DROIT DU COMMERCE INTERNATIONAL

Le droit international est une matire mouvante (droit des contrats internationaux). Cest un droit qui
emprunte un certain nombre dautres branches du droit (droit international priv, droit international
conomique).
Bibliographie :

Droit du commerce international - Matthias Audit, Pierre Calais Lextenso ;

Droit du commerce international - Jean-Michel Delbecq Prcis Dalloz ;

Droit du commerce international - Hugues Kenfack Memento Dalloz.

Revues :

Revues du droit international priv ;

Journal du droit international ;

Droit des affaires internationales (revue bilingue).

Chroniques :

Panorama annuel droit du commerce international ;

Chronique du droit du commerce international (aller voir la prochaine de mi-fvrier) ;

Chronique de vente de marchandises Claude Witz.

Plan :
Introduction : sources du droit du commerce international (lex mercatoria).
Chapitre 1 - Les oprateurs (Etats) et les oprations
Chapitre 2 -Le contrat international : vente international de marchandises (Convention de Vienne de 1980 sur la
vente des marchandises) ;
Chapitre 3 - Le rglement du litige du commerce international : arbitrage international (France, Suisse et
Royaume-Uni places majeures de larbitrage international).

Introduction
Le droit du commerce international occupe une place importante. Il atteste dune importance
stratgique majeure dans le fonctionnement de lconomie mondiale actuelle. Les changes internationaux de
marchandises reprsentent 16.000 milliards de dollars annuels (chiffre de lOMC de 2014). Le droit du commerce
international est loin dtre un long fleuve tranquille dans la mesure o, comme le reste de lconomie mondiale,
il peut tre affect par des crises (rcession majeure entre 2007 et 2011). Cette crise sest traduite par une
diminution de plus de 25% des changes entre lEurope et les USA. Depuis dbut 2012, on a assist un
retournement de tendance qui conduit une lgre augmentation des changes. Ce niveau est port par
lapparition de nouvelles zones dchanges de marchandises : sorte de dplacement des flux dchanges avec la
confirmation de la place majeure de lAsie et notamment de la Chine mais aussi par lmergence de lAfrique. Les
flux dchanges Europe/ Amrique se sont stabiliss et ce sont de nouvelles zones gographiques qui
apparaissent et qui sont porteuses de croissance. Ces changes sont facilits par un taux de parit entre les deux
monnaies du commerce international que sont le dollar et leuro. La faiblesse relative du dollar leuro a t de
nature doper les conomies europennes et a t de nature redresser la balance commercial de ces Etats
europens en particulier dans le domaine de lnergie (baisse de la facture nergtique de ces pays). Le droit du
commerce international va dicter la manire dont on va lapprhender. [Ex : faillites internationales, contrat de
vente international].
Les oprations du commerce international vont tre caractrises par une dimension couteuse.
Loprateur du commerce international va tre attentif au cadre juridique dans lequel senvisage son
opration. Loprateur va chercher apprhender les risques et ventuellement se couvrir. Ces courants
dchanges internationaux vont sinscrire dans des logiques de relations complexes et volutives. Le cadre
juridique dans lequel vont senvisager ces oprations a pour double objectif dapprhender cette complexit,
cette volutivit et de concilier la fois une volont de scurisation et la libert laisse aux oprateurs du
commerce international. Ceux qui il revient de dessiner ce cadre converge sur laspect de volont de scurit.
La matire suppose laction la fois des Etats mais aussi de grandes institutions intertatiques (ONU).
Ni lun ni lautre ne se dsintresse du commerce international. Ils vont laborer des traits en la matire, crer
des institutions dont la mission est dassurer une rgulation efficace des oprations du commerce international.
Au-del de cette action de ces Etats et organisations, le commerce international est avant tout laffaire des
entreprises commerciales qui vont se livrer des oprations dimportation et dexportation de marchandises
ou de services. Les Etats devraient uvrer dans loptique de faciliter ce type dopration en adoptant un cadre
adapt ces oprations.
On va retrouver une distinction de notre ordre juridique entre droit public et droit priv, entre droit
international conomique et droit du commerce international. Linterpntration de ces deux dernires matires
est flagrante. Le droit du commerce international est la branche du droit ayant pour objet les rapports de droit
de nature prive se dveloppant dans lordre international. Les acteurs ne sont pas ncessairement de droit
priv : ce peut tre des personnes prives ou des entits publiques qui vont se placer dans des situations de
contrat qui seront des contrats de droit priv. [Ex : Le contrat de BOT (Built Order Transfer) est une forme de
contrat de concession qui permet une entit publique la ralisation dune infrastructure. Cest un contrat de
droit international qui est aujourdhui largement privilgi lorsquun Etat notamment un PED souhaite se doter
dune infrastructure lourde (aroport, barrage, autoroute). Ce contrat fait interagir un Etat et un oprateur priv.
Ce contrat est soumis des rgles particulires de droit priv. Le Cambodge a construit toutes ses infrastructures
par ce type de contrat].
Il nexiste pas de critre unique et uniforme permettant de caractriser ce rapport du droit du commerce
international. Il nexiste pas de critre juridique uniforme mme si tout le monde saccorde considrer quun
rapport de droit commercial est international lorsquil se caractrise par un lment dextranit. Cest cette
extranit qui pose difficult dans la mesure o elle nest pas apprhende de manire unitaire. Plus
exactement, lextranit peut tre apprhende sur un plan strictement juridique ou sur un plan davantage
conomique. En droit du commerce international on va osciller entre ces deux critres en fonction des domaines
que lon souhaite apprhender. Il y a rapport de droit priv lorsquil y a un lment dextranit. Le rglement
Rome 1 prvoit quil sapplique en matire de contrats internationaux ds lors que lopration contractuelle met
en jeu une situation juridique comportant un conflit de lois. Cest une approche juridique de lextranit. Cest
la situation dans laquelle un contrat prsente des liens avec plusieurs Etats. Cette logique se retrouve galement
dans le cadre de la Convention de Vienne du 11 avril 1980 sur la vente internationale de marchandises. Cette

convention a uniquement pour objet les ventes internationales de marchandises . Elle dfinit elle-mme cette
notion. Son article 1er prvoit quest une vente internationale de marchandises la vente internationale pour
laquelle le vendeur et lacheteur ont leurs siges sociaux respectifs sur des territoires dEtats parties diffrents.
Lextranit est caractrise ds lors que le vendeur a son sige social sur un territoire et lacheteur sur un autre
territoire.
Cette approche juridique a t conteste au profit dune approche conomique. Le droit du commerce
international tendrait scarter du droit international priv pour embrasser une ralit purement conomique.
Ce mouvement est apparu en matire de contrats puis a t confort en matire darbitrage commercial
international. La Cour de cassation, dans les annes 1930, esquisse une approche propre des contrats du
commerce international. Cass, 17 mai 1927 Pelissier du Besset : la Cour propose une approche autre que celle
fonde uniquement sur les conflits de lois. La Cour suit les conclusions de lavocat gnral Matter. Elle nonce :
Pour quil y ait contrat du commerce international, il faut que le contrat produise un mouvement de flux et de
reflux au-dessus des frontires . Dans cette approche, cest une ralit conomique internationale qui va
conduire considrer que le contrat est bien un contrat de commerce international. Cette solution dgage en
1927 va par la suite tre dveloppe par la Cour de cassation dans un autre domaine du commerce international
quest celui de larbitrage international. Lenjeu est de distinguer ce qui relve de larbitrage commercial
international et ce qui relve de larbitrage commercial interne, les deux nayant pas le mme rgime. Cass, 19
fvrier 1930 Mardellet + Cass, 27 janvier 1931 Dambricourt : mutatis mutandis. La Cour de cassation applique
larbitrage commercial international la solution dgage en 1927. La Cour de cassation considre quil y a bien
arbitrage commercial international parce qu la base du litige il y avait un mouvement dargent au travers des
frontires. Ici on parle de mouvement dargent au travers des frontires . Cest une extranit conomique
qui permet de distinguer arbitrage commercial interne et international. Cette solution est reprise par le pouvoir
rglement en 1981 avec la rforme du droit franais de larbitrage qui conduit ce que larticle 1504 CPC nonce :
Est international larbitrage qui met en cause les intrts du commerce international .
Ce pralable de lextranit sera assez souvent un sujet de discussion lorsque lon va apprhender le
commerce international. Il sera un sujet de discussion plutt franco-franais. Cest une difficult lie au droit
franais. Le Royaume-Uni a un droit plus pragmatique. Il fait une lecture opportuniste des enjeux de la
commercialit internationale linverse de la France qui adore les concepts. Cest galement une question
essentielle en pratique. Pour faire comprendre ces enjeux dextranit juridique et conomique, Berthold
Goldman prenait lexemple de lpicerie italienne de la rue dAssas. Il se demandait si en achetant une bouteille
deau chez litalien il concluait un contrat de vente international. Le privatiste dira oui car il y a un lment
dextranit : la nationalit. Le commercialiste dira non parce quil ne peut pas prouver un mouvement dargent
au-del des frontires. Lenjeu est celui du rgime juridique. Cour dappel, 27 juin 2013 - Bernard Tapis c. Crdit
Lyonnais : la sentence relevait-elle du commerce international ou tait-elle interne ? Monsieur Tapis soutenait
que larbitrage tait international pour des raisons de procdure. La Cour dappel a considr que ctait un
arbitrage interne parce quil y avait des mouvements dargent au-del des frontires mais que ceux-ci
nintressaient que le territoire franais. Un pourvoi a t form contre cet arrt.
Tout ceci permet de comprendre quels sont les rapports de droit qui rentrent dans le champ du
commerce international. Pour quil y ait rapport de commerce international, il est clair que la relation juridique
doit concerner des oprateurs se plaant sous lempire du droit priv et non sous lempire du droit public. Les
oprations du commerce international intressent ensuite les transactions de nature conomique. Certains
parleront de transactions de nature commerciale sauf quil serait rducteur de projeter la commercialit
interne dans lordre international dans la mesure o ce dernier est beaucoup plus vaste que le premier. Ce
rapport juridique est un rapport qui prsente un caractre professionnel. On fera chapper au droit du commerce
international des oprations qui sont effectues pour des besoins personnels, familiaux (droit de la
consommation international). La Convention de Vienne de 1980 exclut ces dernires de son champ dapplication.
Pour aboutir cette construction, le systme juridique international sest appuy sur une lente construction
marque par une logique circulaire : le droit du commerce international a puis son origine dans des sources
internationales, que des sources tatiques ont pris le relai puis ont progressivement perdues de leur influence.
Lide des changes apparait au cur de la Mditerrane. Les premires traces de sources juridiques
du commerce international correspondent au dveloppement du droit maritime et en particulier aux initiatives
des Phniciens. On retrouve cette grande tendance en Grce ainsi qu Rome mme si la question est prsente
diffremment dans la mesure o la logique a t davantage porte vers une uniformit du droit romain. Cest
surtout la Renaissance que la question dun droit du commerce international a pris toute son ampleur

notamment la faveur des foires. Ce sont les foires qui vont se tenir le long des grands axes commerciaux. Dans
ces foires naissent toute une srie de transactions. Des juridictions spcialises adaptes aux enjeux des affaires
internationales naissent et sappuient sur un droit commercial unifi autour du droit romain mais aussi et surtout
autour dusages, de coutumes qui ont t recueillis prcisment dans chacune des places de foires. Aux temps
modernes, ce champ la base europen slargit avec la dcouverte de lAmrique du Nord et du Sud.
Lordonnance de Colbert de 1673 jette les bases du droit commercial et distingue entre un commerce interne et
un commerce international. Au 19 sicle, un Code de commerce merge. Se dveloppe progressivement la
technique dite du conflit de lois (droit international priv). La conception de Savign se rpand : le droit
international priv est un droit de rpartition qui a pour objet de dsigner un ordre juridique national donn.
Cest au lendemain de la 2GM que le volume des changes internationaux se dveloppe. Les Etats et les
organisations intertatiques vont sattacher laborer des traits internationaux pour crer des institutions
internationales dont lobjet est de promouvoir et de faciliter les changes internationaux (CNUDI, FMI). Des OIER
se dveloppent galement.
Le phnomne de dveloppement se double dun phnomne dacclration et de mutation des
changes. On constate que les rglementations du commerce international sont inadaptes la ralit de la
commercialit internationale. Claude Albert Michalet rsume en trois temps linfluence de la mutation des
changes sur le droit commercial international. Selon lui, la mondialisation a revtu trois formes successives qui
correspondent trois stades dvolution de la nature du commerce international. Le premier stade est celui de
l conomie internationale o lconomie est fonde sur des changes de biens et de services entre les
conomies des Etats nations. On est dans une construction assez traditionnelle. Les oprations financires sont
lies seules ncessites de ces changes (recours lemprunt public). Les Etats jouent un rle rgulateur de ces
changes. Au milieu des annes 1960, cette mondialisation prend un nouveau visage que Michalet appelle un
conomie multinationale . Cette conomie multinationale se traduit par une augmentation des flux
dinvestissements directs, une mobilit accrue des oprateurs et surtout lapparition de vritables oprateurs
multinationaux. Ces firmes multinationales qui vont acqurir une puissance conomique majeure vont entrer en
concurrence avec les Etats nations. Elles vont dvelopper un pouvoir de march tel quelles sont en mesure de
supplanter les Etats nations. La consquence de cette conomie multinationale cest une volution de la nature
des changes. Lexportation nest plus le seul moyen dexportation de marchs. Des phnomnes
dimplantations par le moyen de succursales se dveloppent. Apparaissent les premiers phnomnes de
dlocalisation des units de production qui vont conduire quelques Etats ragir ce phnomne dune
conomie multinationale. Cest ce phnomne de dlocalisation qui fait aboutir une troisime et dernire
tape qui est l conomie globale . Lconomie globale se traduit par un changement profond de nature avec
une logique purement financire. La question nest plus celle de dvelopper des implantations en recherche
dune amlioration de la production mais celle dune logique dicte par la recherche de la rentabilit des
investissements financiers. On ne cherche plus combattre les Etats nations : on les ignore. Cette conomie
globale correspond au moment o avec lOMC, pendant ses cycles de libralisation des changes notamment de
services, se sont dveloppes les OIER en Asie et en Amrique latine. Cette conomie globale prospre sur lide
de libralisation conomique. On a une logique de dcloisonnement. Cette conomie globale profite aussi au
dveloppement des moyens de communications et de linternet. Cette globalisation prend forme dans les annes
1990 et a connu un coup de frein en 2007 avec la crise conomique. Ces trois phnomnes mettent en lumire
que le droit international conomie et le droit du commerce international continuent raisonner partir doutils
qui sont clairement en retrait par rapport cette globalisation. La Convention de Vienne de 1980 repose sur la
logique des importations et exportations et a un dcalage avec la ralit actuelle des oprations conomiques.

CHAPITRE 1 :
LORGANISATION ETATIQUE DU COMMERCE INTERNATIONAL
La rglementation du commerce international extrieur passe par la mise en uvre dun cadre tatique
(Section 1) et par une politique du commerce extrieure qui sidentifie la politique des investissements (Section
2).

