Manual Del Juez de Control PDF

Esta es una copia privada
hecha slo para fines

educativos.
PROHIBIDA SU VENTA
Manual para el Juez de Control de Garantas en el sistema acusatorio Penal
Alejandro Aponte Cardona
Manual Para el Juez de Control de

garantas en el sistema acusatorio penal
PLAN NACIONAL DE FORMACIN

Y CAPACITACIN DE LA RAMA JUDICIAL
CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA ADMINISTRATIVA
FRANCISCO ESCOBAR HENRQUEZ

Presidente
JESAEL ANTONIO GIRALDO CASTAO

Vicepresidente
LUCA ARBELEZ DE TOBN

HERNANDO TORRES CORREDOR
JOS ALFREDO ESCOBAR ARAJO
CARLOS ENRIQUE MARN VLEZ
Magistrados
ESCUELA JUDICIAL
RODRIGO LARA BONILLA
GLADYS VIRGINIA GUEVARA PUENTES
Directora
Manual Para el Juez de Control de

garantas en el sistema acusatorio penal
2da Edicin
CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA ADMINISTRATIVA
ESCUELA RODRIGO LARA BONILLA
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ISBN 958-701-XXX-X
Alejandro Aponte Cardona, 2006

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA, 2006
Derechos exclusivos de publicacin y distribucin de la obra
Calle 85 No.11-96 pisos 6 y 7.
www.ramajudicial.gov.co
2da edicin: Abril de 2006

Con un tiraje de 3.000 ejemplares
Diseo de Cartula y Libro: Stephan Acua Aguirre
Composicin: Universidad Nacional de Colombia, Convenio 090 de 2004
Correctora de estilo: Dra. Gladys Jaimes de Casadiego
Diagramacin electrnica: William Salgado Jaraba
Impresin: Covers Design EU
Carrera 11A No. 106-26. Tel.: 612 16 62. Bogot, D.C.
www.coversdesign.com
Impreso en Colombia
Printed in Colombia
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Presentacin del Plan Integral de Formacin

Especializada para la Implementacin del Sistema
Acusatorio Penal en Colombia
El Plan Integral de Formacin Especializada para la Implementacin del

Sistema Acusatorio Penal en Colombia, construido por la Sala Administrativa del
Consejo Superior de la Judicatura, a travs de la Escuela Judicial Rodrigo Lara
Bonilla, de conformidad con su modelo educativo y su enfoque curricular integrado
e integrador a partir de casos reales de la prctica judicial y validado con la Sala de
Casacin Penal de la Corte Suprema de Justicia constituye el resultado del esfuerzo articulado entre Magistrados, Jueces y Empleados incorporados al nuevo sistema procesal penal, la Red de Formadores Judiciales, el Comit Nacional
Coordinador, los Grupos Seccionales de Apoyo y expertos penalistas vinculados en
virtud del convenio celebrado entre el Consejo Superior de la Judicatura y la
Universidad Nacional de Colombia.
El plan para Magistrados y Jueces est conformado por once mdulos de
formacin aplicada y doce especializados en el Sistema Acusatorio Penal, bajo la
modalidad de aprendizaje autodirigido orientado a la aplicacin en la prctica judicial, con absoluto respeto por la Independencia del Juez.
Los mdulos de formacin especializada son: Argumentacin Judicial: Construccin, Reconstruccin y Evaluacin de Argumentaciones Orales y Escritas;
Bloque de Constitucionalidad, Estndares Internacionales de Derechos Humanos y
Proceso Penal; El Rgimen de la Libertad en la Nueva Estructura Procesal Penal
de Colombia: Captura y Medidas de Aseguramiento; Las Principales Transformaciones del Derecho Procesal Penal: Un Anlisis Estructural; La Justicia Restaurativa en el Nuevo Proceso Penal; Nios, Nias y Adolescentes Vctimas de Delitos
Sexuales; El Control de Garantas como Funcin Jurisdiccional; Principio de
Oportunidad, Negociaciones y Aceptacin de la Responsabilidad en el Cdigo de
Procedimiento Penal; La Direccin, Supervisin y Coordinacin Judicial Penal en
Colombia; Los Nuevos Fundamentos Constitucionales de las Pruebas Penales, y La
Prueba Tcnica y Testimonial.
La construccin de cada mdulo responde a las distintas evaluaciones que se
hicieron con Jueces y Magistrados con la finalidad de detectar las principales reas
problemticas de la implementacin del nuevo proceso penal en Colombia,
alrededor de las cuales se integraron los objetivos, temas y subtemas de los distintos
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microcurrculos como apoyo a los funcionarios y empleados de la rama judicial.

Los conversatorios organizados por la Sala Administrativa del Consejo Superior
de la Judicatura sirvieron para determinar los problemas jurdicos ms delicados y
ahondar en su tratamiento en los mdulos. Posteriormente, el texto entregado
por los autores fue enviado para su revisin por los Magistrados y Jueces que
participaron el proceso, quienes leyeron los textos e hicieron observaciones para
su mejoramiento Una vez escuchadas dichas reflexiones los autores complementaron
su trabajo para presentar un texto que respondiera a las necesidades de formacin
jurdica especializada para los Jueces Colombianos.
Se mantiene la concepcin de la Escuela Judicial en el sentido de que todos
los mdulos, como expresin de la construccin colectiva, democrtica y solidaria
de conocimiento en la Rama Judicial, estn sujetos a un permanente proceso de
retroalimentacin y actualizacin, especialmente ante el control que ejerce la
Corte Constitucional y la jurisprudencia de la Sala de Casacin Penal de la Corte
Suprema de Justicia.
Enfoque pedaggico de la Escuela Judicial
La Escuela Judicial como Centro de Formacin Judicial Inicial y Continuada
de la Rama Judicial tiene un modelo pedaggico que se caracteriza por ser
participativo, integral, sistmico y constructivista; se fundamenta en el respeto a
la dignidad del ser humano, a la independencia del juez, el pluralismo y la
multiculturalidad, y se orienta hacia el mejoramiento del servicio.
Es participativo, ms de mil jueces y empleados judiciales participan como
formadores, generando una amplia dinmica de reflexin sobre la calidad y
pertinencia de los planes educativos, mdulos de aprendizaje autodirigido y los
materiales utilizados en los procesos de formacin que se promueven. Igualmente,
se manifiesta en los procesos de evaluacin y seguimiento de las actividades de
formacin que se adelantan, tanto en los procesos de ingreso, como de cualificacin
de los servidores pblicos.
Es integral en la medida en que los temas que se tratan en los mdulos
resultan recprocamente articulados y dotados de potencialidad sinrgica y
promueven las complementariedades y los refuerzos de todos los participantes.
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Es sistmico porque nos invita a comprender cualquier proceso desde una

visin integradora y holista, que reconoce el ejercicio judicial como un agregado
de procesos, que acta de manera interdependiente, y que, a su vez, resulta
afectado por el entorno en que tienen lugar las actuaciones judiciales.
El modelo se basa en el respeto a la dignidad humana. El sistema de justicia
representa uno de los pilares del sistema social de cualquier comunidad, representa
la capacidad que la sociedad tiene para dirimir los conflictos que surgen entre sus
integrantes y entre algunos de sus miembros y la sociedad en general. De ah que
el modelo educativo se fundamenta sus estrategias en el principio del respeto a la
dignidad humana y a los derechos individuales y colectivos de las personas.
El modelo se orienta al mejoramiento del servicio pues las acciones que se adelanten
para el mejoramiento de las condiciones de trabajo y bienestar de las personas que
hacen parte de la rama judicial, se hacen teniendo en la mira un mejoramiento
sostenido del servicio que se le presta a la comunidad.
Currculo integrado-integrador
En la bsqueda de nuevas alternativas para el diseo de los currculos se
requiere partir de la construccin de ncleos temticos y problemticos, producto de la
investigacin y evaluacin permanentes. Estos ncleos temticos y problemticos
no son la unin de asignaturas, sino el resultado de la integracin de diferentes
disciplinas acadmicas y no acadmicas (cotidianidad, escenarios de socializacin,
hogar) que alrededor de problemas detectados, garantizan y aportan a la solucin
de los mismos. Antes que contenidos, la estrategia de integracin curricular, exige una mirada crtica a la realidad.
La implementacin de un currculo integrado-integrador implica que la
enseanza dialogante se base en la conviccin de que el discurso del formador
ser formativo solamente en el caso de que el participante, a medida que reciba
los mensajes magistrales, los reconstruya y los integre, a travs de una actividad,
en sus propias estructuras y necesidades mentales. Es un dilogo profundo que
comporta participacin e interaccin. En este punto, con dos centros de iniciativas
donde cada uno (formador y participante) es el interlocutor del otro, la sntesis
pedaggica no puede realizarse ms que en la interaccin de sus actividades
orientadas hacia una meta comn: la adquisicin, produccin o renovacin de conocimientos.
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Planes de Estudio
Los planes de estudio se disearon de manera coherente con el modelo
educativo presentado y en esta labor particip el grupo de pedagogos vinculados al
proyecto, expertos en procesos formativos para adultos con conocimientos especializados y experiencia. As mismo, particip la Red de Formadores Judiciales
constituida para este programa por aproximadamente 350 magistrados y jueces
quienes con profundo compromiso y motivados exclusivamente por su vocacin
de servicio, se prepararon a lo largo de varios meses en la Escuela Judicial tanto
en la metodologa como en los contenidos del programa con el propsito de
acompaar y facilitar el proceso de aprendizaje que ahora le invitamos a desarrollar
a travs de las siguientes etapas:
Fase I. Reunin inicial. Presentacin de los objetivos y estructura del
programa; afianzamiento de las metodologas del aprendizaje autodirigido;
conformacin de los subgrupos de estudio con sus coordinadores, y distribucin de
los temas que profundizar cada subgrupo.
Fase II. Estudio y Anlisis Individual. Interiorizacin por cada participante de
los contenidos del programa mediante el anlisis, desarrollo de casos y ejercicios
propuestos en el mdulo, consulta de jurisprudencia y doctrina adicional a la incluida
en los materiales educativos. As mismo, elaboracin y envo de un informe
individual con el fin de establecer los intereses de los participantes para garantizar
que las actividades presenciales respondan a stos.
Fase III. Investigacin en Subgrupo. Profundizacin colectiva del conocimiento
sobre los temas y subtemas acordados en la reunin inicial y preparacin de una
presentacin breve y concisa (10 minutos) para la mesa de estudios junto con un
resumen ejecutivo y la seleccin de casos reales para enriquecer las discusiones en
el programa.
Fase IV. Mesa de Estudio. Construccin de conocimiento a travs del
intercambio de experiencias y saberes y el desarrollo o fortalecimiento de
competencias en argumentacin, interpretacin, decisin, direccin, etc., alrededor
de las presentaciones de los subgrupos, el estudio de nuevos casos de la prctica
judicial previamente seleccionados y estructurados por los formadores con el apoyo
de los expertos, as como la simulacin de audiencias. Identificacin de los
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momentos e instrumentos de aplicacin a la prctica judicial y a partir de stos,

generacin de compromisos concretos de mejoramiento de la funcin judicial y
de estrategias de seguimiento, monitoreo y apoyo en este proceso.
Fase V. Aplicacin a la prctica judicial. Incorporacin de los elementos del
programa acadmico como herramienta o instrumento de apoyo en el desempeo
laboral mediante la utilizacin del conocimiento construido en la gestin judicial.
Elaboracin y envo del informe individual sobre esta experiencia y reporte de los
resultados del seguimiento de esta fase en los subgrupos.
Fase VI. Actividades de refuerzo o complementacin. De acuerdo con el resultado
de la fase anterior se programan actividades complementarias de refuerzo o extensin del programa segn las necesidades de los grupos en particular.
Fase VII. Seguimiento y evaluacin. Determinacin de la consecucin de los
objetivos del programa por los participantes y el grupo mediante el anlisis
individual y el intercambio de experiencias en subgrupo.
Los mdulos
Los mdulos son la columna vertebral en este proceso en la medida que
presentan de manera profunda y concisa los resultados de la investigacin acadmica realizada durante aproximadamente un ao con la participacin de magistrados
de la Corte Suprema de Justicia y de los Tribunales, de los Jueces de la Repblica
y expertos juristas quienes ofrecieron lo mejor de sus conocimientos y experiencia judicial, en un ejercicio pluralista de construccin de conocimiento.
Se trata entonces, de valiosos textos de autoestudio divididos
secuencialmente en unidades que desarrollan la temtica de determinada materia,
de dispositivos didcticos flexibles que permite abordar los cursos a partir de una
estructura que responde a necesidades de aprendizaje previamente
identificadas. Pero ms all, est el propsito final: servir de instrumento para
fortalecer la prctica judicial.
Cmo abordarlos
Al iniciar la lectura de cada mdulo el participante debe tener en cuenta
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que se trata de un programa integral y un sistema modular coherente, por lo

que para optimizar los resultados del proceso de autoformacin tendr en cuenta
que se encuentra inmerso en el Programa de Formacin Especializada en Sistema
Acusatorio Penal. A travs de cada contenido, el discente encontrar referentes o
remisiones a los dems mdulos del Plan, que se articulan mediante diversos ejes
transversales, tales como la constitucionalizacin del derecho procesal, la remisin
a tratados internacionales y la reivindicacin del derecho penal sustancial, al igual
que la integracin de los casos problmicos comunes que se analizan, desde diferentes
perspectivas, posibilitando el enriquecimiento de los escenarios argumentativos y
fortaleciendo la independencia judicial.
Por lo anterior, se recomienda tener en cuenta las siguientes sugerencias al
abordar el estudio de cada uno de los mdulos del plan especializado:
1.
Consulte los temas de los otros mdulos que le permitan realizar un dilogo
de manera sistmica y articulada sobre los contenidos que se presentan.
2.
Tenga en cuenta las guas del discente y las guas de estudio individual y de
subgrupo para desarrollar cada lectura. Recuerde apoyarse en los talleres para
elaborar mapas conceptuales, esquemas de valoracin de argumentaciones y el
taller individual de lectura del plan educativo.
3.
Cada mdulo presenta actividades pedaggicas y de autoevaluacin que

permiten al discente reflexionar sobre su cotidianeidad profesional, la
comprensin de los temas y su aplicacin a la prctica. Es importante que en el
proceso de lectura aborde y desarrolle con rigor dichas actividades para que
crticamente establezca la claridad con la que percibi los temas y su respectiva
aplicacin a su tarea judicial. Cada modulo se complementa con una bibliografa
bsica adicional, para quienes quieran profundizar en el tema, o acceder a
diversas perspectivas.
El Plan Integral de Formacin Especializada para la Implementacin del

Sistema Acusatorio Penal en Colombia, que la Escuela Judicial entrega a la judicatura colombiana, acorde con su modelo educativo, es una oportunidad para que la
institucionalidad colombiana, con efectiva proteccin de los derechos fundamentales
y garantas judiciales, cierre el camino de la impunidad para el logro de una sociedad ms justa. Igualmente, el Plan Integral es la oportunidad de iniciar la
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transformacin cultural que requiere la implementacin del nuevo sistema acusatorio penal en Colombia.
Finalmente, agradecemos el envo de todos sus aportes y sugerencias a la
sede de la Escuela Judicial en la Calle 85 No. 11 96 piso 6 y 7, de Bogot, o al
correo electrnico escujud@cendoj.ramajudicial.gov.com, que contribuirn a la
construccin colectiva del saber judicial alrededor del nuevo sistema procesal penal,
uno de los mayores retos para el pas, y que, sin duda alguna, la Rama Judicial
cumplir.
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Contenido
Presentacin del Plan Integral de Formacin

Especializada para la Implementacin del
Sistema Acusatorio Penal en Colombia
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El Proceso penal como derecho constitucional aplicado

El Juez de Control de Garantas como juez constitucional
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I. Principios generales que deben acompaar el juicio del Juez de Control

de Garantas
1. Principios que limitan el desarrollo y los efectos de la investigacin
penal
1. 1. Presuncin de inocencia
1.2. Principio nemo tenetur se ispum accusare
1. 3. Principio de celeridad
2. Principio de proporcionalidad: aplicacin prctica
3. Subprincipios que conforman el principio de proporcionalidad
3.1. Subprincipio de idoneidad
3.2. Subprincipio de necesidad
3.3. Subprincipio de proporcionalidad en sentido estricto
4. Criterios frente al juicio de proporcionalidad en concreto
4.1. La consecuencia jurdica de la conducta investigada
4.2. Importancia de la causa que se ventila
4.3. Exigencias de poltica criminal
5. Antijuridicidad material y principio de proporcionalidad
6. Cuatro principios centrales en el nuevo estatuto procesal penal y la
exigencia general de proporcionalidad
7. Nuevas exigencias argumentativas para el Juez de Control de
Garantas: adecuacin del juicio en tres niveles
7.1. Nivel de argumentacin fctica
7.2. Nivel de argumentacin legal
7.3. Nivel de argumentacin constitucional
8. Principio de proporcionalidad y Fiscala General de la Nacin39
9. Lmite general en la argumentacin del Juez de Control de Garantas
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10. Teora de los dos niveles: una herramienta de ayuda posible para el
juez
II. Medidas de aseguramiento
1. Principios generales que enmarca su regulacin 44
2. Restriccin excepcional de la libertad, principio de dignidad y
presuncin de inocencia: triada que fundamenta el juicio del Juez de
Control de Garantas
3. Medidas de aseguramiento: regulacin general
4. Principio de gradualidad
5. Principio de aseguramiento de la comparecencia del imputado
6. Requisitos para decretar las medidas
6.1. Obstruccin de la justicia
6.2. La posible no comparecencia del imputado
6.3. La falta de arraigo del imputado en la comunidad
6.4. El dao causado y la actitud del imputado frente a ste
6.5. El posible peligro para la comunidad o para la vctima
6.6. Circunstancias en las que se fundamenta el posible peligro
7. El posible peligro para la vctima
8. De nuevo el principio de gradualidad: humanizacin del proceso penal
9. Prohibicin de exceso y principio de gradualidad
10. El proceso contradictorio y la oportunidad para decidir sobre la
medida
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III. Lmites de la imputacin fctica60

1. Otras consideraciones en relacin con la imputacin
2. La prueba anticipada
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IV. Control posterior sobre medidas restrictivas de libertad

1. Captura
2. Fundamento legal
2.1. Garantas anteriores a la detencin
2.2. Garantas iniciales de la detencin
2.3. Garantas en desarrollo de la detencin
3. Captura por cuenta propia de la Fiscala
3.1. Procedencia por delito que admita la detencin preventiva
3.2. Control sobre la expedicin de la orden
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3.3. Control sobre el tiempo mximo de la aprehensin

4. Aspectos sobre los cuales recae el control posterior
5. Captura por solicitud de la Fiscala
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V. Causales de libertad
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VI. Medidas cautelares sobre bienes

1. Medidas sobre bienes susceptibles de comiso
3. Medidas cautelares sobre bienes
4. Criterios para decretar la medida y principio de proporcionalidad
5. Autorizaciones especiales
6. Medidas patrimoniales a favor de las vctimas
7. Suspensin y cancelacin de registros obtenidos fraudulentamente
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VII. Funciones de control posterior sobre el derecho fundamental a la

intimidad e inviolabilidad del domicilio: registros y allanamientos
1. Motivacin de la diligencia
2. Pertinencia
3. Verificacin de respeto a los derechos fundamentales
4. Fundamentacin
5. Localizacin
6. Extensin de la garanta constitucional
7. Ejecucin y plazos
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VIII. Control posterior sobre la afectacin a la intimidad y a la inviolabilidad

de las comunicaciones (interceptacin de comunicaciones telefnicas y
similares, y correspondencia)
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IX. Actuaciones que requieren autorizacin previa para su realizacin
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X. Aspectos relacionados con las medidas especiales que son consagradas

expresamente en la legislacin
1. Intervencin corporal
2. Registros personales
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XI. Funcin de control de garantas en el mbito de la exclusin de la

prueba ilcita
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1. Reglas bsicas sobre prueba ilcita

2. Reglas bsicas sobre la funcin de control de garantas
3. Supuestos de ilicitud de la prueba
4. Principales supuestos de prueba ilcita por vulneracin de las formalidades legales esenciales
XII. El principio de oportunidad
1. Propuesta metodolgica para el desarrollo de la audiencia de
control de legalidad ante el Juez de Garantas
2. Requisitos constitucionales del principio de oportunidad
3. Requisitos legales del principio de oportunidad
4. Control de legalidad
5. Las causales de oportunidad
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Manual Para el Juez de Control

de garantas en el sistema
acusatorio penal
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El Proceso penal como derecho constitucional

aplicado
Una formulacin clsica de ello en la siguiente: Adquiere sentido, tanto

desde el punto de vista poltico-jurdico, como cientfico-penal, el hecho de que el
proceso penal no slo sea caracterizado como la materializacin del derecho penal
sustancial, sino tambin como derecho constitucional aplicado; en todo caso y por la
misma razn, como indicador de la confluencia de la cultura jurdica y la cultura
poltica en el Estado moderno. En el derecho procesal penal y en su realizacin
prctica, se encuentran las seales que permiten discernir, con mayor precisin,
acerca de cul es el modo real de actuacin de un Estado frente a sus ciudadanos
(Hassemer).
El Juez de Control de Garantas como juez
constitucional
Existe un consenso general en relacin con el modelo de procedimiento

penal del cual hace parte el colombiano: en la etapa de investigacin se trata de
esclarecer una sospecha; en la etapa del juicio oral, se trata de obtener una conviccin.
La iniciacin de la investigacin requiere la verificacin de una sospecha
suficientemente fundada de la comisin de una conducta punible (interpretacin
sistemtica de los artculos 29 y 250 reformado de la Carta Poltica) La accin
estatal, dirigida hacia la verificacin de la sospecha, puede generar intervenciones
institucionales en mbitos individuales protegidos por la Constitucin Poltica.
El Juez de Control de Garantas debe ponderar en diversos eventos el necesario ejercicio de la accin estatal de verificacin de la sospecha, de bsqueda de la
verdad y de acopio del material probatorio, con la preservacin de los derechos y
garantas constitucionalmente previstos para la persona procesada. En diversas
actuaciones, el juez deber ponderar el correcto y necesario desenvolvimiento de
la funcin de la justicia penal, con la preservacin de los derechos y garantas;
deber valorar la legalidad y legitimidad de la intromisin estatal en los derechos
fundamentales, frente a las necesidades de la persecucin penal.
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I. Principios generales que deben acompaar el juicio

del Juez de Control de Garantas
1. Principios que limitan el desarrollo y los efectos
de la investigacin penal
En el derecho procesal comparado, existe consenso en que los procesos

penales fundados en el principio acusatorio, estn caracterizados por una ilimitada
extensin de los medios de prueba, siempre y cuando dichos medios respeten los
derechos y las garantas. Se trata del denominado principio de libre configuracin
de la instruccin. Los lmites impuestos a los medios probatorios, constituyen la
vinculacin de la investigacin y sus efectos, a la garanta de los derechos fundamentales de la persona investigada.
Las limitaciones esenciales a la investigacin, que constituyen principios,
derivadas de la Carta Poltica, son las siguientes:
1. 1. Presuncin de inocencia
Artculo 29 de la Carta: Toda persona se presume inocente mientras no se

haya declarado judicialmente culpable.
Artculo 7 del Cdigo de Procedimiento penal: Presuncin de inocencia e in
dubio pro reo. Toda persona se presume inocente y debe ser tratada como tal, mientras no quede en firme decisin judicial definitiva sobre su responsabilidad penal.
En consecuencia, corresponder al rgano de persecucin penal la carga de
la prueba acerca de la responsabilidad penal. La duda que se presente se resolver
a favor del procesado.
En ningn caso podr invertirse esta carga probatoria.
Para proferir sentencia condenatoria deber existir convencimiento de la
responsabilidad penal del acusado, ms all de toda duda.
Se trata de un principio ampliamente desarrollado por la jurisprudencia
constitucional colombiana y de amplio desarrollo por la jurisprudencia internacional.
No se restringe slo al mbito procesal; tiene implicaciones directas en el
derecho penal sustancial.
En el mbito procesal se requiere, ante todo, que se trate de una sospecha
inicial seria. (La preservacin del derecho a la presuncin de inocencia, exige la
verificacin de una sospecha suficientemente consistente de la existencia de los
hechos).
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La investigacin inicial de ciertas circunstancias que afecten la vida de una

persona, comporta ya, de hecho, una reduccin del principio de inocencia. Por
eso, el juez controlar en todo caso que no se trate de investigaciones genricas,
sino muy concretas con las exigencias de ley.
El principio tiene implicaciones en diversos eventos que deben ser controlados por el Juez de Garantas. Uno de ellos, fundamental, relacionado con las
medidas de aseguramiento. Muy especialmente, con aquellas que afectan la libertad de las personas.
Para la ponderacin permanente en funcin de la preservacin del principio, el juez debe siempre tener en cuenta la siguiente afirmacin que puede parecer a primera vista una contradiccin, pero que al contrario, revela el equilibro
sustancial que condiciona el ejercicio prctico de la funcin penal:
Un Estado de derecho debe proteger al individuo no slo mediante el
derecho penal, sino tambin del derecho penal. (Roxin).
1.2. Principio nemo tenetur se ispum accusare
Artculo 33 de la Carta Poltica: Nadie podr ser obligado a declarar contra s mismo o contra su cnyuge, compaero permanente o parientes dentro del
cuarto grado de consaguinidad, segundo de afinidad o primero civil.
El principio tiene una consagracin extensa y compleja dentro del Cdigo
de Procedimiento Penal en el artculo 8.
Debe observarse de manera especial el literal C del artculo 8, cuando se
aclara que el imputado tiene derecho a que no se utilice el silencio en su contra.
El juez debe ponderar en todo momento, por ejemplo en relacin con el
denominado principio de aseguramiento procesal que gua la funcin de la detencin preventiva, el derecho del imputado a permanecer en silencio. Nociones
como la buena voluntad del imputado para someterse al proceso, el principio de
comparecencia, deben ser medidas de manera estricta en funcin del principio
nemo tenetur se ispum accusare.
El principio debe evaluarse siempre en el contexto general del derecho a la
defensa. De all su complejidad. Es un baluarte de la defensa del imputado.
1. 3. Principio de celeridad
Un sistema de administracin de justicia debe producir decisiones. Un aparato de justicia que no resuelva los casos, que no decida es, por definicin, injusto.
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Las expectativas sociales y las expectativas individuales del procesado, slo pueden ser reafirmadas si el sistema penal produce decisiones.
El nuevo proceso penal colombiano se edifica sobre la necesidad de dar
celeridad al proceso. Ello no significa, empero, que el Juez de Control de Garantas no deba garantizar el tiempo necesario para decidir conforme a todos los
elementos que tenga a su disposicin. Celeridad no es sinnimo de improvisacin;
la celeridad nunca puede darse a costa de los derechos y garantas. Debe concebirse, al contrario, en funcin de la preservacin y el respeto por los derechos. Por
esa razn, celeridad y proceso celoso de las garantas, en una perspectiva de generacin de decisiones, son principios que acompaan el ejercicio eficiente de la
accin penal.
Existe el derecho a ser juzgado sin dilaciones injustificadas. Es un derecho
que condiciona toda la prctica procesal. Est implcito, por ejemplo, en la obligacin legal de poner a disposicin a una persona ante el Juez Control de Garantas,
en un plazo perentorio de 36 horas cuando ella ha sido capturada (art.297 del
C.P.P); tambin en la captura sin orden judicial (art. 300), o en el procedimiento
en caso de flagrancia (art. 302).
Est implcito tambin, ms all de las estipulaciones legales, en el concepto de plazo razonable. All donde la ley sea oscura, donde haya vacos legales, el juez
debe obrar de acuerdo con el concepto de plazo razonable. Todo plazo desmedido,
toda accin de la justicia que no sea proporcional, que no se ajuste a un mnimo de
razonabilidad, deber ser controlada y ajustada a derecho. El problema de la duracin del proceso penal y del plazo razonable, constituye una de las preocupaciones
centrales en el derecho procesal comparado y en la jurisprudencia internacional.
2. Principio de proporcionalidad: aplicacin prctica
Se trata de una herramienta de uso fundamental para el juez, sobre todo,

