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Ministrio Pblico Eleitoral

Procuradoria
Regional Eleitoral
na Bahia

NF n. 1.14.000.002247/2014-23

ARQUIVAMENTO

No caso em exame, o representado estribou sua campanha


eleitoral nas ideias de transposio dos Orixs do Dique para os terreiros
qualificados (fl. 4) e tambm daqueles que se encontram no prdio dos
Correios da Pituba, no Centro Referncia da Cultura Afro Brasileira de Lauro
de Freitas, na APA da Lagoa do Abaet, da esttua de Iemanj da Pedra de
Itapu e de uma esttua de Iemanj em So Francisco do Conde1. Seu
propsito declarado era a defesa do fim da exposio permanente de Orixs
em lugares pblicos da Bahia.
Alm

de

extrapolarem

os

limites

constitucionalmente

assinalados liberdade de manifestao do pensamento, por se traduzirem


em verdadeiro discurso preconceituoso contra minoria social, tais propostas
eram francamente irrealizveis, traduzindo-se em verdadeira propaganda
eleitoral enganosa.
Contudo, atentando s especificidades do caso e ausncia
de sano especfica, na avaliao deste a melhor soluo era a no
propositura de representao, como se ver adiante.
Antes, cumpre relembrar algumas noes acerca da liberdade
de manifestao do pensamento e seus limites.

Cf. vdeo disponvel em: http://varelanoticias.com.br/polemica-candidato-a-deputadopropoe-retirada-de-orixas-do-dique-do-tororo/ . Acesso em: 20-09-2014. Na verdade, ele se
trata da compilao das seguintes URLs encontradas no site Youtube:
http://www.youtube.com/watch?v=Hp5kX57HQwE,
http://www.youtube.com/watch?v=O8VZ2SaY0mI,
e
http://www.youtube.com/watch?v=sNxFPGWwKyE.

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DOS LIMITES LIBERDADE DE MANIFESTAO DO


PENSAMENTO. VEDAO DO DISCURSO PRECONCEITUOSO:

Ao doutrinar acerca da liberdade de manifestao do


pensamento, Daniel Sarmento explica que ela
(...) no constitui um direito absoluto. De acordo com o famoso
exemplo invocado pelo juiz norte-americano Oliver Wendell Holmes,
esta liberdade no vai ao ponto de proteger a pessoa que grita
fogo no interior de um cinema lotado. So inmeras as hipteses
em que o seu exerccio entra em conflito com outros direitos
fundamentais ou bens jurdicos coletivos constitucionalmente
tutelados. Tais conflitos devem ser equacionados mediante uma
ponderao

de

interesses,

informada

pelo

princpio

da

proporcionalidade, e atenta s peculiaridades de cada caso


concreto2.

Esta percepo foi chancelada pelo Supremo Tribunal


Federal, que rechaou a licitude do chamado discurso do dio 3 no famoso
precedente Ellwanger. A propsito, ensina Andr de Carvalho Ramos:
O discurso do dio (hate speech) consiste na manifestao de
valores discriminatrios, que ferem a igualdade, ou de incitamento
discriminao, violncia ou a outros atos de violao de direitos
de outrem. Essa terminologia acadmica de extrema atualidade
Brasil e em diversos pases e em diversos pases do mundo, em
face do discurso neonazista, antissemita, islamofbico, entre outras
manifestaes de pensamento odiosas. O STF debateu essa
2

SARMENTO, Daniel. Comentrios ao art. 5, IV. In: CANOTILHO, J. J. Gomes; MENDES,


Gilmar F.; SARLET, Ingo W. (Coordenadores). Comentrios Constituio do Brasil. So
Paulo: Saraiva/Almedina, 2013, p. 257.
3
Daniel Sarmento explica que o tema do discurso do dio relaciona-se proteo, ou no,
de manifestaes de dio, desprezo ou intolerncia contra determinados grupos, motivadas
por preconceitos ligados etnia, religio, gnero, deficincia fsica ou mental e orientao
sexual, dentre outros fatores tema que, no Direito Comparado, normalmente estudado
sob o rtulo de hate speech (SARMENTO, Daniel. A liberdade de expresso e o problema
do hate speech. In: Livres e iguais: estudos de Direito Constitucional. Rio de Janeiro:
Lumen Juris, 2006, p. 208.