Section 1 : Le cadre tatique

LEtat joue un rle en matire de rglementation du commerce international et en matire de
commerce extrieur. Selon une logique franaise, il existe plusieurs intervenants dont lefficacit peut tre
conteste. Il y a 4 acteurs tatiques du commerce international en France. Ils prsentent une singularit : ils
relvent de deux ministres diffrents (Ministre de lEconomie et Ministre des Affaires Etrangres). Or,
lorsquil y a deux ministres, il y a une querelle entre les deux ministres. Le Ministre de lEconomie est convaincu
de savoir seul ce qui est bon en termes dchanges tandis que le Ministre des Affaires Etrangres est convaincu
dtre le seul connatre des relations internationales. Cette opposition a pour consquence une augmentation
des dlais lors de prises de dcisions puisquil sagit de mettre daccord ces deux Ministres. Ces 4 entits
auraient d disparatre puisquune fusion avait t annonce. Aujourdhui on attend toujours que cette fusion
soit effective.

Il y a 4 institutions :
La DRE (Direction des Relations Extrieures) ;
La BGPTE :
AFII : Agence franaise pour les investissements internationaux
Coface

Les deux premires sont sous la direction du Ministre de lEconomie. Elles ont pour objet de soutenir
les entreprises exportatrices et le cas chant, de produire une assistance technique ces entreprises. Le bras
arm de ces institutions cest UbiFrance (agence franaise pour le dveloppement des entreprises). Son rle est
de constituer un rseau en France et ltranger actif pour aider les entreprises franaises qui souhaitent se
dvelopper linternational. LAgence franaise pour les investissements internationaux fait la mme chose
quUbifrance. La COFAS a une double activit : elle dispense lassurance crdit pour les oprations de
commerce international et garantit les risques politiques et montaires lis ces oprations. La COFAS est un
oprateur priv sur le march de lassurance. Elle intervient pour couvrir tous les risques commerciaux court
terme pour les oprateurs. Le dispositif laisse sceptique concernant les PME. Ce qui fait le volet positif de notre
balance commercial ce sont quelques secteurs : le tourisme et le luxe (80% des rsultats positifs de lexportation
franaises). Ces secteurs sont aux mains de grands groupes franais alors mme que leurs siges ne sont plus sur
le territoire franais. En Allemagne, il y a beaucoup plus doprateurs. Pour dvelopper le commerce extrieur
en France, il faudrait sintresser aux TPE et PME. 72% de ce type dentreprises en Rhne-Alpes font plus de 50%
de leur chiffre daffaire par des ventes linternational.

Section 2 : Le droit franais des investissements

LEtat joue un rle dcisif dans le domaine des investissements ne serait-ce parce quil est le seul matre
aujourdhui de la dfinition des investissements et de la rglementation des investissements trangers sur son
territoire. Il existe des conventions internationales (Convention de Washington) et rgionale (Convention de
lOCDE) mais fondamentalement, la dfinition des investissements reste du ressort de chaque Etat. Jusquau
dbut des annes 1990, il nexistait pas formellement de dfinition des investissements non plus quil existait de
dfinition du caractre direct ou indirecte des investissements. Linvestissement direct se caractrise par une
prise de contrle de ltranger de lentreprise investie. Linvestissement indirect se caractrise par une simple
participation dans lentreprise investie mais sans aucune ide de contrle. Il a fallu attendre la loi du 14 fvrier

1996 pour que ces notions soient clarifies. Le lgislateur franais a considr quune socit faisait lobjet dun
investissement direct (et donc sous contrle) lorsque lopration conduit dtenir plus de 20% du capital ou des
droits de vote. Cette loi est galement lorigine de laffirmation dun deuxime critre qui est essentiel en
matire dinvestissement : la notion d tranger . Quand va-t-on parler dinvestissement tranger en France ?
Sur ce point, on est contraint par le droit de lUE (prohibition de la discrimination). La notion d tranger est
fonde autour de celle de rsidence. [Ex : La succursale ou la filiale dune socit trangre en France sera
considre comme rsidente. Si linvestissement procde de cette filiale mme si elle est dtenue par une socit
mre trangre, celle-ci est quand considr comme rsidente]. Ce critre de rsidence concerne aussi bien les
personnes morales (sige social) et les personnes physiques (on parlera alors de domicile).
Ce droit franais des investissements trangers en France est aujourdhui tributaire des exigences du
droit de lUE. Si lon regarde lvolution de ce droit dans les vingt dernires annes, on remarque que le droit
franais sest calqu sur le droit europen. Le point de dpart en la matire cest un dcret du 15 janvier 1990
qui a pos une premire grande distinction tout simplement parce que ce dcret transposait une directive. Il
consistait libraliser pleinement les investissements intra-europens. A partir de ce dcret de 1990, toute
lhistoire du droit franais des investissements, cest lhistoire dun droit de plus en plus accueillant. La loi du 14
fvrier 1996 a procd un alignement du rgime franais sur le rgime europen des investissements. Le
mcanisme est un mcanisme dautorisation de principe sauf pour certains domaines soumis une logique de
dclaration pralable. Ce dernier mcanisme a fait lobjet de difficult notamment la suite de la condamnation
de la France par la CJUE dans lAffaire de lEcole franaise de scientologique. En 1996, le ministre pouvait refuser
pour tout motif des investissements. La CJUE a dit que cela mettait linvestisseur dans une situation non
scurisante. Avec un dcret de 2003, un certain nombre de domaines matriels pour lesquels une dclaration
est maintenue ont t listes (entreprises lis larmement, aux jeux de hasard, etc.). Le dcret Montebourg du
14 mai 2014 a largi le champ des demandes de dclarations.

CHAPITRE 2 :
LES SOURCES DU DROIT DU COMMERCE INTERNATIONAL
Le droit du commerce international emprunte diverses branches du droit. Ce caractre multiforme
trouve lune de ses traductions dans le fait que, sur un plan formel, les sources vont puiser plusieurs origines.
Elles vont puiser la sphre internationale, aux organisations internationales et de plus en plus aux organisations
rgionales. Ces sources sont intertatiques (Section 1). Ces sources ne sont pas exhaustives. Le droit du
commerce international va puiser un certain nombre de sources tatiques (Section 2). Le droit du commerce
international connat certaines sources matrielles internationales dont certaines ont t reprises par le pouvoir
lgislatif ou rglementaire. Enfin, la dernire srie de source est difficile prsenter : les oprateurs du
commerce international eux-mmes sont source de droit par lintermdiaire de principe dont ils se dotent,
dusages quils vont consacrer, constitutifs de la lex mercatoria . Cet ensemble est disparate mais a pour trait
commun de procder ni des organisations internationales ni des Etats : les sources atatiques (Section 3).

Section 1 : Les sources intertatiques

Les sources intertatiques prennent deux formes : la forme des conventions internationales et la loi
modle (= loi type, principe).

I.

Les conventions internationales

Les conventions internationales intressant le commerce international sont souvent le fruit

dinstitutions spcialises et vont souvent avoir des objets limits. Cet objet peut tre matriel. Il peut aussi tre
un objet limit dans lespace (sources rgionales). LUE est lorigine de nombreux rglements qui ont une
incidence dans le domaine du commerce internationale. Le rglement Rome 1 sur la loi applicable aux obligations
contractuelles. Ce rglement est aujourdhui loutil de droit commun des contrats du commerce international. Il
lest dautant que ce rglement a une vocation universelle. Il permet aux parties un contrat de choisir nimporte
quelle loi de nimporte quel Etat de partout dans le monde.
Ces conventions internationales du commerce international sont labores dans deux enceintes :

La confrence de la Haye : enceinte privilgie au sein de laquelle sont labores des conventions
intressant le commerce international. Les conventions, pour la plupart dentre elles, sont des
conventions portant rgle de conflit de loi. Elles ont pour objet duniformiser les rgles de conflit cd
les qualifications et les rattachements. [Ex : La Confrence de la Haye a dit au moins 3 conventions
dont lobjet est de traiter de manire uniforme la prescription des actions en matire de vente
internationale]. Force est de constater que ces conventions nont au final quun faible taux de ratification
ou de signature. Lobjectif duniformisation nest pas rellement atteint. Cette confrence de la Haye
est un acteur important des sources tatiques ;

LONU (plus particulirement la CNUDCI) : La CNUDCI est lorigine de quelques conventions qui ont
suscit, pour la plupart, des adhsions massives.
o La convention de New-York (1968) sur la reconnaissance et lexcution des sentences
arbitrales en matire commerciale. Cette convention constitue le texte le plus important de
larbitrage international. Elle a pour objet de faciliter lexcution des sentences arbitrales
rendues dans ce domaine. Aujourdhui, plus de 150 Etats ont ratifi cette convention ;
o La convention de Vienne (1980) sur la vente internationale de marchandises. Cette convention
connat aujourdhui un succs certain puisque plus dune centaine dEtats lont sign et ratifi.
Elle est ratifie par diverses Etats : Cuba, Etats-Unis, Chine, pays de lUE, etc. Cette convention
intresse des Etats qui ont un taux de vente trs diffrent.
Contrairement aux conventions de la Haye, les conventions de la CNUDCI sont des conventions de droit
matriel international : lide nest pas de traiter des conflits de lois mais de donner une solution substantielle

qui sapplique un contrat de vente internationale de marchandises. Cela expliquerait le succs des conventions
de la CNUDCI et lchec des conventions dites par la confrence de la Haye.

II.

Les autres instruments internationaux

Ces mmes organisations internationales sont lorigine dautres sources et instruments internationaux
dont lobjet est le commerce international. Ces instruments prennent des dnominations variables : loi-modle,
loi-type ou principe. Lide de base est la mme : il faut amener les Etats et indirectement les oprateurs
adhrer volontairement des textes dharmonisation dans le domaine du commerce international. Lide est
de susciter une harmonisation du droit applicable et ce de manire spontane selon une logique dadhsion
volontaire plutt que de procder, comme avec une convention internationale, logique dobligations.
La qualit du travail dharmonisation convainc elle seule et amne les Etats sinspirer de ces travaux
voire les recopier dans leur dispositif juridique national. [Ex : la CNUCID est lorigine dune loi-type (rdige en
1985 et modifie en 2010) et dun rglement-type (rdig en 1975 et modifi en 2010) sur larbitrage du
commerce international. Lide est damener les Etats laborer leur propre dispositif juridique et de leurs fournir
une sorte de modle/ guide quils peuvent tout ou partie reproduire dans leur dispositif international et ainsi
conduire ce phnomne dharmonisation dans les diffrents Etats]. Le rsultat est plutt satisfaisant : un grand
nombre dEtats qui modifient leur lgislation sur larbitrage commercial international se sont trs largement
inspir ou ont recopi les dispositions de la loi-type CNUCID. Lobjectif dharmonisation est atteint avec ce mode
plus souple. Cela conduit des solutions intressantes. [Ex : Le droit allemand et le droit algrien de larbitrage
international sont identiques].
Ce rsultat a suscit des vellits dautres instances avec comme objet dunifier les rgles matrielles
du commerce international. Cest le cas en matire de contrats du commerce international lide tant que ce
qui a t ralis de manire spcialise dans le domaine de la vente internationale (par le biais de conventions
internationales) pourrait tre envisag plus largement pour lensemble du commerce international. Lide est de
se doter dun outil non-contraignant manant dune institution non tatique. On a eu deux initiatives
importantes. Dune part, Unidroit (= Institut international pour lunification du droit priv) et dautre part les
principes du droit europen des contrats par lUE. Contrairement ce quils prtendent dans leur prambule, ce
sont davantage des exercices de droit savant que des exercices issus de la pratique. Cest une uvre doctrinale.
Les textes ont t prsents au mme moment. Lide est doffrir un droit substantiel uniforme et dviter le
recours la technique des conflits de lois mais de permettre ces oprateurs de se doter dun corps de rgles
applicables leurs oprations, corps de rgles suppos correspondre leurs attentes. Dans les deux cas, vont
tre dictes des dispositions intressant la formation et les effets du contrat. Dans les deux cas, lide est de
sappuyer sur une adhsion spontane non plus des Etats mais des parties contractantes. En dautres termes, les
parties un contrat de commerce international dcide non pas de soumettre leur contrat tel ou tel droit mais
aux principes Unidroit ou aux principes du droit europen.
Il faut faire deux observations :

Cette logique dadhsion spontane par les parties pose une difficult qui tient au fait que lon
reconnaisse ou pas la facult de soumettre un contrat du commerce international un corps de rgles
autre qutatique. Certains ordres juridiques ladmettent sous certaines rserves (France) et dautres
le prohibent (Suisse). [Ex : Lors de llaboration du rglement Rome sur la loi applicable aux obligations
contractuelles, on a dcid de laisser le choix de la loi aux parties. La question sest pose de savoir si lon
pouvait soumettre le contrat une loi autre qutatique cest--dire aux principes Unidroit ou aux
principes du droit europen. Les Etats membres ont largement rejete lide que les parties un contrat
puissent schapper du droit tatique. Les considrants 12 et 13 du rglement nonce que les parties
choisissent avant tout la loi dun Etat membre ou Etat tiers et si jamais cette loi autorise les parties
choisir des dispositions des principes Unidroit ou des principes europens, alors elles peuvent emprunter
ces principes. Cette solution est ambigu]. Aujourdhui, la Commission europenne a mis fin son rve
de se doter de son propre droit europen qui aurait concurrenc le droit des Etats membres en matire
de contrats. On ne sait pas si ce retrait est temporaire ou dfinitif.

Se pose galement la question de la ralit de ladhsion des oprateurs eux-mmes. Les oprateurs
du commerce international ne veulent plus tre tributaires des droits internationaux et veulent leur

propre droit. Personne ne croit aux principes UNIDROIT parce quon ne trouve pas trace dans les
contrats de dcision de recourir ces principes. Est-ce que les oprateurs ont rellement besoin dun
droit uniforme ? La Cour de cassation na fait une rfrence timide aux principes UNIDROIT. Nanmoins,
les conflits de commerce international sont davantage traits par larbitrage international.

Section 2 : Les sources tatiques

Llaboration progressive dun certain nombre de rgles de conflit de lois et de juridictions vient articuler
le droit du commerce international. Elles conduisent dire que le droit tatique constitue une source naturelle
du droit du commerce international. Cass, 1950 Messagerie maritime : conscration du principe selon lequel
tout contrat est ncessairement rattach la loi dun Etat. Les rgles de conflit de loi des Etats jouent un rle
essentiel dans le droit du commerce international. Les rgles de conflit de lois nationales tendent disparatre
au profit de rgles uniformises. [Ex : Le principe de lautonomie de la volont comme rgle de rattachement est
loin dtre universel. En Amrique du Sud, le rattachement est souvent territorial : le contrat est rattach son
lieu de conclusion].
A ct de ces rgles de droit priv international, les juges des Etats ont t amens forger des rgles
substantielles de droit international priv dans le domaine du commerce international. Le juge franais va
accepter dadopter, ex nihilo, des solutions jurisprudentielles propres au droit du commerce international. Lide
est de former une solution positive rpondant aux attentes supposes ou avres des oprateurs du commerce
international. Dans le domaine de larbitrage commercial international, la question sest vite pose de savoir
quelles conditions, un contrat darbitrage international pouvait tre valable au regard du droit international
franais sachant que le Code civil contient trois articles qui intressent les conventions darbitrage et posent des
restrictions assez svres quant la validit et lopposabilit dun contrat darbitrage. Une question tait de
savoir si le juge franais, confront une contestation sur une convention darbitrage internationale, tait tenu
de projeter les solutions internes (Code civil) alors mme que lopration tait une opration de commerce
international. Cass, 1963 Gosset : conscration de la rgle de lautonomie de la clause compromissoire dans
larbitrage international. Lexpression dautonomie doit tre prise dans deux sens : cest dabord lautonomie de
la clause par rapport au contrat qui la contient et en particulier par rapport la loi applicable au contrat qui la
contient. Mais la Cour de cassation est alle plus loin. Ds lors quelle pose le principe de lautonomie de cette
convention, elle a construit un rgime autonome de validit de cette convention. Elle est venue dire que la
condition que doit remplir une convention darbitrage pour tre valable cest davoir t accepte par les parties
et quelle ne porte pas atteinte une comptence exclusive du juge franaise. En dautres termes, la clause
compromissoire, dans lordre international, est toujours valable ds lors que les parties lont accept. Ce qui
compte cest que le litige puisse tre rgl devant le tribunal arbitral. Cass, 1966 Galakis : la Cour de cassation
vient, rebours des dispositions du Code civil et du droit public interne, poser le principe selon lequel lEtat et
les tablissements publics peuvent recourir larbitrage commercial international ds lors que le contrat met en
jeu les intrts du commerce international. Cet arrt est aujourdhui en pleine actualit avec une guerre ouverte
entre le Conseil dEtat, la Cour de cassation et le Tribunal des conflits : lexequatur de dcisions arbitrales ayant
fait intervenir des personnes publiques est-elle du ressort du juge judiciaire ou administratif ? Accord selon
lequel, cest du ressort du juge judiciaire.