cuando ste es un juez constitucional.
En el derecho procesal comparado, existe consenso en que los procesos
penales fundados en el principio acusatorio, estn caracterizados por una ilimitada
extensin de los medios de prueba, siempre y cuando dichos medios respeten los
derechos y las garantas. Se trata del denominado principio de libre configuracin de
la instruccin. Por otra parte, los lmites impuestos a los medios probatorios,
constituyen la vinculacin de la investigacin y sus efectos, a la garanta de los
derechos fundamentales de la persona investigada.
En desarrollo del principio de proporcionalidad, el juez de control de ga2 6
rantas obra como autntico juez constitucional. Ello, no slo por la labor de control en s, que con base en este principio adelanta el juez en los distintos eventos,
sino por la complejidad que alcanza su juicio basado en la metodologa que subyace
a dicho principio. En este sentido, la aplicacin del principio de proporcionalidad,
es puro derecho procesal penal constitucional.
En el derecho procesal penal comparado y en la jurisprudencia internacional, se ha desarrollado el principio de proporcionalidad y l ha guiado el juicio del
juez en eventos especialmente problemticos, como es el caso de las medidas de
aseguramiento y de las medidas cautelares en general, o el de las intervenciones
corporales o en las medidas que afectan el derecho a la intimidad o a la esfera de
la personalidad. La aplicacin de dicho principio exige la dogmtica de ponderacin como mtodo de interpretacin judicial general. De una manera sencilla lo
ha concebido Robert Alexy, el mandato de ponderacin se sigue de la relativizacin
con respecto a las posibilidades jurdicas. Si una norma de derecho fundamental
con carcter de principio entra en colisin con un principio opuesto, entonces la
posibilidad jurdica de la realizacin de la norma del derecho fundamental depende del principio opuesto. Para llegar a una decisin, es necesaria una ponderacin.
La Corte Constitucional de Colombia ha desarrollado ampliamente este
mtodo y sus decisiones ms significativas, deben servir de base para el trabajo
del Juez de Control de Garantas.
En el presente Manual, se har nfasis en la aplicacin procesal del principio; no obstante, el principio de proporcionalidad debe ser comprendido como una
metodologa de interpretacin jurdico-constitucional del conjunto de normas que
hacen parte del derecho penal material. Es decir, es un criterio para establecer el
marco constitucional de la legislacin penal en conjunto. Por esa razn sirve al
juez, en general, para la fundamentacin de su juicio, en los ms diferentes eventos. Son de gran valor para el juez las reflexiones generales en torno a la aplicacin
del principio que han sido adelantadas por la literatura correspondiente.
3. Subprincipios que conforman el principio de
proporcionalidad
El principio de proporcionalidad tiene un significado especial en el contexto

de la instruccin de un proceso garantizador de lmites derivados de los derechos
fundamentales. Ha sido considerado como lmite de todas las limitaciones de los
derechos fundamentales. En el caso particular de las medidas de aseguramiento,
funciona en la prctica como el presupuesto clave en la regulacin de la prisin
provisional en todo Estado de derecho y tiene la funcin de conseguir una solucin
2 7
del conflicto entre el derecho a la libertad personal y el derecho a la seguridad del

individuo, garantizada por las necesidades ineludibles de una persecucin penal eficaz. O, de igual manera, opera como un correctivo de carcter material frente
a una prisin preventiva que formalmente aparecera como procedente, pero con
respecto a la cual no podra exigrsele al imputado que se sometiera a la misma.
Tres reglas generales, principios parciales o subprincipios, de acuerdo
con la jurisprudencia y la doctrina internacional, pueden aplicarse para la concrecin del principio de proporcionalidad en cada caso particular: son ellos los
subprincipios de idoneidad, de necesidad y de proporcionalidad en sentido estricto. Todos ellos operan en la prctica, con el propsito de valorar la legalidad y la
legitimidad de las intromisiones estatales en los derechos fundamentales.
La Corte Constitucional colombiana reconoce, en relacin con lo expuesto,
que el concepto de proporcionalidad est compuesto por tres conceptos parciales:
la adecuacin de los medios escogidos para la consecucin del fin perseguido, la
necesidad de la utilizacin de esos medios para el logro del fin (esto es, que no
exista otro medio que pueda conducir al fin y que sacrifique en menor medida los
principios constitucionales afectados por el uso de esos medios), y la proporcionalidad en sentido estricto entre medios y fin, es decir, que el principio satisfecho
por el logro de este fin no sacrifique principios constitucionales ms importantes.
(Corte Constitucional, sentencia C-1410 de 2000, M.P. Fabio Morn Daz).
3.1. Subprincipio de idoneidad
En primer lugar, las intervenciones deben ser adecuadas para alcanzar la

finalidad perseguida. Tambin se conoce este principio de idoneidad como principio de utilidad. De manera general, se establece que la motivacin de la medida
debe permitir la adecuacin entre la limitacin del derecho fundamental y la
finalidad de la medida misma en relacin con la obtencin de la prueba relevante
y los efectos del delito concreto, que es materia de instruccin.
En consecuencia, la prueba ser relevante cuando de ella se pueda derivar
el conocimiento de algn elemento del tipo penal o de cualquier otro elemento de
la conducta punible en concreto. En ltima instancia, se trata de un examen de
medios y fines que debe contribuir a la obtencin de un resultado pretendido. El
juez debe adelantar siempre una ponderacin entre medios y fines. El subprincipio
opera, en la prctica, como un criterio de carcter emprico para verificar si la
medida estatal decidida, y que ejerce un impacto en el derecho fundamental, es o
no apropiada para alcanzar el fin previsto.
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Dice, a propsito el tribunal constitucional alemn: una medida es adecuada para alcanzar la finalidad prevista cuando con su auxilio se aproxima al resultado
pretendido. Ser inadecuada cuando entorpece el alcance del objetivo proyectado
o cuando no despliega absolutamente ninguna eficacia respecto de la finalidad.
(BverfGE 7, 377, p. 412).
En todo caso, la conexin medio-fin no puede ser establecida sin un criterio
basado en la adecuacin. En el caso, por ejemplo, de una medida de aseguramiento, el principio de idoneidad se refiere al hecho de que dicha medida sea el medio
idneo para contrarrestar efectivamente el peligro o riesgo que se quiere evitar
(de acuerdo con las circunstancias previstas en el artculo 308 del Cdigo y que es
desarrollado en artculos posteriores).
Debe tenerse en cuenta, que el principio de idoneidad es flexible. Es decir,
no es precisa una adecuacin o idoneidad absoluta de la medida respecto del fin
pretendido. Se trata de buscar tambin, la eficiencia de la adecuacin parcial.
Incluso, hay tribunales que aceptan la adecuacin por va negativa. Es decir, se
admite que una medida es adecuada cuando no sea totalmente inadecuada. Es la
lgica misma de la dogmtica de ponderacin, como mtodo propio del
constitucionalismo moderno: caso por caso, el juez deber encontrar la medida
ms idnea y adecuada.
Las caractersticas esenciales de este subprincipio son, entonces, las siguientes:
Constitucionalidad. Esto significa que cada medida que limita los derechos, debe ser concebida de acuerdo a su funcionalidad. As, para saber si es
idnea o adecuada, debe establecerse que la medida sirva efectivamente
para la consecucin de la finalidad prevista. Se trata de evaluar siempre la
legitimidad constitucional del objetivo o finalidad previstos.
Carcter preponderantemente emprico del mismo
Flexibilidad. (Esto significa que el subprincipio de idoneidad hace relacin a la causalidad del medio (causa) en relacin con el fin propuesto (efecto). De esta forma, desde la perspectiva de la prohibicin de exceso, el
juicio sobre la idoneidad de una medida, implica la realizacin de un pronstico sobre la aptitud y verdadera conducencia de la medida en relacin
con el fin pretendido: una medida es inidnea si lo es completamente (formulacin negativa); pero es idnea si con su ayuda el xito deseado se acerca o puede ser facilitado.
Control de la desviacin posible de los parmetros legales (tambin se resea esta caracterstica en funcin del control de una desviacin
posible de poder). Se trata de analizar el sentido exacto de la intencin de
2 9
la autoridad correspondiente en funcin de la medida dispuesta. As, se trata de constatar que con la medida no se busquen finalidades no previstas
estrictamente por la ley.
3.2. Subprincipio de necesidad
En segundo lugar, el anlisis de admisibilidad pasa por un examen de necesidad. En relacin con la aplicacin de las medidas con injerencia probable en los
derechos de la persona, en el contexto del proceso penal, necesidad significa que
cuando el instructor no tenga a disposicin ningn otro medio que permita obtener el mismo resultado, es legtima la intervencin. Por lo tanto, el juez, al ser
solicitado para decretar u ordenar una medida, debe exigir al investigador que
presente las alternativas que tiene y las dificultades frente a su hiptesis delictiva
y que justifique que no existe otra posibilidad, sino aquella de limitar un derecho
fundamental. Es decir, debe evaluar que efectivamente el resultado pretendido no
se podra obtener o sera sumamente difcil llegar al mismo. Slo as podr autorizar la injerencia.
Este subprincipio, tambin llamado de intervencin mnima, de
exigibilidad, de subsidiariedad, o de alternativa menos gravosa, significa que
el medio seleccionado para alcanzar el fin propuesto, no pueda ser remplazado o
sustituido por otro igualmente eficaz, al mismo tiempo que se exige que no restrinja el derecho fundamental o lo haga de una manera menos gravosa. Lo fundamental en relacin con este concepto, es que la medida menos gravosa sea apta
para lograr el mismo resultado. Segn la jurisprudencia internacional, la medida
no ser necesaria cuando el mismo o mejor resultado puede ser alcanzado con una
injerencia menos gravosa.
En el caso de las medidas cautelares, se debe buscar la medida menos gravosa frente al fin propuesto. Por ejemplo, en el caso de la detencin preventiva,
los jueces deben verificar si existe alguna otra medida menos gravosa para el
derecho fundamental de la libertad, y que si las hay, ellas puedan resultar igualmente aptas para el logro del resultado previsto, como es el caso de aquellas
medidas de control judicial, como la obligacin de presentarse peridicamente
ante una autoridad competente, etc. En ltima instancia, el juez debe verificar
que la medida ms gravosa, como es la detencin preventiva o la domiciliaria, sea
utilizada como ultima ratio, de tal manera que si el fin se logra con otros medios,
stos deben adoptarse. De la misma forma opera en el caso de las medidas que
comporten intervenciones corporales.
3 0
Al efectuar el juez la ponderacin sobre la gravedad de las injerencias propuestas por la Fiscala, debe considerar de manera particular los efectos secundarios que puedan acompaar la obtencin del resultado pretendido. Dos injerencias
en derechos fundamentales igualmente adecuadas o idneas, que producen el mismo resultado, pueden producir, no obstante y en razn a la diferencia de los medios empleados, diferentes efectos secundarios perjudiciales. Si el juez, atendiendo a todas las consecuencias secundarias, encuentra que los perjuicios producidos
por la medida empleadas son mayores que los de la otra igualmente eficaz, l debe
negar la medida por innecesaria. En este caso, el juez debe evaluar el impacto de
la medida sobre la situacin familiar, laboral o social del imputado.
De esta forma, el juicio del Juez de Control de Garantas, no se debe agotar
en la inmediatez de la medida, en sus efectos inmediatos; deber estar atento a los
efectos secundarios y posibles de dicha medida. Es una reflexin que exige una
perspectiva de futuro.
3.3. Subprincipio de proporcionalidad en sentido
estricto
En tercer lugar, el examen de admisibilidad de una medida, pasa por las

consideraciones de proporcionalidad en sentido estricto. Se trata, en este caso, de
ponderar hasta qu punto resulta admisible la limitacin de un derecho fundamental frente a las exigencias constitucionales que tienen las autoridades de persecucin penal para realizar su labor de administrar justicia. Se trata, en suma, de
equilibrar la balanza de dos intereses en conflicto: de un lado, las exigencias constitucionales de administrar justicia y, del otro, aquellos que se sitan en la esfera
de la individualidad y que son catalogados en la misma Constitucin Poltica como
derechos fundamentales. (Ntese que en la aplicacin prctica de este subprincipio,
prima el juicio acerca de la afectacin concreta del derecho fundamental).
De manera general, en relacin con las previsiones legislativas con intervencin en los derechos fundamentales y de creacin de tipos penales, se establece
que de acuerdo con el subprincipio mencionado, para que una intervencin penal
en la libertad o en los dems derechos fundamentales sea legtima, el grado de
realizacin del objetivo de la intervencin (es decir, de proteccin del bien jurdico), debe ser por lo menos equivalente al grado de afectacin de la libertad o del
derecho fundamental.
Con el subprincipio de proporcionalidad en sentido estricto, se cierra la
secuencia lgica en que se manifiesta el principio de proporcionalidad. Una vez se
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han superado las preguntas fundamentales en relacin con la idoneidad y necesidad

de una medida, se aplica la nocin de proporcionalidad en sentido estricto. Es decir,
la relacin entre medio y fin, debe admitir una medida proporcional.
El resultado de la secuencia lgica est ligado, tambin y de manera general, a la nocin de razonabilidad. El destinatario de la medida o medio empleado,
no ha de soportar un sacrificio no razonable en relacin con el inters estatal o
social en el funcionamiento de la administracin de justicia. Hay que ponderar los
bienes e intereses colectivos e individuales tutelados por el orden jurdico legal y
constitucional, y determinar si se encuentran en una relacin razonable en funcin
del fin que se promueve.
El juicio de razonabilidad cubre, de alguna forma, todo el juicio de inferencia del Juez de Control de Garantas. En este sentido, es correcta la redaccin
utilizada en el Cdigo, de manera insistente, en relacin con la exigencia de una
inferencia razonable del funcionario.
4. Criterios frente al juicio de proporcionalidad en
concreto
Existen criterios o variables desarrolladas por el derecho procesal comparado y por la jurisprudencia, que pueden ayudar al juez frente a la elaboracin de
su juicio de proporcionalidad. Los criterios establecidos en la doctrina, tiles a
este efecto, pueden ser: el criterio de la consecuencia jurdica, la importancia del
asunto que se ventila y las exigencias de poltica criminal.
4.1. La consecuencia jurdica de la conducta
investigada
Siempre hay que determinar cules son los intereses enfrentados o que
entran en conflicto. De un lado, se encuentran las instituciones estatales y, del
otro, se encuentran los individuos que son destinatarios de las diligencias o intervenciones que inciden en su mbito de derechos y garantas. (Es necesario trabajar con detenimiento en las variables que puede tener en cuenta el juez en relacin con las motivaciones para la actuacin institucional. Es decir, en la identificacin del inters estatal en la persecucin de la conducta. As como deben ser
desechadas las penas intiles, tambin deben ser desechados, en principio, los procesos intiles).
En cuanto a lo primero, se entiende que este criterio est relacionado con
la averiguacin de una conducta de la cual cabe esperar que efectivamente se
3 2
llegue a una condena de la persona investigada. Pero ello no supone en ningn caso
desconocer la presuncin de inocencia; se trata de la existencia de mecanismos
efectivos y razonables de verificacin de una sospecha, con posibilidades de concrecin final. La medida a tomar resulta admisible cuando existen fundamentos
probatorios lo suficientemente contundentes como para que la injerencia tomada
complete y determine una acusacin.
El criterio de la expectativa de las consecuencias jurdicas derivadas del
delito, es considerado con frecuencia como el ms importante en la graduacin
del inters estatal para perseguir el mismo. Como no tiene un sustento legal
especfico, en su concrecin dentro del proceso, el juez tiene en relacin con l un
marco de actuacin muy considerable.
El razonamiento debe conducirse de acuerdo con un ejercicio lgico acerca
de la funcin del derecho penal (esta conclusin es adecuada, adems, para los dos
criterios que a continuacin se sealan).
Si el derecho penal es un sistema de proteccin subsidiaria de aquellas condiciones, denominadas bienes jurdicos, indispensables para la preservacin de las
circunstancias mnimas de convivencia, el juicio del juez debe estar guiado por
esta consideracin. As como el Juez de Conocimiento est guiado por consideraciones acerca de la proporcionalidad, la razonabilidad, la necesidad y utilidad de la
pena, el Juez de Control de Garantas, debe controlar la posible utilidad real que
entraan las intervenciones sobre los derechos y garantas, en funcin de los intereses de la administracin de justicia. Toda intervencin intil o toda activacin de
la accin estatal en virtud de sospechas infundadas o sin posibilidad real de decisiones de fondo, deben ser descartadas por el Juez de Control de Garantas.
4.2. Importancia de la causa que se ventila
ste, que puede ser tambin concebido como criterio acerca de la gravedad
del delito, es un criterio que sirve para aplicar el juicio de proporcionalidad, al
mismo tiempo que sirve para identificar el inters estatal en la intervencin de la
esfera privada de las personas.
No es un criterio de definicin legal. La mera descripcin de la sancin
penal en los tipos penales, no es un indicativo suficiente de la gravedad del delito.
Menos an, en pases con poco grado de solidez en las definiciones poltico-criminales.
El juez tiene un marco amplio de actuacin frente a este criterio. Por esa
razn, es importante considerar las circunstancias del caso, la intensidad de la
3 3
actuacin del sospechoso sin que en ningn caso se hagan consideraciones sobre la
intensidad del dolo o cuestiones atinentes a la responsabilidad-, las modalidades en
que se cometi el hecho, la naturaleza del bien jurdico tutelado.
La gravedad de una conducta delictiva posiblemente cometida, nunca puede
ser un criterio automtico e inmediato para la adopcin de medidas que afecten
derechos y garantas. Es apenas un marco general, un criterio de ponderacin.
4.3. Exigencias de poltica criminal
Se trata del criterio ms voluble y ms criticado por la doctrina internacional. Pero es muy importante tenerlo en cuenta, pues hoy en da, las posibilidades
de legitimacin del derecho penal, estn ligadas a la tensin entre poltica criminal y dogmtica penal. Debe recordarse, a propsito, la clebre frase de Liszt: El
derecho penal es la barrera infranqueable de la poltica criminal.
Tanto la dogmtica penal, como la dogmtica procesal penal, se encuentran
en permanente tensin frente a las decisiones de poltica criminal. Tanto ms es
ello evidente, cuando se trata de pases en los cuales la poltica criminal se ha
caracterizado por su carcter coyuntural, cuando las decisiones de poltica criminal no han podido ser tomadas considerando fenmenos estructurales, sino que han
obedecido a imposiciones de coyunturas y a fenmenos polticos, incluso ajenos a
la lgica del derecho penal mnimo. Las decisiones de poltica criminal deben
obedecer a criterios cientficos que determinen tendencias, fenmenos estructurales, modelos de accin institucional contra ciertos comportamientos, etc.
El punto de partida para las decisiones poltico-criminales, deben ser los
estudios elaborados por la criminologa, observatorios institucionales de tendencias en la criminalidad, trabajo interdisciplinario para detectar tendencias, etc.
Frente a esta carencia, el Juez de Control de Garantas, debe ser ms acucioso,
observar el impacto real de las conductas delictivas y no atenerse simplemente al
juicio automtico en relacin con el cuantum punitivo establecido en una norma
penal. (Es el caso, por ejemplo, del uso de una figura muy interesante del Cdigo
Penal, prevista en el artculo 56, que permite al juez, sin ser acusado de hacer
Sociologa o desviarse del Derecho, hacer autntico derecho penal basado en condiciones sociales objetivas. Ante dificultades para aplicar eventuales causales de
justificacin, por ejemplo, el juez puede aplicar esta norma y hacer verdadero
derecho penal mnimo. Se trata, no obstante, de una norma casi inaplicada que
debe ser repensada en funcin del rescate de una estructura humanista del Cdigo
Penal).
3 4
El Juez de Control de Garantas, es hoy un lector privilegiado de la poltica

criminal. (Esto es claro en la regulacin legal del principio de oportunidad,).
El Juez de Control de Garantas puede ser un operador que ajuste los criterios dispersos de poltica criminal e identifique tendencias en funcin de ciertos
bienes jurdicos que deben ser protegidos con mayor celo.
En todo caso, el fundamento de la actuacin del juez en funcin de la poltica
criminal, debe ser el derecho penal mnimo, como aquel modelo dentro del cual
se inscribe el derecho penal sustancial colombiano y su derecho penal procesal.
Normas rectoras, como el artculo 1 que preserva la dignidad humana, el artculo 2 sobre la prevalencia del principio de libertad en el ordenamiento procesal, la
afirmacin de la libertad en el artculo 295, las finalidades que debe sustentar la
restriccin de la libertad consagrada en al artculo 296, las reglas relacionadas con
el principio de oportunidad, la opcin de hacer autnticos juicios basados en la
antijuridicidad material como en el caso del principio de oportunidad, el fundamento humanista que se percibe en el nuevo estatuto procesal, son estructuras
que expresan este modelo adoptado por el legislador.
5. Antijuridicidad material y principio de
proporcionalidad
En relacin con la figura dogmtica de la antijuridicidad material, es muy

interesante resear decisiones de juez constitucional colombiano, en las cuales se
adelanta una lectura constitucional de dicha figura. Es bien sabido que la distincin
entre antijuridicidad formal y antijuridicidad material, es til para hacer graduaciones del injusto y aprovecharlas dogmticamente, o para distinguir entre la mera
prohibicin legal y el carcter del bien jurdico que se vulnera, y para reunir
medios auxiliares para la interpretacin de la teora del tipo penal. Pero, adems,
tiene una funcin constitucional. La Corte Constitucional se refiere a la
antijuridicidad material como un principio y dispone que, a pesar de no encontrarse l regulado en la Carta Poltica expresamente, no quiere decir que carezca de
relevancia constitucional o que no pueda ser deducido de las normas constitucionales. (Corte Constitucional, sentencia No. C-070 de 1996).
Para la Corte, la tarea encomendada a las instituciones, de proteccin de la
vida, honra y bienes de los ciudadanos, tiene lmites concretos. Por eso advierte:
en materia del ius puniendi del Estado, esta proteccin no puede conllevar una
restriccin injustificada de los derechos fundamentales, como podra ser por ejemplo, cuando a pesar de la reducida importancia de un bien, se limita
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irrazonablemente la libertad personal del infractor. Concluye entonces el juez

constitucional: Sin necesidad de elevar el principio de antijuridicidad al rango de
principio supra legal, bien puede afirmarse que ste tiene su corolario constitucional en el principio de proporcionalidad o prohibicin de exceso.
Es muy importante tener en cuenta que el principio de proporcionalidad y
una de las categoras que lo determinan, que es la prohibicin de exceso categora central en el derecho procesal penal comparado actual- puede interpretarse en
funcin de las consecuencias prcticas que trae consigo la figura de la antijuridicidad
material.
En funcin del derecho penal mnimo no es posible establecer un listado fijo
de conductas sobre las cuales existir mayor inters social o institucional en su
persecucin, pero con base en este modelo, el juez puede identificar y concentrar
esfuerzos en aquellas conductas que son ms lesivas de las condiciones de supervivencia social. Por ejemplo, aquellos delitos que componen el ncleo duro de derechos humanos dentro del Cdigo Penal, como son la desaparicin forzada, el desplazamiento forzado, la tortura, el genocidio, las conductas que hacen parte del
Ttulo II de la parte especial de Cdigo Penal, es decir, los delitos contra las
personas y bienes protegidos por el derecho internacional humanitario, delitos
como el secuestro y, ms an, en sus variantes ms agresivas, los delitos sexuales
que ameritan hoy una atencin especial del Estado.
Los tres criterios analizados deben servir al juez para que, caso a caso,
aplique el principio de proporcionalidad. La importancia de la causa que se ventila, est directamente relacionada con la posible decisin que se tome en virtud de
una sospecha fundada, al mismo tiempo que estas dos circunstancias expresan una
concepcin poltico-criminal.
6. Cuatro principios centrales en el nuevo estatuto
procesal penal y la exigencia general de
proporcionalidad
Cuatro principios cruzan todo el Cdigo de Procedimiento Penal. Ellos pueden ser englobados en el gran principio de la proporcionalidad. El artculo 295 que
afirma por ejemplo la prelacin de la libertad como regla procesal, establece que
las disposiciones del Cdigo que autorizan la restriccin de la misma, deben ser
aplicadas de manera excepcional. Se interpretarn restrictivamente y su aplicacin se ajustar a los siguientes principios:
Necesidad.
Adecuacin.
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Proporcionalidad.
Razonabilidad.
De manera general, el Juez de Control de Garantas, deber tener en cuenta estas cuatro condiciones para fundamentar su juicio.
7. Nuevas exigencias argumentativas para el Juez de
Control de Garantas: adecuacin del juicio en tres
niveles
La mayor exigencia frente al uso de herramientas de tipo constitucional y

frente a la dogmtica de ponderacin, reside en la necesidad de que el juez analice
cada caso en concreto. No deben existir juicios automticos o basados slo en las
disposiciones legales.
A la complejidad del nuevo sistema procesal, corresponde una complejidad
mayor en los niveles de argumentacin del juez.
Pueden distinguirse varios niveles de argumentacin y de construccin lgica de la decisin del juez. Se trata de un procedimiento general que puede ser
aplicado en los diferentes eventos por parte del Juez de Control de Garantas. En
el caso de las medidas de aseguramiento, estos tres niveles de argumentacin son
fundamentales. Su uso actual, por parte de un nmero cada vez mayor de jueces,
le ha dado a su labor un alcance insospechado. Se trata de una secuencia
argumentativa en la cual el Juez de Control de Garantas obra como autntico
juez constitucional.
Todo lo expuesto, hasta ahora, en relacin con el principio de proporcionalidad, sirve de base para la comprensin de la secuencia que aqu se expone. Muy
especialmente, lo expuesto desde el inicio respecto al subprincipio de idoneidad,
particularmente en la caracterstica de la constitucionalidad de la medida y de la
necesaria adecuacin de medios y fines; tambin, en relacin con lo expuesto
sobre la evaluacin que en funcin de la necesidad de la medida y de su impacto
posible sobre derechos y garantas, debe hacer siempre el juez de los fines constitucionales de las diversas medidas solicitadas por la Fiscala.
7.1. Nivel de argumentacin fctica
Un primer nivel estara determinado por la argumentacin de tipo fctico:

el juez debe verificar los hechos de carcter fctico que le son narrados, por ejemplo, por el Fiscal o por la polica, y a partir de los cuales se pretende o solicita una
3 7
determinada medida. Se trata de la narracin puramente fctica, emprica, de

hechos que son materia de investigacin.
7.2. Nivel de argumentacin legal
En un segundo nivel el juez debe ajustar la informacin obtenida legalmente como lo recalcan varias normas del Cdigo-, los elementos de relevancia
probatoria, las diversas evidencias, a las disposiciones legales. Se trata, por decirlo
as, de un juicio basado en la estructura positiva o legal del Cdigo. Se trata del
clsico ejemplo de la subsuncin legal.
El juez debe, adems, ordenar su juicio, de acuerdo con la estructura lgica
de la disposicin. Debe seguir el orden de la disposicin. Por ejemplo, en la aplicacin del artculo 288, debe verificar primero la individualizacin del imputado,
luego la relacin clara y sucinta de los hechos relevantes y slo stos- y luego
debe controlar la posibilidad de allanamiento del imputado a la imputacin. (Para
verificar este evento, el juez deber remitirse, a su vez, al artculo 351).
7.3. Nivel de argumentacin constitucional
Un tercer nivel de argumentacin expresa la complejidad del juicio y de la