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situao no chamado Caso Ellwanger, no qual, entre outros


temas, discutiram-se os limites da liberdade de expresso e seu
alcance em relao publicao de obras antissemitas. De acordo
com a maioria dos votos (vencidos os Ministros Marco Aurlio e
Carlos Britto, que valorizaram a liberdade de expresso), no h
garantia constitucional absoluta, ou seja, as liberdades pblicas no
so incondicionais, por isso devem ser exercidas de maneira
harmnica, observados os limites explcitos e implcitos (frutos da
proporcionalidade e ponderao com outros direitos), previstos na
Constituio e nos tratados de direitos humanos. A liberdade de
expresso no pode ser invocada para abrigar manifestaes de
contedo imoral que implicam ilicitude penal. Em vrios votos,
como, por exemplo, o do Ministro Gilmar Mendes, foram feitas
referncias coliso entre a liberdade de expresso e o direito
igualdade,

bem

como

dignidade

humana.

No

julgado,

preponderou o direito igualdade e dignidade humana,


admitindo-se que no era caso de se privilegiar a liberdade de
expresso de ideias racistas antissemitas.
Consequentemente, decidiu o STF que o

preceito fundamental de liberdade de expresso no consagra o


direito incitao ao racismo, dado que um direito individual no
pode constituir-se em salvaguarda de condutas ilcitas, como
sucede com os delitos contra a honra. Prevalncia dos princpios da
4

dignidade da pessoa humana e da igualdade jurdica .

No voto condutor do aludido caso (HC n. 82.424/RS), o Min.


Maurcio Corra valeu-se de Miguel Reale para lembrar que o racismo ,
antes de tudo, uma realidade social e poltica, sem nenhuma referncia
raa enquanto caracterizao fsica ou biolgica. E esta realidade, deve-se
adicionar, no Brasil normalmente se pronuncia de maneira sub-reptcia, no
declarada, direcionando-se inclusive a outros aspectos da cultura do grupo
discriminado, a exemplo da religio.
4

RAMOS, Andr de Carvalho. Liberdade de expresso e ideais antidemocrticos


veiculados por partidos polticos tolerncia com os intolerantes? In: RAMOS, Andr de
Carvalho (Coordenador). Temas de Direito Eleitoral no sculo XXI. Braslia: Escola
Superior do Ministrio Pblico da Unio, 2012, p. 18-19.

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Dizendo de outra forma: em nosso pas, infelizmente a


discriminao religiosa na verdade consiste em manifestao, ainda que no
consciente, do preconceito contra o grupo tico a ela associado.
Atenta este triste quadro, que se repete em diversas outras
sociedades, a Declarao e Programa de Ao adotados na III Conferncia
Mundial contra o Racismo, Discriminao Racial, Xenofobia e Intolerncia
Correlatas, adotada em Durban, frica do Sul, do ano de 2001, reconheceu5
que racismo, discriminao racial, xenofobia e intolerncia correlata
ocorrem com base na raa, cor, descendncia, origem nacional ou
tnica e que as vtimas podem sofrer mltiplas ou agravadas formas
de discriminao calcadas em outros aspectos correlatos como
sexo, lngua, religio, opinio poltica ou de qualquer outro tipo,
origem social, propriedade, nascimento e outros;

Justamente por isto, os mandamentos constitucionais em


favor da igualdade e contra o racismo acabam tambm por englobar, em uma
situao de concorrncia de direitos fundamentais, a liberdade religiosa das
minorias sociais discriminadas.
E nem se contra argumente com o princpio da laicidade: ele
preconiza a neutralidade mas no a passividade

estatal frente aos

fenmenos religiosos. O inciso I do art. 19 da Constituio da Repblica


estipula um dever de proteo6 concernente liberdade de conscincia e
crena: o Estado, a includo o Judicirio, no pode consentir ou emudecer
diante de agresses contra as religies professadas pelos habitantes de seu
territrio. E este dever ainda mais forte, mais vinculativo, quando se trata de
crenas ligadas a grupos que j so alvo de preconceito, como o caso das
religies de matriz africana.
5

Questes gerais, item 2. No sublinhado no original. Disponvel em:


http://www.unfpa.org.br/Arquivos/declaracao_durban.pdf. Acesso em: 20-08-2014.
6
O dever estatal de tutela refere-se ao dever do Estado de proteger ativamente o direito
fundamental contra ameaas de violao provenientes, sobretudo, de particulares
(DIMOULIS, Dimitri; MARTINS, Leonardo. Teoria Geral dos Direitos Fundamentais. 2 ed.
So Paulo: Revista dos Tribunais, 2010, p. 113).