Section 3 : Les sources atatiques

Cest un sujet qui dchire la doctrine en droit international. Il renvoie des considrations minemment
pratiques. Le droit du commerce international est avant tout le droit des oprateurs du commerce international.
Il est, comme nimporte quel droit commercial, un terrain dexpression, dusage, de principes ports par les
oprateurs et le cas chant reconnu par le juge et parfois consacr par le lgislateur. Trs tt, les usages
commerciaux (quils soient conventionnels ou institutionnels) jouent un rle dcisif dans le commerce
international. Ces usages et pratiques posent la question de savoir si le droit du commerce international nest
pas un domaine privilgi dexpression dun vritable ordre juridique, autonome, dtach des Etats et que
certains appellent la lex mercatoria ou plus exactement la nouvelle lex mercatoria .

I.

Les usages

Les usages du commerce international se prsentent comme des rgles, des pratiques suffisamment
rptes pour pouvoir tre gnralises. Cest lide de la rptition de la pratique et de sa gnralisation qui
conduit la qualification dusage. Ds lors que lon rentre dans le champ des usages, ils lient les oprateurs du
commerce international. La gense de ces usages est rechercher dans lincompltude des sources tatiques ou
intertatiques. L o il y a un vide juridique, les oprateurs se dotent de leurs propres rgles. Ces rgles vont
pouvoir tre accueillies par le juge et vont parfois tre consacres par le lgislateur. Ces usages peuvent
galement faire lobjet de codifications prives. La rgle stant tellement gnralise, elle devient assez explicite
pour tre accueillie par une institution prive et ainsi tre diffuse. [Ex : Les incoterms sont des usages lis aux
transports de marchandises essentiellement maritimes et dont lobjet a t de dfinir le lieu et le moment du
transfert des risques du vendeur sur la tte de lacheteur. Ces incoterms ont t codifis par la Chambre du
Commerce International de Paris, institution de droit priv. Aujourdhui, la CCI publie chaque anne une liste
commente mise jour des principaux incoterms. Ces incoterms sont aujourdhui internationalement respects].
Ces usages sont accueillis par le juge et ventuellement consacrs par le lgislateur. Le Code civil reconnat une
place aux usages. Larticle 1135 du Code civil dispose : Les conventions obligent non seulement ce qui y est
exprim, mais encore toutes les suites que l'quit, l'usage ou la loi donnent l'obligation d'aprs sa nature .
Larticle 9 de la Convention de Vienne sur la vente internationale de marchandises (1980) rappelle que les parties
sont lies par les usages auxquels elles ont consenti. Larticle 1511 CPC nonce quen matire darbitrage
international larbitre doit dans tous les cas tenir compte des usages du commerce. En dautres termes, quelle
que soit la loi applicable au fond du litige, les usages sont confis au tribunal arbitral.

II.

Les principes

Les principes gnraux se conoivent en dehors du cadre tatique. Ces principes sont identifis la
faveur de la comparaison de convergences de textes de pratique ventuellement mis en lumire par la doctrine
et, pour certains dentre eux, repris par des conventions internationales.
Dans le cadre des contrats du commerce international, le principe de bonne foi est clairement consacr
que ce soit au stade de la ngociation, de lexcution ou de linterprtation de ces contrats. En dautres termes,
les relations contractuelles entre les oprateurs du commerce international sont ncessairement places sous
lgide de la bonne foi. Ce principe de bonne foi est vu comme un adjuvent ncessaire la confiance que se
doivent les oprateurs du commerce international entre elle et sans laquelle il ny aurait pas de relation de
commerce international. [Ex : Larticle 8 de la Convention de Vienne (1980) fait rfrence cette bonne foi et
notamment dsigne le juge qui serait appel statuer sur un litige li la Convention avoir gard cette
obligation de bonne foi due entre les parties]. Ce principe de bonne foi a reu, en tant que principe gnral, une
conscration dans la Convention de Vienne (1980). La mme chose sest passe avec le principe de minimisation
des prjudices (= obligation de modrer son dommage). Ce principe est aujourdhui consacr en tant que
principe du commerce international en ce quil participe au maintien et au dveloppement des changes
internationaux. Lorsquun contrat pose des difficults dexcution susceptibles dtre rpares, la victime doit
tout faire pour que le dommage soit rpar sans que trop de contraintes ne psent sur le dbiteur de lobligation
inexcute. [Ex : Cette solution se retrouve dans larticle 77 de la Convention de Vienne (1980), article posant le
principe selon lequel on ne peut rparer que des prjudices immdiats, certains et pour lesquels il a t dmontr
que tout a t mis en uvre par le crancier pour minimiser le prjudice subi]. La Cour de cassation se prononce
rgulirement au visa des principes gnraux du droit du commerce international. Elle a dailleurs cr une souscatgorie de ces principes gnraux : les principes gnraux de larbitrage international.
Ces sources ont conduit se poser la question de savoir si ces usages et principes ne constituerait par
les lments dun ordre juridique distinct que certains auteurs ont appels la lex mercatoria .

III.

La question de la nouvelle lex mercatoria

Les usages et principes compltant les outils de droit positifs sont-ils susceptibles de constituer un ordre
juridique distinct qui aurait pour caractristique dtre dgag de lordre juridique tatique dune part et
intertatique dautre part cest--dire dun ordre juridique atatique) ? Cette question est ne au milieu des
annes 1960 au moment o le commerce international va connatre un dveloppement important et ce quand
bien mme les Etats jouent encore un rle majeur dans les relations commerciales internationales. Berthold

10

Goldman va essayer de thoriser lide dune lex mercatoria (= nouvelle loi des marchands) pour soutenir lide
quaujourdhui il y aurait place pour un ordre juridique propre au commerce international fond sur une socit
des oprateurs du commerce international. Cette cole a suscit immdiatement des ractions ngatives,
notamment de la part de ceux qui ont une conception positiviste des sources. Selon eux, il ne peut y avoir dordre
juridique distinct. Cette opposition des anti-mercatoristes a donn lieu des articles de doctrine et un arrt
de la Cour de cassation. Cass, 1re civ, 1991 Valenciana : la Cour reprend le contenu de la lex mercatoria et
considre quil y a effectivement en commerce international une place accorder lensemble des rgles du
commerce international dgag par la pratique et ayant reu la sanction des jurisprudences nationales . En
dautres termes, pour la Cour de cassation, il y a peut-tre une lex mercatoria mais celle-ci nest certainement
pas indpendante de lordre juridique tatique : elle est lexpression des usages et principes propres au
commerce international et dont la juridicit suppose quils puissent tre sanctionns par les juges nationaux. Il
faut que les ordres juridiques tatiques la lex mercatoria pour quon puisse considrer que celle-ci existe. Cet
arrt de 1991 a t analys comme une victoire pour les tenants de la pense de Goldman et pour les opposants
de la lex mercatoria. Les premiers ont considr que cet arrt donnait une dfinition de la lex mercatoria et donc
cela signifiait essentiellement quelle existe. Les seconds ont oppos quelle nexiste que si elle est reconnue par
les Etats. On en a dduit que le dbat ntait pas tranch.
Au dbut des annes 1980, une nouvelle cole nat. Emmanuel Gaillard, ancien lve de Goldman, a
propos une autre vision de la wqui consiste la considrer davantage comme une mthode, une manire de
concevoir le commerce international quun vritable ordre juridique dans le cadre du commerce international.
Cest une manire dapprhender les situations de commerce international en gardant lesprit que le commerce
international, au-del des outils traditionnels des conventions ou textes nationaux, doit prendre en compte les
usages et principes. Le juge naturel du commerce international quest larbitre doit systmatiquement, dans sa
mission juridictionnelle, se soucier des rgles et usages du commerce international. Il doit se demander si sa
sentence arbitrale est non seulement conforme aux usages du commerce international mais contribue
galement au dveloppement du commerce international. Une thse sur linexcution des contrats du
commerce international a dmontr que lorsque les arbitres ne font jamais droit aux demandes de rsiliations
des contrats du commerce international. Les usages du commerce international amnagent les conditions du
contrat mais ne lanantissent pas. La rsiliation du contrat nest pas de lesprit du commerce international.

11

TITRE 1 :
LES OPERATEURS DU COMMERCE INTERNATIONAL
Quand bien mme les oprations se rattachent toutes des finalits commerciales, le droit du
commerce international voit en ralit intervenir des oprateurs dune trs grande diversit. Dans une
perspective de droit civil, force est de constater que ces oprateurs peuvent tre soit des oprateurs tatiques
(Chapitre 1) soit des oprateurs privs (Chapitre 2).
LEtat est un rgulateur du commerce international (possibilit de lgifrer, de sengager dans des
conventions internationales). LEtat est parfois un oprateur du commerce international. En filigrane, on se pose
la question de savoir si lEtat est un oprateur du commerce international comme les autres ou est-ce quil
connait des spcificits lis son statut dEtat.

CHAPITRE 1 :
LETAT
Est-ce que, par le franchissement des frontires, les caractristiques qui font lEtat sattnuent ou
seffacent dans le cadre du commerce international dont il peut avoir linitiative ? Est-ce que, lorsquun Etat
conclue avec un oprateur priv, une convention dont lobjet est la construction dune usine, il doit tre
considr comme nimporte quel autre oprateur ou est-ce que sa qualit dEtat peut expliquer certaines
originalits ? Si on essaie de rpondre cette question du point de vue dun juriste franais, force est de constater
quon assiste une sorte de glissement qui conduit faire de lEtat un oprateur du commerce international
comme les autres mais que cette tendance est loin dtre un chemin trs lisse et quun certain nombre de
domaines illustre des frictions lies la dichotomie droit public/ droit priv quinhrente au commerce
international. Comment se construit progressivement cette assimilation de lEtat un oprateur priv ? Cette
question est aujourdhui au cur dun dbat plus fondamental au niveau europen avec llaboration du Trait
transatlantique.

Section 1 : Les immunits dEtat

La question des immunits ne se concentre pas uniquement autour des tribunaux arbitraux.

I.

Limmunit de juridiction

Cette question est aujourdhui la mieux rgle dans la mesure o elle est plus traite que limmunit
dexcution. Limmunit de juridiction signifie que les Etats et leurs dmembrements sont, par principe,
soustraits la comptence des juridictions dun Etat tranger sauf renonciation. Cette question est aujourdhui
essentiellement gouverne par un certain nombre dusages et de principes. La Cour de cassation fonde
gnralement sa jurisprudence sur ces principes et usages du commerce international. La Convention de lONU
sur les immunits juridictionnelle (2005) a t signe et ratifie par la France mais nest toujours pas rentre en
vigueur faute de ne pas avoir atteint le nombre de ratifications ncessaire cela (une trentaine de ratifications
ncessaire). Cette convention tente de clarifier le rgime des immunits de juridiction et dexcution. Elle repose
sur une vision moderne du principe dimmunit illustrant le caractre de plus en plus rduit des hypothses o
un Etat va pouvoir se prvaloir de son immunit de juridiction. La Convention rejoint les solutions du droit positif
en indiquant que le principe dimmunit de juridiction na pas vocation jouer dans des hypothses qui
intressent prcisment le commerce international. Larticle 10 de la Convention de lONU interdit un Etat
dinvoquer son immunit de juridiction dans le cas de litiges intressant des contrats et transactions de
caractre commercial conclus avec des personnes physiques ou morales trangres . Les immunits ne peuvent

12

tre invoques dans le cadre de transactions. La Convention insiste que cest la nature de lopration
contractuelle qui doit tre apprcie. Dune part, la Cour de cassation se rfre cette convention. Dautre part,
si elle sy rfre cest parce quavant elle la CEDH dans CEDH, 2011 El Laeil avait qualifi cette convention de
contribution au droit international coutumier . Cela explique que la jurisprudence franaise constitue
aujourdhui le cadre cette problmatique des immunits de juridictions. La jurisprudence la plus rcente sinscrit
dans le mouvement de la Convention mais sur un certain nombre daspects, le droit positif nest pas en
adquation avec la Convention notamment en matire dimmunits dexcution.

La Cour de cassation, concernant les immunits de juridiction, insiste sur la qualit des parties au litige
mais aussi sur la nature des actes susceptibles de rentrer dans le champ de limmunit. Sur les parties, la Cour
de cassation dveloppe une position assez ouverte dans la mesure o pour elle la seule qualit qui compte est
celle de savoir si lon est en prsence dun Etat (tranger) et si on a faire un dmembrement de cet Etat peu
important que ce dmembrement soit dot dune personnalit juridique propre . La qualification dEtat nest pas
en soi un lment dcisif du mcanisme de limmunit. En revanche, pour la Cour de cassation cest la nature
des contrats/ oprations qui est dcisive. La Cour de cassation utilise une distinction de la Convention de lONU :
la distinction des actes de jure imperi et les actes de gestionis. En dautres termes, si la convention se rattache
la qualit de lEtat en tant que souverain, peut tre qualifi dacte de puissance publique, rpond une finalit
de dacte de service public cest un acte de jure imperi et donc le principe dimmunit est acquis. Cest la finalit
et la nature de lacte qui est en jeu peu importe la forme de lacte. Cass, 1re civ, 1990 Transfert ferroviaire
iranien - Dans ce contrat, loprateur franais, suite un problme dexcution souhaitait attraire devant les
juridictions franaises le ministre iranien et la socit iranienne en charge du gaz et transport. Le dbat sest
pos de savoir si cette socit tait susceptible dtre attraite devant les juridictions franaises. La Cour de
cassation considre que le transport ferroviaire est un service public et fait droit limmunit de juridiction quand
bien mme le contrat disait que ctait un acte de commerce. Le rattachement de lopration est dcisif de lacte
lopration et lexercice de la souverainet dEtat. Cass, mixte, 20 juin 2003 : Les Etats trangers et les
organismes qui en dcoulent ne bnficient de limmunit de juridiction quautant que lacte qui donne lieu au
litige participe, par sa nature et par sa finalit, lexercice de la souverainet de lEtat et nest donc pas un acte
de gestion . Cet arrt non modifi permet de comprendre que contrairement la Convention, cest moins la
qualit de lEtat que vritablement la nature de lacte qui est un lment dapprciation. Est-ce que la finalit
procde de la souverainet ? Si oui, on retient la qualit dEtat et non lacte de commerce. Cet arrt passe sous
silence le fait que ce nest que par exception que lon peut carter limmunit de juridiction. Or, lire larrt on
a limpression que cest un principe. Cette rdaction de la Cour de cassation est rvlatrice de lide que ds lors
que lEtat contracte linternational avec des personnes morales de droit tranger, on est plutt dans les
oprations de commerce international et que lEtat doit tre trait comme nimporte quel autre oprateur (ce
qui nest pas la position de la Convention).