inferencia razonable que finalmente debe hacer el juez. ste, una vez ha adelantado una argumentacin de tipo fctico y una vez ha verificado que se cumplen los
requisitos establecidos en las disposiciones legales para adoptar una medida con
injerencia sobre los derechos fundamentales de una persona, debe constatar el
cumplimiento de los fines previstos para estas medidas.
sta es una inferencia de tipo constitucional y relacionada con el bloque de
constitucionalidad. En funcin de este ltimo ejercicio de argumentacin, se han
explicado aqu los diversos criterios generales y las variables con base en las cuales
el juez debe cualificar su juicio. Es aqu donde adquiere sentido el esquema constitucional aportado por el principio de proporcionalidad.
Un hecho es clave hoy en el ejercicio argumentativo y en la disputa
argumentativa entre los diferentes actores del proceso: hoy en da, en el nuevo
esquema procesal, no existe nada que sea evidente por s mismo, todo hay que
fundamentarlo. Existen casos ms sencillos que otros, pero no hay nada evidente,
nada sobreentendido, por esa razn, para fundamentar las decisiones, la argumentacin debe ser sofisticada y el nivel de sofisticacin mayor, se da a nivel constitucional. Es una realidad hoy comprendida y asumida no slo por los jueces, sino por
los propios fiscales.
3 8
En virtud de este nivel de argumentacin, el juez, a pesar, por ejemplo, de

que en relacin con una medida solicitada por el Fiscal, se dan los requisitos legales para adoptarla, puede considerarla no necesaria, pues no pasa el test de proporcionalidad que ste siempre debe aplicar.
Ejemplo: en virtud de la sentencia de la Corte Constitucional No. C-774 de
2001, en la cual se estableci claramente el fin estrictamente procesal de la detencin preventiva y el hecho de que sta, bajo ningn concepto, debe reputarse
como pena, un juez puede encontrar que a pesar de que el Cdigo permita la
medida para ese caso particular, y que fcticamente tengan lugar hechos de cierta
relevancia para adoptarla, el juez puede concebirla innecesaria para ese caso particular. O puede considerar que otra medida es ms apropiada para los fines propuestos. El juicio no se basa, entonces, en una argumentacin fctica ni legal; se
basa en una argumentacin de tipo constitucional que est, por decirlo grficamente, en un nivel superior.
Se trata, en este ltimo nivel, de identificar el derecho fundamental o la
garanta que est en juego con la medida que se solicita. Aqu se ponderan el
inters estatal de persecucin del delito, con los derechos y garantas que pueden
ser afectados. En este caso se pondera el inters concreto que para la Fiscala
puede tener la adopcin de una medida, o la importancia de una medida para el
rumbo correcto de la investigacin o para la recoleccin consistente del acervo
probatorio, con los derechos fundamentales eventualmente afectados.
Es en este nivel de argumentacin donde se sitan las exigencias de adecuacin, necesidad, proporcionalidad y razonabilidad del Cdigo de Procedimiento Penal
en diversas normas y que cruzan de manera sistemtica todo el estatuto procesal.
8. Principio de proporcionalidad y Fiscala General de
la Nacin
El esfuerzo para establecer las pautas de interpretacin con base en las

exigencias del nuevo Cdigo, el nfasis en el principio de proporcionalidad, no
slo se ha hecho en funcin del nuevo Juez de Garantas, como juez constitucional,
ello compromete desde luego tambin a la Fiscala General de la Nacin. El ideal
es que todos los intervinientes en el nuevo proceso penal, adquieran plena responsabilidad de ello; as, no slo se evitaran disputas intiles, sino que se hara ms
expedito el procedimiento y se dara cumplimiento al principio de celeridad. La
exigencia de argumentacin y de fundamentacin fctica, legal y constitucional,
no es un obstculo para la aplicacin de la norma procesal, el obstculo y la tardan3 9
za surgen de la inobservancia de las reglas de juego que son hoy en da ms

sofisticadas.
El artculo 302 que se refiere al procedimiento en caso de flagrancia, refuerza
la tesis planteada: en el inciso 4to la norma advierte que si de la informacin
suministrada o recogida aparece que el supuesto delito no comporta detencin
preventiva, el aprehendido o capturado ser liberado por la Fiscala, imponindosele
bajo palabra un compromiso de comparecencia cuando sea necesario. Es decir, el
primer gran filtro, que no es slo mecnico, ni meramente fctico o legal, lo debe
hacer la Fiscala. Incluso, agrega la norma, que de la misma forma se proceder en
caso de que la captura sea declarada ilegal.
Podra decirse que no hay tiempo para que el Fiscal adelante este complejo
juicio de proporcionalidad, y que adems la norma tan slo se refiere a la informacin suministrada o recogida, y que ello no puede conducir a evaluaciones tan
complejas sobre procedencia de la medida con base en la necesidad, etc; podra
pensarse que dicha informacin slo se coteja con la norma, el artculo 313 que se
refiere a la procedencia de la medida y que ello entraa tan slo una evaluacin de
tipo fctico-legal.
No obstante, si se entiende que la procedencia de una medida no est dada,
como anteriormente y en pocas que deben ser superadas- por el simple hecho de
constatarse el mbito punitivo de una conducta- el juicio del Fiscal, el primer
filtro que l hace, debe ser complejo y debera tener en cuenta las variables aqu
expuestas. Esto, de otra parte, obedece a la insistencia que, por ejemplo, en diversas reuniones del Conversatorio Interinstitucional del nuevo sistema penal acusatorio,
se ha hecho en relacin con la importancia del trabajo de la Fiscala frente a la
polica y, en general, frente a los primeros hechos de activacin de la accin penal.
Se ha insistido en la triada: polica- Fiscala y Juez de Control de Garantas. (Una
secuencia de filtros en funcin de la verdadera eficacia de la administracin de
justicia que es la celeridad y produccin de decisiones, articuladas y basadas en la
observancia estricta de las reglas de juego legales y constitucionales).
Ahora bien, esta interpretacin debe armonizarse con lo dispuesto, con
muy buen criterio, por la Corte Constitucional, en cuanto a los lmites que para la
actuacin de la Fiscala, surgen del artculo 302 mencionado. La Corte, en sentencia No. C-591 de junio de 2005, declar exequible la norma, en el entendido de
que el Fiscal puede examinar nicamente las condiciones objetivas para la imposicin de la medida de aseguramiento de detencin preventiva. Es decir, segn la
Corte, al Fiscal no le est dado entrar a evaluar la materialidad de los requisitos
previstos en el artculo 308, en funcin de la procedencia de la medida. Esta evaluacin, segn la Corte, slo le corresponde al Juez de Control de Garantas.
4 0
Esta decisin se asume con el propsito, ligado a la prohibicin de archivar

directamente un caso, de establecer claridad sobre los lmites de las funciones
jurisdiccionales de la Fiscala, pero ello no significa que, de manera general, el
Fiscal no evale la necesidad de la medida que est solicitando. Al contrario, como
se ha dicho, el Fiscal debe argumentar muy bien, sobre todo en funcin de su
propsito investigativo y ofrecerle al juez, no valoraciones evidentes, ni meras
narraciones de hechos fcticos, o suposiciones basadas en el supuesto peligro de
una persona para la sociedad. Dentro de los lmites de su funcin, por ejemplo en
relacin con las facultades jurisdiccionales, el Fiscal tambin es un operador constitucional: el derecho penal de la Constitucin, es tambin tarea y marco de referencia para la Fiscala.
9. Lmite general en la argumentacin del Juez de
Control de Garantas
Existe un presupuesto general que condiciona la actuacin del Juez de Control de Garantas: en los eventos en que ste interviene, no se discute la responsabilidad penal.
El Juez de Control de Garantas no es un Juez de Conocimiento. Debe
supeditarse y exigir a los actores que se supediten estrictamente a la diligencia
que es motivo de control: a la polica por ejemplo en sus informes, y siempre debe
exigirlo a la Fiscala. Cada diligencia se debe restringir al motivo de la misma y el
juez debe ubicar el derecho fundamental que puede estar en juego, ponderar los
intereses que entren en posible colisin, y decidir estrictamente en funcin de
ello.
En Colombia ha sido tradicional que la argumentacin en relacin, por ejemplo, con la adopcin de una medida cautelar sobre bienes o de una medida de
aseguramiento, lleva implcita una carga argumentativa previa respecto de la posible responsabilidad. En el nuevo esquema procesal, esto no puede ocurrir. La
adopcin de una medida de aseguramiento o de una medida cautelar sobre bienes,
no puede significar un adelanto del juicio de responsabilidad.
Por esa razn, el subcriterio analizado en relacin con el juicio de proporcionalidad, acerca de las posibles consecuencias jurdicas de la conducta investigada, no significa, en ningn caso, que se adelanten juicios de responsabilidad.
Incluso en normas problemticas, como el artculo 287 en el cual, a propsito de la formulacin de imputacin, se establece la inferencia razonable con base
en la posible autora o participacin del imputado en un delito, el Juez de Control
4 1
de Garantas no puede adelantar un juicio de responsabilidad en relacin con la

conducta.
10. Teora de los dos niveles: una herramienta de
ayuda posible para el juez
Se considera pertinente, en relacin con lo expuesto hasta aqu acerca de

las nuevas exigencias y desafos que se abren hoy al juez en funcin de la interpretacin jurdica, resear una herramienta, un test, como herramienta de interpretacin, que puede ser de gran utilidad para el Juez de Control de Garantas respecto a diversos eventos muy complejos y exigentes.
Si bien es cierto que en el derecho procesal penal comparado y en la jurisprudencia, es el principio de proporcionalidad la herramienta de interpretacin
que ms consenso ha generado, el Tribunal Constitucional alemn ha desarrollado
un test de ponderacin denominado teora de los dos niveles, que puede ser muy
til al Juez de Control de Garantas, particularmente en eventos donde controle
la interceptacin de comunicaciones o la recepcin de correspondencia.
Se ha aplicado, sobre todo, en casos de posesin que ha hecho la Fiscala
General de material de evidencia muy privado, ntimo o confidencial, pero que no
supone que el hecho sea en principio ilegal. Por ejemplo: la polica encuentra un
diario con confesiones ntimas ligadas a una conducta delictiva, en el marco de
diligencias legales; o el diario lo obtiene la polica de manos de un tercero.
En razn del vaco legal que existe en nuestro Cdigo, la teora mencionada
es importante por la ayuda metodolgica que aporta. Su fundamento, en el caso
alemn, ha sido el artculo constitucional que protege la dignidad humana (tal
como el caso colombiano) y el artculo sobre libre desarrollo de la personalidad
humana (igualmente previsto en nuestro ordenamiento constitucional).
De acuerdo con la teora, existe una diferencia entre el rea nuclear de un
estilo personal de vida que entraa el concepto ms claro del libre desarrollo de
la personalidad humana y el respeto por la dignidad, y la mera privacidad de una
persona. El principio es que el material escrito o grabado en el cual se expresan las
tendencias sexuales, religiosas, morales o delictivas una persona investigada, hacen parte del ncleo intangible de la personalidad humana.
La teora, en el caso concreto, opera en dos niveles.
1.
Cualquier prueba relacionada o que afecte el ncleo esencial o la denominada rea inalienable de su vida personal, debe ser considerada
automticamente como inadmisible.
4 2
2.
Si se trata de una prueba que compromete el resto, no nuclear, de la

privacidad de una persona, el juez entrar a evaluar de una parte el inters
estatal en la persecucin de la conducta delictiva y, de otra, la proteccin de
la individualidad.
Casos en los cuales se ha aplicado la teora:

Un adicto que informa a su mdico sobre su adiccin en una carta que no fue
enviada y, a pesar de que dicha carta fue concluyente frente a la averiguacin sobre un delito de narcotrfico, la informacin no pudo ser utilizada en
el juicio.
2.
Registros privados realizados por una mujer sobre las conductas punibles de
su marido, no han podido ser usadas para probar su culpabilidad. (En el caso
colombiano, las previsiones del artculo 8 del C.P.P., puede servir de apoyo
al juicio del juez en este caso).
3.
El uso de informacin sobre una relacin ntima de una mujer, escrita en su
diario, no puede utilizarse para probar que la mujer es culpable de falso
testimonio al haber declarado en un proceso, bajo juramento, que dicha
relacin no existi. Tal como lo anota Roxin, la confrontacin ntima y sin
reserva consigo mismo en el diario, que adems no trata del hecho concreto, es el prototipo de una autorreflexin de carcter absolutamente personal est protegida por la dignidad humana. La indicacin relativa a la gravedad del delito del acusado tampoco puede justificar una utilizacin probatoria en este caso.
Es importante tambin resear la distincin que hace Roxin entre la afectacin de la dignidad y la afectacin de la libertad de expresin. Se trata de un
criterio de valoracin interesante para el juez, ya que segn el autor, los registros
secretos de conversaciones en todos los casos decididos no vulneran la dignidad
humana en el sentido de afectar aquel ncleo esencial interno. Cuando los hombres conversan sobre sus negocios punibles o sobre una declaracin judicial futura,
entonces es la libertad de expresin la parte constitutiva de su derecho individual.
Pero una intromisin en esa libertad no toca el ncleo esencial de la personalidad
y con ello la dignidad humana. De aqu concluye el autor, incluso en oposicin al
tribunal supremo, que las conversaciones telefnicas pueden ser auscultadas cuando subsistan las condiciones legales para hacerlo .
Las dificultades de la teora, muy bien evaluadas por Claus Roxin, surgen
cuando se trata de delitos graves. Por ejemplo, la misma jurisprudencia alemana
se ha apartado de la teora, en el caso de homicidios perpetrados con sevicia. Se
dice que el costo para la administracin de justicia es muy grande, cuando homici1.
4 3
dios de carcter agravado pueden quedar impunes, por la preservacin de la esfera de la intimidad.
Los delitos extremadamente graves, en consecuencia, pueden ser una limitacin vlida en la aplicacin general del principio.
II. Medidas de aseguramiento
1. Principios generales que enmarca su regulacin
En el nuevo Cdigo de Procedimiento Penal, el principio de libertad tiene

prevalencia fundamental en todas las actuaciones.
La preservacin institucional de la libertad, es principio fundante de la
normatividad procesal.
Por la misma razn, la libertad slo se puede restringir de manera excepcional y las razones para hacerlo deben ser muy bien fundamentadas.
El artculo 295, que abre el Captulo I del Ttulo IV referido al rgimen de
restriccin de la libertad, establece, claramente: Afirmacin de la libertad.
Las disposiciones de ese cdigo que autorizan preventivamente la privacin o restriccin de la libertad del imputado tienen carcter excepcional.
En esta primera parte de la norma, se establece el principio de restriccin
excepcional de la libertad, adems de hacerse nfasis en el carcter preventivo de la
privacin de la misma.
Luego la norma consagra una regla de interpretacin general a la cual se ha
hecho referencia: las disposiciones del Cdigo, en esta materia, slo podrn ser
interpretadas restrictivamente y su aplicacin debe ser necesaria, adecuada, proporcional y razonable frente a los contenidos constitucionales.
La norma resea los cuatro principios previamente trabajados y que cruzan
toda la legislacin procesal:
Necesidad.
Adecuacin.
Proporcionalidad.
Razonabilidad.
Estos principios, deben medirse, ponderarse y evaluarse, de acuerdo con
los contenidos constitucionales. (Aqu se aplica la relacin entre medios
y fines a la cual se ha hecho referencia a propsito del principio de proporcionalidad).
El artculo 295 es expresin del artculo 2, norma rectora del Cdigo.
4 4
ste, en relacin con la prevalencia de la libertad, es exhaustivo en su prescripcin.

El primer inciso cubre la preservacin constitucional de la libertad.
El segundo anticipa las condiciones que deben ser respetadas por el Juez de
Control de Garantas, para proceder a dictar medidas de aseguramiento, especialmente en el caso de la detencin preventiva.
En la norma se advierte al juez que la restriccin de la libertad del imputado se ordenar cuando resulte necesaria para garantizar su comparecencia o la
preservacin de la prueba o la proteccin de la comunidad, en especial, de las
vctimas.
La norma establece, tambin, que el funcionario deber modificar o revocar la medida, si las circunstancias hubieran variado y la convirtieren en irrazonable o desproporcionada. (Ello es compatible con el artculo 318 sobre la solicitud
de revocatoria de la medida de aseguramiento).
En la parte final de la norma, se resean las condiciones bajo las cuales,
tenindose siempre en cuenta que se trata de un procedimiento excepcional, se
permite la captura sin orden judicial. La norma establece que el capturado debe
ser puesto a disposicin del Juez de Control de Garantas en el menor tiempo
posible, sin superar las treinta y seis (36) horas siguientes.
El juez debe evaluar de manera especialmente cuidadosa el tiempo en que
una persona capturada en flagrancia, debe ser puesta a disposicin del Juez de
Control de Garantas. (Ello, por disposicin legal expresa y en desarrollo del principio de celeridad. Se debe tener en cuenta lo establecido en el artculo 302).
Se debe tener siempre en cuenta la reforma introducida a la Carta Poltica
en este punto:
El artculo 2 del acto legislativo 03 de 2002, que reform el artculo 250
de la Carta Poltica, establece que La ley podr facultar a la Fiscala General de la
Nacin para realizar excepcionalmente capturas; igualmente, la ley fijar los lmites y eventos en que proceda la captura. En estos casos el juez que cumpla la
funcin de control de garantas lo realizar a ms tardar dentro de las treinta y
seis (36) horas siguientes. (La Corte Constitucional declar contraria a la Carta
la norma y la referencia del artculo 2 como principio rector del Cdigo, que
establecan la posibilidad de la captura directa por parte de la Fiscala).
4 5
2. Restriccin excepcional de la libertad, principio de

dignidad y presuncin de inocencia: triada que
fundamenta el juicio del Juez de Control de
Garantas.
El artculo 2 del C.P.P., debe leerse en consonancia con el artculo 1 que

consagra el principio de la dignidad.
En el caso particular de las medidas restrictivas de la libertad, su impacto
debe ser medido en funcin de la situacin de dignidad o indignidad en la cual debe
adelantarse la medida. Por esa razn el juez, al autorizar una medida restrictiva de
la libertad, debe tener en cuenta en el juicio de necesidad, proporcionalidad, adecuacin y razonabilidad, las condiciones objetivas de nuestro rgimen carcelario.
Estas herramientas de interpretacin, no se agotan entonces en el anlisis
del hecho, de las circunstancias en que ste se cometi, de la gravedad desde el
punto de vista legal del delito, sino que tambin debe profundizar en el anlisis de
las circunstancias concretas en que se cumple la medida cautelar.
Los dos principios anotados, se leen en consonancia con la presuncin de
inocencia. Estos tres principios rectores del Cdigo, con expresa definicin constitucional y en los tratados del derecho internacional de los derechos humanos,
constituyen un bloque normativo de apoyo permanente a la funcin del Juez de
Control de Garantas.
3. Medidas de aseguramiento: regulacin general
El artculo 307 del Cdigo de Procedimiento Penal contempla dos tipos de

medidas de aseguramiento.
Medidas restrictivas de la libertad: detencin preventiva en establecimiento
de reclusin y la detencin preventiva en la residencia sealada por el imputado,
siempre que esa ubicacin no obstaculice el juzgamiento.
Medidas no privativas de la libertad:
Obligacin de someterse a un mecanismo de vigilancia electrnica o a la
vigilancia de una persona o institucin determinada.
Presentacin peridica o cuando sea requerido ante el juez o ante la autoridad que l designe.
Obligacin de observar buena conducta individual, familiar y social, con
especificacin de la misma y su relacin con el hecho.
Prohibicin de salida del pas, del lugar en el cual reside o del mbito territorial que fije el juez.
4 6
Prohibicin de concurrir a determinadas reuniones o lugares.

Prohibicin de comunicarse con determinadas personas o con las vctimas
siempre y cuando no se afecte el derecho de defensa.
Prestacin de caucin o fianza.
Prohibicin de salir del lugar de habitacin entre las seis de la tarde y las
seis de la maana.
La norma agrega una condicin acorde con la situacin econmica de la
persona: Si se tratare de una persona de notoria insolvencia, no podr el juez
imponer caucin prendaria.
La norma tiene referencia constitucional: El artculo 2 del acto legislativo
03 de 2002, establece en el numeral primero, que en ejercicio de sus funciones la
Fiscala General deber Solicitar al juez que ejerza las funciones de control de
garantas las medidas necesarias que aseguren la comparecencia de los imputados
al proceso penal, la conservacin de la prueba y la proteccin de la comunidad, en
especial, de las vctimas.
4. Principio de gradualidad
El sistema de las medidas de aseguramiento est construido sobre la base de

la gradualidad de las medidas.
El juez debe escoger la medida ms adecuada de acuerdo con el listado
aportado por el Cdigo y de acuerdo con los hechos y diversas circunstancias, y
siempre bajo el supuesto de la excepcionalidad y restrictividad de las medidas
privativas de la libertad. En su inciso final, el artculo 207 establece lo siguiente:
El juez podr imponer una o varias de estas medidas de aseguramiento, conjunta
e indistintamente, segn el caso, adoptando las precauciones necesarias para asegurar su cumplimiento.
5. Principio de aseguramiento de la comparecencia del
imputado
El principio de aseguramiento de la comparecencia del imputado es el principio

gua en la actuacin del juez. ste tiene a su haber diversas herramientas y debe
ser muy acertado al momento de valorar cul es la medida que deber imponer.
El artculo 2 del acto legislativo 03 de 2002 reformado, conserva la funcin de asegurar la comparecencia y agrega, desde el mbito constitucional, la
razn de la preservacin de la prueba y la proteccin de la comunidad, con nfasis
4 7
en las vctimas. Es necesario desarrollar frmulas muy finas de interpretacin del

alcance de estas razones y fines de las medidas, especialmente cuando aparecen
conceptos abstractos como la comunidad o, el peligro que puedan representar
los actos de una persona para aquella o para las vctimas.
De manera general, en relacin por ejemplo con la figura de la detencin
preventiva, en el derecho procesal penal comparado, sta se acepta slo en funcin de su carcter preventivo-procesal. El carcter de pena de la medida, est
descartado en el mbito internacional, no slo por la doctrina, sino y sobre todo,
por la jurisprudencia internacional.
En el caso colombiano, el peligro para la comunidad o para la vctima, tambin es considerado en funcin de las medidas de aseguramiento. Por su carcter
excepcional y por los riesgos que entraa, estas circunstancias deben evaluarse con
mucho cuidado e interpretarse por el juez de manera restrictiva.
Los fines de la detencin slo pueden ser fines de aseguramiento del procedimiento y de la ejecucin, porque la legitimacin de la prisin preventiva se
deriva exclusivamente de tales intereses de aseguramiento: hacer posible un procedimiento en presencia del imputado con oportunidad de averiguar la verdad y la
imposicin de las consecuencias penales. Esto justifica los fundamentos de la detencin basados en la fuga y el peligro de obstruccin de averiguacin de la verdad.
(Hassemer).
La Corte Constitucional avala esta consideracin: El propsito que orienta
la adopcin de este tipo de medidas es de carcter preventivo y no sancionatorio.
Por ello, no son el resultado de sentencia condenatoria ni requieren de juicio
previo; buscan responder a los intereses de la investigacin y de la justicia al
procurar la comparecencia del acusado al proceso y la efectividad de la eventual
sancin que llegare a imponerse. La detencin persigue impedirle al imputado la
fuga, la continuacin de su actividad delictual o las labores que emprenda para
ocultar, destruir, deformar o desvirtuar elementos probatorios importantes para
la instruccin. (Corte Constitucional, Sentencia No. C-774 de 2001, MP. Rodrigo
Escobar Gil. Fundamento 4.5.2).
La inferencia razonable del juez, debe considerar la relacin medios-fin de
acuerdo con los fines constitucionales de la medida. La Corte, en providencia
citada, ha dicho en relacin con ello: Para que proceda la detencin preventiva no
slo es necesario que se cumplan los requisitos formales y sustanciales que el
ordenamiento impone, sino que se requiere, adems, y con un ineludible alcance
de garanta, que quien haya de decretarla sustente su decisin en la consideracin
de las finalidades constitucionalmente admisibles para la misma.
4 8
Estas consideraciones del juez, sustentadas en el mbito constitucional, tienen adems un sustento que constituye una obligacin legal expresa. El artculo 37
del Cdigo Penal, en su inciso 3, establece que la detencin preventiva no se
reputa como pena. ste es el axioma general. La norma agrega, como fundamento mnimo de un principio de justicia por el tiempo en que se ha visto la libertad
afectada: Sin embargo, en caso de condena, el tiempo cumplido bajo tal circunstancia se computar como parte cumplida de la pena.
La Corte Interamericana de Derechos Humanos, a partir del artculo 8.2
de la Convencin Americana que se refiere a la presuncin de inocencia, establece
que de dicha disposicin, surge la obligacin estatal de no restringir la libertad
del detenido ms all de los lmites estrictamente necesarios para asegurar que no
impedir el desarrollo eficiente de las investigaciones y que no eludir la accin
de la justicia, pues la prisin preventiva es una medida cautelar, no punitiva.
(Corte IDH, Sentencia del 12 de noviembre de 1997, caso Surez Rosero, prrafo
77).
Por todo lo anterior, el juez debe evaluar, de acuerdo con los principios que
aqu se han establecido, no slo la procedencia legal en s de la medida, sino y
sobre todo, que ella cumpla los fines constitucionales previstos.
Estos fines, como se ha dicho, son especficamente los fines de carcter
preventivo-procesal o de aseguramiento de la comparecencia; ellos no estn relacionados con fines de la pena. Si el Juez de Control de Garantas no hace juicios de
responsabilidad penal, las medidas de aseguramiento no cumplen las funciones de
la pena, que corresponden al mbito de la punibilidad, que es posterior al juicio
final de responsabilidad.
La alusin del numeral 1 del artculo 2 que ha reformado el artculo 250
de la Carta Poltica, a la proteccin de la comunidad y a las vctimas, tampoco
debe relacionarse con los fines de la pena. Se puede evitar que una persona contine cometiendo delitos y en este sentido se ampla el carcter preventivo de la
medida, pero ello no significa que se est haciendo prevencin general o especial,
ni mucho menos resocializacin como en algunos casos fallados se puede percibir.
Es, como se ha dicho, una medida de carcter preventivo-procesal.
6. Requisitos para decretar las medidas
El artculo 308 del nuevo C.P.P contiene todo el esquema de requisitos

para adoptar las medidas cautelares. La nocin de razonabilidad en la inferencia que
haga el Juez de Control de Garantas, cruza y condiciona toda la disposicin (condiciona, a su vez, aquellas disposiciones que desarrollan el artculo 308).
4 9
En su inicio la norma establece que dicho juez, a peticin del Fiscal General
o de su delegado, decretar la medida de aseguramiento cuando de los elementos
materiales probatorios y evidencia fsica recogidos y asegurados o de la informacin obtenidos legalmente, se pueda inferir razonablemente que el imputado puede ser actor o partcipe de la conducta delictiva que se investiga, siempre y cuando se cumpla alguno de los siguientes requisitos....
Esta disposicin explica que se trata aqu de aquello que la doctrina considera como justicia rogada.
En relacin con los requisitos, la norma establece tres tipos:
Que la medida de aseguramiento se muestre como necesaria para evitar
que el imputado obstruya el debido ejercicio de la justicia.
Que el imputado constituye un peligro para la seguridad de la sociedad o
de la vctima.
Que resulte probable que el imputado no comparecer al proceso o que no
cumplir la sentencia.
Luego el Cdigo aclara, en artculos diferentes, cada uno de los conceptos y
cul es el significado de ellos para la legislacin procesal penal:
Obstruccin de la justicia (art. 309).
Peligro para la comunidad (art. 310).
Peligro para la vctima (art. 311).
Posible no comparecencia del imputado (art. 312).
Teniendo en cuenta el principio de aseguramiento de la comparecencia del
imputado y teniendo en cuenta el carcter excepcional de las medidas de aseguramiento, especialmente cuando se trata de aquellas que afectan la libertad, la tensin que surge para el funcionario y sobre la cual ste debe ser especialmente
activo, es entre dicho aseguramiento y la presuncin de inocencia como principio
rector de todo el mbito procesal.
6.1. Obstruccin de la justicia
Se entiende en la doctrina internacional, como el peligro de obstaculizacin.