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Assim, o discurso de campanha do representando, conquanto


seja aparentemente neutro, em verdade revela-se como racista, ainda que ele
no perceba. sintomtico disto o fato de ele se voltar contra os Orixs, mas
no em desfavor da esttua do Cristo da Barra, do Monumento da Cruz
Cada ou do Cruzeiro de So Francisco. Sua plataforma de campanha
embute, ainda que de forma indireta, um reforo ao preconceito racial. Em
face disto, incide o art. 243, inciso I, in fine, do Cdigo Eleitoral:
Art. 243. No ser tolerada propaganda:
I - de guerra, de processos violentos para subverter o regime, a
ordem poltica e social ou de preconceitos de raa ou de classes

Resta saber se houve tambm violao ao art. 242 do Cdigo


Eleitoral, o que se far no prximo tpico.
DO SENTIDO DAS IMAGENS DOS ORIXS NO DIQUE DO
TOROR. DA PROTEO DAS MANIFESTAES DAS CULTURAS
AFRO-BRASILEIRAS COMO MANDAMENTO CONSTITUCIONAL (ART.
215, 1, DA CONSTITUIO DA REPBLICA). DO CARTER
IRREALIZVEL DAS PROMESSAS DE CAMPANHA DO REPRESENTADO:

No decorrer da histria baiana recente, foram colocadas


imagens dos Orixs em locais pblicos, a exemplo do Dique do Toror e da
Praia de Itapu. Mas elas l foram postas como smbolos da resistncia das
culturas afro-brasileiras, e no como objetos de adorao.
Portanto, eles apenas cumprem o disposto no 1 do art. 215
da Constituio da Repblica, in verbis:
O Estado proteger as manifestaes das culturas populares,
indgenas e afro-brasileiras, e das de outros grupos participantes do
processo civilizatrio nacional.

Isto reforado pelo 3, incisos I, II e V, do mesmo artigo:

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3 A lei estabelecer o Plano Nacional de Cultura, de durao


plurianual, visando ao desenvolvimento cultural do Pas e
integrao das aes do poder pblico que conduzem :
I defesa e valorizao do patrimnio cultural brasileiro;
II produo, promoo e difuso de bens culturais;
(...)
V valorizao da diversidade tnica e regional.

Na viso deste rgo Ministerial, estas concretizaes do


direito cultura evidentemente no podem ser suprimidas, sem que haja
ofensa ao princpio da vedao do retrocesso social. Contudo, no se precisa
concordar com isto para se verificar que a promessa do candidato era
irrealizvel.
Basta lembrar que ele concorria ao cargo de Deputado
Federal, enquanto a disposio sobre tais monumentos compete ao Municpio
(art. 30, incisos V e IX, CF/88). Ou seja: ainda que fosse eleito, ele jamais
poderia realizar aquilo que est a prometer. Mesmo que conseguisse
convencer a maioria qualificada exigida para a mudana da Constituio e
fosse possvel a supresso destes dispositivos, que claramente se vinculam
ao conceito federativo de interesse local , o representado no lograria
transpor as imagens dos Orixs contra as quais embate.
Destarte, cuida-se de propaganda eleitoral enganosa, na
preciso expresso utilizada pela Bacharela em Direito Luiza Sampaio
Cunha, em recentssima monografia sobre o tema, cuja orientao
honrosamente coube a este Procurador7.

CUNHA, Luiza Sampaio. Os limites constitucionais impostos liberdade de


expresso nas campanhas eleitorais: um estudo acerca da possibilidade jurdica de se
coibir a propaganda eleitoral enganosa. 2014. 116 f. Trabalho de concluso do curso
(Bacharelado em Direito) Faculdade de Direito, Universidade Federal da Bahia (UFBA),
Salvador: 2014.

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Contudo, no existe punio especfica para tal prtica, na


legislao eleitoral. No mximo, ela poderia se enquadrar no art. 242 do
Cdigo Eleitoral, que se encontra assim redigido:
A propaganda, qualquer que seja a sua forma ou modalidade,
mencionar sempre a legenda partidria e s poder ser feita em
lngua nacional, no devendo empregar meios publicitrios
destinados a criar, artificialmente, na opinio pblica, estados
mentais, emocionais ou passionais.