Ds lors quun juge se retrouve confront linvocation de cette immunit, il doit se dclarer
incomptent ou doit prononcer une fin de non-recevoir cest--dire constater le dfaut de pouvoir juridictionnel
qui est le sien lgard de cette manation bnficiant de cette immunit. La fin de non-recevoir tire de
limmunit de juridiction est dordre public : le juge peut la soulever doffice sans quil soit ncessaire que lEtat
la soulve. Contrairement une exception dincomptence, la fin de non-recevoir peut tre releve en tout tat
de cause cest--dire qualors quen matire dincomptence pnale et civile o celle-ci peut tre releve in
limine letis (avant toute dfense au fond), elle peut ici tre releve tout moment de la procdure. Les Etats
peuvent renoncer au bnfice de limmunit de juridiction. La jurisprudence a prcis les conditions dans
lesquelles lmanation dun Etat pourrait y renoncer. La jurisprudence est assez constante. Pour les juridictions
franaises, la renonciation doit prsenter un caractre : elle doit tre une renonciation certaine. Il importe peu
de savoir si cette renonciation est expresse ou tacite. La Cour de cassation a considr que le fait que dans un
contrat liant un Etat tranger un oprateur priv franaise tait stipul soit une clause attributive de juridiction
au profit des juridictions franais soit une clause compromissoire doit sanalyser comme une renonciation
certaine et expresse limmunit de juridiction.
Il y a une tendance abaisser la garde et assimiler lEtat tranger un plaideur quelconque.

II.

Limmunit dexcution
13

Limmunit dexcution est la facult pour un Etat (tranger) de ne pas tre tributaire de mesures
dexcution sur les biens quil possde ltranger [Ex : saisies arrts sur des comptes ; saisies des immeubles et
meubles ; mesures conservatoires]. Ce mcanisme sinspire des solutions de limmunit de juridiction sauf
observer quen lespce il sagit moins de la qualit du plaideur (Etat tranger) que la nature des biens possds
qui va tre dterminante du bnfice de limmunit. La jurisprudence va raisonner partir de la nature, de
lorigine ou de la destination des biens pour admettre ou refuser le bnfice de limmunit de juridiction. Cass,
1re civ, 1984 - Eurodiff : cette affaire concernait des biens appartenant la Lybie sur le territoire franais. La
Cour de cassation rappelle le principe du bnfice de limmunit de juridiction mais lassortit de limites et
drogations. Elle sattache alors la nature des biens concerns. Elle considre que limmunit dexcution ne
peut pas jouer lorsque le bien objet de la mesure de saisie est un bien destin une activit conomique ou
commerciale de droit priv.

La Cour de cassation a port une deuxime atteinte au bnfice de limmunit dexcution. Cette
atteinte est trs discute. Elle sest carte de sa propre jurisprudence et a considr que si la destination du
bien est le critre, on peut sintresser tout de mme au propritaire du bien ou celui qui le possde. Cass, 1985
Sonatrach : si le bien relve du patrimoine dun organisme public distinct de lEtat tranger, alors ce bien ne
peut pas tre couvert par une immunit dexcution. Cette jurisprudence favorable la mesure dexcution sur
des biens trangers en France a eu des consquences manifestes telles la multiplication des cas de saisies davoirs
trangers prsents sur le territoire franais. Ceci a entran, ces dernires annes, une fluctuation sur la porte
relle de limmunit de juridiction. La Cour de cassation a tent, par touches successives, de restreindre sa
position assez favorable la renonciation aux immunits dexcution. Pour cela elle sest appuye sur la
Convention de 2005. A partir dun arrt de 2011, complt par trois arrts de 2013 puis de 2014, la Cour de
cassation a construit une jurisprudence assez stricte conduisant restaurer le principe des immunits de
juridiction. Elle a considr quil y avait renonciation limmunit dexcution que dans la mesure o un Etat, ou
une manation dun Etat, a exprim cette renonciation de manire certaine, expresse et spciale. Limmunit de
juridiction doit tre seulement certaine. Cela conduit la Cour de cassation considrer que faute de renonciation
spciale, il ny a pas souvent de renonciation limmunit dexcution.
La Cour de cassation a fond cette jurisprudence sur deux considrations :

Considration formelle : elle tient lexistence de la Convention de lONU (2005) pas encore rentre en
vigueur. Dans la srie darrts de 2013, le Cour de cassation qualifie de droit coutumier international
pour rappeler la prvalence du principe de limmunit dexcution ;

Considration politique : cette srie darrts de 2011, 2013 et 2014 intresse le contentieux des dettes
souveraines et concerne en particulier lArgentine qui, ne pouvant plus faire face sa dette publique, a
t confronte aux fonds vautours (oprateurs pris rachetant la dette publique et cherchant ensuite
sindemniser). Attention ! Dans cette affaire lArgentine na pas dit quels types de biens pouvaient faire
lobjet dune saisie.

Cette srie jurisprudentielle a souvent t approuve par la doctrine quant aux considrations politiques
mais elle a t critique concernant les considrations formelles. Elle considre que si la Convention de 2005
raffirme limmunit dexcution et prvoit les conditions de renonciation limmunit, ces dernires ne sont
pas celles indiques par la Cour de cassation (certaine, expresse et spciale). Cass, 1re civ, 13 mai 2015 : la Cour
de cassation, dans son attendu de principe, nonce : les rgles du droit international coutumier relatives
limmunit dexcution des Etats, nexige pas une renonciation autre quexpresse limmunit dexcution . En
dautres termes, la Cour de cassation abandonne lun des trois critres quelle avait forg au mme visa cest-dire le critre dune renonciation spciale. Selon elle, il faut regarder sil y a bien eu une renonciation certaine et
expresse. Si ces deux critres sont remplis, on peut considrer que lEtat a renonc son immunit et quon peut
procder aux saisies. Larrt du 13 mai 2015 laisse entire la question de savoir ce que lon entend par
renonciation expresse . La question qui est pose et qui permet de faire le lien avec les immunits de
juridictions est celle de savoir si la stipulation dune clause attributive de juridiction mais aussi la stipulation dune
clause compromissoire dans un contrat dEtat valent renonciation certaine et expresse limmunit dexcution.
Cass, 1re civ, 2000 Creightom : lengagement pris par un Etat signataire dune clause darbitrage dexcuter
la sentence arbitrale dans les conditions du rglement darbitrage implique renonciation de cet Etat limmunit
dexcution . Dans cet arrt, la Cour de cassation avait tir les consquences de larbitrage institutionnel : une

14

partie qui signe une clause darbitrage sengage respecter la sentence arbitrale ce qui implique renonciation
limmunit dexcution. Cette solution se comprend parfaitement laune de ce qutait le droit positif avant la
srie darrts de 2011 2014. Mais aujourdhui, la Cour de cassation affirme que la renonciation doit tre
certaine et expresse. Le dbat est donc de savoir si la signature dune convention darbitrage peut sanalyser en
renonciation expresse par un Etat son immunit dexcution. Larrt du 13 mai 2015 ne rpond pas cette
question. Certains commentateurs disent quon retourne Creightom. Dautres, plus censs selon le professeur,
considrent que la question est toujours en suspens, la solution Creightom ne valant quavant 2015. [Ex : Tribunal
arbitral, affaire Ioukos c. Fdration de Russie - La Fdration de Russie a t condamne payer 50 milliards de
dollars une socit. Cette socit cherche aujourdhui saisir des biens russes en France (dbat sur la saisie de
lEglise orthodoxe sur la quai dOrsay, deux immeubles Lyon, etc.). Il y a 146 saisies immobilires sur le territoire
franais et 250 saisies de comptes bancaires. Ces saisies reprsentent dj 3-4 milliards de dollars. Est-ce quen
acceptant de recourir larbitrage dans cette affaire, la Russie avait renonc son immunit dexcution
conformment la solution Creightom ? Laffaire est aujourdhui porte devant la Cour dappel de Paris et la
solution finale sera donne dans 3-4 ans]. Aujourdhui, on a une assez grande dissociation entre immunit de
juridiction et immunit dexcution. La premire est assez librale : un Etat tranger peut se retrouver devant
des juridictions trangres sans trop de difficults. La deuxime est encore dbattue quant ses conditions de
renonciation.

Section 2 : Larbitrabilit des litiges mettant en cause les Etats

Les manations de lEtat, en tant quoprateurs du commerce international, vont frquemment recourir
la justice arbitrale en cas de litige n de ces oprations du commerce international. Larbitrage apparat comme
le mode naturel de rglement des litiges du commerce international. Ce mode est pertinent concernant les Etats.
Dans une perspective franaise, ce recours larbitrage est loin de procder de lvidence. Larticle 2060 du Code
civil pose un principe de prohibition de larbitrage pour les personnes publiques en vertu dun principe gnral
de droit administratif. En la matire, ce principe gnral repose sur une ide largement vhicule par la doctrine
publiciste qui est que les personnes publiques et lEtat ne doivent pas chapper la juridiction des tribunaux
spcialement tablis pour lui cest--dire la juridiction du Conseil dEtat. Cette logique franaise vient
naturellement perdre de sa vigueur lorsque lon franchit les frontires et que lon bascule dans le contexte du
commerce international. Cet effacement est loin dtre totalement acquis.

Deux observations :

Si un organisme franais sengage dans le respect de larticle 2060 du Code civil, il risque de pas pouvoir
entrer dans la sphre du commerce international ne serait-ce parce que la plupart des contrats
internationaux vont stipuler une clause compromissoire. Certains tablissements publics franais,
conscients de cette difficult, ont russi obtenir des drogations (France Tlcom, SNCF). Quand bien
mme, les organismes publics ne pourraient pas compromettre linternational, certaines de ces entits
le font tout de mme. Lorsque la convention darbitrage est mise en uvre, ils vont chercher se
retrancher derrire larticle 2060 du Code civil. Ces questions ont donn lieu des jurisprudences
divergentes des ordres judiciaire et administratif franais.

Lorsque lEtat franais a conclu des contrats du commerce international avec clauses compromissoires
et quil est condamn par le tribunal arbitral, lexcution de la sentence relve-t-elle du contrle du juge
judiciaire ?

Cette question a t dbattue devant la Cour de cassation jusqu un arrt constituant encore
aujourdhui le droit positif. Cass, 1re, 1996 Galakis : la Cour rappelle que la rgle de larticle
2060 du Code civil a t dite seulement pour les contrats internes mais ne devait pas
sappliquer un contrat international pass pour les besoins et dans les conditions conformes
aux usages du commerce international. Larticle 2060 prohibant le recours larbitrage pour
les personnes publiques na quune porte interne mais pas internationale. En dautres termes,
cet arrt consacre un principe daptitude des organismes publics arbitrer dans le contexte du
commerce international. Pour le juge judiciaire, il est clair que lEtat est un oprateur du

15

commerce international. Un arbitrage mettant en jeu un organisme public franais ne devrait

pas connatre de spcificits particulires dans le cadre du commerce international.

La question a galement t porte devant le juge administratif. Le Conseil dEtat a adopt

une position diffrente que celle du juge judiciaire. CE, 1986 Euro Disney : cette affaire a
merg lorsque lEtat franais et la rgion Ile-de-France ont souhait conclure un partenariat
avec la socit Walt Disney pour implanter Euro Disney. Cest un contrat dentreprise donc un
contrat du commerce international traditionnel. La socit Disney a souhait que soit
implante une clause darbitrage en cas de litige quant limplantation de la socit en France.
LEtat franais a estim quil tait ncessaire davoir lavis du Conseil dEtat sur ce point. Dans
son avis de 1986, le Conseil dEtat a clairement indiqu quil tait impossible pour lEtat franais
daccepter une stipulation darbitrage. Il prend le contrepied de larrt Galakis. Il se base sur
larticle 2060 du Code civil pour affirmer que lEtat ne peut pas sengager dans des contrats
comprenant une clause compromissoire. Selon lui, conformment larticle 2060 alina 2 du
Code civil, il faut que lEtat demande une habilitation lgislative spciale pour prvoir le recours
cette convention darbitrage. Ce dbat sest galement pos concernant linstauration du
tunnel sous la Manche, du tunnel de Turin, etc.

La question a t porte devant le tribunal des conflits. Tribunal des conflits, 2010 Inserm c.
Fondation Letten : lInserm a conclu une convention de financement de diffrentes recherches
avec la Fondation Letten. Cette convention a connu des difficults dexcution. La Fondation
Letten na pas pay ce quelle devait arguant que lInserm navait pas fait ce quelle devait. La
convention comprenait une clause darbitrage. LInserm a t condamn par le tribunal
arbitral. Sest pose la question de la contestation de la sentence et de son excution. Le conflit
de juridiction civil/ administratif est alors apparu. LInserm soutenait que le juge administratif
tait comptent pour contrler la sentence arbitrale parce que cest un organisme public. La
Fondation Letten soutenait que ctait le juge judiciaire. Le Conseil dEtat a saisi le tribunal des
conflits. Celui-ci a nonc que par principe le recours en annulation se fait devant le juge
judiciaire mais si sont en jeu des rgles touchant au droit public franais fondamental alors
la question est pose devant le Conseil dEtat. On ne sait toujours pas ce quil en est. En 2016,
laffaire nest toujours pas solde parce quon ne sait toujours pas si sont en jeu des principes
essentiels du droit public franais .

Le Conseil dEtat dcide de dire ce que sont les principes essentiels du droit public franais CE,
19 avril 2013 : ce sont les rgles impratives du droit public franais relatives loccupation
du domaine public, la commande publique, au march public, au partenariat et aux contrats
de dlgation de service public . Cette conception est assez extensive. Si la sentence concerne
ces principes, le recours est port devant le juge administratif.

