, vol. IV, ns. 733 e segs.; M. I. Carvalho de Mendona,
Contratos no Direito Civil Brasileiro, ed. atualizada por Jos de
Aguiar Dias, vol. II pgs. 375 e segs.; Colin et Capitant, Droit Civil,
vol. II, pgs. 965 e segs.; De Page, Trait, vol. VI, ns. 832 e segs.;
Planiol, Ripert et Boulanger, Trait lmentaire, vol. II, ns. 1915 e
segs.; Mazeaud et Mazeaud, Leons, vol. III, ns. 7 e segs.; Ruggiero
e Maroi, Istituzioni di Diritto Privato, vol. II, 171; Trabucchi,
Istituzioni di Diritto Civile, n 268; Giorgio Bo, Fideiussione, in Nuovo
Digesto Italiano; Redenti, Fideiussione, in Dizionario Pratico di Diritto
Privato di Scialoja; Enneccerus, Kipp y Wolff, Tratado, Derecho de
Obligaciones, vol. II, 188 e segs.; Karl Larenz, Derecho de
Obligaciones, vol. II, 58.
271. Conceito, caracteres, requisitos da fiana
No gnero cauo ou garantia compreende-se todo negcio jurdico com o
objetivo de oferecer ao credor uma segurana de pagamento, alm daquela
genrica situada no patrimnio do devedor (v. n 67, supra, vol. II). Pode
efetivar-se mediante a separao de um bem determinado, mvel ou imvel,
com o encargo de responder o bem gravado ou o seu rendimento pela soluo
da obrigao (penhor, hipoteca, anticrese), casos em que fica estabelecido um
nus sobre a prpria coisa, constituindo espcie de garantia real, por isto mesmo
pertinentes aos direitos reais (vol. IV, n 346). Mas pode realizar-se, tambm,
mediante a segurana de pagamento oferecida por um terceiro estranho
relao obrigatria, o qual se compromete a solver pro debitore, e desta sorte
nasce a garantia pessoal ou fidejussria. Esta dualidade que vigora nitidamente
no direito moderno a confluncia de duas concepes: a romana, de cunho real
("Plus cautionis in re est quam in persona"),1 e a cannica, em que predominou o
contedo moral, sobressaindo o seu carter pessoal. Os cdigos modernos

disciplinam ambos os tipos de garantia. Apenas se observa a tendncia ora de


imprimir relevncia garantia real, ora de dar preeminncia fidejussria.2
Como garantia pessoal (fideiussio, cautionnement, fideiussione), ora resulta do
acordo livremente ajustado (fiana convencional), ora emana do comando da lei
(fiana legal), ora provm de imposio do juiz (fiana judicial). A estas ltimas
no nos referiremos, mas primeira, que definiremos como o contrato por via
do qual uma pessoa garante satisfazer ao credor uma obrigao assumida pelo
devedor, caso este no a cumpra (Cdigo Civil, art. 818).
Em nosso meio, um contrato muito freqente, particularmente adjeto
locao, como a contratos bancrios. Alm do "aval" o mais freqente a
"fiana&quo