El artculo 309 se refiere a las circunstancias que originaran este peligro de
obstruccin u obstaculizacin. Son tres tipos de actuaciones posibles del imputado:
1.
Cuando existan motivos graves y fundados que permitan inferir que el
imputado podr destruir, modificar, dirigir, impedir, ocultar o falsificar elementos de prueba.
2.
La norma se refiere tambin a la posibilidad de actuar el imputado contra
5 0
ciertos sujetos. Se puede imponer medida de aseguramiento cuando se considere que aqul inducir a coimputados, testigos, peritos o terceros para
que informen falsamente o se comporten de manera desleal o reticente.
3.
Se puede imponer medida cuando se tengan motivos fundados para inferir
que el imputado va a impedir o dificultar la realizacin de las diligencias o
la labor de los funcionarios y dems intervinientes en la actuacin.
Especial atencin deber tener el juez en la evaluacin de la nocin de
motivos graves y fundados. El juez debe saber exactamente qu tipo de prueba
puede eventualmente destruirse o contra quin puede dirigirse una accin del
imputado. Hay pruebas que por su misma naturaleza no pueden destruirse y hay
personas frente a las cuales, por el tipo de conducta o las circunstancias en que sta
se cometi, no pueden tener lugar las amenazas: el juicio del juez no puede ser
abstracto, tiene que referirse a circunstancias muy precisas de acuerdo con los
niveles mencionados.
6.2. La posible no comparecencia del imputado
Se trata de un conjunto de circunstancias conocidas en la doctrina internacional como peligro de huda. Las circunstancias son reseadas en el artculo 312
del C.P.P.
La norma establece que para decidir acerca de la eventual no comparecencia del imputado, adems de la modalidad y gravedad del hecho y de la pena
imponible se debern tener en cuenta ciertas circunstancias.
Lo primero que se debe aclarar en relacin con la norma, es que de manera
general, tal como se ha dicho, nunca la sola modalidad y gravedad del hecho y,
menos an, automticamente el solo cuatum punitivo previsto en una disposicin,
constituyen motivos suficientes para decretar la medida de aseguramiento.
La gravedad de la conducta no es hoy el fundamento para decretar una
medida de aseguramiento; en el propio acto legislativo que reform la Carta
Poltica, no tiene ello una relevancia. Cuando el artculo 312 del Cdigo establece
que adems de la modalidad y gravedad del hecho, se deben tener en cuenta
ciertas circunstancias, dicha modalidad y gravedad constituyen un marco general a
partir del cual se analizan las dems condiciones; pero no significa que la gravedad
sea el elemento central o nico para evaluar la posible no comparecencia.
5 1
6. 3. La falta de arraigo del imputado en la comunidad
La primera circunstancia legal prevista es la siguiente: La falta de arraigo

en la comunidad, determinado por el domicilio, asiento de la familia, de sus negocios o trabajo y las facilidades que tenga para abandonar definitivamente el pas o
permanecer oculto.
En un pas como Colombia, donde es comn el trabajo de una persona fuera
de su territorio, en un pas an rural y con muy altos ndices de desplazamiento o
desarraigo de hecho, la inferencia razonable del juez debe ser muy cuidadosa.
El juez debe evaluar el posible impacto de la medida, basada en la falta de
arraigo en la comunidad, sobre las condiciones laborales y familiares del imputado. Por esta misma razn, sobre las condiciones mnimas de supervivencia del
mismo. Hoy en da, los jueces de control de garantas, han tomado decisiones muy
interesantes en relacin con la nocin de arraigo, domicilio, peligro de que una
persona huya, etc.
Para la jurisprudencia del Sistema Interamericano de Derechos Humanos
por ejemplo, la prohibicin de salida del pas, constituye una medida de carcter
excepcional, es decir, su fundamentacin es restrictiva: las autoridades judiciales
pueden solicitar las medidas necesarias para asegurar que el acusado comparezca,
tales como fianza, o en casos extremos la prohibicin de salida del pas. (Comisin Interamericana de Derechos Humanos, Caso Bronstein Vs Argentina, 1997).
6.4. El dao causado y la actitud del imputado frente
a ste
Las otras dos circunstancias aportadas por el artculo 312, se refieren a la

gravedad del dao causado y la actitud que el imputado asuma frente a ste, as
como el comportamiento del imputado durante el procedimiento o en otro anterior, del que se pueda inferir razonablemente su falta de voluntad para sujetarse a
la investigacin, a la persecucin penal y al cumplimiento de la pena.
En la evaluacin de estas circunstancias, el juez debe tener en cuenta lo
dicho en detalle a propsito del principio nemo tenetur se ipsum accusare. El silencio
del imputado es un derecho y no puede verse como expresiones de mala voluntad;
lo mismo, la prohibicin expresa de la auto-incriminacin o la incriminacin a
familiares o personas cercanas.
El derecho de defensa y sus alcances, constituyen aqu un lmite concreto a
la evaluacin del juez.
5 2
La nocin y exigencia de colaboracin con la justicia, debe ser revisada de

manera permanente por el juez.
En relacin con la gravedad del dao y la actitud del imputado frente a ste,
debe evaluarse ello por parte del juez, de conformidad con uno de los pilares del
nuevo Cdigo de Procedimiento Penal, que es la justicia restaurativa. En ese sentido, mecanismos de reparacin pueden ahorrar esfuerzos que se requieren para
otros propsitos. El numeral 7 del artculo 250 reformado de la Carta Poltica
establece, al final, que la ley fijar los trminos en que podrn intervenir las
vctimas en el proceso penal y los mecanismos de justicia restaurativa.
6.5. El posible peligro para la comunidad o para la
vctima
Las circunstancias contenidas en el artculo 312 pueden ser ledas en consonancia con las contenidas en los artculos 310 y 311. La primera de estas disposiciones, que busca aclarar los alcances del significado de peligro, como una de las
circunstancias que posibilita la imposicin de la medida de aseguramiento, establece lo siguiente: Peligro para la comunidad. Para estimar si la libertad del
imputado resulta peligrosa para la seguridad de la comunidad, adems de la gravedad del hecho y la pena imponible, debern tenerse en cuenta las siguientes circunstancias...
La norma debe interpretarse de manera absolutamente restrictiva.
Se trata de uno de los aspectos en los cuales ha existido mayor confrontacin
entre fiscales y jueces de control de garantas, pero hoy en da se experimenta una
relacin ms armnica.
Lo primero que es necesario aclarar es que, en trminos generales y en s
misma, la libertad de las personas no puede ser concebida como una fuente de
peligro para la sociedad.
Es posible que en un caso muy concreto, homicidios reiterados por ciertos
actores sobre un grupo de vctimas y en cierto territorio por cierto tiempo; o el
caso de un agresor sexual concentrado sobre un grupo de vctimas -menores por
ejemplo- en un determinado territorio y otros casos, puedan dar pie a que se
piense que habra un peligro potencial para ciertas personas en situacin de riesgo.
Pero el peligro no se debe a la condicin de la libertad, se debe a los hechos concretos
de una persona o grupo de personas que permiten prever una cierta consecuencia
futura.
Esto es consecuente, adems, con un derecho penal del acto o del hecho, y
5 3
no de un derecho penal de autor, que podra desprenderse de una disposicin que

de entrada establezca que la libertad de los individuos puede ocasionar en s un
peligro para la comunidad.
Hay que evitar el regreso a frmulas ya superadas de antao, basadas en el
peligrosismo a ultranza.
Aqu se puede repetir lo dicho con anterioridad: a instancia del nuevo estatuto procesal, no existe nada que sea per se evidente, menos an el peligro que la
libertad de una persona puede representar. El peligro hay que probarlo, hay que
fundamentarlo.
6.6. Circunstancias en las que se fundamenta el posible
peligro
Las dos primeras circunstancias a las cuales se alude para considerar que los
actos de una persona pueden ocasionar peligro, son: la continuacin de la actividad
delictiva o su probable vinculacin con organizaciones criminales y el nmero de
delitos que se le imputan y la naturaleza de los mismos.
Con normas complejas desde el punto de vista dogmtico y constitucional,
como es el caso del concierto para delinquir, el juicio del juez debe ser muy agudo
y restrictivo. Aunque el juicio del juez en ningn caso debe emitirse con base en
juicios de responsabilidad, s constituye un trabajo suyo evitar de entrada que haya
casos basados en presupuestos de mera responsabilidad objetiva. (El artculo 12
del Cdigo Penal se debe tener siempre muy presente). No es un caso de argumentacin en funcin de la responsabilidad, es un caso claro, adems de fenmenos de imputacin por ejemplo, en que se debe aplicar la norma procesal, teniendo en cuenta el derecho penal sustancial.
La Teora del delito, como un gran constructo dogmtico, provisto con categoras que se disponen con antelacin para la posible solucin de diversos casos, no
ha desaparecido en la nueva dinmica procesal; al contrario, hay una relacin
inescindible entre los dos rdenes normativos.
Luego, el artculo 310 agrega dos circunstancias finales: El hecho de estar
una persona acusada, o de encontrarse ella sujeta a alguna medida de aseguramiento, o de estar disfrutando un mecanismo sustitutivo de la pena privativa de la
libertad, por delito doloso o preterintencional.
Debe decirse que el principio de la gradualidad, no puede obrar en la prctica como una especie de concesin del juez, es decir, cuando un imputado se encuentra bajo una medida sustitutiva de la pena privativa de libertad, no se debe
5 4
entender ello como una concesin o como una ddiva de la administracin de

justicia: es una medida impuesta de acuerdo con un anlisis de razonabilidad, proporcionalidad y necesidad.
7. El posible peligro para la vctima
Finalmente, en desarrollo de los requisitos introducidos por el artculo 308,

el artculo 311 del Cdigo concreta las anteriores consideraciones alrededor del
eventual peligro que puedan representar los actos de una persona para la comunidad, en el caso particular de la vctima. Dice la disposicin que se entender que
la seguridad de la vctima se encuentra en peligro por la libertad del imputado,
cuando existan motivos fundados que permitan inferir que podr atentar contra
ella, su familia o sus bienes.
Se trata de una innovacin del Cdigo que debe interpretarse de acuerdo
con lo anteriormente sealado, al mismo tiempo que debe interpretarse en funcin del papel central que la nueva legislacin procesal penal concede a la vctima.
Podra ser posible que el concepto de vctima se ample, de tal manera que
por vctima no se entienda slo la misma persona contra la cual en algn momento
se ha cometido una conducta, o sus familiares.
Podra pensarse que vctima puede ser un sujeto potencial que viva en una
situacin de riesgo particular. El Cdigo Penal consagra por ejemplo ciertas conductas que hacen parte de lo que aqu se ha denominado ncleo duro de derechos
humanos, como es el caso del genocidio, la tortura, el desplazamiento forzado y la
desaparicin forzada, tambin el secuestro. Podra pensarse en este sentido que un
grupo de personas, que no conforman necesariamente la comunidad en los trminos del artculo 310, pero que estn en riesgo de ser objeto de desplazamiento
forzado, o que entre ellas algunas personas lo han sido ya, sean consideradas todas
como vctimas en los trminos del artculo 311. Es decir, el concepto de vctima
no slo se restringira al sujeto pasivo en s de una conducta o a un miembro de su
familia.
Lo mismo podra pensarse en relacin con delitos sexuales que de manera
reiterada se comentan en un cierto territorio o vecindario. Sujetos especialmente
vulnerables, como nios o mujeres en especial condicin de inferioridad, pueden
ser comprendidas en un concepto ms amplio de vctima que el que maneja el
artculo 311.
5 5
8. De nuevo el principio de gradualidad:

humanizacin del proceso penal
En relacin con el principio de gradualidad, debe anotarse que el Cdigo

establece formas de sustitucin de medidas cautelares, que pueden concebirse en
el terreno de este principio. Por ejemplo, el artculo 314 consagra la posibilidad
de la sustitucin de la detencin preventiva en establecimiento carcelario, por la
detencin en lugar de residencia.
En este caso el juez debe tener en cuenta una serie de circunstancias, situadas en el contexto de la humanizacin del derecho penal, en las cuales los fines
procesales partiendo de la base de que stos son los que legitiman las medidas- se
cumplen en la detencin domiciliaria.
El juez, como ya vimos y lo exige el Cdigo, debe permanecer en todo
momento acucioso para revisar las circunstancias de privacin de la libertad. Incluso, en este aspecto es necesario trabajar tanto, como en aqul relacionado con
la toma inicial de la medida
Las circunstancias establecidas en el artculo 314 comentado, son las siguientes.
1. La norma consagra circunstancias que tienen que ver con la edad del
imputado -cuando ste tenga (65) aos.
2. Se autoriza tambin la sustitucin de la detencin preventiva por detencin domiciliaria, de acuerdo con consideraciones especiales relacionadas con
mujeres que se encuentran prximas a dar a luz.
3. Tambin con situacin de enfermedad grave lo cual hace que el juez
pueda decidir si opta porque la detencin se lleve a cabo en el lugar de residencia,
en hospital o clnica.
4. Se autoriza la sustitucin, igualmente, frente al caso de que la imputada
o acusada fuese persona cabeza de familia de hijo menor de 15 aos, o cuando
padeciere enfermedad mental.
El juez debe tener en cuenta aqu, tanto la humanizacin del proceso penal,
como el hecho de que el nuevo Cdigo busca ponerse a tono con el desarrollo de
la jurisprudencia constitucional, y establece tratos especiales que no deben entenderse como afirmacin de privilegios.
En consonancia con lo expuesto, se sita el artculo 318 que se refiere a la
posibilidad para cualquiera de las partes, de solicitar la revocatoria o la sustitucin
de la medida de aseguramiento, por una sola vez y ante el Juez de Garantas que
corresponda.
5 6
El juez debe inferir razonablemente, de acuerdo con la informacin y los

elementos probatorios, que han desaparecido los requisitos previstos en el artculo 308. En este punto se debe ser especialmente acucioso, tanto ms si el Cdigo,
en una norma muy restrictiva, el artculo 318, establece una sola posibilidad para
solicitar la revocatoria de la medida.
El Cdigo establece que contra esta decisin no es procedente ningn recurso.
9. Prohibicin de exceso y principio de gradualidad
En relacin con el principio de gradualidad hay que tener en cuenta que uno
de los fundamentos de la funcin de control de garantas, es aquello que en la
doctrina se denomina prohibicin de exceso. Ello est relacionado, tanto con el
principio de gradualidad, como con la fundamentacin de necesidad y proporcionalidad de la medida. Significa que si el Fiscal solicita a un Juez de Control de
Garantas una medida en particular, el juez puede, luego de una evaluacin pertinente, desechar los argumentos del Fiscal en funcin de dicha medida, y resolver
imponer otra, siempre y cuando, desde luego, sea sta menos gravosa y favorable
al principio de libertad.
Se trata de un trnsito, en la inferencia del juez, de los lmites mayores, a
los lmites menores, en relacin con las medidas de aseguramiento.
En estos eventos la ponderacin debe ser muy fina, pues es claro que cuando
se trate de la detencin preventiva, cualquiera otra medida no restrictiva de la
libertad ser en principio menos gravosa. No obstante, cuando se est ante aquellas que componen el literal B del artculo 307 del Cdigo, la ponderacin se
puede hacer ms compleja. Incluso, hay medidas muy invasivas, como es el caso
del numeral 9 del literal B, del artculo 307, que parece ms una medida de toque
de queda. El dispositivo electrnico, tambin puede ser eventualmente ms invasivo.
La fundamentacin del juez debe ser, como se ha dicho, muy fina y caso por caso:
no se pueden tomar dos casos como iguales.
La prevalencia del principio de libertad, no slo se relaciona con el hecho
de ponderar las consecuencias que trae consigo la privacin de la libertad en sitio
de reclusin, sino tambin, con el hecho de ponderar las consecuencias que para
una persona trae la limitacin de su ejercicio laboral y, por lo tanto, la incidencia
directa de ello sobre su sustento personal y familiar.
Tambin es posible que un juez considere que las evidencias aportadas por
la Fiscala, si bien no se ajustan a la disposicin enunciada por el Fiscal, s la vea
5 7
ajustada a otra de las disposiciones. Por ejemplo, se le solicita una medida en

funcin con el artculo 309 sobre obstruccin a la justicia, pero la evidencia, la
informacin y los elementos probatorios, se relacionan ms con el peligro de
huda del artculo 312.
En este caso sera posible que el juez dicte una medida teniendo en cuenta
este ltimo artculo. En todo caso, la evidencia debe ser concluyente en funcin de
las circunstancias previstas por este mismo artculo.
Lo que importa tener en cuenta, es que basta que se haya cumplido uno de
los requisitos previstos por el artculo 308, para tener lugar la imposicin de una
medida. Es decir, basta con que se pruebe el peligro de obstruccin, o de huda o
el eventual peligro de los actos de una persona, para que el juez decrete u ordene
la medida.
10. El proceso contradictorio y la oportunidad para
decidir sobre la medida
De acuerdo con el nuevo C.P.P, pueden ser varias las oportunidades para
solicitar la medida de aseguramiento. Conforme a la estructura de este modelo
especial de justicia rogada, una oportunidad ms razonable sera la que establece el
artculo 287, relacionado con las situaciones que determinan la formulacin de la
imputacin.
El Cdigo, luego de establecer en el artculo 286 qu significa formulacin
de imputacin, agrega que el Fiscal puede hacer la imputacin fctica cuando de
los elementos materiales probatorios, evidencia fsica o de la informacin legalmente obtenida, se pueda inferir razonablemente que el imputado es autor o
partcipe del delito que se investiga. Enseguida, la norma aclara: De ser procedente, en los trminos de este cdigo, el Fiscal podr solicitar ante el Juez de
Control de Garantas la imposicin de la medida de aseguramiento que corresponda.
No obstante, puede ser que no sea procedente la solicitud de la medida en
ese momento, porque no se cumplan los requisitos previstos por el Cdigo. En
este caso, ella se puede solicitar en audiencia preliminar.
Este tipo de audiencias ha sido previsto, de acuerdo con el artculo 153,
para aquellos casos en los cuales ciertas actuaciones, peticiones y decisiones que no
se han adelantado, resuelto o decidido en la denominada audiencia de formulacin
de acusacin, preparatoria o del juicio oral, lo puedan ser en aquellas. Luego, el
artculo 154 resea las diversas modalidades de audiencias preliminares. Una de
5 8
ellas, la reseada en el numeral 4, se refiere a aquella que resuelve la peticin de

medida de aseguramiento.
Por su parte, el artculo 306 establece que el Fiscal solicitar al Juez de
Control de Garantas imponer medida de aseguramiento, indicando la persona, el
delito, los elementos de conocimiento necesarios para sustentar la medida y su
urgencia, los cuales se evaluarn en audiencia permitiendo a la defensa la controversia pertinente.
La norma agrega: Escuchados los argumentos del Fiscal, Ministerio Pblico
y defensa, el juez emitir su decisin. El precepto finaliza subrayando la importancia de la defensa: La presencia del defensor constituye requisito de validez de
la respectiva audiencia.
Surge entonces la siguiente pregunta: Qu papel juega la defensa en esta
audiencia? Qu papel juega frente al juicio final de inferencia fundado razonablemente que se le exige legalmente al juez? Se limita la defensa tan slo a desvirtuar, argumentativamente, o tiene ella la posibilidad de contra argumentar solicitando y aportando material probatorio? Qu alcance tiene la nocin de controversia pertinente?
La respuesta a estas preguntas, es en principio afirmativa. Es decir, la defensa no se limitara slo a argumentar o contra argumentar, sino que puede aportar y discutir material probatorio.
Ello se fundamenta en las siguientes razones:
1. La denominada justicia rogada, no se caracteriza tan slo por la peticin que hace el Fiscal al juez para que ste tome una determinada decisin, ni
mucho menos se caracteriza por la toma de decisin automtica sin examen riguroso por parte del funcionario judicial. Corresponde, al contrario, a su naturaleza,
el hecho de que la defensa y el ente acusador, se colocan en plano de igualdad
frente a la discusin argumentativa y probatoria sobre los requisitos y fundamentos para adoptar la medida cautelar.
2. La esencia del principio de contradiccin es el debate reglado donde el
papel de la defensa no es pasivo, sino en igualdad de condiciones: si la decisin final
se basa en aspectos de amplia discusin como motivos graves y fundados, como la
peligrosidad de una persona, como su comportamiento y buena voluntad, etc., es
elemental concluir que este debate pasa por el acopio y presentacin del material
probatorio, no slo por parte del Fiscal, sino por parte de la defensa.
3. El juez debe revisar permanentemente los motivos y circunstancias que
lo llevaron a adoptar la medida, y las partes pueden pedir que sta se sustituya o
revoque. Por lo tanto, esto refuerza la idea planteada acerca de las posibilidades
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abiertas para la defensa en torno de los requisitos y fundamentos de la medida.

Una solicitud de revocatoria o sustitucin, no se puede basar slo en recursos
argumentativos, debera tener por principio un respaldo probatorio.
4. El numeral 2 del artculo 288, haciendo relacin al contenido de la
formulacin de imputacin, aclara que la relacin clara y sucinta de los hechos no
implica el descubrimiento de los elementos materiales probatorios o de la informacin o evidencia fsica. No obstante, la norma agrega, en la segunda parte de
este numeral, que ello es conducente, sin perjuicio de lo requerido para solicitar
la medida de aseguramiento. De esta forma, se entiende que en relacin con el
material probatorio, la evidencia fsica y la informacin relacionada concretamente con la medida, s hay debate y s hay contradictorio con el acopio de pruebas.
III. Lmites de la imputacin fctica
La primera parte del artculo 287 del Cdigo de Procedimiento Penal,

merece una atencin especial. Esta norma ocasiona confusiones.
Una consideracin muy ortodoxa en relacin con la norma, enfatizara el
hecho de que la imputacin del Fiscal deber ser meramente fctica y, que, por lo
tanto, deber estar desprovista de consideraciones jurdicas; como consecuencia
de ello, el papel del juez ser estrictamente pasivo, y l slo debe obrar en la
prctica como instrumento a travs del cual se formaliza la imputacin al imputado. Se subraya que el juez no puede introducir criterios de valoracin jurdica, ya
que ello significara una intromisin en la funcin de investigacin de la Fiscala.
Tal, como est redactada la norma, sin embargo, ello no es posible.
La imputacin basada en las nociones de autora y participacin, es necesariamente jurdica. No se trata tan slo de una narracin irrelevante, jurdicamente, de hechos fcticos, sino que stos se ligan a criterios normativos: en el mundo
fctico no existe ni autora ni participacin.
Tampoco existen en el mundo del Ser o de lo fctico, nociones eminentemente dogmticas, cono es el caso del concurso. Con frecuencia en la imputacin el
Fiscal har relacin a esta figura, incluso ahondar si se trata de concurso material
homogneo o heterogneo, etc.
Por las anteriores razones, el juez no es un mero instrumento a travs del
cual se comunica la imputacin. l tendr que intervenir, ya que la imputacin
llevar elementos de carcter tcnico-dogmtico.
Si hay imputacin con consecuencias concretas, el juez debe intervenir. Es
el caso de la posibilidad del allanamiento del imputado. Esto no es slo un ritual
6 0
intrascendente. Al contrario, tiene consecuencias muy concretas para la punibilidad.