Evidentemente, a dico literal de tal dispositivo, que data de


1965, deve ser compatibilizada com a Constituio da Repblica de 5 de
outubro de 1988, que lhe sobreveio. Desta forma, o dispositivo deve ser
submetido, na expresso cunhada por Paulo Schier, a uma filtragem
constitucional, para que se confirme sua recepo material.
Nada mais justo. Afinal, toda publicidade se destina, em
alguma medida, a convencer e/ou comover, isto , a induzir os destinatrios,
deliberadamente, a certos estados mentais ou emocionais.
A chave est, ento, no criar artificialmente. Que sentidos
podem ser atribudos a esta expresso? O tema j foi enfrentado, com muita
lucidez, pelo Tribunal Regional Eleitoral do Distrito Federal:
DIREITO ELEITORAL. PROPAGANDA ELEITORAL. MATERIAL DE
DIVULGAO ELETRNICO E IMPRESSO. UTILIZAO DE
TCNICAS DE PROPAGANDA. LEGITIMIDADE. CRIAO DE
ESTADOS

MENTAIS,

INSUBSISTNCIA.

EMOCIONAIS

OU

PASSIONAIS.

TEMAS

CONTROVERTIDOS.

POSICIONAMENTO DO PARTIDO. EXPLORAO CRTICA.


LEGITIMIDADE. SUSPENSO DA DIFUSO. IMPOSSIBILIDADE.
LIBERDADE DE EXPRESSO DO PENSAMENTO POLTICO.
INSTRUMENTO

INERENTE

CAMPANHA

ELEITORAL.

PRESERVAO.
1.

A utilizao de tcnicas de produo na confeco da

propaganda eleitoral consubstancia modulao do instrumento de

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difuso e convencimento do eleitor vida contempornea,


afigurando-se legtimo seu uso desde que no haja desvirtuamento
dos meios usados e modulao dos fatos em desconformidade com
a forma como se descortinaram na realidade, devendo a regra
inserta no artigo 242 do Cdigo Eleitoral ser interpretada de forma
sistemtica e coadunada com o momento histrico em que fora
editada em ponderao com a realidade atual.
2. O eleitor atinado com a realidade e provido de sensibilidade e
censo crticos aptos a munici-lo com discernimento hbil a
assegurar-lhe o exame da propaganda eleitoral de forma a dela
extrair a mensagem que veicula, no se afigurando condizente com
essa inferncia cogitar-se que sua convico manipulvel atravs
de tcnicas de propaganda destinadas a revestir os fatos difundidos
com nuanas volvidas a conferir realce ao efetivamente enfocado,
devendo ser privilegiado o poder de crtica que lhe inerente e
deve ser o nico tribunal a joeirar o que real e relevante do que
simplesmente fruto de criao de propaganda e desprezvel.
3.

A difuso como material de propaganda negativa do

posicionamento assumido no presente ou no passado pelos


partidos ou candidatos e o alinhamento de crticas ao defendido
inerente ao regime democrtico e representa simples exerccio da
liberdade

de

expresso

do

pensamento

poltico

que

est

compreendido na liberdade de expresso que encontra guarida


constitucional, no exorbitando dessa regulao as crticas que no
derivem de criaes desguarnecidas de lastro na realidade nem
atentem contra a honorabilidade dos alcanados pela veiculao.
4.

A campanha poltica no ambiente assptico nem pode ser

traduzida como bice ao alinhamento de crticas atuao pblica


do candidato ou do posicionamento do partido sobre temas
controversos, medida que o embate crtico de posies e idias
inerente ao regime democrtico e reveste-se de interesse pblico
por ser apto a interferir na formao da convico do eleitor, e,
ademais, a liberdade de pensamento poltico tem como palco mais
eloqente a propaganda eleitoral, e, como espcie da liberdade de
expresso assegurada e resguardada pelo legislador constituinte,
tem como limite somente a honra alheia, resultando que, em no
havendo extrapolao desse balizamento por ter cingido-se o

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material impugnado a repercutir e explorar, sob a modulao


prpria da retrica da campanha eleitoral, fatos no contrariados,
no subsiste lastro apto a legitimar que seja obstada sua difuso.
5. Recurso conhecido e desprovido. Unnime.
(RECURSO EM REPRESENTAO n 316508, Acrdo n 4382
de 30/10/2010, Relator TEFILO RODRIGUES CAETANO NETO,
Publicao: PSESS - Publicado em Sesso, Volume 18:15, Data
30/10/2010 )