Cass, 1re civ, 2015 Ryanair : cet arrt a t vu comme une rponse larrt du Conseil dEtat
de 2013 et comme une tentative de raffirmation de la suprmatie du juge judiciaire sur le juge
administratif en matire darbitrage international. Le syndicat mixte des aroports de Charente
a conclu des contrats avec des socits de droit irlandais (globalement le groupe Ryanair) dont
lobjet est lexploitation dune liaison arienne entre Londres et Angoulme. Une clause
darbitrage au profit de la Cour darbitrage de Londres a t stipule dans ce contrat. Un litige
oppose ltablissement public et Ryanair. Le syndicat saisit le juge administratif et les socits
Ryanair saisissent le tribunal arbitral qui se dclare comptent. Une sentence arbitrale est
prononce Londres dont lexequatur est demand au TGI de Paris. Cest ce contentieux de la
reconnaissance qui donne lieu un bras de fer entre juridictions administrative et judiciaire. Le
syndicat soutient que la question de lexequatur, au regard de la jurisprudence du tribunal des
conflits et du Conseil dEtat, parce quelle concerne un contrat de partenariat, relve de la
comptence du juge administratif. Selon, le TGI de Paris doit donc se dclarer incomptent. La
socit irlandaise soutient linverse. La Cour dappel de Paris se dclare incomptente et
renvoie au juge administratif le soin dexcuter la sentence prononce Londres. Le pourvoi
est form et la Cour de cassation casse et annule larrt de la Cour dappel de Paris. Elle dit
deux choses :
o La Cour de cassation vise larticle 1516 CPC et la Convention de New-York du 10 juin
1958 sur la reconnaissance et lexcution des sentences arbitrales ;

16

De ce double visa, la Cour de cassation infre une double affirmation :

Lexquatur des sentences arbitrales rendues ltranger relvent de la
comptence des juridictions judiciaires ;
La Convention de 1958 interdit toute discrimination entre les sentences
trangres et les sentences nationales.
La Cour dappel a viol la Convention et larticle 1516 CPC, texte constitutif
de lordre arbitral international .
Larticle 1516 CPC prvoit que la procdure dexequatur relve de la comptence du juge
judiciaire. Il ny a pas de texte dans lordre juridique franais qui donne comptence au juge
administratif pour connatre de lexequatur des dcisions trangres. La Cour dappel qui dit
quelle ne peut pas sen occuper viole cet article. Larticle 5 de la Convention de New-York de
1958 pose un principe de non-discrimination que la Cour de cassation utilise pour renforcer la
comptence du juge judiciaire. Selon elle, ce serait discriminer que de traiter diffremment une
sentence arbitrale selon quelle est une sentence trangre ou nationale. Ce dernier point est
fondamental ! La solution du Conseil dEtat de 2013 est donc une solution discriminatoire
puisquon est venu dire que si la sentence internationale prononce en France intresse le droit
public alors elle est de la comptence du juge administratif. En 2015, la Cour de cassation dit
que cela nest pas possible. En consquence, seul le juge judiciaire est comptent pour
connatre de lexequatur dune sentence internationale quelle soit trangre ou nationale,
quelle soit prive ou pour partie publique.

Deux observations :

Un oprateur du commerce international qui entend conclure quelque chose avec une entit franaise
sera dans un flou total sous langle du rglement des litiges. Il ny a aucune scurit juridique ou
prvisibilit en raison de cette guerre des juges. Cette inscurit juridique majeure nencourage pas la
conclusion de contrats entre oprateurs internationaux et entits franaises. Cest lexemple typique de
linefficacit dun systme de double juridiction la franaise.

Aujourdhui, on a une guerre des juges et les relations entre eux ne sont pas pacifies. La seule solution
est celle de lintervention du lgislateur.

LEtat et les collectivits publiques sont certes des oprateurs du commerce

international et tendent tre traits de la mme manire que nimporte quel oprateur.
Demeurent quelques points de frottements et blocages ayant en commun le fait que lon
apprhende des situations commerciales internationales partir dun prisme qui est la
base purement nationale. Cest que dit la Cour de cassation propose de larticle 2060 du
Code civil. Ce texte a t dict pour des situations internes et ne peut tre projet
contrairement ce que pose le Conseil dEtat.

17

CHAPITRE 2 :
LES ENTREPRISES PRIVEES
En droit du commerce international, comme dans dautres branches du droit conomique, on utilise
souvent le terme d entreprise . Cette notion est tout sauf juridique. Cest avant tout une notion conomique.
Lorsque le juriste cherche apprhender lentreprise, il repart sur la catgorie des socits qui peuvent avoir ou
pas la personnalit morale. Lorsque le droit du commerce international apprhende les entreprises, il est
confront la fiction des personnes morales. Loprateur personne physique est plutt anecdotique. Loprateur
du commerce international nayant pas la personnalit morale est davantage rsiduel. En parlant de lentreprise
prive, on sintresse en ralit aux personnes morales de droit priv dans lordre international.
Ces questions sont aujourdhui apprhendes par deux grandes sries de sources formelles :

Tout dabord, le droit international priv sintresse la question du rattachement des personnes
morales dans lordre international. Cette question du rattachement est gnralement aborde sous
une double prsentation : question de la nationalit de la personne morale ou question de la lex
societatis (= la loi applicable la personne morale). Il sagit de voir comment le droit international priv
va apprhender ces personnes morales.

Le second volet couvert par le droit international priv et le droit de lUE est celui sintressant la
circulation et la reconnaissance des personnes morales. Comment peut-on envisager un transfert de
sige, dtablissement dun Etat A vers un Etat B ? A quelles conditions un systme juridique donn
accepte de tirer toutes les consquences dun autre systme juridique donn ? Parfois le droit
international priv et le droit de lUE se compltent.

Ces questions du rattachement et de libre circulation sont au cur du droit du commerce international
et de lentreprise prive.

Section 1 : Le rattachement des socits

Se pose la question du rattachement des socits dans lordre juridique international : question de la
manire dont le droit international priv apprhende cette fiction juridique de la personnalit morale. En
dautres termes, comment et selon quels critres une personne morale peut se voir doter dune personnalit,
peut se voir attribuer une lex societatis ? Cela suppose de revenir sur les critres et de voir quelles consquences
sont attaches cette lex societatis.

I.

Le rattachement

La dtermination de la lex societatis est une question qui conduit des solutions variables selon les
systmes juridiques donns. Il ny a pas duniversalit du rattachement dune socit. Une mme entit, selon
les systmes juridiques, peut tre qualifie de diffrents droits (droit franais, droit anglais, etc.).
Il existe 4 critres de rattachement possibles. La varit de ces critres de rattachement sexplique par
la conception dun systme juridique dune personnalit morale et de la socit : est-ce quon voit la personnalit
morale comme une institution ou comme un contrat ? Les critres peuvent tre objectifs ou subjectifs. Le droit
franais est objectif puisquil prend en compte le sige social l o le systme anglo-saxon privilgie le critre de
lincorporation (= critre fond sur le lieu daccomplissement des formalits de constitution de la personne
morale). Dautres systmes sattachent la nationalit des dtenteurs du capital de la socit. Aujourdhui, on
est moins sensible la volont des crateurs.
Cass, civ, 1870 Socit du dbarcadre de Cadix : cet arrt consacre le principe du rattachement en
droit franais des socits par le biais de leur sige social. Il faudra attendre 1966 pour que le lgislateur codifie
ce critre de rattachement dornavant consacr par larticle 1837 du Code de commerce. Le choix du sige social
comme critre de rattachement a t discut et concurrenc par la volont de recourir dautres critres soit

18

lis lincorporation soit lis une conception volontariste des fondateurs des socits. Deux critres sont mis
en avant pour concurrencer le critre du sige social (bien que ce dernier demeure le critre en droit positif) :

Le critre du contrle Pour rattacher une socit dans lordre juridique international, cest--dire lui
donner une nationalit, il a t propos de sattacher avant tout la structure du capital, et, par voie
de consquence, la nationalit des associs dtenteurs de ce capital. Il sagit donc de regarder quelle
est la nationalit dominante au sein du capital et den dduire le rattachement de la socit.
Ce critre du contrle du capital social a pu tre utilis deux reprises en droit franais au lendemain
de la 2GM. Lide tait dessayer de caractriser les socits susceptibles dtre nationalises, de
sattacher la ralit du contrle pour autoriser cette nationalisation. Au-del de ces deux pisodes, le
recours au critre du contrle a toujours t rejet essentiellement pour une raison qui tient au
caractre instable de ce critre, en particulier lorsque ces socits sont susceptibles de faire appel aux
paramtres publics. Il suffit quune cession de titre intervienne pour quune socit change de
rattachement.
Le critre du contrle a t globalement abandonn mme sil a pu parfois resurgir. Montebourg avait
dvelopp lide de patriotisme conomique : dterminer les socits franaises dont le capital tait
dtenu majoritairement par des franais et dont le sige tait tabli ltranger. Lide de Montebourg
tait de rapatrier les siges sociaux en France. Au final, le critre de contrle fait plus appel des
considrations politiques.

Le critre de lincorporation Lide est de rattacher la personne morale au lieu daccomplissement

de ses formalits constitutives, au lieu denregistrement de la socit personne morale.
Il faut faire deux observations :

Le critre de lincorporation est largement dominant en droit compar. Plusieurs pays qui
utilisaient auparavant le critre du sige social ont adopt celui de lincorporation.

Le critre de lincorporation serait plus conforme au caractre contractuel des socits et donc
plus fidle la volont exprime par les fondateurs. Si les fondateurs dune socit ont dcid
de dposer ses statuts sur tel territoire, il y a une certaine logique ce que du choix
denregistrement dcoule le choix de la loi applicable. La cohrence de ce critre repose sur la
nature contractuelle de la socit.

Le critre de lincorporation prsente aujourdhui un avantage incontestable. Puisquil est le plus

reprsentatif, il sinscrit dans une logique de prvisibilit juridique pour loprateur et pour ses
contractantes. La socit ne senregistre que dans un seul territoire. Avec ce critre, il ny a pas de
contestation possible de la loi applicable tandis que la caractrisation du sige social est susceptible de
discussion faute de dfinition prcise du sige social (incertitude quant la loi applicable).
On saccorde dire que le systme dincorporation est plus simple que le critre du sige social et ce
pour plusieurs raisons :

La question du sige social est lie lhypothse o il y a une dissociation entre le sige rel et
le sige statutaire. La majorit des socits sont diriges par le sige dclar par les statuts ;

La technique de lincorporation est vue comme de nature favoriser le law shopping. Un

certain nombre de systmes juridiques donns vont associer lincorporation un rgime
considr comme trs favorable. Quand la libert statutaire se double dun dispositif fiscal
avantageux, on assiste un phnomne de mobilit des personnes morales, de law shopping.
Aujourdhui, un certain nombre dEtats sest spcialis dans lincorporation et laccueil des
personnes morales. Le lieu de direction de la socit na aucune importance. [Ex : La socit
Renault est enregistre aux Pays-Bas (pays dincorporation). La socit est donc considr, aux
Pays-Bas, comme tant une socit de droit nerlandais bien quelle soit dirige en France].

19

II.

De lunilatralisme au bilatralisme du critre de rattachement

En droit franais, le critre de rattachement est celui du sige social. Pendant longtemps, la rgle de
rattachement franaise a t unilatrale. Dans Cass, civ, 1870 Socit du dbarcadre de Cadix, la Cour de
cassation stait appuye indirectement sur une loi ancienne du 30 mai 1857. Cette loi posait le principe selon
lequel une socit est franaise ds lors que son sige est en France. Elle tablissait galement que seules les
socits pouvaient exercer leurs droits en France. Les autres socits taient considres comme des socits
trangres et ne se voyaient pas reconnatre de capacit juridique sur le sol franais. Lapproche tait
unilatraliste sauf si lEtat franais dictait un dcret de reconnaissance. Pour quune socit de droit tranger
puisse commercer sur le sol franais, il fallait que lEtat franais dicte un dcret de reconnaissance.
Ce dispositif a perdur jusquen dcembre 2007 mme sil a t dsactiv en pratique ds 1990 par la
Cour de cassation dans Cass, crim, 1990 Extracto. Dans cet arrt, le juge avait considr que la loi du 30 mai
1857 qui subordonnait lexistence des droits ldiction de dcrets spciaux heurtait le principe de nondiscrimination fond sur la nationalit tel quil tait protg par les engagements internationaux de la France
(Traits sur la Communaut Economique Europenne ; Convention EDH). En lespce, Extracto stait vu refuser
le droit de se dfendre dans une procdure pnale au motif qu lpoque, les trangers taient soumis des
rgles restrictives daccs au prtoire pnal. Cette disposition de 1857 a t abandonne.

Larticle 1837 du Code civil confirme cette approche unilatrale. Il dispose : Toute socit dont le sige
est situ sur le territoire franais est soumise aux dispositions de la loi franaise. Les tiers peuvent se prvaloir du
sige statutaire, mais celui-ci ne leur est pas opposable par la socit si le sige rel est situ en un autre lieu .
Cet article pose la question de larticulation entre sige social et sige statutaire. Le juge judiciaire a rcrit cette
rgle pour en faire une rgle bilatrale. Dans Cass, 1re civ, 18 avril 1872, la Cour de cassation a bilatralis la
rgle unilatrale en pose la rgle selon laquelle une socit est rgie par le droit du pays o se localise son sige
social. [Ex : Une socit dont le sige est au Royaume-Uni sera considre par la France comme tant une socit
de droit anglais].
La dsignation faite par lordre juridique franais de la loi trangre est-elle accepte par cette mme
loi ? Lorsque lordre juridique franais nonce que telle socit est de droit anglais est-ce que lordre juridique
anglais admet sa comptence ? Le droit franais doit-il vrifier si le droit anglais accepte sa comptence pour dire
que la socit est de droit anglais ? Cest la question du mcanisme de renvoi. [Cass, 1984 Banque ottomane :
la problmatique de cet arrt tait le bnfice du droit de la CEE. A lpoque, pouvaient bnficier de la libert
dtablissement, de libre prestation de service, les seuls ressortissants de la CEE. La question tait de savoir si la
Banque pouvait avoir bnfice de la libert dtablissement sachant quelle avait son sige effectif en Angleterre
mais avait t constitue en Turquie. En premire instance, le juge applique la rgle franaise et considre que
cette socit, comme elle a son sige Londres, est une socit de droit anglais et quil y a, par voie de
consquence, libert dtablissement. Aprs cela, il a t dit quil fallait mettre en uvre le mcanisme du renvoi.
Il fallait regarder ce que lordre juridique anglais disait. Ce dernier disait que la nationalit de la socit dcoulait
de son lieu denregistrement. Selon le droit anglais, la banque tait donc turque puisquenregistre en Turquie.
On est dans lhypothse du renvoi au droit turc. Le droit turc applique le critre de lincorporation donc accepte
sa comptence]. Dans Cass, 1984 Banque ottomane, la Cour de cassation a considr que la socit tait de
droit turc par renvoi. La Turquie ntant pas membre de la CEE, il ny a pas de libert dtablissement. Sil y avait
eu ping-pong , cest--dire que la loi anglaise renvoie la loi turque qui renvoie elle-mme la loi anglaise, le
juge franais aurait eu le choix de loi.

III.

La dtermination du sige social

La jurisprudence a tabli progressivement un faisceau dindices de nature caractriser le sige rel

dune socit. Ds le dbut des annes 1950, la Cour de cassation considre que le sige dune socit sentend
du lieu dtablissement, de son centre de direction et dexploitation commerciale. La Cour va parfois plus loin en
considrant que le sige sidentifie au lieu de sa direction juridique, financire et administrative. Avec ces
diffrents critres, cest vritablement celle ralit du management de lentreprise qui fait le critre du sige
social. Cette jurisprudence par tapes a t consolide selon une formule de synthse dgage par larrt
Cass, 1990 Roval. Dans cet arrt, la Cour nonce que le rattachement des socits rsulte en principe de la

20

localisation de son sige rel dfini comme le sige de la direction effective et prsume par la sige statutaire .
Cet arrt fait une lecture stricte de lalina 2 de larticle 1837 du Code civil : par principe, le sige rel est le sige
statutaire. Ce nest que si lon dmontre que la direction effective nest pas identifie au sige statutaire qualors
on pourra rattacher la socit au lieu de la direction effective. En pratique, il ny a pas souvent de difficult
identifier le sige. Si la direction se fait hors du sige statutaire alors la loi applicable est susceptible de changer.
Des difficults apparaissent en prsence de filiales. Doit-on ouvrir la procdure dinsolvabilit au lieu de la
direction ou au lieu de la filiale ? Gnralement, sige social = sige statutaire.