Por eso el juez debe intervenir para que haya claridad en los cargos imputados.
La intervencin del juez en ningn caso supone que l adelante un juicio de
responsabilidad penal. Controlar las consecuencias jurdicas, que no son fenmenos puramente fcticos, no significa que el juez obre como Juez de Conocimiento.
l ajusta, en el mundo del derecho, la razonabilidad de una sospecha sobre la
comisin de una conducta. Tampoco significa que el juez asuma actividades que
contraren el principio acusatorio.
En una providencia fundamental de la Sala Penal de la Corte Suprema de
Justicia, que resolvi un recurso de casacin de acuerdo con la nueva normatividad,
escrita en clave penal- constitucional, el juez penal defini este punto con claridad:
aun cuando la Comisin Constitucional redactora del Cdigo no dej de ocultar
su inclinacin por una imputacin fctica, no debe perderse de vista la ntima
conexin entre el derecho sustancial y el instrumental, permite afirmar que ste
slo puede ocuparse de la investigacin de conductas previamente definidas por la
ley, razn por la cual la imputacin jurdica resulta siendo esencial, mxime tratndose de la aceptacin de cargos o de formas de terminacin abreviada del
proceso. (Corte Suprema de Justicia, Sala Penal, casacin No. 24026 del 29 de
octubre de 2005, MP. Mauro Solarte).
1. Otras consideraciones en relacin con la
imputacin
En relacin con la imputacin, que se entiende en el marco de las funciones

de control relativas al impulso de la fase investigativa, debe agregarse lo siguiente:
Adems de la necesidad de que el juez controle los efectos de la imputacin
que como se ha visto ser, adems de fctica, jurdica- y que ello no significa que
invada el terreno del Fiscal-, la ley es clara en exigir que los elementos probatorios, la evidencia y la informacin a que se refiere el artculo 287, sean obtenidos
legalmente. Por tal razn, si no lo han sido, se aplica la clusula de exclusin de
legalidad. (sta, de manera general, se relaciona con los lmites al hallazgo de la
verdad material).
El juez debe controlar las exigencias formales de la imputacin, esto es, los
requisitos establecidos en el artculo 288 que deben ser expresados oralmente por
el Fiscal, pero aqu, la exigencia de control formal debe trascender el requerimiento legal, puesto que se trata de un derecho del imputado a saber y a tener
6 1
conocimiento de qu es lo que la Fiscala tiene contra l. El fundamento legal de

ello se encuentra en el derecho internacional de los derechos humanos.
El juez debe controlar el traslado de informacin de la Fiscala sobre la
posibilidad de allanarse a la imputacin. (Qu tiene, cmo se vio, consecuencias
de carcter jurdico). Para tales efectos, el Cdigo dispone en su artculo 131, que
si el imputado o procesado hiciere uso del derecho que le asiste de renunciar a las
garantas de guardar silencio y al juicio oral, deber el Juez de Control de Garantas o el Juez de Conocimiento, verificar que se trata de una decisin libre, consciente, voluntaria, debidamente informada, asesorada por la defensa, para lo cual
ser imprescindible el interrogatorio personal del imputado o procesado. (sta es
una disposicin semejante a la regla 11 de las reglas federales de procedimiento
penal para los efectos de declaracin de culpabilidad que se utiliza en los Estados
Unidos).
Como en otros eventos sealados previamente el juez, en este caso, deber
siempre tener en cuenta los postulados del artculo 8 del Cdigo sobre el derecho de defensa.
En relacin especifica con los efectos y el alcance de la imputacin, debe
aclararse, lo siguiente:
El Cdigo entra en una contradiccin cuando, de una parte en el artculo
131 determina la responsabilidad del Juez de Control de Garantas, de verificar la
decisin libre del imputado, mientras que de otra, el artculo 282 contempla la
misma figura del interrogatorio por cuenta de la Fiscala o la Polica Judicial, y la
consecuente aceptacin por el imputado.
A pesar de esta redaccin del artculo, debe aclararse, expresamente, que
no es en ningn caso funcin constitucional de la Polica Judicial hacer imputaciones.
El artculo 282, para salvar la confusin, establece que sin hacerle imputacin
alguna a la persona investigada, se le deber instruir sobre sus derechos y si desea
declarar, se podr interrogar en presencia de su abogado y luego el artculo 283,
se refiere a la aceptacin por el imputado, es decir, por la persona a la cual no hay
posibilidad de hacerle ninguna imputacin. Se trata de un problema de
inconstitucionalidad manifiesto. La regla, en todo caso para el Juez de Control de
Garantas, es verificar que la polica no haga imputaciones jurdicas. Hay que evitar, siempre, cualquier exceso o abuso en el manejo del interrogatorio y el hallazgo de informacin obtenida por confusiones de la persona investigada.
Son manifiestos en el Cdigo los inconvenientes y las inconsistencias existentes en relacin con los alcances de la nocin de imputacin. Como en relacin
6 2
con otras nociones, los jueces de control de garantas y en general todos los operadores, deben tener en cuenta que se trata de categoras de la dogmtica procesal
penal y no de meros nombres con los cuales se designan actuaciones. El trabajar
con categoras y ser concientes de su origen y significado dentro de toda la estructura procesal, permite verificar los lmites y alcances de dichas categoras.
En el caso de imputacin de persona ausente, establecido en el artculo 127,
la funcin del Juez de Control de Garantas se circunscribe a una tarea de verificacin de los esfuerzos de la Fiscala por la ubicacin de la persona ausente. Ello se
establece en el ltimo inciso de la disposicin citada, como agotamiento de los
mecanismos de bsqueda y citaciones suficientes y razonables para obtener la comparecencia del procesado.
2. La prueba anticipada
Pese a que este evento no se relaciona directamente con el problema de la

libertad, se resea aqu y permtase un excurso, aprovechando los eventos relacionados con la imputacin, en la medida en que esta actividad se relaciona con el
control sobre la tarea constitucional y legal de dar impulso en la fase de investigacin.
La prueba anticipada hace referencia a aquella que se practica con intervencin de funcionario judicial y con posibilidad de someterla a contradiccin, realizada cuando fuere de temer que no podr practicarse en juicio oral o que su prctica
pudiese determinar la suspensin de la audiencia, esto es, cuando no sean reproducibles en la audiencia oral o cuando siendo por naturaleza reproducibles, concurren circunstancias fundadas que impiden practicarlas en el plenario.
El C.P.P contempla a este respecto la prueba anticipada, justamente como
una excepcin al principio de inmediacin. En desarrollo de esta norma rectora,
se encuentra dispuesto el artculo 284 del C.P.P, el cual establece las exigencias
legales para que sea procedente tal prctica.
En este caso el examen del juez de Garantas se debe circunscribir bsicamente a la existencia de motivos fundados y de extrema necesidad que justifican la
excepcin a la inmediacin de la prueba en el juicio oral, aunque se debe anotar
que esta decisin tambin est sujeta a recurso. Por otra parte, en estos casos, el
Juez de Control de Garantas funge como si fuera Juez de Conocimiento; por lo
tanto, debe practicar la prueba con todos los requerimientos que resultaran claves en la audiencia del juicio oral, aqu se trata, bsicamente, no tanto de la anticipacin de la prueba, como si del contradictorio y, en esa misma medida, se
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ejerce la labor, de tal manera que los resultados de la discusin puedan tener
efecto en la fase principal del proceso.
IV. Control posterior sobre medidas restrictivas de
libertad
1. Captura
Ya se hizo referencia a ella en relacin con la prevalencia legal y constitucional del principio de libertad. Ahora, se ahondar en ella y se researn los pasos
ms importantes para tener en cuenta por parte del juez en relacin con las diversas hiptesis de capturas.
Debe tenerse en cuenta, que la Corte Constitucional, en una sucesin de
providencias, ha restringido al mximo la posibilidad de la captura que no sea por
orden judicial. La reserva judicial de la libertad, ha sido la pauta seguida por el
juez constitucional colombiano.
En el caso de la captura directa por la Fiscala, la Corte ha dicho, luego de
pronunciarse en relacin con el artculo 2 del Cdigo y de declarar inexequible
una parte del mismo, especficamente el ltimo inciso en el cual se ha consagrado
la figura, excepcional, de la captura adelantada directamente por los fiscales, que
es el Juez de Garantas el encargado de restringir la libertad; en consecuencia, la
Corte ratific que por tratarse de la restriccin de la libertad personal, es indispensable que los eventos y condiciones para proceder a su privacin estn previstos de manera expresa y especfica y no pueden quedar a discrecin de quien
ordene la captura. De esta manera, decidi declarar la inexequibilidad del artculo 300 de la Ley 906 de 2004. (Sentencia No. C- 1001 de 2005).
De esta forma, la vaguedad e indeterminacin de las circunstancias para
capturar por parte de la Fiscala, fue la razn para declarar inexequible el artculo.
La Corte enfatiza entonces el principio constitucional de reserva judicial de
la libertad. Ya lo haba hecho en providencia del mes de junio de 2005. En dicha
ocasin, a travs de la sentencia No. C-591 de 2005 la Corte, en su estudio de
constitucionalidad del inciso cuarto del artculo 302 del Cdigo, estableci que no
le corresponda al Fiscal adelantar una valoracin material de los supuestos con
base en los cuales podra dejar en libertad a una persona, si no concurran dichos
supuestos que permiten la adopcin de la detencin preventiva. A juicio de la
Corte, a la Fiscala slo le corresponde adelantar una valoracin estrictamente
objetiva de dichos supuestos, la valoracin material le corresponde nicamente al
Juez de Control de Garantas.
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La Corte condiciona as la constitucionalidad del inciso y refuerza el control

material del juez. En esa direccin, se coloca tambin la nueva decisin: para la
Corte, en el nuevo Sistema Penal Acusatorio, la divisin de funciones es clara, y al
Fiscal no le corresponde adelantar capturas directamente. Dice, en consecuencia,
la Corte, que la norma acusada carece de la claridad y precisin que exige la
regulacin del ejercicio de una facultad excepcional que restringe la libertad personal, y por ende, viola el principio de legalidad y los artculos 29 y 250, numeral
1 de la Constitucin Poltica.
De otra parte, est en discusin an, si se encuentra vigente o no la captura
administrativa. En este caso, quienes consideran que s lo est, deben entender
que se tratara de un evento estrictamente excepcional y habra que aplicar la
dinmica del control propio del Juez de Control de Garantas, adems, de aplicarse el control propio de verificacin de los requisitos contenidos en la Sentencia
No. C-024 de 1994 de la Corte Constitucional.
Un nmero mayoritario de jueces, conciben que dicha figura no est vigente, sobre todo a partir de la sentencia No. C-237 del 15 de marzo de 2005, que
declar inexequible parte del Art. 69 del Cdigo Nacional de Polica y que permita la captura por orden administrativa, ya que en dicha providencia se destaca
reiteradamente que la captura en flagrancia es la nica excepcin a la reserva legal
y judicial en materia de restriccin a la libertad. Adems, el argumento se refuerza
a partir de las sentencias relacionadas con el inciso mencionado del artculo 2 y la
declaracin de inexequibilidad del artculo 300.
2. Fundamento legal
En las capturas en flagrancia, el capturado deber ponerse a disposicin del

Juez de Control de Garantas en el menor tiempo posible sin superar las treinta y
seis (36) horas siguientes.
El Cdigo de Procedimiento Penal, siguiendo los dictados constitucionales,
contempla dos formas de intervencin, esto es, con autorizacin previa (art. 297)
y sin autorizacin cuando la Fiscala disponga y defina que el riesgo de demora no
permite acudir al Juez de Garantas para obtener la autorizacin.
En el primer caso la actuacin del Juez de Control de Garantas es doble,
esto es, autoriza la captura con las formalidades legales y por motivo previamente
definido en la ley, es decir, se sujeta a las exigencias constitucionales que debe
fundamentar la Fiscala para hacer la solicitud de afectacin del derecho fundamental de a libertad. Para concretar la situacin el inciso segundo de la disposicin
6 5
contempla una audiencia en la que se dispone que se escuche al Fiscal, testigos,

peritos, Polica Judicial para decidir de plano.
La decisin que debe adoptar el Juez de Garantas para proferir una orden
de captura, se fundamenta bsicamente en un control constitucional, ya que el
Cdigo ha afirmado que la restriccin de la libertad es legtima en tanto sea
necesaria para evitar la obstruccin de la justicia, asegurar la comparecencia del
imputado, la proteccin de la comunidad y las vctimas. En otras palabras, el juez
acta como si estuviese estudiando una solicitud de detencin preventiva.
El Control, una vez capturada la persona es, como lo dispone el art 297 del
C.P.P, un control de legalidad que no se agota con el simple cumplimiento de la
orden por cuenta de la Fiscala, sino que incluye el respeto de los derechos del
capturado contenidos en el artculo 303. No sobra anotar, para efectos de control,
que la doctrina trata este aspecto como una extensin mxima de la garanta en los
siguientes contenidos:
2.1. Garantas anteriores a la detencin
Se refiere a la razonabilidad de la misma que se concreta en las exigencias

constitucionales y legales para la captura.
2.2. Garantas iniciales de la detencin
Para ellas hay que tener en cuenta el derecho a ser informado de los motivos de la detencin y de los derechos que le asisten al detenido, tales como el
derecho a la asistencia de intrprete, la informacin sobre las causas de la detencin y los derechos del detenido.
2.3. Garantas en desarrollo de la detencin
Se concretan en el derecho a no declarar, a la asistencia de abogado, a la

comunicacin, al reconocimiento mdico, a la informacin sobre los recursos contra la actuacin, y a no exceder el plazo de conduccin ante el juez.
3. Captura por cuenta propia de la Fiscala
En estos casos, el examen del Juez de Garantas se debe extender en la

actuacin ex post a las siguientes variables:
6 6
3.1. Procedencia por delito que admita la detencin

preventiva
Aqu, se aplican igualmente las condiciones del artculo 313 del C.P.P, pero
en el examen de conjunto, el juez tendr que observar si la necesidad aconseja la
detencin del capturado.
3.2. Control sobre la expedicin de la orden
Ello incluye los motivos fundados de la Fiscala para proceder y la imposibilidad demostrada en cuanto no se poda recurrir al juez para la expedicin de la
orden. Las causales de riesgo de evasin, peligro de obstruccin, peligro para la
comunidad, hacen parte de este examen.
3.3. Control sobre el tiempo mximo de la
aprehensin
Tambin, desde luego, el supuesto de las condiciones de ejecucin de la

medida, tal y como se ha anotado para el caso anterior.
4. Aspectos sobre los cuales recae el control
posterior
a)
b)
c)
d)
En este caso el control es posterior de tal manera que siempre se requiere:

Control sobre los aspectos relativos a la flagrancia (art. 301 C.P.P).
Control sobre los procedimientos, el cual incluye tiempo de aprehensin y
trmino de conduccin, circunstancias en que se produjo la captura.
Delito supuesto por el cual se produjo la captura (art. 302 C.P.P).
Lectura de los derechos conforme al artculo 303 C.P.P.
5. Captura por solicitud de la Fiscala
El artculo 297 del CPP establece la necesaria autorizacin previa del Juez
de Garantas para los casos diversos a la flagrancia.
En este evento se requiere que la Fiscala solicite al juez una orden escrita,
la cual debe contemplar todas las formalidades legales y fundamentarse de acuerdo con los motivos previamente definidos en la ley.
Para tales efectos el Juez debe:
6 7
a)
Examinar la fundamentacin del requerimiento de captura, el cual debe

contener de acuerdo con la ley el informe de la Polica Judicial en el cual
consten los elementos materiales probatorios, evidencia fsica o la informacin pertinente, en la cual se fundamentar la medida.
b)
El Juez de Control de Garantas podr interrogar directamente a los testigos, peritos y funcionarios de la Polica Judicial y, luego de escuchar los
argumentos del Fiscal, decidir de plano.
c)
El mandamiento escrito expedido por el juez correspondiente indicar de
forma clara y sucinta los motivos de la captura, el nombre y los datos que
permitan individualizar al indiciado o imputado, cuya captura se ordena, el
nmero de radicacin de la investigacin adelantada por la Polica Judicial y
el Fiscal que dirige la investigacin. Copia de la orden de captura reposar
en el despacho del juez que la orden.
d)
Cuando se profiera la orden de captura, el funcionario judicial la enviar
inmediatamente a la Fiscala General de la Nacin para que disponga el
organismo de Polica Judicial encargado de realizar la aprehensin fsica, y
se registre en el sistema de informacin que se lleve para el efecto. De
igual forma, deber comunicarse cuando por cualquier motivo pierda su
vigencia, para descargarla de los archivos de cada organismo, indicando el
motivo de tal determinacin.
e)
Una vez sea capturado el requerido debe ser puesto a disposicin de un Juez
de Control de Garantas en el plazo mximo de treinta y seis (36) horas
para que efecte la audiencia de control de legalidad, ordene la cancelacin
de la orden de captura y disponga lo pertinente en relacin con el aprehendido.
Al igual que en el caso de las capturas en flagrancia, se exige para el control
de legalidad posterior, la identificacin del capturado, control sobre procedimientos y tiempos, delito por el cual se procede, verificacin sobre la instruccin de los
derechos al capturado y constatacin de la orden de captura, en caso de que l
mismo juez no la haya proferido.
V. Causales de libertad
El artculo 317 del nuevo Cdigo de Procedimiento Penal contiene aquellas

circunstancias que dan lugar al otorgamiento de la libertad al imputado que ha
sido objeto de la imposicin de medidas de aseguramiento. La norma establece
que las medidas de aseguramiento indicadas en los anteriores artculos tendrn
vigencia durante toda la actuacin. Enseguida la norma aclara, tajantemente, que
6 8
la libertad del imputado o acusado se cumplir de inmediato.... Luego, resea

los eventos en los cuales deber ordenarse la libertad del imputado.
La norma debe interpretarse en clave garantista, en funcin de la advertencia del mismo Cdigo acerca del carcter excepcional de la restriccin de la libertad y en relacin con todo el esquema de proporcionalidad propuesto, especialmente en relacin con la nocin de plazo razonable.
Se advierte, de entrada en la norma, que ella no hace referencia a causales
que han significado en la prctica que la detencin preventiva obre como pena
anticipada. Recurdese por ejemplo el numeral 2 del artculo 415 del Cdigo de
Procedimiento Penal de 1991 que estableca el derecho a la libertad provisional,
cuando en cualquier estado del proceso hubiere sufrido el sindicado en detencin
preventiva un tiempo igual al que mereciere como pena privativa de la libertad
por el delito que se le imputa, habida consideracin de la calificacin que debera
drsele.
A propsito, ha dicho la Corte Constitucional: Se debe insistir en que la
finalidad de la detencin no es reemplazar el trmino de la pena y que la posibilidad del cmputo previsto en la ley, no genera el poder para la autoridad judicial de
disponer de la libertad del sindicado hasta que se cumpla el trmino que dure la
pena, ya que de admitirse esta circunstancia, se vulnerara flagrantemente la presuncin de inocencia y el debido proceso, ya que se cumplira anticipadamente una
sancin sin haberse declarado judicialmente la responsabilidad de un sindicado.
(Sentencia No. C-774 de 2001, Rodrigo Escobar Gil. Fundamento 5.5).
Dos disposiciones de la norma se refieren especficamente a los trminos
procesales. El numeral 4 establece que se obtendr la libertad cuando transcurridos sesenta (60) das contados a partir de la fecha de la formulacin de imputacin no se hubiere presentado la acusacin o solicitado la preclusin conforme a lo
dispuesto en el artculo 294. Luego, el numeral 5, establece que se obtendr,
cuando transcurridos sesenta (60) das contados a partir de la fecha de la formulacin de la acusacin, no se haya dado inicio a la audiencia de juicio oral. Estas
normas sern evaluadas teniendo en cuenta el precepto legal y el cumplimiento
estricto de los trminos.
El numeral 3 del artculo 317 hace referencia a la obtencin de la libertad
como consecuencia de las clusulas del acuerdo cuando haya sido aceptado por el
Juez de Conocimiento. Esta disposicin ser evaluada de acuerdo con toda la
estructura del Cdigo en funcin de los acuerdos, etc.
El numeral 1 del artculo es confuso y puede prestarse a interpretaciones
errneas. Se recobra la libertad, cuando se haya cumplido la pena segn la deter6 9
minacin anticipada que para este efecto se haga, o se haya decretado la preclusin,
o se haya absuelto al acusado.
El alcance de la nocin de determinacin anticipada, es necesario definirlo
con claridad. En todo caso, no puede ser entendida esta disposicin como un resurgimiento de aquellas causales que permitan una detencin preventiva con duracin indeterminada.
El numeral 2 se refiere a la consecucin de la libertad, como consecuencia
de la aplicacin del principio de oportunidad. La actuacin frente a este principio,
ser materia estudiada en otro aparte de este instructivo.
Frente a las normas ambiguas y problemticas que componen el artculo, se
deben tener en cuenta las variables que condicionan el concepto de plazo razonable.
La Corte Constitucional, frente al carcter indefinido que en numerosos
eventos ha tomado la figura de la detencin preventiva, ha establecido variables
que son de utilidad para los operadores de la administracin de justicia. En consonancia con la jurisprudencia internacional, la Corte en la Sentencia No. C-774 de
2001, ha establecido las siguientes:
1.
La efectividad de la duracin (amoldar la detencin a sus objetivos).
2.
El tiempo actual de detencin.
3.
Duracin de la detencin en relacin con la ofensa producida.
4.
Los efectos de la conducta punible.
5.
Los efectos materiales y morales que para el sindicado comporta la medida.
6.
La conducta de las autoridades judiciales.
7.
Podra agregarse, ms an en el caso colombiano, la consideracin sobre las
condiciones objetivas del sistema carcelario y su impacto sobre la dignidad
de las personas.
El Sistema Interamericano ha insistido en la nocin de plazo razonable. En
el caso Surez Rosero por ejemplo, la Corte Interamericana estableci, al realizar un estudio global del procedimiento adelantado por la jurisdiccin interna
contra el seor Surez Rosero, que dicho procedimiento dur ms de 50 meses.
En opinin de la Corte, este perodo excede en mucho el principio de plazo
razonable consagrado en la Convencin Americana. (Corte-IDH, Caso Surez
Rosero, sentencia del 12 de noviembre de 1997).
De manera general existe coincidencia hoy, en el derecho procesal penal
comparado, que el mximo trmino previsto para que una persona sea detenida
preventivamente sea de 1 ao. En este caso, tratndose de los delitos ms graves y de
los casos con mayor impacto social.
7 0
VI. Medidas cautelares sobre bienes

1. Medidas sobre bienes susceptibles de comiso
Se trata de medidas que afectan el derecho a la propiedad en la fase de

investigacin penal.
Estos eventos estn regulados en los artculos 82 a 89 del C.P.P.
Se prev una audiencia de control de legalidad (art. 84) dentro de las siguientes treinta y seis horas posteriores a la incautacin u ocupacin de bienes o
recursos que cumplan con los rasgos sealados en el inciso primero del artculo 82
por parte del Fiscal o de la Polica segn el caso.
El Fiscal debe comparecer ante el Juez de Control de Garantas.
Las variables para controlar en este caso sern las siguientes:
1. La calidad de los bienes. Es decir, se trata de evaluar si son bienes producto directo o indirecto del delito, o sobre aquellos utilizados o destinados a ser utilizados en los delitos dolosos como medio o instrumento para la ejecucin del mismo.
La evaluacin se har sin perjuicio de los derechos que tengan sobre ellos
los sujetos pasivos o los terceros de buena fe.
2. El monto de los bienes. Para ello el Juez de Garantas debe atender el
inciso segundo del artculo 82, y tomar las determinaciones relativas a la equivalencia, de acuerdo con la informacin que aporte la Fiscala. (El juez analizar en
detalle la informacin proveniente de la Fiscala).
3. El estatuto procesal exige que se realice una inferencia relativa a que los
bienes o recursos son producto directo o indirecto de un delito doloso, que su
valor equivale a dicho producto, que han sido utilizados o estn destinados a ser
utilizados como medio o instrumento de un delito doloso, o que constituyen el
objeto material del mismo. Claro est, los motivos fundados deben ser aportados
por la Fiscala y al juez le corresponde su corroboracin y sus excepciones. La
inferencia razonable del juez, debe adelantarse de acuerdo con la nocin de motivos
fundados. (art- 83). Para ello se aplicarn los principios que han sido reseados
previamente.
Para los efectos del comiso, se entendern por bienes los siguientes:
1.
Todos aquellos que sean susceptibles de valoracin econmica o sobre los
cuales pueda recaer derecho de dominio.
2.
Bienes corporales o incorporales.
3.
Bienes muebles o inmuebles.
7 1
4.
5.
Bienes tangibles o intangibles.

Documentos o instrumentos que pongan de manifiesto el derecho sobre los
mismos.
Las medidas materiales para garantizar el comiso son:
1.
Incautacin.
2.
Ocupacin.
La medida jurdica es:
Suspensin del poder dispositivo.
2. Medidas relativas a la suspensin del poder dispositivo sobre bienes
Estas medidas se relacionan con una circunstancia especial del proceso que
se refiere a los casos en los que la Fiscala, en desarrollo de la investigacin, llega
a la audiencia de imputacin o a la audiencia preliminar, y se requiere suspender
el poder dispositivo de bienes afectos a comiso, mientras se resuelve definitivamente sobre su devolucin.
La tarea del Juez de Garantas en este caso es, con ciertas variaciones, la
misma establecida en el aparte precedente. (Se deben efectuar un control sobre
las circunstancias y los motivos fundados, contenidas en el artculo 83).
No obstante, existe una variable diferente establecida en el artculo 85 y
que est relacionada con un examen de la Fiscala que tambin debe ser susceptible de control. La solicitud de la suspensin del poder dispositivo sobre bienes
debe consultar diferentes hechos o circunstancias:
1.
El inters de la justicia.
2.
El valor del bien.
3.
Viabilidad econmica de su administracin.
Para controlar estas circunstancias exigidas legalmente, el juez debe aplicar
el principio de proporcionalidad. El inters de la justicia, debe ser ponderado en
funcin de los fines procesales de la diligencia.
En caso de que se determine que la medida no es procedente, el Fiscal
examinar si el bien se encuentra dentro de una causal de extincin de dominio.
(En este caso, el Fiscal dispondr de inmediato lo pertinente para que se promueva la respectiva accin).
Le corresponde tambin al Juez de Garantas a este respecto, a instancia de
la Fiscala o quien demuestre su legitimo inters en la pretensin, disponer el
levantamiento de la medida de suspensin del poder dispositivo.
En este caso, antes de la formulacin de la acusacin y en un trmino que no
puede exceder de seis meses, la Fiscala debe hacer un examen de los bienes
incautados, de tal manera que se disponga la devolucin de aquellos que no sean
7 2
necesarios para la indagacin o investigacin, o que no puedan ser afectados para el

comiso.
3. Suspensin de las personeras jurdicas.
El artculo 91 del C.P.P establece que en cualquier momento antes de presentarse la acusacin y a peticin de la Fiscala, el Juez de Control de Garantas
puede ordenar, previo el cumplimiento de los requisitos legales establecidos para
ello, la suspensin de personera jurdica o el cierre temporal de los locales o
establecimientos abiertos al pblico. En este caso el control es bsicamente un
control de legalidad, en cuyo examen deben jugar los siguientes criterios:
1. El juez evaluar si existen motivos fundados que permitan una inferencia
sobre la dedicacin total o parcial de la persona jurdica al desarrollo de actividades delictivas. Este ltimo requisito debe interpretarse teniendo en cuenta el
inciso segundo del artculo 91, esto es, que en la sentencia condenatoria se decide
definitivamente con el criterio de ms all de toda duda razonable sobre las circunstancias que originaron la medida. En este sentido, basta con que los motivos
fundados correspondan a elementos indiciarios sobre la destinacin del establecimiento, o la persona jurdica, al ejercicio de actividades delictivas.
En el juicio de razonabilidad de la medida, el Juez de Control de Garantas
debe tener en cuenta no slo la afectacin probable del derecho de propiedad, sino
tambin, la afectacin probable del derecho al trabajo. ste es un hecho fundamental. Tal como se vio en las medidas de aseguramiento, las circunstancias laborales y la derivacin del sustento material de una persona, debe tenerse en cuenta
frente a este tipo de medidas. (Este criterio ser central frente a las medidas
cautelares sobre bienes).
3. Medidas cautelares sobre bienes
Estas medidas y su aplicacin se regulan en los artculos 92 a 101 del C.PP.

Lo primero que es necesario aclarar, es que de acuerdo con el estatuto
procesal, hay que tener en cuenta que estas medidas se relacionan con el denominado ejercicio del incidente de reparacin integral. Ello significa que las pretensiones econmicas como resultado de la conducta punible se resuelven una vez se
haya establecido la responsabilidad penal del autor en un incidente que lleva este
nombre (art. 102).
Medidas cautelares que puede decretar el juez de control garantas:
1.
Embargo.
2.
Secuestro.
De acuerdo con el artculo 92, el Juez de Control de Garantas, en la au7 3
diencia de formulacin de la imputacin o con posterioridad a ella, a peticin del

Fiscal o de las vctimas directas, podr decretar sobre bienes del imputado o del
acusado, las medidas cautelares necesarias para proteger el derecho a la indemnizacin de los perjuicios causados con el delito.
Es necesario que la vctima directa acredite, aunque sea sumariamente, las
siguientes circunstancias:
1.
Su condicin de tal.
2.
La naturaleza del dao recibido.
3.
La cuanta de su pretensin.
El embargo y secuestro de los bienes se ordenar en cuanta suficiente para
garantizar el pago de los perjuicios que se hubieren ocasionado, previa caucin que
se debe prestar de acuerdo con el rgimen establecido en el Cdigo de Procedimiento Civil, salvo que la solicitud sea formulada por el Fiscal, o que exista motivo fundado para eximir de ella al peticionante.
En este caso, el juez deber guiarse por el principio de integracin, regulado en el artculo 25 del Cdigo en el cual se hace referencia a la aplicacin de las
normas del derecho procesal civil. De manera general, en relacin con los bienes,
el juez deber tener en cuenta este principio.
4. Criterios para decretar la medida y principio de
proporcionalidad
El estatuto procesal se refiere, en el artculo 93, a los criterios para decretar las medidas:
El primer criterio es la limitacin a lo estrictamente necesario, de acuerdo
con el Cdigo de Procedimiento Civil.
El juez debe examinar la necesidad de la medida.
El juez debe evaluar en su juicio, si la medida solicitada puede ser sustituida
por sus efectos graves. Y puede considerar tambin reducirlas cuando stas sean
excesivas. En estos dos casos precedentes, el juez deber tener en cuenta el principio de prohibicin de exceso.
El Cdigo trae una norma expresa sobre aplicacin proporcional de la medida.
En los siguientes eventos el juez no podr ordenar medidas por ser stas
desproporcionadas:
1.
Cuando sea la medida desproporcionada en relacin con el dao causado.
2.
Cuando ella aparezca desproporcionada en relacin con la probable senten7 4
cia sobre la reparacin integral o tasacin de perjuicios.