Em sentido bastante aproximado, assim decidiu a Corte


Eleitoral potiguar:
RECURSO - PROPAGANDA ELEITORAL - USO DAS CORES
VERDE E AMARELO - DOMNIO PBLICO - CORES J
UTILIZADAS PELOS PARTIDOS POLTICOS DA COLIGAO EXPRESSES GENRICAS ALUSIVAS COPA DO MUNDO DE
FUTEBOL - VEDAO DO ART. 242 DO CDIGO ELEITORAL NO CARACTERIZAO - DESPROVIMENTO.
O repelido pelo ordenamento jurdico-eleitoral ptrio o manejo
artificial de ideias e fatos por meio publicitrio, a fim de distorcer a
percepo da realidade do eleitorado, criando, artificialmente, na
opinio pblica, estados mentais, emocionais ou passionais. Ou
seja, a veiculao de publicidade eleitoral com base em
informaes ou fatos distorcidos, inverdicos ou mesmo fora de
contexto com a realidade.
(...)
(REPRESENTACAO n 3858, Acrdo n 206/2014 de 29/05/2014,
Relator ARTUR CORTEZ BONIFCIO, Publicao: DJE - Dirio de
justia eletrnico, Data 04/06/2014, Pgina 04/05 )

Em outras palavras, o art. 242, in fine, do Cdigo Eleitoral


veda a propaganda que distora a realidade, ou a utilize para impelir
artificialmente (= desarrazoadamente) o eleitorado na direo que se
pretende imprimir.

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Era esta a situao dos autos?

Inequivocamente, o

representado pretendeu distorcer a realidade, afirmando que, caso fosse


eleito, seria capaz de algo para o qual manifestamente no deteria
competncia.
Mas entre o pretender e o alcanar h grande distncia.
Nunca demais lembrar, com o TRE/DF, no julgado anteriormente citado, que
O eleitor atinado com a realidade e provido de sensibilidade e
censo crticos aptos a munici-lo com discernimento hbil a
assegurar-lhe o exame da propaganda eleitoral de forma a dela
extrair a mensagem que veicula

Este senso crtico fez com que o eleitorado percebesse,


desde o incio, que as propostas do representado eram francamente
irrealizveis, pertencendo mais ao campo do anedtico que ao real debate
poltico. E isto se refletiu nos parcos 444 votos conseguidos8.
Portanto, no caso concretamente posto, no h como
sustentar que houve real afronta ao art. 242 do Cdigo Eleitoral.
DA

AUSNCIA

DE

SANES

EFETIVAS

PARA

CONDUTAS ANLOGAS S ORA EXAMINADAS:

Restou inconteste, pois, apenas a ofensa ao art. 243, I, CE.


Todavia, inexistem sanes efetivas (= conducentes a um resultado social
concreto) associadas ao referido dispositivo legal. No h imposio de multa
ou perda de tempo de propaganda. Existe, to-somente, a proibio dos
vdeos descobertos o que obviamente no impede que o mesmo discurso
seja articulado, com ainda mais fora, em outras peas de igual natureza.
Em lio imorredoura, Chiovenda lembrava que o processo
deve proporcionar a quem tem um direito, na medida do que for praticamente

Disponvel em: http://divulga.tse.jus.br/oficial/index.html. Acesso em: 11-10-2014.

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possvel, tudo aquilo e precisamente aquilo que ele tem o direito de obter9.
Entretanto, em casos como o presentemente analisado, a falta de sanes
efetivas faz com que o processo somente sirva para fornecer o contrrio
daquilo que se intenciona. Eventual demanda judicial serviria apenas para dar
ainda mais visibilidade ao demandado.
A tentativa de se coibir a difuso de ideias preconceituosas
pode, ento, paradoxalmente conduzir ao resultado totalmente oposto: a
atribuio de ainda mais notoriedade ao discurso socialmente deletrio. E
justamente isto o que o Ministrio Pblico deve combater.
Entretanto,

que

se

reconhecer

que

todas

estas

consideraes atinam apenas ao campo terico, j que o avento das eleies


tornou foroso o reconhecimento da perda do objeto deste procedimento.
CONCLUSO:

Do exposto, determino o ARQUIVAMENTO do presente


procedimento. Ao Exmo. Sr. Procurador-Geral Eleitoral, para cincia e
eventual homologao, nos termos do art. 6, I, da Portaria PGR/MPF n.
449/2014.
Salvador, 10 de outubro de 2014.
ANDR LUIZ BATISTA NEVES
Procurador Eleitoral Auxiliar

Sem negrito no original.

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