Lenjeu de la distinction est la dtermination de la loi applicable ou lex societatis dont lobjet est de
gouverner la vie interne et les relations externes de la socit. La vie interne est tout ce qui relve du droit
statutaire (organes, conflits dintrt, modification des statuts). Les relations externes sont la responsabilit de
la socit, la responsabilit des associs, la capacit juridique de la personne morale et les pouvoirs de
reprsentation des dirigeants.
La jurisprudence a tabli que la capacit dune socit contracter relevait de la lex societatis et non de
la loi du contrat. La lex societatis relverait de la catgorie des droits indisponibles. Le juge a obligation dtablir
la lex societatis pour apprhender la capacit et qualit agir du dirigeant.

Section 2 : La libert dtablissement des personnes morales

La question de la libert dtablissement des personnes morales est aujourdhui largement domine par
le droit de lUE. Jusquen 1957, le principe tait limpossibilit de reconnatre des socits trangres sur le
territoire national. En 1958, le trait sur la CEE a mis en place la libert dtablissement des socits. Le trait
fait de cette libert un principe fondamental de lordre juridique de la CEE. Un grand nombre dEtats, dont la
France, vont aligner leurs rgles de reconnaissance. Larticle 54 TUE pose le principe de la libert dtablissement
et de la libre prestation des services. Le droit de lUE considre presque la notion de socit comme une
notion de droit de lUE : cela a des rpercussions sur la conception du droit interne, principe de primaut oblige.
Le TUE organise le principe de libert dtablissement selon deux propositions qui tiennent la cration
dun tablissement principal et au dveloppement dun tablissement secondaire. Le TUE ne pose pas de rgle
de rattachement. Le droit driv norganise pas vritablement la libert dtablissement. Il y a eu des
dclarations solennelles pour inciter avoir un instrument europen sur le transfert de sige de socit pour
gommer des freins qui rendent aujourdhui difficile un tel transfert. En 2006, le Parlement europen avait publi
une rsolution assez offensive mais hormis une directive sur les fusions transfrontires, il nexiste pas
dinstrument sur le transfert des siges sociaux. Les Etats ne veulent pas que les socits fuient leur pays.

CJCE, 1988 Daily Mail : la Cour constate que le droit de lUE ne permet pas une socit de prtendre
la mobilit intra-europenne. Elle nonce : Le trait ne confre aucun droit une socit constitue en
conformit avec une lgislation dun Etat membre dans lequel elle aurait son sige statutaire de transfrer son
sige dans un autre Etat membre . La Cour constate quil nexiste pas doutils juridiques pour ce transfert : il
faut dissoudre la socit et la recrer dans un autre Etat.
La CJUE ne renverse pas sa jurisprudence mais en 2002 et en 2008, elle nuance sa position. CJUE, 2002
Uberseering : la Cour sanctionne le fait que selon le changement de sige, laccs la justice nest pas le mme.
CJUE, 2008 Cartesio : la CJUE raffirme quil ny a pas un droit la mobilit mais elle pose le principe selon
lequel les Etats membres ne peuvent pas maintenir des lgislations qui rendraient impossible tout mobilit. Cette
position a t confirme dans CJUE, 2013 Cvic.

A propos de ltablissement secondaire, lide est de permettre une socit de dvelopper toute
structure juridique stable dans un autre Etat membre. Dans CJUE, 2003 Inspire Art, la CJUE facilite le
dveloppement des tablissements secondaires. La question se posait de savoir si les fondateurs dune socit
avaient toute libert pour stablir titre principal dans nimporte quel Etat membre et y dvelopper une

21

succursale. CJUE, 1999 Centros : Des citoyens danois, rsidant au Danemark, souhaitent dvelopper leur
activit dans le pays. Ils constituent une socit au Royaume-Unis, quils domiciles Londres, et des succursales
au Danemark. Les autorits danoises refusent limmatriculation de la socit au motif que le montage socitaire
na eu dautre but que dluder les dispositions du droit des socits danois. Les fondateurs danois auraient cr
une coquille vide au Royaume-Uni. La CJUE considre que le refus dimmatriculation tait constitutif dune
violation du droit de lUE. Selon elle, le TUE offre toute libert dincorporation dune socit sur le territoire de
nimporte quel Etat membre. On peut donc constituer une socit l o bon nous semble dans lUE ! La CJUE
pose nanmoins des limites quant ltablissement secondaire. La CJUE pose une limite : le choix
dtablissement de la socit ne peut tre frauduleux ou abusif. Ce qui nest pas abusif cest lorsque lon cherche
viter la loi dun Etat membre. Il est inhrent au droit de lUE de vouloir se mettre sous lempire dun rgime
dun Etat membre qui nous parat le plus favorable. La CJUE naborde pas la question de la fiscalit.

La fraude la loi admise classiquement choue dans le domaine de lincorporation des socits. La
CJUE a rappel que lusage abusif dun droit subjectif reconnu par le droit de lUE est constitutif dune fraude.
Jusquici, la CJUE na pas caractris dabus dans les arrts quelle a rendus. CJUE, 2014 Affaire des avocats
italiens : Des tudiants italiens, ayant effectus leur licence en droit en Italie, suivent leur master en Espagne. Ils
obtiennent leur barreau dans ce pays. A leur retour en Italie, ils demandent leur inscription comme avocat sur la
liste du barreau italien. Le Conseil refuse. Les jeunes avocats attaquent la dcision du Conseil qui se tourne alors
vers la CJUE. Selon la CJUE, il ne pourrait y avoir de fraude que sil y avait non pas un droit national mais un droit
de lUE. Or, dans la directive de libert dtablissement des avocats, vide juridique.

22

TITRE 2 :
LES OPERATIONS DU COMMERCE INTERNATIONAL
On assimile les oprations du commerce international aux contrats du commerce
international. Les besoins du commerce international ont conduit au dveloppement dun corps de
rgles des contrats internationaux. Les pratiques et usages ont men la reconnaissance de principes
tels la libert contractuelle. Lide est que les parties un contrat de commerce international ont la
libert de choisir la loi tatique appele gouverner leur contrat. A ct des usages se sont dvelopps
des initiatives savantes avec de vritables rgles matrielles applicables aux contrats de droit
international (principes UNIDROIT). Des conventions internationales ont galement merges en la
matire. Les rgles matrielles ont une vocation spcialiste tandis que les rgles conflictuelles ont une
volont gnraliste.

CHAPITRE 1 :
LE DROIT COMMUN DU CONTRAT INTERNATIONAL
Les contrats internationaux demeurent soumis aux rgles de conflit tatique lorsque le juge est saisi
puisquil applique les rgles de conflit de lois en vigueur dans son ordre juridique. La situation est diffrente
devant larbitre car larbitrage nest pas un systme juridique tatique. Larbitre nest pas tenu par les rgles de
conflits de lois qui simposent au juge tatique. L o le juge tatique est contraint de rsoudre un conflit de
loi, larbitre pourra apprhender la question de la loi applicable au contrat selon sa propre conviction. Larbitre
pourra utiliser une rgle de conflit mais il nen a pas lobligation. Il pourra aussi se fonder sur un certain nombre
dlments factuels qui, selon lui, sont de nature identifier la loi applicable au contrat dont il est saisi. Certaines
tudes montrent que les tribunaux arbitraux nont pas de dmarche privilgie. En fonction des situations qui
leurs sont soumises, ils privilgient telle ou telle approche. Si les parties ne se sont pas exprimes sur la loi
applicable au fond du litige, il appartiendra au tribunal arbitral de sattacher un ordre juridique donn.
On raisonnera ci-aprs dans lhypothse dun contentieux tatique du commerce international : le juge
franais est confront un contentieux contractuel du commerce international. Pour apprhender les rgles de
conflit de lois, on abordera la question de la dsignation de la loi applicable (Section 1) et celle du domaine de
la loi applicable (Section 2).

Section 1 : La dsignation de la loi applicable

I.

La succession des rgles de conflit de lois en matire contractuelle

La question de la dsignation de la loi applicable devant le juge franais suppose de comprendre

quaujourdhui, dans lordre juridique franais, coexistent trois dispositifs dont les points de distinction tiennent
la considration de la date laquelle le contrat de commerce international a t conclu. Le juge va devoir
vrifier si le contrat a t conclu avant le 1er avril 1991, entre le 1er avril 1991 et le 16 dcembre 2009 ou partir
du 17 dcembre 2009. A ces deux dates correspondent des changements de mcanismes conflictuels (rgles de
conflit).

Avant le 1er avril 1991, la rgle de conflit de droit commun en matire de contrats internationaux est
une rgle jurisprudentielle.

23

Entre le 1er avril 1991 et le 16 dcembre 2009, la rgle de conflit de droit commun est la Convention de
Rome (1980) ;

Depuis le 17 dcembre 2009, la rgle de conflit de droit commun est le rglement Rome 1.

Cette succession des rgles de conflit appelle deux observations :

Ici, on voque uniquement la rgle de conflit de droit commun. Cette rgle peut tre carte au profit
de rgles de conflit spciales. Au-del de la question de la date de conclusion du contrat, cest aussi la
qualification du contrat qui devra tre mise en uvre par le juge. [Ex : Si le juge est saisi de la question
de dterminer la loi applicable un contrat de vente de biens meubles corporels, il va devoir se rfrer
la Convention de la Haye du 15 juin 1955 sur la vente internationale]. Tant la jurisprudence que la
convention ou le rglement seffacent devant cette rgle de conflit spciale. [Ex : Si on est en prsence
dun contrat dagent commercial international, cest la Convention de la Haye du 14 mai 1978 qui devra
tre mise en uvre pour dterminer la loi applicable]. Il faut relativiser cette question puisque les rgles
de conflit sont trs proches. La Cour de cassation ne censure pas le mauvais fondement juridique ds
lors que la loi dsigne par la rgle de conflit est en substance la mme.

En commerce international, davantage quen commerce interne, les contrats ont une dure de vie
relativement longue. Il est extrmement frquent que le juge soit saisi de contrats conclus plusieurs
dcennies auparavant. Le contentieux contractuel est toujours vu comme un remde ultime. Avant
daller voir le juge pour sanctionner un problme de formation ou dexcution du contrat, les
oprateurs du commerce international vont tenter un rglement amiable. Cette tentative de
rglement amiable procde de deux considrations :

II.

Considration thorique La place de la bonne foi dans lexcution des contrats de commerce
international implique quen cas de difficult, les parties vont chercher une solution
conventionnelle amiable pour mettre un terme leurs difficults. Anantir le contrat serait
dommageable pour les deux parties.

Considration pratique Hormis lhypothse o les parties ont pralablement insr une
convention darbitrage, les oprateurs du commerce international ont conscience de la
complexit de tout contentieux tatique international. Les oprateurs ont conscience que le
point pralable est la dtermination du juge comptent (conflit de juridiction). En droit du
commerce international, la dtermination du juge comptent peut prendre plusieurs annes.
[Ex : Cass, 2015 Ibiscus : La socit franaise Ibiscus rencontre des problmes de distribution
de matriel Apple. Elle agit contre la maison mre dApple se trouvant en Irlande. Dans cette
affaire, le litige est n il y a plus de 8 ans. On na toujours pas abord le fond du litige. Entre
temps, la socit Ibiscus a t liquide et cest son mandataire qui cherche obtenir quelques
substituts].

La coexistence des trois rgles de conflit de lois

Ces trois systmes de conflit de lois continuent coexister devant le juge franais. La grande majorit
des affaires sont des affaires qui se rglent encore en application de la Convention de Rome. Il y a trs peu de
litiges pendants appelant la mise en uvre de Rome 1.

A. Le systme antrieur au 1 er avril 1991

Avant lentre en application de la Convention de Rome, cest la jurisprudence qui avait dgage les
grandes rgles de conflit applicables aux contrats notamment la suite de larrt Cass, 1910 American Trading
qui pose le principe de lautonomie de la volont. Cet arrt pose la rgle selon laquelle la loi applicable un
contrat de commerce international est la loi choisie par les parties. Cette loi ne peut tre qutatique. Il
appartenait au juge de procder la dsignation de la loi en labsence de choix exprim par les parties. Pendant
longtemps, la position du juge franais a t relativement simple : la loi applicable un contrat, en labsence de

24

choix exprim par les parties, est la loi de lEtat avec lequel le contrat prsente la plus grande proximit (Cass,
1956 Fourrure Renel). Cette question est une question de fait et il nappartient pas la Cour de cassation de
se livrer un contrle de fait. Cest le juge du fond qui va caractriser la proximit entre un contrat et le juge
tatique donn. Cest la doctrine qui a tent de systmatise la dmarche. Henri Batiffol a caractris la
technique du faisceau dindices. Il appartient au juge du fond de relever les indices qui, lorsquils sont runis,
permettent didentifier la proximit entre un contrat et un systme juridique donn. Henri Batiffol met en
lumire que les questions de langue du contrat, de nationalit des parties, du lieu de conclusion, du lieu de
lexcution, de la monnaie du contrat sont dcisives. Cette technique du faisceau dindices constitue la rgle
de rattachement des contrats internationaux dans de nombreux systmes juridiques. Il faut lutter contre le
caractre quasi-universel de lautonomie de la volont. [Ex : Le droit international priv vietnamien tablit une
rgle de rattachement unilatral des contrats de commerce international. Elle repose sur le lieu de conclusion du
contrat. Si le contrat est conclu au Vietnam, il tombe sous lempire du droit vietnamien. Mutatis mutandis au
Brsil].

B. Le systme Rome (= Convention de Rome + Rome 1)

La Convention de Rome a t ratifie par plusieurs membres de lUE. Elle est entre en vigueur le 1 er
avril 1991. Elle a t depuis transforme en un rglement le 17 juin 2008 appel Rome 1 applicable aux
contrats conclus postrieurement au 17 dcembre 2009. Il y a une grande continuit entre ces deux textes
puisquil ny a pas eu de remise en cause des fondamentaux de la Convention. Un certain nombre de correction
a t apport par Rome 1.

1) La continuit de la Convention de Rome avec Rome 1

En passant de la Convention de Rome au rglement Rome 1, plusieurs lments ont perdur

Le caractre universel du rglement : la loi dsigne par le contrat peut tre la loi dun Etat non membre
de lUE. En dautres termes, les rgles de conflit du rglement sont communes et universelles dans
chaque Etat membre de lUE.

Le caractre autonome et uniforme de linterprtation des notions contenues dans le rglement. Ce

caractre autonome est assur par la prvalence de linterprtation de la CJUE. Par le biais du renvoi
prjudiciel, la CJUE peut tre amene interprter les notions contenues dans le rglement. Cette
interprtation lie les Etats membres. Le rglement se garde bien de donner des dfinitions des notions
quil utilise. [Ex : Dans Rome 1, il ny a pas darticle de dfinition. Cela pose lenjeu de linterprtation
autonome. Lintitul de Rome 1 est Rglement relatif la loi applicable aux obligations contractuelles
mais on na pas de dfinition de ce quest une obligation contractuelle. En matire de contrats
prcontractuels, certains Etats considrent que le prcontractuel est du contractuel (Allemagne) tandis
que dautres considrent que le prcontractuel est du dlictuel].

Le champ dapplication de la Convention de Rome est repris par Rome 1. Larticle 11 Rome 1 : le champ
dapplication a vocation sappliquer toute situation comportant un conflit de lois intressant des
obligations contractuelles relevant de la matire civile et commerciale . Mais suit toute une srie
dexclusions.