El juez debe evaluar hacia el futuro las consecuencias de las medidas y debe
buscar una consistencia entre el tipo posible de responsabilidad, y la medida cautelar
que puede ordenar e imponer. En estos casos, el juicio de proporcionalidad debe
hacerse no slo en funcin del derecho de propiedad, sino en relacin con el derecho al trabajo y en relacin con las circunstancias de mnimo vital, cuando ste sea
el caso.
Las medidas cautelares se cumplen de forma inmediata (art. 95).
Existe la posibilidad del desembargo de bienes (art. 96).
El Cdigo contempla las circunstancias relacionadas con la prohibicin para
el imputado de enajenar bienes sujetos a registro durante los 6 meses siguientes a
la formulacin de imputacin. (Siempre y cuando se garantice previamente una
indemnizacin de perjuicios).
5. Autorizaciones especiales
El juez podr autorizar que se realicen operaciones mercantiles sobre los

bienes sujetos a la prohibicin contenida en el artculo 97 cuando aquellas sean
necesarias para el pago de los perjuicios.
Tambin proceder autorizacin para los bienes entregados en forma provisional. (Cuando la venta sea necesaria en desarrollo del giro ordinario de los negocios del sindicado o est acreditada la existencia de bienes suficientes para atender
una eventual indemnizacin, se podr autorizar aquella).
6. Medidas patrimoniales a favor de las vctimas
1.
Se encuentran previstas en el artculo 99.

El Fiscal, a solicitud del interesado, podr adelantar las siguientes gestiones:
Ordenar la restitucin inmediata a la vctima de los bienes objeto del delito
que hubieren sido recuperados.
2.
Autorizar a la vctima el uso y disfrute provisional de bienes que, habiendo

sido adquiridos de buena fe, hubieran sido objeto de delito.
3.
Reconocer las ayudas provisionales con cargo al fondo de compensacin para
las vctimas.
El Cdigo consagra la posibilidad de la afectacin de bienes en delitos culposos
(art. 100).
7 5
La norma prev, bsicamente, que en los delitos culposos, los vehculos

automotores, naves o aeronaves o cualquier unidad montada sobre ruedas y los
dems objetos que tengan libre comercio, una vez cumplidas dentro de los diez
(10) das siguientes las previsiones del cdigo para la cadena de custodia, se entregarn provisionalmente al propietario, poseedor o tenedor legtimo, salvo que se
haya solicitado y decretado su embargo y secuestro. (En relacin con el manejo de
estos bienes, es muy importante seguir la discusin planteada en el Conversatorio
interinstitucional del sistema penal acusatorio; se trata, adems, y contra toda
previsin, del primer tema propuesto por los jueces para la discusin).
7. Suspensin y cancelacin de registros obtenidos
fraudulentamente
En cualquier momento y antes de presentarse la acusacin y a peticin de la

Fiscala, el Juez de Control de Garantas dispondr la suspensin del poder dispositivo de los bienes sujetos a registro cuando existan motivos fundados para inferir
que el ttulo de propiedad fue obtenido fraudulentamente (Art. 101 del C.P.P).
VII. Funciones de control posterior sobre el derecho
fundamental a la intimidad e inviolabilidad del
domicilio: registros y allanamientos
De manera general en relacin con las medidas sometidas a examen posterior, adems de los allanamientos y registros, tambin respecto de las incautaciones e interceptacin de comunicaciones, es necesario aclarar que la Corte Constitucional ha fijado los alcances de la disposicin constitucional reformada en la cual
se hace referencia a estas medidas.
El artculo 250 de la Constitucin en su numeral 2, establece que corresponde al Juez de Control de Garantas el control sobre las medidas que tome la
Fiscala, sin que para ello se requiera autorizacin judicial previa. Estas medidas
expresamente contenidas en la carta son los allanamientos, los registros, incautaciones e interceptacin de comunicaciones.
Originariamente, el acto legislativo estableca que la labor del Juez de
Garantas se circunscriba a determinar la validez de tales actuaciones.
No obstante, la Corte Constitucional en sentencia C-1092 2003, con ponencia de lvaro Tafur Galvis, declar inexequible la ltima parte de la disposicin.
Esto quiere decir que la actuacin de los jueces de control de garantas se
7 6
ampla. Ello, de acuerdo con lo expresado por la Corte: Es claro que la expresin
validez inserta en el numeral 2 de artculo 250 superior, es de un valor jurdico
incierto en el texto constitucional, como quiera que el Constituyente derivado no
tuvo oportunidad de discutir con amplitud cules seran los efectos de su inclusin
en la norma bajo examen, lo que comporta en el precepto un sentido restrictivo
esencialmente distinto a como en primera vuelta se haba estructurado la institucin jurdica del control de garantas.
En la misma decisin se agrega: As mismo, de las razones expuestas en los
informes de ponencia respecto de la norma, se observa que el control a cargo de
los jueces se configur de manera amplia e integral y tendra por objeto el examen de las razones que motivaron el adelantamiento de la diligencia, su pertinencia y, en especial, la verificacin sobre el respeto de los derechos fundamentales.
De esta manera y como corresponde a la lgica que gua de manera general
la funcin de control asignada a los jueces, su labor no se agota en el mero control
formal de las medidas tomadas y de las actuaciones, sino que su control es eminentemente material. Es decir, el juez no slo controlar la validez puramente formal
de la medida su existencia en el mundo del derecho- sino que debe controlar el
impacto jurdico de dicha medida, particularmente en relacin con los derechos
fundamentales que se encuentran en juego con la aplicacin de la misma.
Se trata, adems, de una dinmica de accin apenas lgica y evidente, si se
tiene en cuenta el uso, muchas veces contrario a los derechos y garantas, que se
ha hecho de medidas como los allanamientos.
Se puede decir, de manera general, que no slo en relacin con este tipo de
medidas, el control de juez no es slo formal, sino material: de all su papel como
juez constitucional respecto de la proteccin de los derechos y garantas.
Tres son los aspectos que en forma genrica deben siempre tener en cuenta
los jueces de control de garantas, en funcin del control de este tipo de actuaciones.
1. Motivacin de la diligencia
El contexto natural de afectacin se da en dos derechos fundamentales, esto

es, la inviolabilidad domiciliaria y, como consecuencia, el derecho a la intimidad.
En el artculo 14 del C.P.P., se dispone que toda persona tiene derecho al respeto
de su intimidad. Nadie podr ser molestado en su vida privada.
No podrn hacerse registros, allanamientos ni incautaciones en domicilio,
residencia, o lugar de trabajo, sino en virtud de orden escrita del Fiscal General de
7 7
la Nacin o su delegado, con arreglo de las formalidades y motivos previamente

definidos en este cdigo. Se entienden excluidas las situaciones de flagrancia y
dems contempladas por la ley. ste es el anunciado normativo.
Quiere decir ello, que en el examen posterior que adelanta el Juez de
Garantas, debe reconocer que existe una base indiciaria suficiente para proceder
a afectar los derechos fundamentales relativos a la privacidad del domicilio (artculo 28 de la Constitucin Nacional para el caso de registros y allanamientos),
libertad de comunicacin (artculo 15 de la Constitucin Nacional, para el caso de
las interceptaciones telefnicas), y la propiedad privada (artculo 58 de la Constitucin Nacional para el caso de las incautaciones). Ello, desde luego, sin perjuicio
de que respecto de cada medida, surgen exigencias constitucionales que deben ser
tenidas en cuenta por el juez, tal como se establecer a continuacin.
2. Pertinencia
De la misma forma que en las medidas que requieren autorizacin judicial

previa, para que se cumplan las exigencias constitucionales, en este caso, se exige
un examen de pertinencia por medio del cual se verifica que la medida optada por
la Fiscala, ha de resultar relevante para la obtencin probatoria, y que efectivamente no exista un medio distinto sin el que se pudiese llegar al mismo resultado.
Se trata de una aplicacin ms del principio de proporcionalidad.
3. Verificacin de respeto a los derechos
fundamentales
ste es el aspecto de mayor importancia. Si se atiende bien a la decisin de

constitucionalidad, se est en presencia de un examen material sobre el procedimiento en s mismo. En este sentido juegan aspectos tan importantes como la
dignidad humana, los tratos crueles inhumanos o degradantes, el exceso en la
ejecucin de la medida, etc. La nocin de control material, se relaciona directamente con la verificacin del impacto de la medida sobre los derechos fundamentales.
En relacin con los registros y allanamientos, el nuevo C.P.P. establece en
el artculo 219 la procedencia de los mismos.
La norma seala: El Fiscal encargado de la direccin de la investigacin,
segn lo establecido en los artculos siguientes y con el fin de obtener elementos
materiales probatorios y evidencia fsica o realizar la captura del indiciado, impu7 8
tado o condenado, podr ordenar el registro y allanamiento de un inmueble, nave

o aeronave, el cual ser realizado por la Polica Judicial. Si el registro y allanamiento tiene como finalidad nica la captura del indiciado, imputado o condenado,
slo podr ordenarse en relacin con delitos susceptibles de medida de aseguramiento de detencin preventiva.
La funcin de control deber tener en cuenta las siguientes variables:
1. Adecuacin de la medida
Lo primero que se debe tener en cuenta en el juicio de adecuacin, es el
principio rector que regula la proteccin de la intimidad, previsto en el artculo
14 del Cdigo. ste es, a su vez, expresin del artculo 15 de la Carta Poltica.
En segundo trmino, se debe evaluar lo dispuesto en el numeral 3 del artculo 114 que se refiere a la posibilidad legal, como desarrollo del acto legislativo,
para que la Fiscala pueda tomar estas medidas.
En tercer lugar, se evala lo dispuesto en el artculo 219, que claramente
define el objeto de la medida: obtener elementos materiales probatorios y evidencia
fsica o realizar la captura del indiciado, imputado o condenado. (La confusa redaccin del artculo, que hace referencia al indiciado, debe interpretarse en funcin
de los artculos que regulan la captura de manera general, y en virtud de los
cuales no se trata de la existencia de meros indicios, sino de la verificacin de los
motivos fundados, o de inferencia razonable de acuerdo con la posible autora o
participacin).
2. Autorizacin. Como requisito formal de actuacin, se debe disponer por
parte del Fiscal una orden de allanamiento o registro como regla general.
Son excepciones a esta regla:
1. El allanamiento y registro en caso de flagrancia.
2. La ejecucin de la captura del indiciado, imputado, acusado o condenado.
3. Tres supuestos complejos y ya debatidos a nivel constitucional (recurdese por ejemplo el impacto sobre los derechos y garantas, de los registros voluntarios en virtud de la conmocin interior), trados por el artculo 230 del C.P.P).
3.1. El consentimiento del titular del bien afectado o de quien tenga inters en el procedimiento.
No podra afirmarse que el artculo 28 de la Constitucin permita el desarrollo legal de una justificacin de tal naturaleza. Podra formularse la siguiente
pregunta. El consentimiento del agredido permite prescindir de las formalidades
que la ley exige (decisin fundada, orden escrita, horario, etc.? Se insiste, en la
experiencia negativa que generaron figuras, a instancia de la ltima declaracin de
conmocin interior de 2002, los registros de carcter voluntario.
7 9
La repuesta, teniendo en cuenta la experiencia colombiana y el derecho

procesal penal comparado, ha de ser negativa. As es, adems, en el derecho procesal penal comparado: La Constitucin declara inviolable el domicilio, la correspondencia, las comunicaciones y los documentos privados, tolerando que la ley, sin
desnaturalizar su sentido de garanta individual, establezca los casos en los cuales
se pueda proceder al allanamiento y ocupacin, las exigencias para la justificacin
de la injerencia y las formalidades bajo las cuales se debe proceder (...) De esta
manera, la ley aclara que el consentimiento carece de valor legitimante, que no es
cuestin de pedirle permiso al interesado para eludir la decisin y la orden judicial, sino por el contrario, recabar previamente la autorizacin del juez, como
regla, antes de visitar o molestar los particulares. (Meier).
3.2. La denominada expectativa razonable de intimidad.
Esta expectativa, concebida en relacin con aquellos casos en los que el
objeto a registrar se encuentra a campo abierto, a plena vista o abandonado, es
necesario decir que la ubicacin (campo abierto) del bien, la ausencia del propietario o tenedor, no eximen del cumplimiento de las exigencias constitucionales
para la afectacin.
La Constitucin tampoco permitira que sobre el mbito privado de la personalidad, la propiedad o el domicilio, se construyan expectativas razonables.
Por el contrario, la Constitucin pretende que se instalen ncleos intangibles en
los derechos fundamentales, en los cuales no le es dable a la persecucin penal
interferir y que del mismo modo, las injerencias cuyos lmites estn marcados por
la legislacin, le brinden a las personas un mnimo de seguridad sobre las formas
de proceder de las autoridades de persecucin penal.
Por esa razn, la interpretacin de los alcances del pargrafo del artculo
230 tiene que ser, adems, en extremo restrictiva, en virtud del cual se hace
extensiva la carencia de una expectativa razonable de intimidad, cuando las autoridades de persecucin penal puedan utilizar medios tcnicos para el registro.
3.3. Situaciones especiales de emergencia. (Como por ejemplo: el incendio, explosin, inundacin y otra clase de estragos que pongan en peligro la vida o
la propiedad).
4. Fundamentacin.
Se trata de motivos razonablemente fundados para concluir que la ocurrencia del delito investigado tiene como probable autor o partcipe al propietario o al
tenedor del bien por registrar.
8 0
El Cdigo, en el artculo 221, introduce supuestos de carcter objetivo para

concretar ms esta exigencia establecida en al artculo 220.
Se requiere:
Respaldo probatorio que se circunscribe como mnimo al informe de Polica Judicial, declaracin jurada de testigo o informante, o en elementos materiales
probatorios y evidencia fsica que establezcan con verosimilitud la vinculacin del
bien por registrar, con el delito investigado.
Ello entraa o supone un doble examen:
1. De un lado, el Juez de Garantas, en el control posterior, debe establecer
que s existi una relacin de causalidad entre el bien registrado y el tenedor o
propietario (presuncin de hallazgo).
2. Se debe controlar que el examen de la Fiscala para proferir la medida, se
bas en un mnimo de actividad probatoria, para lo cual el propio Fiscal deber
llevar, a la audiencia de control posterior (artculo 237 del C.P.P.), sus apreciaciones sobre la evidencia recolectada, los testimonios o los informes de Polica Judicial.
De acuerdo con el artculo 237, la comparecencia del Fiscal debe darse
durante las 24 horas siguientes al diligenciamiento de las rdenes de registro y
allanamiento.
Se establece que durante la audiencia slo podrn asistir, adems del Fiscal,
los funcionarios de Polica Judicial y los testigos o peritos que prestaron declaraciones juradas con el fin de obtener la orden respectiva, o que intervinieron en la
diligencia.
Agrega, al final la norma: si lo estima conveniente, el juez podr interrogar
directamente a los comparecientes y, despus de escuchar los argumentos del
Fiscal, proceder a decidir de plano sobre la validez del procedimiento seguido
(recurdese que esta nocin de validez, debe interpretarse conforme a lo expuesto acerca de los lmites y alcances de dicha nocin, previstos en la sentencia del
juez constitucional No. C-1092 de 2003).
5. Localizacin.
El Juez de Control de Garantas debe examinar en la audiencia posterior,

los antecedentes que fundamentaron la orden de registro y allanamiento. Deber,
adems, cotejarla con los resultados, y ante todo deber hacerlo con la prctica y
ejecucin de la diligencia. Ello, si se tiene en cuenta lo establecido en el artculo
222, en virtud del cual la orden que permite la diligencia, debe indicar los lugares
que se van a registrar.
8 1
Si no es factible la determinacin del lugar que se va a registrar, el Fiscal

debe argumentar las razones para adelantar el operativo. No obstante lo anterior,
la norma establece claramente: En ninguna circunstancia podr autorizarse por la
Fiscala General de la Nacin el diligenciamiento de rdenes de registro o
allanamientos indiscriminados, o en donde de manera global se seale el bien por
registrar. Es decir, la nocin de individualizacin en el Cdigo, no slo se restringe a las personas, tampoco es permitido legal y constitucionalmente, acciones de
bulto sobre bienes u otros haberes.
sta es una de las modalidades ms complejas del control, pues la existencia
del requerimiento formal desde el punto de vista constitucional, no exime de las
consecuencias jurdicas causadas por las irregularidades que se determinen en la
ejecucin del allanamiento o registro a efectos de definir una posible recaudacin
probatoria con violacin del debido proceso. En este caso, la consecuencia es la
nulidad (constitucionalmente hablando) y se aplica clusula de exclusin (art. 232).
As, los hallazgos que se extiendan fuera de los lugares determinados en la orden,
vulnerarn el debido proceso.
Las razones del Fiscal para no determinar con precisin el lugar y an as
proceder al registro o allanamiento, debern ajustarse a un criterio objetivo, por
ejemplo, motivado en el respaldo probatorio exigido por el 221 del C.P.P. Adems, asentado en la justificacin para no determinar el lugar a registrar. Si resultare
de ello que por ejemplo, el Fiscal tena suficientes elementos de juicio para una
determinacin objetiva del lugar objeto de registro, la diligencia puede rechazarse
en el control.
El control debe tambin tener en cuenta que a este efecto existen excepciones, esto es, que los hallazgos resultantes de lugares autorizados en la orden,
permiten extender la diligencia, incluido los que pueden encuadrarse en situaciones de flagrancia (art. 225 CPP).
6. Extensin de la garanta constitucional.
El artculo 223 del nuevo estatuto procesal, busca definir el alcance de las
garantas constitucionales a la intimidad, previstas en el artculo 15 de la Constitucin y del amparo domiciliario del artculo 28 de la Carta. Hasta cierto punto los
numerales de la disposicin procesal son consecuentes con la nocin de ncleo
intangible, pero el pargrafo de la disposicin exige un anlisis mayor, pues se
trata de los casos en los que el ncleo intangible no opera para efectos de la investigacin penal. (Recurdese en este punto, lo dicho acerca de la teora de los dos
niveles, basado en la nocin de ncleo intangible).
8 2
Los interrogantes que plantean las limitaciones al derecho al mbito privado de la personalidad y al domicilio, no se pueden responder desde el proceso
penal. Las respuestas estn en el derecho constitucional y en la teora de los
derechos fundamentales. En este sentido, se hace referencia al proceso penal como
derecho constitucional aplicado.
No es dable afirmar por ejemplo que la dignidad humana es renunciable,
o que la condicin de auxiliador, participe o coautor del delito investigado, permite a las autoridades de persecucin penal, por ejemplo, utilizar comunicaciones
privadas del participe para probar la culpabilidad del imputado. Pinsese, por ejemplo, en el caso en que en el domicilio del imputado que se registra y se allana, se
encuentran documentos privados pertenecientes a una de sus amantes, cuya profesin es abogada, en donde se describen relaciones ntimas de los dos.
De acuerdo con la disposicin procesal, la garanta de intimidad no amparara los documentos, pues ellos pertenecen a la amante y no al imputado, presentndose entonces una supuesta permisibilidad legal que no es consecuente con los
textos constitucionales.
En este caso el Juez de Garantas debe remitirse a las nociones constitucionales de injerencias diversas en el mbito de la personalidad previstas legalmente,
debe efectuar el juicio de proporcionalidad y, para este caso ms concretamente,
puede aplicar, como se ha dicho, la denominada teora de los dos niveles, de afectacin constitucional.
7. Ejecucin y plazos.
Todas las reglas contenidas en los artculos 225 y 226 del C.P.P, constituyen
puntos de referencia obligatoria para el Juez de Garantas. Son ellas:
7.1. El plazo del diligenciamiento.
7.2. La hora de realizacin de la diligencia.
7.3. La limitacin por el lugar y por los objetos afectos a registro.
7.4. Control sobre los pormenores de la ejecucin.
De toda la actuacin queda un acta cuyos requisitos estn establecidos en el
artculo 227.
Como puede observarse, estas variables incluyen aspectos formales (orden
con requisitos legales, fundamentacin, respaldo probatorio, determinacin de
alcance). No obstante, resulta complejo escindirlas de los aspectos materiales que
se disponen para la ejecucin, mxime cuando en cada situacin existen excepciones. Adems, debe tenerse en cuenta siempre las directrices constitucionales
sobre el control material de las diligencias.
8 3
Es importante hacer claridad sobre los objetos, previsto por el propio Cdigo, no susceptibles de registro (artculo 223).
Tambin se hace claridad sobre las comunicaciones escritas entre el indiciado,
imputado o acusado con sus abogados.
Igualmente, las comunicaciones escritas entre ellos y las personas que por
razn legal estn excluidas del deber de testificar.
Los archivos de las personas indicadas precedentemente que contengan informacin confidencial relativa al indiciado, imputado o acusado. (La disposicin
no slo se restringe a los documentos escritos, sino que se extiende a documentos
digitales, a grabaciones, ilustraciones y cualquier otra imagen relevante para los
fines de la restriccin).
VIII. Control posterior sobre la afectacin a la
intimidad y a la inviolabilidad de las comunicaciones
(interceptacin de comunicaciones telefnicas y
similares, y correspondencia).
En relacin con la correspondencia, el Juez de Control de Garantas deber

tener presente lo siguiente:
De acuerdo con el artculo 233, el Fiscal general o su delegado, podr ordenar a la Polica Judicial la retencin de correspondencia privada, postal, telegrfica
o de mensajera especializada o similar, que reciba el imputado, siempre y cuando
tenga motivos razonablemente fundados, de acuerdo con los medios cognoscitivos
previstos en el Cdigo, para inferir que existe informacin til para la investigacin.
Para este caso se aplican de manera anloga los mismos criterios previstos
para los registros y allanamientos.
Tal como lo seala el artculo 234, la Polica podr examinar la correspondencia retenida y si encuentra elementos materiales probatorios o evidencia fsica
que resulten relevantes para la investigacin, en un plazo mximo de 12 horas
debe informar de ello al Fiscal (al mismo que dio la orden).
Si se trata de informacin que no es fundamental para los fines de la investigacin, una vez formulada la imputacin, o vencido el trmino fijado en el artculo 233, la Polica Judicial devolver la correspondencia retenida.
En relacin con la interceptacin de comunicaciones telefnicas y similares,
el Cdigo establece en el artculo 235 que, en todo caso, la orden del Fiscal de
interceptacin, deber fundamentarse por escrito. No se trata, desde luego, de
un precepto meramente formal: tiene un carcter eminentemente material. El
8 4
Cdigo subraya la fundamentacin. Es decir, el juez debe evaluar la seriedad de los

motivos, debe hacer una ponderacin muy juiciosa del derecho a la intimidad, de
los preceptos constitucionales y legales relacionados con el principio nemo tenetur
se ipsum accusare.
El juez debe tener en cuenta, en relacin con este tipo de medidas, que
ellas constituyen un punto lgido en el derecho procesal comparado y que han
ameritado toda clase de intervenciones de los jueces constitucionales y de la jurisprudencia internacional de derechos humanos.
En relacin con ella, se debe tener en cuenta lo siguiente:
Lo primero que valora la jurisprudencia internacional es la extensin material
de la esfera de la intimidad.
El artculo 11 de la Convencin Americana de Derechos Humanos, establece que nadie puede ser objeto de injerencias arbitrarias o abusivas en su vida
privada (...) o en su correspondencia.
Esta redaccin implica una prohibicin y al mismo tiempo un derecho que
requiere de acciones positivas estatales para su proteccin. La redaccin es en su
esencia compatible con la norma constitucional colombiana que establece que la
correspondencia y dems formas de comunicacin privada son inviolables.
Tanto de la disposicin nacional como de la internacional, se colige que las
restricciones al derecho en cuestin, slo pueden realizarse para un fin legtimo o
autorizado. As lo recalcan los analistas internacionales al interpretar el artculo
30 de la Convencin Americana el cual establece que las restricciones permitidas, de acuerdo con esta Convencin, al goce y al ejercicio de los derechos y
libertades reconocidos en la misma, no pueden ser aplicados sino conforme a las
leyes que se dictaren por razones de inters general y con el propsito para el cual
han sido establecidas.
Cabe equiparar la nocin de injerencia arbitraria o abusiva con la de violacin, si bien las acepciones utilizadas por la normativa internacional generalmente
entienden lo abusivo o lo arbitrario en el sentido de que la legislacin nacional
carezca de remedios legales para que los ciudadanos eviten una intromisin indebida en la esfera de su intimidad. As, la experiencia internacional se orienta por la
necesidad de que el legislador acuerde el sustento legal a las injerencias estatales.
Por otra parte, este tipo de injerencia, por su peculiar relacin con el proceso penal, debe estar provista de una proteccin ms exigente, debido a que ella
puede conducir a la auto-incriminacin del investigado, sin que l mismo lo sepa,
particularmente si se trata de una interceptacin telefnica. Tal consideracin hace
exigentes, al menos, las siguientes previsiones:
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1. La autorizacin de injerencias estatales en el secreto de las telecomunicaciones requiere de indicios reales que determinen la existencia de un hecho
punible.
2. Los hechos punibles cuya persecucin debe motivar una escucha telefnica, deben determinarse conforme a su naturaleza, esto es, casos de extrema
gravedad. (Se insiste aqu, que se trata de casos excepcionales. Las nuevas legislaciones contra el crimen organizado, sustentan parte de su normativa en este tipo
de medidas y, por esta razn, han sido objeto de mltiples controversias).
3. Debe adecuarse un procedimiento regulado para las intervenciones.
4. La medida debe estar sometida a limitacin temporal.
5. Las autoridades deben documentar todo el material de intervencin a
efectos de permitir el contradictorio y permitir a la defensa una revisin de todas
las grabaciones.
6. Debe estar regulada normativamente la destruccin de las cintas cuando
el inculpado ha sido absuelto. (La Corte Constitucional colombiana ha desarrollado una jurisprudencia importante en relacin con los datos de una persona que
pueden quedar en bases de datos y que corren el riesgo de ser utilizados con toda
suerte de propsitos. En el mundo actual, ligado a avances tcnicos impensables
en relacin con el manejo de datos, hay que ser especialmente cauteloso y celoso
con el manejo o con el archivo de esos datos).
7. El conocimiento indirecto de una medida de intervencin permite su
control por parte del afectado en sede de tutela cuando hayan sido violados sus
derechos fundamentales.
8. Los datos obtenidos en una grabacin estn sujetos a una estricta vinculacin con el fin de esa medida. (Aqu se aplica, en su ms pura connotacin, el
principio de proporcionalidad: se determina el peso del valor constitucional de la
intimidad de la palabra hablada, y los resultados que se pueden esperar de la interceptacin, una vez se haya realizado un examen categrico de la gravedad del
delito investigado y el material de evidencia que pesa contra la persona a quien se
le interceptar el telfono).
Se admite entonces que el secreto a la comunicacin puede limitarse en
casos en que la necesidad aparezca como directriz de la investigacin penal de la
cual se trate. Por ende, debe tratarse, como se ha insistido aqu, de un recurso
extremo sin el cual no podran obtenerse datos tiles para la investigacin, lo cual
se deduce de la concurrencia de elementos fcticos suficientes y contrastados capaces de configurar un hecho delictivo.
De acuerdo con el artculo 236, es posible recoger informacin dejada en
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internet y otros medios tecnolgicos. Se aplica aqu la regla general de los motivos razonablemente fundados. (En este caso, para inferir que el sindicado o imputado ha estado transmitiendo informacin til para la investigacin que se adelanta, durante la navegacin por internet).
En la aplicacin de este artculo se tienen en cuenta, de manera analgica y
segn la naturaleza del acto, los mismos criterios establecidos para los registros y
allanamientos.
Debe anotarse que la incautacin de los equipos, se limitar exclusivamente al tiempo previsto para la captura de la informacin en l contenida. El artculo
236 ordena que inmediatamente se devolvern los equipos incautados.
Segn el artculo 237, dentro de las 24 horas siguientes al diligenciamiento
de las rdenes de registro y allanamiento, o interceptacin de comunicaciones o
recuperacin de informacin, el Fiscal debe comparecer ante el Juez de Control
de Garantas para que tenga lugar la audiencia de control de legalidad de lo actuado.
En estos casos, de acuerdo con el artculo 238, la decisin del Juez de Control de Garantas, no admite recurso alguno. (A pesar de la redaccin genrica del
artculo, se entiende que es la decisin relacionada con el control de legalidad
sobre las actuaciones especficas aqu mencionadas: registros, allanamientos, retencin de correspondencia e interceptacin de comunicaciones).
Es importante tener en cuenta que el Cdigo permite a la defensa la posibilidad, si se abstuvo de intervenir, de solicitar la exclusin de las evidencias obtenidas (en audiencia preliminar o durante la audiencia preparatoria).
Las otras medidas establecidas en el Cdigo de Procedimiento Penal, esto
es, la vigilancia y seguimiento de personas, la vigilancia de cosas, las infiltraciones
en organizaciones criminales, las actuaciones de agentes encubiertos, la bsqueda
selectiva en bases de datos, los exmenes de ADN, definitivamente requieren de
autorizacin previa, pues si se entiende bien, la naturaleza de todas ellas apunta al
aseguramiento probatorio y no se encuentran dentro de los lmites trazados por
la Constitucin para permitirle una actividad propia y sin autorizacin judicial a la
Fiscala (se trata, en todo caso, de un fenmeno con relevancia constitucional).
IX. Actuaciones que requieren autorizacin previa
para su realizacin
El numeral 3 del artculo 250 de la Constitucin Nacional, establece que el

aseguramiento del material probatorio, por intermedio de la denominada cadena
de custodia, es una funcin de la Fiscala General de la Nacin. En desarrollo de esta
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tarea, puede darse la posibilidad de afectar derechos fundamentales, de tal manera

que lo que ha definido la Constitucin, es una serie de requisitos para proceder a
la prctica de las llamadas pruebas preconstituidas, esto es, aquellas diligencias
probatorias que deben practicarse para obtener evidencia fsica y que, por lo general, corresponden a un examen cientfico que involucra al sospechoso o imputado.
En relacin con este tipo de actuaciones que requieren autorizacin judicial
precia, el Cdigo introduce una regla general a travs del artculo 246.
Cualquier tipo de medida distinta a las contempladas para proceder por
iniciativa propia del Fiscal, y que afecte un derecho o una garanta fundamental,
debe ser autorizada por el Juez de Control de Garantas a peticin del Fiscal
correspondiente.
De acuerdo con lo anterior, la primera tarea que se le presenta al Fiscal, es
definir o establecer si con la actuacin pretendida, estar en juego un derecho
fundamental del indagado o imputado, de tal forma que requiera autorizacin
judicial previa para proceder.
En relacin con las actuaciones, el Cdigo se refiere expresamente a las
siguientes:
Medidas de inspeccin corporal.
Registro personal.
Obtencin de muestras que involucren al imputado.
El aspecto central para decidir acerca de la autorizacin, por cuenta del
Juez de Garantas en estas medidas, es verificar la fundamentacin constitucional
que exigiran las ya aludidas formulaciones de necesidad, adecuacin y proporcionalidad. Es decir, el juez debe aplicar siempre el juicio de proporcionalidad y los
principios de interpretacin que se han establecido.
De acuerdo con la ltima parte del artculo 246, la Polica Judicial podr
requerir autorizacin previa directamente al juez, cuando se presenten circunstancias excepcionales que ameriten extrema urgencia, en cuyo caso el Fiscal deber ser informado de ello inmediatamente.
X. Aspectos relacionados con las medidas especiales
que son consagradas expresamente en la legislacin
1. Intervencin corporal
Se trata de una medida de coaccin fsica sobre el cuerpo humano del investigado.
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En este caso, el principio de adecuacin exige, como ya se ha establecido en

relacin con la mayora de casos de afectacin de derechos fundamentales, una
base de indicios o sospechas slidas que permitan inferir con razonabilidad que el
cuerpo del investigado tiene elementos materiales probatorios y evidencia fsica,
necesarios para la investigacin.
En materia de legalidad, a diferencia de otras legislaciones, la nuestra no
deja dudas, esto es, siempre deben ser autorizadas por el Juez de Garantas.
No obstante, en gracia de discusin puede surgir el tema de la inmediatez
de las medidas para que stas se practiquen por cuenta de la Fiscala en casos en
los que la solicitud al Juez de Garantas significara la prdida de un levantamiento
probatorio indispensable para demostrar la autora o participacin de un delito.
Es posible pensar que las exigencias constitucionales y legales implicaran
que pueden existir eventos en los que, ubicados en el contexto de la flagrancia en
el sentido entendido por el artculo 32 de la Constitucin, determinaran la conduccin ante el Juez de Garantas de forma inmediata y con motivos fundados
nicamente para que se autorice la prctica del examen. Quiere ello decir, que la
situacin de flagrancia que debe ser analizada por el Juez de Garantas, determinara la aplicacin de la medida inminente y, por lo tanto, la autorizacin.
Otra variable que deber tener en cuenta el Juez de Garantas en materia
de Intervenciones corporales, es aquello que se conoce en la doctrina como una
adecuacin o idoneidad cualitativa y cuantitativa. La primera se refiere a un examen por medio del cual se exige que las medidas se dispongan con propiedad para
alcanzar un fin exitoso concreto. Ejemplo: una toma de rayos X es apta para ubicar
un proyectil, sin necesidad de llegar a una extraccin quirrgica, si no existe la
necesidad.
La adecuacin cuantitativa se refiere a un criterio de utilidad significativa
que juega ms en el mbito de la proporcionalidad.
En el campo de la necesidad, hay que sujetarse a las situaciones concretas,
pues como lo dice la doctrina autorizada, pueden existir dos medidas idneas para
el mismo fin, pero en situaciones especiales el destinatario de la medida hace que
lo que es tericamente ms grave, no lo sea tanto en la realidad. Por ejemplo, si se
tienen a disposicin medios probatorios suficientes, como testimonios reiterados
sobre la paternidad de un sujeto confirmada adems por relaciones y vnculos
entre el supuesto padre y el hijo, no se autorizara la prctica obligatoria de anlisis sanguneos. A este respecto, tambin se afirma por la doctrina, que entre todas
las injerencias posibles, se debe preferir la menos gravosa.
Para efectos de proporcionalidad el caso de las intervenciones corporales se
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debe disponer que el grado de afectacin no llegue a la afectacin de la dignidad

humana, pues sta es imponderable.
Pero adems, lo que se exige aqu es un examen que permita hacer la ponderacin entre el inters legtimamente perseguido por la administracin de justicia y el valor sacrificado al investigado.
Para hacer dicho examen, la doctrina autorizada contempla que las intervenciones corporales son constitucionalmente admisibles cuando se disponen frente a tres variables:
1.
Gravedad del delito.
2.
El grado de imputacin alcanzado hasta antes de solicitarse la medida, y
3.
La probabilidad de xito.
En materia de gravedad del delito, reiteremos que nuestra legislacin no
hace una diferenciacin entre delitos graves y menos graves, pero el monto de la
pena y el bien jurdico en juego, son elementos que ayudan a suplir esa deficiencia.
(Teniendo en cuenta siempre, desde luego, el hecho de en materia poltico-criminal, no existe una gran consistencia en la legislacin penal sustancial, por lo cual, el
funcionario debe ser en este punto especialmente acucioso).
Sobre el grado de imputacin alcanzado, la proporcionalidad determina que
los motivos que fundamentan la intervencin, son lo suficiente y razonablemente
slidos. Se entiende entonces, en esta direccin, que la intervencin completara
los supuestos legales de autora de la conducta investigada. Por esa razn, no pueden resultar admisibles las medidas de coercin que se dispongan de forma
exploratoria, como en el ejemplo definido supra; y, por ltimo, la probabilidad de
xito de la injerencia se refiere al hecho de que tal intervencin en los derechos
fundamentales, trasciende el mbito personal en la necesidad de aclaracin de un
delito que es capaz de realizar el valor constitucional de administrar justicia.
Adicionalmente en el mbito de la prctica del examen deben tenerse en
cuenta los siguientes aspectos:
Reserva mdica o de personal vinculado a las Ciencias de la Salud.
Consentimiento del destinatario.
Compatibilidad en su ejecucin con la dignidad humana.
Los motivos que generan la injerencia deben ser muy bien expuestos, entendindose que el mdico debe saber las razones para la prctica del examen, de
tal manera que en el informe clnico, defina su concepto profesional sobre lo solicitado y las contingencias del resultado (ste puede tener incidencia en la discusin futura sobre la prueba en la vista oral).
Siempre se exige un examen que permita adelantar la ponderacin entre el
9 0
inters legtimamente perseguido por la administracin de justicia, y el valor

sacrificado en relacin con el investigado.
As como la libertad, en el caso de las medidas de aseguramiento, es el
principio general y la restriccin de la misma, es la excepcin, en estos casos de
intervenciones corporales, el principio general es que no se debe intervenir directamente en el cuerpo de la persona investigada, salvo que se trate, por el tipo
de prueba que se requiere, de una medida absolutamente necesaria.
Incluso, ello es un principio que se extiende de manera general hacia las
vctimas, en este caso, particularmente a las vctimas de agresiones sexuales. Tal
como lo prev el Cdigo en el artculo 250, en caso de ser necesarios la prctica
de reconocimiento o exmenes fsicos de las vctimas, siempre se deber tener el
consentimiento en este caso por escrito- de la vctima cuando fuere menor o incapaz.
2. Registros personales.
Su definicin est contenida en el art 248 del C.P.P, pero la opcin del
Cdigo plantea igualmente problemas que ya han sido analizados por la dogmtica
procesal, entre los cuales se cuentan: el significado de lo personal, las diferencias
entre el registro y la intervencin, y el no menos complejo problema de las
medidas de prevencin que no tienen efecto en una investigacin penal concreta.
Lo personal, como parte del desarrollo de los derechos fundamentales,
involucra la intimidad y la privacidad de las cosas que la persona lleva consigo y,
por supuesto, las del propio cuerpo humano. As, el primer problema planteado al
proceso penal, es el hecho de que los documentos, la indumentaria de la persona,
y lo que porta (bolgrafos, efectos personales, tatuajes, carteras, billeteras etc.),
hacen parte de ese ncleo de la intimidad que puede ser afectado por un registro
personal en los casos en que as lo admita la Constitucin.
En segundo lugar, un problema complejo que se ha presentado a algunos
ordenamientos, es el relativo a las diferencias entre el registro, con la inspeccin
y la intervencin corporal, pues normalmente el registro corporal se define como
la bsqueda de objetos ocultos que se encuentran en o bajo la indumentaria del
afectado, o sobre la superficie corporal y en los orificios corporales naturales (boca,
cavidades nasales, orejas, etc.,) que pueden ser examinados sin la ayuda de medios
especiales.
Nuestro ordenamiento parece resolver el problema al plantear una diferencia bsica entre inspeccin (art. 247 CPP) y registro (248 CPP), cuando para la
9 1
inspeccin se hace referencia al cuerpo, mientras que para el caso del registro,
el problema se circunscribe a la bsqueda de elementos que estn en posesin,
es decir, que la persona lleva consigo.
No obstante, se tendra que aclarar que la inspeccin corporal debe entenderse como un examen visual del cuerpo de la persona total o parcialmente desnuda, cuya finalidad se cifra en analizar un estado anatmico particular. As, corresponden a esta categora las inspecciones con carcter forense que se hagan para la
determinacin de caractersticas especiales de la persona investigada y que generalmente apuntan a su identificacin, como por ejemplo, la solicitud para que se
despoje de sus vestiduras a efecto de identificar una excoriacin, lunares, tatuajes,
manchas hepticas, cicatrices, examen oral sin instrumentos etc.).
Si la revisin exige una intervencin que implique la utilizacin de un medio que afecte la integridad fsica de la persona y, por la misma razn, requiera del
ejercicio de un profesional de la medicina, estaremos en presencia de una intervencin corporal. A esta ltima categora pertenecen, los exmenes que indaguen en las cavidades corporales o en el interior del cuerpo, la obtencin de fluidos corporales y muestras de tejidos anatmicos, impresiones dentales etc.
En cuanto al ltimo punto, esto es, el sujeto autorizado para la prctica de la
medida y la diferencia entre fines preventivo-policiales e instructivo-penales, es
necesario anotar que el artculo 248 C.P.P hace distinciones entre las actuaciones
preventivas de la fuerza pblica que para nada requieren de la autorizacin del
Juez de Garantas. Tampoco se hace extensiva la autorizacin a los casos de captura
en flagrancia que normalmente se acompaan de un registro, por razones obvias,
mientras que para el caso de investigaciones penales en curso, la necesidad de un
registro efectivamente se requiere para afectar el derecho fundamental.
Lo anterior no quiere decir que la actividad del registro no est sujeta a
control jurisdiccional. Por el contrario, parte del examen sobre la legalidad de la
captura posterior, incluir inevitablemente el relativo a la consecucin de elementos fsicos que acompaan la detencin, lo cual no dejar de plantear problemas en el mbito de la exclusin de prueba. As, por ejemplo, si en la obtencin de
estupefacientes que un expendedor vende al menudeo, se le causaron lesiones
personales al capturado con motivo del registro por parte de la polica, el Juez de
Control de Garantas debe analizar si el comportamiento policial afect indebidamente los derechos constitucionales, y definir lo pertinente en lo relacionado con
la legalidad de la aprehensin.
3. Problemas adicionales relacionados con estas medidas: el consentimiento
y la coaccin para su realizacin.
9 2
Los jueces de garantas se enfrentan a un doble problema que ha sido

lgidamente discutido en las legislaciones forneas, sin que hasta el momento se
haya llegado a soluciones satisfactorias, esto es, el consentimiento del imputado para
atender las medidas que implican una injerencia fsica en sus derechos fundamentales, y la ejecucin coactiva de la medida.
Este problema puede ser planteado dentro del mbito de extensin de los
derechos fundamentales en juego, y las necesidades concretas de la persecucin
penal.
Las soluciones del derecho comparado divergen enormemente. As, por
ejemplo, el 81 del estatuto procesal penal alemn, permite tal intromisin de
manera coactiva, e incluso utiliza la misma expresin que est contenida en el art
249 del Cdigo de Procedimiento Penal colombiano, esto es, de no existir consentimiento del afectado (sin consentimiento del inculpado, en la legislacin
germana).
Ello no quiere decir que el debate constitucional sea pacfico. En la historia
de las disputas constitucionales, se resea la decisin tomada en 1963 por el Tribunal Constitucional Federal alemn, segn la cual, las ms elementales exigencias
del derecho penal reclaman que la situacin especial del inculpado permita, a su
vez, especiales injerencias, es decir, la especial coercin de la investigacin penal
es suficiente para determinar una limitacin igualmente exigente de los derechos
del inculpado.
Pero esta postura ya no se sostiene frente a temas constitucionales tan fuertes como el que predica que el inculpado no es objeto sino sujeto del procedimiento, o frente a la extensin del derecho a no declarar contra s mismo que
involucra igualmente el cuerpo del inculpado como objeto de prueba, para no
hablar del decaimiento de la teora de la tolerancia pasiva al procedimiento, que
ha pasado a convertirse realmente en su contrario, esto es, en derechos de defensa
como actitud pasiva del inculpado ante el procedimiento.
A pesar de la debilidad de los argumentos para mantener la va de la ejecucin coactiva, las decisiones de constitucionalidad invocan el argumento relacionado con el hecho de que la ley prev, de acuerdo con el desarrollo constitucional,
que la libertad de la persona podr ser limitada nicamente en virtud de una ley
formal y respetando las formas prescritas en la misma, que sirve de base para la
injerencia coactiva autorizada por el juez.
ste fue justamente el argumento que no encontr la Corte Constitucional
italiana en una decisin de 1996, al afirmar que no exista habilitacin legal suficiente para la prctica de extracciones hemticas coactivas, lo que ha generado
9 3
toda suerte de conjeturas que incluso remiten a las consecuencias civiles que genera el rechazo de las pruebas de paternidad.
En otros ordenamientos, el consentimiento del imputado resulta de primer
orden, como en el caso britnico que divide las exigencias de la coaccin fsica,
segn se trate de muestras ntimas o no ntimas. Para las primeras, siempre se
hace exigible la aquiescencia del destinatario de la medida sin excepcin. Para las
segundas, se puede disponer la ejecucin forzada.
Los argumentos son suficientes para determinar el caso nuestro. En Colombia, pude afirmarse que la ejecucin forzada est prevista en el artculo 249 del
C.P.P., pero justamente la tarea del Juez de Garantas en el examen de autorizacin, debe prever que ste sea un ltimo recurso, necesario e imprescindible,
para configurar la hiptesis delictiva de la Fiscala. Por otra parte, es un valor
superior de la Constitucin, la dignidad humana. Por lo tanto, atentara contra los
valores superiores de la Constitucin, la ejecucin coactiva para la obtencin de
una prueba de lquido seminal o un frotis vaginal.
Por esa razn, la diferenciacin entre muestras ntimas y no ntimas, no es
irrazonable en nuestro medio y, por otra parte, tambin nos atrevemos a decir
que es un grave dficit de nuestro procedimiento penal, el que las injerencias en
derechos fundamentales que inciden el proceso penal, haya tenido un tratamiento
precario en la Corte Constitucional, que justamente ha debido prever que en
estos eventos la propia Constitucin establece en su artculo152 ordinal a, que
debe existir una ley estatutaria que regula los derechos y deberes fundamentales
de las personas, los procedimientos y recursos para su proteccin.
XI. Funcin de control de garantas en el mbito de
la exclusin de la prueba ilcita
1. Reglas bsicas sobre prueba ilcita
Frente a la lectura de este aparte, es necesario advertir que diversos temas

aqu presentados, deben ser enriquecidos de manera fundamental con la lectura
del Mdulo escrito por Jos Urbano, denominado Los nuevos fundamentos de las
pruebas penales. En ste se actualiza la reflexin, sobre el tema, a partir de los
pronunciamientos de las altas Cortes. Adems, debe entenderse que el concepto
de regla de exclusin, va mucho ms all de la nocin de prueba ilcita. Se dejan
aqu, para una visin en perspectiva y por el hecho de que contiene elementos
bsicos hoy en juego, los supuestos dados en su momento a los jueces, como parte
de la versin original del Manual.
Para el cumplimiento de la funcin de control de garantas en el mbito de
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la exclusin de la prueba ilcita, deben tenerse en cuenta las siguientes reglas

bsicas*:
1. Prueba ilcita es la obtenida con violacin de garantas fundamentales o
con vulneracin de las formalidades esenciales para la prctica de la prueba.
2. La prueba ilcita principal es aquella obtenida con violacin de garantas
fundamentales o con vulneracin de las formalidades esenciales para la prctica de
la prueba, mientras que la prueba ilcita derivada es aquella obtenida de manera
lcita pero que tiene como fuente a una prueba ilcita.
3. La exclusin de las pruebas ilcitas opera de la siguiente manera:
3.1. La prueba ilcita principal se excluye del proceso.
3.2. La prueba ilcita derivada se excluye del proceso. No hay lugar a tal
exclusin si concurre alguna de las siguientes situaciones:
a). Vnculo atenuado. Es decir, cuando el nexo entre la prueba ilcita principal
y la prueba derivada no es directo sino que l se halla atenuado por la
concurrencia de mltiples situaciones.
b). Fuente independiente. Cuando a la prueba derivada se lleg tambin a travs de una fuente desvinculada totalmente de aquella afectada por ilicitud.
c). Descubrimiento inevitable. Cuando el elemento material probatorio iba a
ser descubierto, con certeza, por una va distinta a la suministrada por la
prueba ilcita.
2. Reglas bsicas sobre la funcin de control de
garantas
2.1. La funcin de control de garantas es una funcin constitucional que se

cumple de manera automtica en el proceso penal y que se orienta a la autorizacin, control o imposicin de las medidas afectivas de derechos fundamentales a
que puede haber lugar en el proceso penal, tanto por parte de la Fiscala General
de la Nacin, como a solicitud de ella. Aparte de ello, el Juez de Control de
Garantas tambin interviene en actos de impulsin procesal como la formulacin
de la imputacin, la vinculacin del ausente y la prctica de prueba anticipada.
* En los eventos anteriormente reseados, se ha hecho referencia a diversos casos, incluso por disposicin legal expresa, en los cuales se aplica la clusula de exclusin. En los siguientes apartes, se resean
reglas bsicas que acompaan la nocin de prueba ilcita, un concepto menos amplio que el de regla de
exclusin, que son generales para diversos eventos. Por esa razn, se repiten algunas circunstancias
particulares contenidas en artculos ya mencionados.
9 5
2.2. De acuerdo con la Constitucin, cuando se trata de la autorizacin,

control o imposicin de medidas, la funcin de control de garantas se cumple de
manera automtica. Esto significa que no se trata de un control rogado sino de una
injerencia directa del Juez de Control en el proceso penal, entre otras cosas, para
verificar la legitimidad constitucional y legal de la actuacin cumplida por la Fiscala General. De all que el juez que cumple la funcin de control de garantas deba
determinar por s mismo la validez de la actuacin puesta ante su conocimiento.
2.3. Debe haber lugar a tal control en los trminos preclusivos indicados en
la Carta como un mecanismo de realizacin de la reserva judicial de las libertades. Por este motivo, si esos trminos se desconocen, se vulnera esa garanta y la
actuacin de la Fiscala no podr legalizarse. En tal sentido, si la Fiscala captura a
una persona y no la coloca a disposicin del Juez de Control de Garantas dentro de
las 36 horas siguientes, no slo puede interponerse hbeas corpus contra el Fiscal
delegado, sino que, en caso de ponerse a disposicin del Juez de Control, ste
deber dejarla en libertad para no incurrir en prolongacin ilegal de la privacin
de la libertad.
3. Supuestos de ilicitud de la prueba
Para determinar los supuestos de ilicitud de las pruebas debe tenerse en

cuenta lo siguiente:
1. Se deben identificar aquellos supuestos en los que las irregularidades
plantean vulneraciones directas de preceptos constitucionales que consagran derechos fundamentales. En este caso, la ilicitud de la prueba surge por la confrontacin realizada entre la irregularidad y un precepto constitucional. De este modo,
por ejemplo:
Un interrogatorio en el que se someti a tortura al indiciado, es una prueba
ilcita por vulneracin del artculo 12 de la Carta, que indica que nadie ser sometido a tortura (art. 8, literales a y b).
Un interrogatorio o una entrevista en los que se desconoci la exoneracin
del deber de declarar, es prueba ilcita por vulneracin del artculo 33 de la Carta
Poltica (artculo 8, literales a y b).
Una entrevista en la que se desconoci la inviolabilidad del secreto profesional, es prueba ilcita por vulneracin del artculo 74 de la Carta.
2. Se deben identificar aquellos supuestos en los que las irregularidades, si
bien no plantean vulneraciones directas de preceptos constitucionales que consagran derechos fundamentales, s vulneran formalidades legales esenciales para la
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prctica de la prueba. Para determinar estos supuestos de ilicitud, debe acudirse

al rgimen legal de la prueba y con ese rgimen legal, se debe confrontar la
irregularidad advertida. En este punto debe comprenderse que no cualquier irregularidad involucra la ilicitud de la prueba, sino slo aquellas que sean susceptibles
de afectar su rgimen esencial, pues es ste el que constituye la salvaguardia de
los derechos fundamentales involucrados en la prctica de la prueba.
4. Principales supuestos de prueba ilcita por
vulneracin de las formalidades legales esenciales
Los principales supuestos de prueba ilcita por vulneracin de las formalidades legales esenciales de la prueba son los siguientes:
1. La utilizacin, en contra del imputado, del contenido de conversaciones
tendientes a lograr un acuerdo para la declaracin de responsabilidad. Puede
tratarse de un acuerdo, en cualquier modalidad, o de un mtodo alternativo de
solucin de conflictos (artculo 8, literal d).
2. La utilizacin, en contra del imputado, de las comunicaciones privadas
sostenidas con su defensor (artculo 4, literal g).
3. La evidencia obtenida en un registro o allanamiento, o la incautacin
realizada sin orden escrita del Fiscal, o con orden pero sin cumplimiento de las
formalidades legales esenciales; tambin en el caso de que se haya adelantado con
orden y formalidades, pero sin indicacin de los motivos previamente definidos en
la ley (artculo 14, inciso 2; 114, numeral 3). Las formalidades legales para la
prctica de la diligencia de registro y allanamiento son las siguientes (arts. 219 a
232):
3.1. Orden impartida por el Fiscal encargado de la direccin de la investigacin
3.2. La finalidad que podr consisten en lo siguiente:
a). Obtener elementos materiales probatorios y evidencia fsica, o
b). Realizar la captura del indiciado, imputado o condenado, siempre y cuando
se trate de un delito susceptible de medida de aseguramiento de detencin preventiva.
3.3. Existencia de motivos razonablemente fundados para concluir que el
delito tiene como probable autor o partcipe al propietario o tenedor o a quien se
encuentra transitoriamente en el bien a registrar, o que en su interior se hallan los
instrumentos con los que se ha cometido la infraccin o los objetos producto del
ilcito
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3.4. Existencia de respaldo probatorio para tales motivos fundados. Esta

exigencia se cumple si se cuenta con elementos probatorios que establezcan con
verosimilitud la vinculacin del bien por registrar con el delito investigado. Tales
elementos pueden ser:
3.4.1 Informe de Polica Judicial.
3.4.2 Declaracin jurada de testigo recaudada en presencia del Fiscal.
3.4.3 Declaracin jurada de informante identificado ante el Fiscal (no ante
el Juez de Control de Garantas).
3.4.4 Elementos materiales probatorios y evidencia fsica respecto de los
cuales se haya verificado la cadena de custodia y diligenciado el oficio pro forma de
certificacin de los procedimientos de recoleccin, embalaje y conservacin.
3.5 La orden debe tener el siguiente contenido:
3.5.1 Determinar con precisin los lugares a registrar. Si se trata de edificaciones o naves, deben indicarse las habitaciones o compartimentos respectivos.
3.5.2 En caso de no ser posible la determinacin precisa del lugar, indicar
los argumentos por los que debe procederse a la operacin.
3.5.3 No se debe sealar de manera global el bien a registrar
Es importante tener en cuenta que el allanamiento no debe versar sobre
comunicaciones escritas entre indiciado, imputado o acusado con sus abogados,
sobre comunicaciones escritas entre indiciado, imputado o acusado con personas
amparadas por exoneracin del deber de declarar, y sobre archivos del indiciado,
imputado, acusado, sus abogados y personas amparados por la exoneracin del
deber de declarar que contengan informacin confidencial relativa a aqul. (Este
privilegio no se aplica si se renuncia a l o si se trata de copartcipes del delito
investigado o de otro conexo o si tales situaciones constituyen obstruccin a la
justicia).
La orden debe cumplirse en el trmino mximo de 30 das, si se trata de
indagacin, o de 15 das si se trata de investigacin.
Tratndose de bienes que gocen de inmunidad diplomtica o consular, el
Fiscal debe solicitar, por medio del Ministerio de Relaciones Exteriores, permiso
al respectivo agente diplomtico o consular.
4. La diligencia de allanamiento y registro la puede realizar la Polica Judicial si se trata de flagrancia y el indiciado se refugia en domicilio ajeno. En este
caso, ello opera solamente si tiene lugar lo siguiente:
4.1. Si media consentimiento del propietario o tenedor, o por voces de
auxilio resulta necesaria la intervencin inmediata de la Polica Judicial, o si se
establece coaccin del indiciado en contra del propietario o tenedor.
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4.2. Si media consentimiento libre y expreso del propietario o tenedor del

bien.
4.3. Si no existe expectativa razonable de intimidad por encontrarse el bien
en campo abierto, a plena vista, o abandonado o cuando el objeto se encuentre a
plena vista merced al auxilio de medios tcnicos que permitan visualizarlo ms
all del alcance normal de los sentidos. Este ltimo supuesto es muy discutible
constitucionalmente, dado que podra desvirtuar, en cualquier caso, la necesidad
de la orden de la Fiscala General. Por ello, en este caso, el juez podra considerar
la posibilidad de aplicar excepcin de inconstitucionalidad y exigir orden del Fiscal.
4.4. Se trate de situaciones de emergencia como incendio, explosin, inundacin u otra clase de estragos que pongan en peligro la vida o la propiedad.
Existe una clusula de exclusin especfica en materia de registros y
allanamientos que debe aplicar la Fiscala sobre la Polica Judicial. Si la Fiscala
inaplica esa regla de exclusin, ella debe ser aplicada por el Juez de Control de
Garantas si concurren los supuestos indicados en el artculo 232.
Tambin constituyen supuestos de prueba ilcita los siguientes:
5. La evidencia obtenida en la bsqueda selectiva en bases de datos
computarizadas, mecnicas o de cualquier otra ndole que no sean de libre acceso
sin orden escrita del Fiscal, o con orden pero sin cumplimiento de formalidades
legales, o con orden y cumplimiento de las formalidades, pero sin motivos previamente definidos en la ley (artculo 14, inciso 3).
En este punto debe tenerse en cuenta que el C.P.P le atribuye a la Fiscala
la facultad de realizar tales diligencias. No obstante, tal atribucin podra ser
inconstitucional dado que la Carta, al parecer, slo le asigna a la Fiscala, como
atribuciones constitucionales propias y susceptibles de ejercerse sin autorizacin
judicial previa, las facultades restrictivas de derechos consagradas en los numerales 1 y 2 del artculo 250 de la Carta y entre stas no se encuentra la bsqueda
selectiva en base de datos. Por lo tanto, siendo un problema eminentemente
constitucional, los jueces de control de garantas podran aplicar excepcin de
inconstitucionalidad sobre el artculo 14.3 del CPP, exigir autorizacin judicial
previa para su realizacin y, en ausencia de ella, declarar la ilicitud de la evidencia
obtenida y excluirla del proceso.
6. La retencin de correspondencia sin orden del Fiscal, o con orden pero
sin indicacin de los motivos razonablemente fundados, o con orden y motivos,
pero con violacin de las formalidades esenciales. Estas formalidades se determinan por aplicacin analgica de los criterios establecidos para la diligencia de allanamiento y registro (arts.233 y 234).
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7. La interceptacin de comunicaciones telefnicas y similares sin orden del