Cette continuit se vrifie dans laffirmation dun principe de rattachement subjectif (autonomie de la
volont). Elle se traduit galement par le maintien des rgles de rattachement objectif (rgle de
dtermination de la loi applicable).

a) Le rattachement subjectif : lautonomie de la volont

Larticle 3 Rome 1 pose le principe de libert de choix. On retrouve les solutions telles quelles ont t
forges depuis larrt American Trading. Larticle 3 apporte certaines prcisions sur ltendue de lautonomie de
la volont. Il pose lexigence que le contrat contienne une clause dlection de droit : celle-ci doit tre expresse
ou rsulte de manire expresse des dispositions du contrat. Cette clause de choix de loi sentend de la loi
applicable la totalit du contrat mais aussi ventuellement une partie seulement du contrat. Lautonomie

25

de la volont va jusqu permettre aux parties de choisir non pas une mais plusieurs lois applicables au contrat.
Cest ce que lon appelle en droit international priv, la facult de dpeage de la loi applicable au contrat. Le
rglement ne prvoit pas de conditions particulires : les parties peuvent choisir de soumettre tout ou partie de
leur contrat telle ou telle loi du moment que cest une loi tatique. La technique du dpeage se retrouve trs
peu parce quelle suppose une trs grande connaissance des diffrents droits.
Il est possible de soumettre le contrat une loi tatique mais encore si la loi tatique lautorise, de
soumettre le contrat des principes gnraux, un droit non-tatique. [Ex : Une socit franaise conclut un
contrat de franchise avec une socit italienne. Les socits choisissent la loi franaise et lapplication des principes
UNIDROIT. Cela est possible parce que la loi franaise accepte, sous certaines conditions, de faire produire ses
effets ce type de principes]. Cf. Considrants 13 et 14 Rome 1.

La libert de choix peut conduire jusqu modifier la loi applicable parce que toute ce que la volont
fait, la volont peut le dfaire. Cette grande facult de lautonomie de la volont connat un temprament
larticle 33 et 34 Rome 1 concernant les dispositions impratives. Le choix des parties ne peut pas porter
atteinte lapplication des dispositions auxquelles la loi dun pays ne permet pas de droger par accord. Ces deux
dispositions sont celles qui ont fait couler le plus dencre lorsque le rglement Rome 1 a t adopt. On sest
demand si ce ntait pas assimilable ou diffrent des lois de police ou lexception dordre public. En ralit,
33 et 34 visent des situations trs particulires qui ne se vrifient presque jamais.
Larticle 33 dispose : Lorsque tous les autres lments de la situation sont localiss, au moment de
ce choix, dans un pays autre que celui dont la loi est choisie, le choix des parties ne porte pas atteinte
l'application des dispositions auxquelles la loi de cet autre pays ne permet pas de droger par accord . Cela
vise lhypothse o une entreprise franaise conclut un contrat avec une autre entreprise franaise et dcide de
soumettre le contrat la loi allemande. Le choix de la loi allemande ne peut pas porter atteinte lapplication
des dispositions de la loi franaise qui ne permettent pas de droger par accord. Cest un cas de figure qui a t
trs dbattu. Depuis que le rglement Rome 1 existe, ce cas de figure ne sest jamais prsent dans aucun Etat
partie. Cest plus finalement une satisfaction intellectuelle.

b) La dsignation subjective
La dsignation subjective consiste en le fait de ne pas avoir le choix de la loi applicable. Larticle 4 Rome
1 succde larticle 4 de la Convention de Rome en matire de loi applicable dfaut de choix. A de choix de loi
exprim par les parties, lide de Rome 1 est de rattacher subjectivement le contrat un systme juridique
donn. Ds la Convention de Rome, lide a t de rattacher ce contrat au travers des critres des liens les plus
troits avec le pays o la partie qui doit fournir la prestation caractristique du contrat au moment de la
conclusion de ce contrat sa rsidence habituelle. Larticle 4 de la Convention de Rome reposait sur une double
prsomption. Dabord, dfaut de choix de loi, le contrat est prsum tre soumis la loi du pays avec lequel
il prsente les liens les plus troits. Ensuite, la loi du pays qui prsente les liens les plus troits est prsume
tre la loi du pays de rsidence habituelle du dbiteur de la prestation caractristique du contrat. Ce
mcanisme de la Convention de Rome supposait didentifier contrat par contrat ce quest la prestation
caractristique . [Ex : Un contrat de vente est conclu entre un vendeur italien et un acheteur franais. Il ny a pas
de choix de loi. La prestation caractristique est la livraison de la chose. Or le vendeur est italien : cest lui qui livre
la chose. Par consquent, la loi applicable est la loi italienne ; Dans un contrat de franchise, cest le franchiseur qui
concde le savoir-faire donc on va regarder la rsidence du franchiseur]. La Convention de Rome prvoyait que la
prestation caractristique tait la prestation pour laquelle le paiement tait d. Ce mcanisme tait assez simple.
Les prsomptions pouvaient tre renverses si les parties dmontraient que le contrat prsentait des liens plus
troits avec un autre systme juridique quavec celui du dbiteur de la prestation caractristique. Il reste que ce
mcanisme prsentait quelques lacunes. [Ex : Le contrat de swap est un contrat dchange de crances. Il est
impossible de dterminer le dbiteur de la prestation caractristique]. Le mcanisme de la Convention de Rome
a t abandonn.

Larticle 4 du rglement Rome 1 va garder cette ide dun rattachement au profit de la loi du dbiteur
de la prestation caractristique mais de ce qutait un mcanisme de prsomption, Rome 1 en fait un mcanisme
de rattachement fixe. Larticle 41 Rome 1 donne pour 8 contrats une rgle de rattachement fixe. Ce systme

26

de rattachement fixe vaut pour une srie de contrats nomms (contrat de vente de bien, contrat de franchise,
etc.). Il peut se produire que le contrat de franchise, par exemple, ne se rsume pas un contrat de franchise et
quon soit dans lhypothse dune opration complexe (contrat de distribution). Larticle 4 Rome 1 pose une rgle
balai en considrant quon ne va pas dcouper le contrat en plusieurs contrats selon lopration donne mais
quon va rechercher pour ce contrat la prestation caractristiques. Si lon nentre pas dans la catgorie des
contrats nomms de larticle 41 Rome 1, le contrat est soumis la loi du pays du dbiteur de la prestation
caractristique. Si le contrat prsente des caractristiques telles que toutes les circonstances conduisent
considrer que le contrat prsente des liens manifestement plus troits avec un autre pays alors cest la loi
de cet autre pays qui sapplique. [Cass, 1re civ, 26 octobre 2015 : quelle est la loi applicable au contrat de
cautionnement ? Les juges du fond, alors que les parties navaient pas fait de choix de loi, ont appliqu larticle 4
Rome 1. Ils avaient considr que le contrat de cautionnement tait soumis la loi franaise parce quil rsultait
de lensemble des circonstances que le contrat prsentait des liens plus troits avec la France. La Cour de cassation
censure ce raisonnement au motif quen ralit les juges du fond avaient fait jouer lexception avant le principe.
Elle vient rappeler que larticle 43 Rome 1 ne peut tre mis en uvre quaprs avoir dsign la loi normalement
applicable. Or, la loi normalement applicable tait la loi italienne parce que le dbiteur de la prestation
caractristique avait son sige sur le territoire italien].

2) Lordre public international et les lois de police dans le systme

Rome
Ce rattachement peut tre perturb par un certain nombre de mcanismes et notamment par les lois
de police et lordre public international. :

Ordre public international La question de lordre public international et transnational sera vue en
dtails lorsquon abordera la question de larbitrage international. La jurisprudence peine illustrer ce
que pourrait recouvrir lordre public transnational dans le domaine du commerce international. Le juge
a beaucoup de mal qualifier des dispositifs nationaux comme tant des rgles dordre public
international. Hormis ce qui pourrait tre rattach la question de la corruption dans le commerce
international, les hypothses dans lesquelles lordre public international joue sont extrmement rares.

Lois de police Le mcanisme de dsignation de loi peut tre remis en cause ab initio par la
considration dune loi de police qui aurait vocation sappliquer immdiatement la situation
juridique donne nonobstant la loi normalement applicable. Avant toute dtermination de la loi, il va
falloir examiner sil nexiste pas une loi de police. Sil en existe une, le juge saisi a lobligation de
lappliquer en lieu et place de la loi normalement comptente (article 92 Rome 1).

Rome 1 a esquiss une dfinition des lois de police. Cest la premire fois quun texte
international vient proposer une dfinition des lois de police. Jusque-l, cette dfinition tait
donne par la doctrine et la jurisprudence. Larticle 91 Rome 1 nonce : Une loi de police
est une disposition imprative dont le respect est jug crucial par un pays pour la sauvegarde
de ses intrts publics, tels que son organisation politique, sociale ou conomique, au point
d'en exiger l'application toute situation entrant dans son champ d'application, quelle que
soit par ailleurs la loi applicable au contrat d'aprs le prsent rglement . Cette dfinition est
une dfinition franaise. Elle est celle labore par Phocion Francescakis. Cette dfinition
doctrinale a dabord t reprise par les juridictions franaises puis europennes dans laffaire
Arblade.

Chaque anne, depuis 10 ans, la Cour de cassation se prononce sur les mcanismes de lois de
police. Ces arrts traduisent une tendance au nettoyage des lois de police voir leurs
radication. Toute une srie de dispositions dordre conomique sont aujourdhui passes au
filtre de cette dfinition pour savoir si elles peuvent tre qualifies de loi de police. La tendance
jurisprudentielle est disqualifier ces dispositions de la catgorie de lois de police.

Cass, 1re civ, 26 octobre 2015 : Dans cette affaire, la Cour de cassation reproche aux
juges du fond davoir considr que le contrat de cautionnement tait soumis la loi
franaise. Elle le fait parce quil existe, dans le Code de la consommation, un certain
nombre de dispositions protectrices des cautions notamment les articles L341-2 et

27

L341-3. Ces deux articles prvoient qu peine de nullit de la caution, celui qui se
porte caution doit, de manire manuscrite, rdiger un certain nombre de mentions.
Cette rdaction manuscrite est prvue pour faire comprendre la caution
lengagement qui est le sien. Est-ce que ces deux dispositions sont des lois de police ?
Le formalisme du cautionnement est-il une loi de police ? La Cour de cassation vient
considrer que ces dispositions impratives du droit franais ne constituent pas pour
autant des lois de police et ce en raison de leur finalit qui est la protection de la
caution. Selon la Cour de cassation, une loi de police na pour objet que la sauvegarde
de lorganisation politique, sociale et conomique du pays. Puisque cette rgle nest
dicte que dans un objectif de protection que dune catgorie de cocontractant, elle
na pas pour finalit la sauvegarde de ces lments et par consquent ce nest pas une
loi de police.

Cass, com, 2016 Arcelor Mittal : Le dispositif dindemnisation prvu en cas de

rupture dn contrat dagence commerciale est-il constitutif dune loi de police ? La
Cour avance que larticle L141-1 du Code de commerce est une loi protectrice dordre
public interne et donc nest pas une loi de police applicable dans lordre international.
On voit apparaitre une distinction cl entre ordre public interne de protection et
ordre public interne de direction. Pour la Cour de cassation, nest une loi de police
dans lordre international quune disposition dordre public interne de direction.

Cette tendance vouloir vincer du contexte les lois de police franaise, la Cour de cassation
elle-mme en a renforc la signification cette fois sur le terrain des conflits de juridiction (Cass,
2008 Monster Cable ; Cass, 2015 Lauterbach). Elle considre, dans ces deux affaires, que
ce nest pas parce quune disposition imprative franaise susceptible dtre qualifie de loi de
police sapplique au fond du litige que le choix dun juge dun autre Etat membre est nul. Les
rgles impratives constitutives des lois de police peuvent chapper au juge franais. Rome 1
ne rend lapplication des lois de police obligatoire que lorsque cette loi de police est celle du
juge saisi.

La Cour de cassation est de plus en plus stricte dans la qualification des lois de police dans lordre
juridique international mais elle admet en plus quon puisse vincer leur application par le choix dun juge
tranger.

Section 2 : Le domaine de la loi applicable

I.

La formation du contrat
Rome 1 distingue les conditions de fond et les conditions de forme en matire de formation du contrat

A. Les conditions de fond

Larticle 10 Rome 1 prvoit le sort du consentement et de la validit de la convention. La validit dune
disposition du contrat relve de la loi applicable telle quelle est dsigne par les rgles de rattachement. Le
principe est le rattachement des conditions de fond la loi applicable. Mais larticle 10 prvoit une exception
qui est dinterprtation stricte. Elle tient la question du consentement. Larticle 102 prvoit en effet que la
partie qui voudrait se dlier du consentement pourra le faire si elle dmontre quau regard de la loi applicable
de sa rsidence habituelle, elle naurait pas accept loffre. En ralit, cette disposition assez traditionnelle ne
reoit quasiment aucune application.
En revanche, il est important de distinguer entre la question de lacceptation de loffre et la question de
la capacit contracter. La question de savoir si une personne morale a consenti au contrat si elle tait en
capacit de contracter ne sera pas traiter selon la loi applicable au contrat mais selon les rgles du statut
personnel. Cest la lex societatis (loi du centre principal de ses intrts cest--dire son sige statutaire sauf si on
peut prouver que le contraire) qui dtermine les conditions pour la personne morale de sengager dans un
contrat.

28

B. Les conditions de forme

Larticle 11 Rome 1 consacre une volution quant la validit formelle du contrat par rapport la
Convention de Rome. On regarde la date laquelle le contrat a t conclu pour dterminer si le contrat tombe
sous lempire des conditions de forme jurisprudentielles, de la Convention de Rome ou de Rome1. Avant 1991,
la validit formelle du contrat est rgie par la loi du lieu de conclusion du contrat (= locus regis actum ). Aprs
1991, la Convention de Rome et Rome 1 ont opr un changement de rattachement et distinguent selon quau
moment de la conclusion du contrat, les parties ont leur sige dans un mme Etat ou dans des Etats diffrents.
La validit formelle tient la considration soit de la loi contractuelle soit la loi du pays de conclusion. [Ex :
Deux socits de droit franais concluent un contrat et choisissent la loi allemande. La validit du contrat sera
vrifie soit au regard de la loi allemande (loi choisie) soit au regard de la loi franaise (loi du lieu de conclusion
dun contrat par deux parties ayant lune et lautre leur sige en France]. On largit ainsi les conditions de validit
du contrat. Lorsque les parties ont leur sige dans des Etats diffrents, la validit formelle du contrat est soumise
la loi de lune ou de lautre partie.
Il y a une rupture entre la Convention de Rome et Rome 1. La Convention prvoyait le rattachement
la rgle locus regis actum et la loi applicable au contrat. Dans le rglement Rome 1 on vise dabord la rgle
applicable au contrat puis le locus regis actum .

Larticle 11 prvoit pour certains contrats des rgles de rattachement spciales. Larticle 114 pose la
rgle selon laquelle la forme du contrat est rgie exclusivement par la loi du pays dans lequel le consommateur
a sa rsidence habituelle. Larticle 115 traite des contrats portant sur un immeuble [Ex : vente]. En la matire,
sont imprativement applicables les rgles de validit formelle de la loi du lieu de situation de limmeuble.

II.