Fiscal, o con orden pero sin motivacin razonable, o con orden y motivacin razonable pero con violacin de las formalidades esenciales (art.235).
8. La recuperacin de informacin dejada al navegar por Internet u otros
medios tecnolgicos que produzcan efectos equivalentes sin orden del Fiscal, o con
orden pero sin motivacin razonable o con orden y motivacin, pero con violacin
de las formalidades esenciales, que se determinan por aplicacin analgica de los
criterios establecidos para la diligencia de allanamiento y registro (art.236).
9. El control de garantas sobre registros, allanamientos, retencin de correspondencia, interceptacin de comunicaciones o de informacin dejada al navegar por Internet, se realiza dentro de las 24 horas siguientes (art.237). El trmino de 36 horas fijado en la Constitucin es un mximo, pero no se opone a la
consagracin legal de un trmino inferior, pues resulta ms garantista para efectos
de la reserva judicial de los derechos fundamentales. Si es antes de la imputacin
se realiza sin presencia del indicado, si es despus de la imputacin se realiza
previa citacin del imputado. La decisin que tome el juez no es impugnable (art.
238).
10. El control de garantas sobre la vigilancia y seguimiento de personas, la
vigilancia de cosas, el anlisis y la infiltracin de organizacin criminal, la actuacin de agentes encubiertos, la entrega vigilada, la bsqueda selectiva en bases de
datos y los exmenes de ADN que involucran al indicado o imputado, plantean
tambin problemas constitucionales relevantes por los mismos motivos indicados
previamente, pues parecera que la Constitucin Poltica no le atribuye a la Fiscala facultades para ejercerlas sin autorizacin judicial previa.
Por ello, los jueces de control de garantas podran aplicar excepcin de
inconstitucionalidad sobre tales disposiciones para exigir autorizacin judicial previa para su realizacin y para, en ausencia de ella, declarar la ilicitud de la evidencia obtenida y excluirla del proceso. No obstante, si no se opta por aplicar tal
excepcin, el juez deber exigir el cumplimiento de las formalidades esenciales
consagradas en esas disposiciones y relacionadas con exigencias como la autorizacin de la Direccin Nacional o Seccional de Fiscalas, la orden del Fiscal, los
motivos fundados, el tiempo determinado y el tiempo mximo de duracin y la
oportunidad para el control.
11. El control judicial sobre la inspeccin corporal, el registro personal, la
obtencin de muestras que involucren al imputado, el reconocimiento por medio
de fotografas o videos y el reconocimiento en fila de personas, tambin plantea
dificultades constitucionalmente relevantes (artculos 246 a 253).
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Esto, por cuanto en tales disposiciones se asume que la guarda de la reserva

judicial sobre los derechos fundamentales se cumple con la autorizacin de la Fiscala General, y no con la autorizacin previa del Juez de Control, cuando, como
se ha indicado, las facultades restrictivas de derechos de la Fiscala son limitadas y
de interpretacin restrictiva. Por tanto, tambin aqu podra aplicarse excepcin
de inconstitucionalidad hasta tanto la jurisdiccin constitucional decida. De no
procederse as, se debe realizar un control judicial posterior a la obtencin de las
evidencias probatorias a que hubo lugar con ocasin de tales diligencias.
XII. El principio de oportunidad
Este acpite debe leerse en funcin de la ampliacin del tema adelantada en

el Mdulo correspondiente, de autora de Daro Bazzani. Adems, debe leerse
conforme a la rica discusin suscitada a instancia del Conversatorio Nacional sobre el
Sistema Penal Acusatorio, celebrado en la ciudad de Paipa, Boyac, los das 5 y 6 de
diciembre de 2005, y cuyas memorias sern publicadas en el mes de febrero de
2005. Especial consideracin debe hacerse del caso aportado por el Observatorio de
Jurisprudencia del Sistema Penal Acusatorio, que adems de las ponencias, tambin
sirvi de base para la reflexin del grupo de trabajo sobre el tema. Igualmente,
desde luego, debe leerse en funcin de la reglamentacin que sobre el principio
de oportunidad, viene impulsando la Fiscala General de la Nacin.
1. Propuesta metodolgica para el desarrollo de la
audiencia de control de legalidad ante el Juez de
Garantas
El nuevo Cdigo de Procedimiento Penal no contiene una regulacin detallada en torno al procedimiento aplicable a los casos en los cuales la Fiscala resuelve aplicar el principio de oportunidad. Simplemente se ocupa de establecer los
requisitos que debe reunir la audiencia en la cual se ejerce el control de legalidad
por parte del Juez de Garantas.
Por esta razn, existe un amplio margen para disear la metodologa aplicable al desarrollo de la audiencia de control de legalidad.
Lo que se propone aqu es una frmula dirigida a visualizar los aspectos ms
importantes que debe tener en cuenta el juez al momento de ejercer el control
de legalidad respectivo, sin que ella constituya atadura pues, se reitera, el estatuto
procesal es laxo en la regulacin de dicho procedimiento.
101
2. Requisitos constitucionales del principio de

oportunidad
De la lectura del acto legislativo 03 de 2002 se pueden extractar los siguientes lineamientos en relacin con el principio de oportunidad:
2.1 Puede aplicarlo la Fiscala General de la Nacin. Sin embargo, debe
tenerse en cuenta que su aplicacin es excepcional, puesto que la regla general
contina siendo el ejercicio obligatorio de la accin penal. Lo anterior implica que
la decisin del Fiscal de aplicar el principio de oportunidad, debe motivarse y
exponerse con claridad en la audiencia de control de legalidad.
Otro aspecto que surge como consecuencia de dicha atribucin constitucional, es que el juez no puede, por su iniciativa y sin el aval del Fiscal, aplicar el
principio de oportunidad. El nico caso en el que se permite al juez ejercer dicha
atribucin es el contemplado en el artculo 329 del Cdigo, por decaimiento del
inters del Estado en la persecucin del delito, ya que all necesariamente la respuesta del Estado debe respetar el principio de igualdad.
2.2. Puede abstenerse de iniciar, interrumpir o suspender el ejercicio de la
accin penal. En este sentido es importante destacar que la aplicacin del principio de oportunidad puede darse en cualquier momento del proceso e, incluso,
antes de que exista proceso en sentido formal.
2.3. Debe hacerlo con fundamento en razones de poltica criminal, las cuales deben estar previstas en la ley. Al respecto, debe tenerse en cuenta que el
constituyente acogi la tesis de la oportunidad reglada, conforme a la cual es el
legislador quien evala previamente las razones de poltica criminal que deben
servir de base para abstenerse de ejercer la accin penal.
Ello quiere decir que el Fiscal no tiene atribuciones constitucionales para
establecer nuevos eventos en los cuales puede aplicar el principio de oportunidad.
La facultad constitucional del Fiscal General de la Nacin consistente en participar
en el diseo de la poltica criminal del Estado, se ejerce mediante la atribucin de
presentar proyectos de ley, en este caso, dirigidos a regular las causales en las
cuales se puede aplicar el principio de oportunidad, pero la decisin final compete
al legislador.
Cuando el artculo 330 faculta al Fiscal General de la Nacin para expedir
el reglamento interno, slo le permite expedir el acto administrativo que se ocupa de regular los aspectos atinentes a los controles internos, requisitos de la solicitud, reporte al registro interno de casos, etc., pero en ningn momento le
permite incluir nuevas hiptesis de oportunidad o disminuir los requisitos establecidos por el legislador.
102
Lo que s puede incluir en su regulacin, son aspectos adicionales no previstos por el legislador y que deben ser evaluados al momento de aplicar el principio
de oportunidad, siempre y cuando se renan todos los requisitos exigidos por el
legislador; por ejemplo, tiempo transcurrido entre la comisin del delito y la
aplicacin del principio de oportunidad, actividad investigativa desplegada hasta
ese momento, posibilidad real de presentar las pruebas en el juicio. Incluso aspectos que constituyan razones constitucionalmente vlidas para discriminar la aplicacin del principio en unos casos y en otros no; por ejemplo, antecedentes penales,
modalidades de ejecucin del delito, edad del presunto infractor, contexto familiar, social y cultural en relacin con la posibilidad de delinquir de nuevo, etc.
A pesar de lo anterior, debe tenerse en cuenta, no obstante, que cuando se
trate de eventos distintos del sealado en el artculo 329 del Cdigo, es decir
diferentes del decaimiento del inters del estado en la persecucin del delito, el
Fiscal puede hacer distinciones en la aplicacin de la oportunidad, siempre y cuando el fundamento de la discriminacin radique en una razn constitucionalmente
vlida. Tal sera el caso, por ejemplo, de un Fiscal que resuelve aplicar el principio
de oportunidad frente a un coautor y no con respecto al otro, con fundamento en
que el segundo registra antecedentes penales por el mismo comportamiento.
2.4. Est sujeto a control de legalidad obligatorio y automtico por parte
del Juez de Garantas. Como quiera que la regla general es el ejercicio obligatorio
de la accin penal, al punto que la preclusin por falta de mrito debe ser decretada por el Juez de Conocimiento, el constituyente dispuso que en todos los casos
debe existir control de legalidad por parte del Juez de Garantas, el cual debe
entenderse tanto en sentido formal como material.
Es por ello que en la audiencia deben presentarse y controvertirse las pruebas sobre el fundamento de la causal y es el juez quien finalmente, despus de
valorarlas, decide si hay lugar o no a su aplicacin. En este sentido conviene precisar que la decisin del Juez de Garantas cuando accede a la aplicacin del principio
de oportunidad, tendr efectos preclusivos, pero no requiere de un nuevo pronunciamiento por parte del Juez de Conocimiento, porque el constituyente le otorg
esta facultad al Juez de Garantas. Lgicamente, se trata de una decisin que no
tiene los mismos efectos de una preclusin dictada por el Juez de Conocimiento,
pues si bien hace trnsito a cosa juzgada, no tiene poder vinculante respecto de la
posible responsabilidad civil, como s puede tenerlo en algunos casos la preclusin
de la investigacin proferida por el Juez de Conocimiento.
103
3. Requisitos legales del principio de oportunidad
El Cdigo establece los casos en los cuales puede aplicarse el principio de

oportunidad. Sobre los aspectos puntuales relacionados con cada causal se volver
ms adelante. Por ahora importa destacar que se excluyen las graves violaciones
del derecho internacional humanitario, los crmenes de lesa humanidad o genocidio de acuerdo con el Estatuto de Roma y los delitos de narcotrfico y terrorismo.
Tambin se exige que en los casos contemplados en las causales 2 a 17, si el
delito tiene prevista una pena privativa de la libertad que exceda de seis aos de
prisin, el Fiscal cuente con un acto de delegacin expresa del Fiscal General de la
Nacin.
As mismo, en relacin con las causales previstas en los numerales 15 y 16,
el principio de oportunidad no puede aplicarse para jefes, organizadores o promotores o a quienes hayan suministrado elementos para su realizacin, es decir quienes las financian.
Ahora bien, como quiera que las anteriores limitaciones se incluyeron por
el legislador, por razones de poltica criminal, es forzoso concluir que se trata de
aspectos sometidos al control de legalidad respectivo y, que, en consecuencia, son
aspectos que deben ser indagados por el juez en la audiencia y que admiten controversia por parte de los intervinientes. Tal sera el caso, por ejemplo, de una discusin sobre la adecuacin tpica en la que existen dudas sobre si se trata de un
genocidio o un homicidio en concurso homogneo y sucesivo, la cual incide en la
procedencia de la aplicacin del principio de oportunidad. (Es por ello que en ste
como en tantos otros eventos, el Juez de Control de Garantas, debe ser un juez
que renueva permanentemente los alcances no slo de la dogmtica procesal, sino
de la dogmtica sustancial).
4. Control de legalidad
El Cdigo de Procedimiento Penal establece los siguientes lineamientos en

relacin con el procedimiento aplicable al control de legalidad que ejerce el Juez
de Garantas:
a.
Cmo quiera que la Constitucin Nacional previ un control de legalidad
obligatorio y automtico, siempre que el Fiscal quiera aplicar el principio
de oportunidad, debe someter esa decisin a control del Juez de Garantas.
En otros trminos, no se requiere de la impulsin de ninguno de los
intervinientes, sino que la Fiscala debe solicitar al juez que convoque audiencia
104
para el efecto, la cual debe realizarse dentro de los cinco das siguientes a la
decisin. En consecuencia, siendo el control un requisito constitucional de la procedencia del principio de oportunidad, la decisin del Fiscal no surte ningn efecto
hasta tanto el juez no ejerza el control y emita su pronunciamiento.
b.
El control se realiza en audiencia especial, en la cual pueden intervenir la
vctima, el Ministerio Pblico, el sindicado y su defensor, razn por la cual
deben ser citados, so pena de nulidad de la actuacin.
Aunque la disposicin no menciona al sindicado y su defensor, es lgico
entender que debe garantizarse su derecho de estar presentes. En principio, podra pensarse que no es necesaria su presencia, en tanto la decisin que se persigue
es favorable a sus intereses, sin embargo, es conducente pensar que no es posible
adoptar ninguna determinacin sin que se permita el ejercicio efectivo del derecho de defensa material y tcnica. Ello se sustentara en lo siguiente:
Uno de los aspectos que debe tenerse en cuenta es que el constituyente
acogi la tendencia acusatoria europea continental segn la cual la regla general es
que el ejercicio de la accin tiene un fundamento jurdico. Como consecuencia de
tal determinacin su titular, es decir la Fiscala, enfrenta responsabilidad jurdica
por tal determinacin y es autnomo e independiente, razn por la cual pertenece
a la rama judicial.
La accin entonces, en principio, no es disponible, salvo los eventos
taxativamente sealados por el legislador, como casos en los que procede el principio de oportunidad. Es por esta razn que la decisin de precluir la investigacin
por prueba de no-responsabilidad o falta de mrito para acusar, debe ser proferida
por el Juez de Conocimiento, pues tal exigencia constitucional es corolario de
haber adoptado un sistema en el que la regla general es el ejercicio obligatorio de
la accin penal.
La razn no radica exclusivamente en la asignacin constitucional de competencias diferentes, una en cabeza del Juez de Garantas y la otra en el Juez de
Conocimiento, sino que los efectos de la decisin tambin son diversos. Al terminar el proceso por aplicacin del principio de oportunidad, si bien la decisin hace
trnsito a cosa juzgada, no implica la no-existencia de la conducta o la no-comisin
por parte del sindicado, ni su legitimidad frente al ordenamiento jurdico. Lo
nico que fundamenta la decisin es una razn poltico- criminal. Por esta razn,
los efectos vgr., en materia civil, no son los mismos si el proceso termina por
aplicacin del principio de oportunidad, que si termina por una preclusin fundamentada en prueba de no responsabilidad penal o falta de mrito para acusar.
Por lo anterior, el primer acto de la audiencia debe ser la presentacin del
105
caso por parte del Fiscal y, si conforme a dicha presentacin, es evidente la noresponsabilidad, el juez debe declararse incompetente y solicitar al Fiscal la presentacin de la solicitud de preclusin ante el Juez de Conocimiento.
Por esta razn, adems, debe garantizarse la presencia e intervencin del
imputado y su defensor, a quienes conviene ms una preclusin en la que se declara la ausencia de responsabilidad, que la aplicacin del principio de oportunidad
por razones poltico- criminales.
c.
Una vez presentado el caso, el Juez de Garantas debe verificar, como en
cualquier audiencia, la competencia y el saneamiento del proceso.
Recurdese que si bien la competencia del Juez de Garantas no tiene lmites por el factor objetivo, l debe observar en todo caso los dems factores desarrollados en el Cdigo.
Lo anterior implica que puede existir controversia en relacin con la competencia y para ese efecto, debe darse la oportunidad a los intervinientes de argumentar.
Una vez verificada la competencia y la no presencia de nulidades, el juez
debe solicitar al Fiscal la presentacin de los argumentos y las pruebas en los
cuales fundamenta la aplicacin del principio de oportunidad. Luego, siguiendo el
orden de intervencin en las audiencias, oir al representante de la vctima o la
vctima misma, al Ministerio Pblico y, finalmente al imputado y su defensor,
quienes tambin pueden presentar pruebas para controvertir las aducidas por el
Fiscal.
Es importante destacar que si bien la concurrencia de la vctima no es obligatoria, debiendo en todo caso ser citada, existe una obligacin para el juez de
tener en cuenta sus intereses, sobre todo en aquellos eventos en los que se exige
la reparacin. En consecuencia, el juez tiene facultades para indagar los aspectos
relacionados con los perjuicios causados, en cumplimiento de dicha obligacin.
Tambin debe resaltarse que el juez cuenta con atribuciones para indagar
sobre los aspectos relacionados con la causal invocada y su prueba, correspondiendo en todo caso la carga de probar al Fiscal. Si existen dudas sobre la presencia de
alguno de los elementos de la causal, es decir, en relacin con la adecuacin tpica
que pueda influir en la pena, que a su vez incida en la procedencia del principio de
oportunidad o acerca de la efectiva reparacin del dao, bien puede el juez ordenar la prueba de oficio, pues la restriccin a que hace referencia el artculo 361 del
Cdigo, se refiere a la prueba sobre la existencia o no de responsabilidad penal.
A pesar de ello, existen serias dudas acerca de la constitucionalidad del
artculo 361 del Cdigo al prohibir la facultad de decretar pruebas de oficio en
106
relacin con la existencia o no de responsabilidad penal. No se entiende como

podra un juez condenar a sabiendas de que existe una prueba que de ser practicada
podra evidenciar la ausencia de responsabilidad del sindicado o una menor
punibilidad, sin quebrantar el artculo 29 de la Carta segn el cual slo se puede
responder por el acto cometido. Distinto es el caso en el que la falencia se advierte respecto de la prueba de acusacin, puesto que all la carga de la prueba corresponde a la Fiscala, con lo cual la consecuencia de no probar los cargos es la absolucin.
Finalmente el juez adopta la decisin, contra la cual no procede recurso
alguno. Puede afirmarse que esta limitacin no vulnera la Constitucin Nacional,
puesto que la garanta de la doble instancia se predica exclusivamente de la sentencia condenatoria. Sin embargo, una decisin manifiestamente ilegal del Juez de
Garantas, por ejemplo, no consultar las pruebas presentadas, salirse de los marcos permitidos por la respectiva causal, etc., permitira acudir a la accin de tutela por va de hecho pues se tratara de un pronunciamiento desprovisto de legitimidad..
5. Las causales de oportunidad
En relacin con las causales que regulan el principio de oportunidad reglada, son mltiples las consideraciones que se podran realizar. Para efectos de este
Manual pueden, no obstante, resaltarse algunos problemas fundamentales que deben ser tenidos en cuenta por parte del Juez de Garantas al momento de ejercer
el respectivo control.
5.1. En relacin con las causales que exigen la reparacin de las vctimas
(numerales 1, 8,14, y 15), no procede la terminacin del proceso, hasta tanto no
se compruebe su efectividad. Es decir, que si se asume el compromiso de reparar,
habr que invocarse la causal 8 mediante la aplicacin de la suspensin del procedimiento a prueba, y slo hasta tanto se compruebe la efectiva reparacin, se
podr acudir al principio de oportunidad declarando la correspondiente extincin
de la accin penal.
Conviene aclarar, que si bien el artculo 326 en su inciso final dispone que
verificado el cumplimiento de las condiciones, el Fiscal ordenar el archivo definitivo de la actuacin, dicha decisin debe someterse a control de legalidad por
parte del Juez de Garantas, pues recurdese que el control previsto por el constituyente es obligatorio en todos los casos.
5.2. En relacin con las causales que se refieren a la extradicin (numerales
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2 y 3), debe entenderse que la aplicacin del principio de oportunidad, slo procede una vez se adopta la decisin de conceder la extradicin por parte del Gobierno
Nacional, o una vez se produce la entrega o la aprehensin por parte de la Corte
Penal internacional, porque antes de dichas situaciones, existe la posibilidad de
que la persona contine en Colombia, debido a que por ejemplo, no se emite
concepto favorable por parte del la Corte Suprema de Justicia o porque el gobierno hace uso de su facultad discrecional de negar la extradicin, casos en los cuales
no existira fundamento para abstenerse de iniciar o proseguir la accin penal en
nuestro pas.
Tambin debe precisarse que el juez no puede invadir las competencias
constitucionales atribuidas al gobierno, es decir, su decisin no puede invadir la
discrecionalidad que la Carta le reconoce para evaluar, polticamente, si la concede o no. Se trata, fundamentalmente, de la verificacin del cumplimiento de todos
los requisitos constitucionales y legales previstos para el trmite de la extradicin.
5.3. En relacin con las causales que se refieren a la colaboracin del testigo
(numerales 5 y 6), debe recordarse que su fundamento est en el rgimen de
inmunidades del derecho anglosajn.
En el sistema norteamericano se conocen cuatro clases de inmunidades. La
inmunidad de uso, segn la cual nada de lo que diga el testigo en su declaracin
puede ser utilizado en su contra; la inmunidad de uso derivativo, que impide utilizar la declaracin y las pruebas obtenidas a partir de lo dicho por el testigo, en su
contra; la inmunidad extra penal, que implica el no-procesamiento del testigo; y,
la inmunidad extra penal, en la que se ofrece al testigo, adems del no-procesamiento penal, otros beneficios como la extincin de las obligaciones civiles derivadas del delito o de las consecuencias administrativas, fiscales o disciplinarias.
Obsrvese que las inmunidades de uso y uso derivativo tienen fundamento
constitucional en el derecho de no auto-incriminacin, en la medida que se realiza
una ficcin jurdica: la declaracin es vlida en cuanto incrimina a terceras personas, pero no existe en tanto incrimina al propio testigo, pues es como si hubiese
hecho uso del derecho a no declarar. En cambio, las inmunidades transaccional y
extra penal, se basan en el principio de oportunidad, porque no se refieren al
potencial probatorio de una declaracin o las pruebas obtenidas a partir de la
misma, sino que implican la promesa de no ejercer la accin penal o suspender su
ejercicio.
Lo anterior significa que para neutralizar el valor probatorio de la declaracin del testigo, as como las pruebas obtenidas a partir de dicha declaracin, con
108
el fin de que no puedan ser utilizadas sino exclusivamente en relacin con otras
personas, basta con invocar el privilegio constitucional por parte del testigo al
momento de declarar, sin que sea necesario otorgarle a cambio la promesa de
aplicar principio de oportunidad.
Ahora bien, tratndose de la inmunidad extra penal, el Fiscal no cuenta con
atribuciones constitucionales ni legales para extinguir consecuencias del delito,
diferentes de las penales. De esta forma, el nico evento de inmunidad que se
recoge en las causales mencionadas, es el de inmunidad transaccional, la cual puede referirse a un delito o a varios de los que se puedan imputar al testigo.
5.4. En relacin con las causales que implican el examen de elementos de la
responsabilidad penal, como en el caso de los numerales 7, 10, 11, 12,13 y 17,
debe advertirse que la prueba que se presenta y la controversia que se permite a
los intervinientes, se limita exclusivamente a los componentes de la causal respectiva. No debe permitirse el debate en relacin con todos los elementos de la
responsabilidad penal, porque ese no es el objeto de la audiencia.
Otro aspecto importante en relacin con estas causales, es que se parte de
la base de la posible responsabilidad del imputado, ya que como se advirti, si se
evidencia una causal de ausencia de responsabilidad o de improcedencia de la accin, lo conducente es la preclusin de la investigacin por parte del Juez de
Conocimiento.
Finalmente, conviene hacer una precisin en relacin con el contenido del
inciso final del artculo 327 del estatuto procesal. De su redaccin parecera entenderse que la aplicacin del principio de oportunidad requiere prueba de la
autora y la tipicidad del comportamiento.
Se piensa aqu que dicha apreciacin es equivocada, pues recurdese que el
constituyente autoriz al Fiscal para abstenerse de ejercer la accin penal, suspenderla o interrumpirla, es decir, que es procedente antes de la imputacin; entre la
imputacin y la acusacin, y durante el juicio, antes de cobrar ejecutoria el fallo
condenatorio. Cuando la norma exige prueba de autora y tipicidad, se refiere a las
hiptesis de acuerdos entre la Fiscala y el acusado, dirigidos a obtener una sentencia condenatoria atenuada, pero no al principio de oportunidad.
En cambio, la referencia a la presuncin de inocencia, debe entenderse
aplicable, tanto a los eventos en los cuales se aplica el principio de oportunidad,
como en los acuerdos de reconocimiento de responsabilidad. En el primer caso, es
evidente, como se ha advertido, que si existe prueba de no-responsabilidad, lo
conducente es dirigirse al Juez de Conocimiento para que ste profiera una
preclusin de la investigacin con ese fundamento, y, en el segundo, la garanta
109
constitucional se manifiesta en la imposibilidad de dictar sentencia sin que exista

prueba de responsabilidad penal, no pudiendo suplirse la prueba de autora y
tipicidad, con la aceptacin de las mismas por parte del sindicado.
En conclusin, el juez debe tener presente que su intervencin en la audiencia es activa; que los controles que ejerce, si bien estn constitucionalmente
delimitados, no lo privan de su funcin de garante de los derechos fundamentales
de los intervinientes y, en ese sentido, no es un simple invitado de piedra. En
resumen, el juez debe enfocar el ejercicio de su funcin en el desarrollo de la
diligencia, a preservar la legalidad formal y material de la actuacin.
110
Este libro se termin de imprimir

en abril de 2006
Bogot, D.C.
111

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