Lexcution du contrat

Larticle 12 Rome 1 dfinit le domaine de la loi contractuelle. La loi applicable au contrat va gouverner
linterprtation et les obligations dcoulant du contrat, toutes les consquences de linexcution du contrat
(rgles de responsabilit contractuelle) ou celles rsultant de sa nullit.

29

CHAPITRE 2 :
LE CONTRAT DE VENTE INTERNATIONALE DE MARCHANDISES
Le contrat de vente internationale de marchandises est prdominant en droit du commerce
international. Au-del des mcanismes conflictuels, les instances internationales ont rflchi llaboration dun
instrument universel pour la vente internationale de marchandises. Cette rflexion sest faite dans deux
directions. Dabord, la rflexion tendant laborer un corps de rgles de conflit de lois ayant pour objet les
conflits relatifs la vente internationale de marchandises. La deuxime rflexion tait dlaborer des rgles
substantielles en matire de vente internationale de marchandises. La Convention de Vienne de 1980 constitue
aujourdhui un des deux exemples de conventions universelles et labore un corps de rgles important en la
matire.

I.

Les tentatives de cration dun corps de rgles relatif la vente internationale de

marchandises

Il y a eu plusieurs tentatives de constitution de corps de rgles relatifs la vente internationale de

marchandises.
La Convention de la Haye du 15 juin 1955 et la Convention de la Haye du 22 dcembre 1986 sont des
conventions sur les conflits de lois relatives la vente internationale de marchandises. La premire porte sur la
vente dobjet mobilier corporel et la deuxime porte sur la vente internationale de marchandises. Ces deux
conventions nont pas suscit beaucoup dengouement de la part des Etats. Elles nont t que relativement peu
ratifi. La seconde na que deux Etats parties est nest donc pas applicable. La Convention de 1955 est applicable
notamment la France puisquelle la ratifie. Son article 2 pose une rgle simple : la vente dobjets mobiliers
corporels est gouverne par la loi applicable choisie par les parties. A dfaut de choix de loi, la Convention de la
Haye (1955) prvoit que cette vente aura pour loi applicable la loi dtablissement du vendeur au moment de la
conclusion du contrat.
Ces conventions rentrent en concurrence directe avec le rglement Rome 1. On se demande si un juge
franais, confront un conflit de lois relatif un contrat de vente internationale de marchandises, va devoir
appliquer Rome 1 ou la Convention de la Haye 1995. Ces deux instruments internationaux sont parfaitement
applicables sur le territoire le franais. Pas de rponse. La doctrine sest demand si les rglements prvalaient
sur les conventions internationales. Cette question partage la doctrine. Si la Cour de cassation na pas tranch la
question cest que cette question na pas dintrts notamment parce que les deux instruments prvoient les
mmes rgles.
La Convention de la Haye de 1958 sur la loi applicable au transfert de proprit en cas de vente est
une convention essentielle. On aurait pu y trouver un outil universel concernant le transfert de proprit. Le
problme cest que cette convention na pas t suffisamment ratifie et nest donc pas applicable.

II.

La Convention de Vienne du 11 avril 1980 sur la vente internationale de

marchandises (= CVIM)

La CVIM est linstrument principal aujourdhui. Cette convention est un exemple de succs rencontr
par les conventions uniformes en matire de commerce international puisquelle a t ratifie par 84 parties. Le
dernier Etat partie lavoir ratifi le 18 dcembre 2015 cest le Vietnam. Madagascar applique la CVIM depuis
octobre 2015. Au-del du nombre, cest la diversit des pays qui appliquent cette convention qui est marquante.
Certains pays ont des modles dconomie administre (Vietnam) et dautres des modles libraux (Etats-Unis,
France, Italie, Allemagne). Certains pays, trs peu prsents sur le terrain du commerce international (Madagascar
et autres pays dAfrique) sont encore partis la CVIM.
La CVIM se prsente formellement comme un ensemble de plus dune centaine darticles diviss en
quatre parties : 1. Champ dapplication et dispositions gnrales (notamment dinterprtation) ; 2. Formation du
contrat ; 3. Obligations de lacheteur et du vendeur ; 4. Dispositions finales. Ces rgles dinterprtation sont

30

dcisives puisquaujourdhui, ce sont les juridictions de 84 pays dans le Monde qui sont tenus de lapplication de
cette convention. LONU a mis en place, une banque de donne de lapplication de la CVIM. Les Etats parties ont
lobligation de transmettre les cas dapplication de la convention. Tout un travail se dveloppe autour pour savoir
quelle interprtation est faite de la CVIM. Certains systmes juridictionnels acceptent la prise en compte de des
dcisions trangres. Par exemple, le juge allemand vient se rfrer la maniredont le juge tranger
apprhende telle ou telle disposition de la CVIM.

A. Le champ dapplication de la CVIM

1) Le champ dapplication matriel de la CVIM
Le champ dapplication matriel de la CVIM cest la vente internationale de marchandises. Les articles
2 et 3 CVIM permettent de mieux comprendre quel type de vente de marchandises la CVIM a vocation
sappliquer. Les rdacteurs ont fait le choix de donner une dfinition ngative du champ matriel. Les articles
prcits dictent les situations qui ne sont pas des situations de vente internationale de marchandises et qui ne
sont par consquent pas gouvernes par la CVIM. Sont exclues la vente de consommation (vente de
marchandises pour un usage personnel), la vente judiciaire, etc. Pas plus que la convention nous dise que cest
une vente de marchandise, la CVIM ne dit pas ce quest une marchandise . On le sait dautant moins que la
notion de marchandise est tout sauf une notion juridique. En droit, on ne connat que les biens meubles
corporels et incorporels. Dans le guide pratique labor par les rdacteurs de la CVIM, les rdacteurs insistent
sur le fait quil faut dpasser cette distinction juridique au profit de la notion de marchandise . Larticle 3 CVIM
claire la notion de marchandise fabriquer . On distingue contrat de vente et contrat dentreprise (= contrat
de fourniture de service). La CVIM sintresse lconomie et la rpartition des valeurs conomiques la faveur
des contrats. Larticle 31 CVIM sattache la part essentielle des lments matriels ncessaires la
fabrication . Larticle 23 CVIM sattache la part prpondrante des obligations .
La jurisprudence sest demand si un contrat portant sur lexploitation dun logiciel est un contrat de
VIM. Les juridictions ont fait des contestations de fait : est-ce un logiciel standard ou est-ce un progiciel (= logiciel
conu la demande) ? Sil est standard, on applique la CVIM. Si cest un progiciel, on tombe sous lempire de
larticle 3 de la CVIM. La CVIM est construite pour les oprateurs du commerce international dans une logique
de commerce internationale. Elle se moque des qualifications de droit priv. Cest pour cela quon a toujours des
raisonnements conomiques. Les avocats ne sont pas forcment imprgns de lesprit de la convention. La CVIM
veut des ralits conomiques : pas la peine de rentrer dans des divagations autour des biens meubles corporels,
incorporels, etc. La convention ne veut pas une application propre la France, lItalie, Madagascar, etc.

2) Le champ dapplication spatial de la CVIM

Le champ dapplication spatial. Larticle 1 CVIM prvoit quand est-ce quelle sapplique. Il y a deux
critres possibles de mise en application de la convention.
1/ Larticle 1 a) prvoit : La convention sapplique une VIM lorsque les parties ont leur tablissement
respectif dans des Etats diffrents . On ne se pose donc la question de savoir si la convention sapplique que si
lacheteur et le vendeur sont dans des lieux diffrents ( Rome 1).
Le vendeur a sa rsidence sur un Etat contractant et lacheteur a sa rsidence sur un autre Etat
contractant. [Ex : Le vendeur est tabli en France et lacheteur en Italie]. Lapplication est automatique. Pas besoin
de rentrer dans les dtails du conflit des lois.
2/ Lorsque les rgles de droit international priv mnent lapplication de la loi dun Etat contractant
(article 1 b) de la CVIM). Au sein de lUE, deux Etats ne sont pas parties la CVIM : le Portugal et le RoyaumeUni. Dans lhypothse o un vendeur franais vend des coussins un acheteur anglais, cette vente nest-elle pas
soumise la CVIM ? La convention ne peut pas sappliquer au titre de larticle 1 a). Donc on regarde le
rattachement objectif de larticle 1 b). Devant le juge franais, le rattachement objectif aboutit la dsignation
de la loi franaise et donc la CVIM est applicable. Si on va devant le juge anglais, la Convention ne sapplique pas
mais le Royaume-Uni est partie Rome 1. La loi applicable la vente est la loi de la rsidence habituelle du
vendeur.

31

Cass, com, 13 septembre 2011 : La Convention de Vienne constitue le droit substantiel franais de la
vente de marchandises et institue ainsi un droit uniforme sur les ventes internationales des marchandises .

Les parties un contrat de vente peuvent exclure lapplication de leur contrat la CVIM soit en dcidant
de soumettre leur contrat la loi dun Etat non contractant soit par un choix exprs dun dispositif dexclusion
de la CVIM. Larticle 6 CVIM : Les parties peuvent exclure lapplication de la prsente Convention ou, sous
rserve des dispositions de larticle 12, droger lune quelconque de ses dispositions ou en modifier les effets .
La CVIM est un instrument suppltif de la volont des parties. En dautres termes, la seule limite la mise en
uvre de la CVIM cest la volont expressment exprime par les parties de ne pas tre lies par elle. Si les
parties ne choisissent rien, la CVIM sapplique.

B. Linterprtation de la CVIM
La CVIM rpond deux considrations en termes dinterprtation. Les articles 7, 8 et 9 de la CVIM
doivent retenir lattention. Lorsque le juge est amen appliquer la convention, il doit tenir compte de son
caractre international, il doit promouvoir luniformit de son application et assurer le respect de la bonne foi
dans le commerce international. Larticle 7 CVIM est souvent oubli. Cest pourtant un moyen de construire une
solution. Le principe de bonne foi sert apprcier le comportement dune partie. Larticle 72 CVIM prvoit que
lorsque la convention est muette sur un point donn, la solution doit tre recherche dans les principes
gnraux dont sinspire la convention . A dfaut didentifier ces principes, la solution doit tre recherche
conformment la loi applicable la vente telle quelle procde des rgles de conflit de lois. Cette disposition a
forg lune des solutions possible en prsence dun contrat de vente sans stipulation de prix. La CVIM poursuit
en se rfrant aux usages du commerce international . Larticle 9 CVIM prvoit que, sauf mention expresse,
les parties sont rputes se rfrer aux usages de la branche concerne. Les incoterms ont une place dans le
dispositif de la CVIM. Jean-Michel Jacquet analyse la CVIM comme tant un archtype dune tentation de
codification de la lex mercatoria. Sur ce point, larticle 8 insiste sur le fait que cest le standard de loprateur du
commerce international qui sera un des lments dapprciation de la mise en uvre de la convention. Alors
quen droit interne, on parle du bon pre de famille , en droit du commerce international on se rfre une
personne raisonnable de mme qualit quune autre partie .

Section 1 : La conclusion du contrat de vente internationale de marchandises

La CVIM est assez rapide sur la question de la conclusion du contrat.
Le principe du consensualisme prvaut en la matire. Larticle 11 CVIM nonce : Le contrat de vente
na pas tre conclu ni constat par crit et nest soumis aucune condition de forme particulire . En dautres
termes, le contrat peut tre verbal, tabli par sms, etc. Une relation contractuelle suivie na jamais t en ralit
formalise. Cette logique a pu poser des difficults en raison de lexistence, dans certains pays contractants, de
dispositions dordre public en matire dcrit des contrats. Certains systmes nationaux imposent lcrit comme
condition de formation du contrat. Les dispositions de larticle 12 autorisent le recours une rserve pour ces
Etats : le recours lcrit peut tre autoris par la CVIM. Cette rserve a longtemps t illustre par la Chine qui
exigeait que le contrat soit crit. Depuis 2015, la Chine a lev sa rserve.

La conclusion du contrat pour la Convention procde de la rencontre dune offre et dune acceptation
qui font toutes deux lobjet de dfinitions prcises.

Loffre rpond trois conditions cumulatives :

Il ne peut yavoir offre selon la CVIM que lorsque la proposition est adresse une ou
plusieurs personnes dtermines . Un appel doffre nest pas une offre au sens de la CVIM
mais une invitation aux pourparlers ;

32

Pour tre en prsence dune offre, celle-ci doit indiquer la volont de son auteur dtre lie
en cas dacceptation. Loffre doit tre libelle dune certaine manire. Une rponse positive
loffre permet de considrer que le contrat de vente est conclu ;

La proposition doit tre suffisamment prcise. Larticle 14 CVIM nonce : La proposition doit
dsigner les marchandises et expressment ou implicitement fixer la quantit, le prix ou
donner des indications permettant de les dterminer . On ne peut pas stipuler doffre avec
rserve.

La conception de loffre dans la CVIM est assez stricte. La CVIM complte le dispositif en prvoyant
des rgles particulires quant la permanence de loffre. Selon larticle 16 CVIM, loffre est
irrvocable lorsquelle est assortie dun dlai ou lorsquil tait raisonnable pour le destinataire de
la considrer comme telle. Lorsque loffre nest pas assortie dun dlai, elle demeure valable quand
bien mme les conditions extrieures de droit du commerce international ont chang.

Lacceptation peut rsulter dune dclaration, dun comportement indiquant que le destinataire
accepte. Le silence ne vaut jamais acceptation. En droit, il faut dire pour consentir.
Cette acceptation prend effet au moment o elle parvient au destinataire. La question de la ponctuation
du processus dacceptation est dcisive. Cette question a eu beaucoup de sens jusqu aujourdhui
puisque lacceptation se fait via un mail. La question de la dure, du dlai, de la distance perd de son
importance.
Cest
normal
parce
que
la
CVIM
date
de
1980.
La formation du contrat peut donner lieu une notion de contreproposition (= contre-offre). La ralit
du commerce fait que lon va ngocier avant de conclure. On met une acceptation sous conditions.
Une offre donne lieu une contre-offre qui donne de nouveau lieu une acceptation. Le dbat est de
savoir quand est-ce quon bascule dune acceptation une contre-offre ou quand est-ce quune contreoffre peut tre vue comme une acceptation ? La jurisprudence a invent la notion d altration
substantielle de loffre . La CVIM admet que un oui mais portant sur certaines donnes qui
naltrent pas substantiellement loffre initial constitue en vrit une acceptation. Elle considre, en son
article 193, qualtre substantiellement une offre les lments relatifs au prix, au paiement, la
qualit, la quantit, au lieu et moment de livraison, ltendue de la responsabilit, au rglement des
diffrends ( peu prs tout !). Beaucoup doffreurs ne sont pas suffisamment attentifs aux dispositions
de larticle 19 CVIM.

Le mcanisme de loffre et de lacceptation doit tre nuanc. Il doit composer avec le fait que les
oprateurs du commerce international, acheteur et vendeur, se dotent souvent de conditions gnrales de vente
et dachat. Comment combiner ces conditions gnrales avec le mcanisme doffre et dacceptation ? La CVIM
reste attache la logique doffre et dacceptation. Dans lhypothse o un vendeur produit ces conditions
gnrales de vente et que lacheteur des conditions gnrales dachat, si ces deux conditions ne se combinent
pas, la CVIM sappuie sur le mcanisme doffre et de contre-offre. De cette manire, les oprateurs vont aboutir
un accord sur une vente. On doit se demander si les conditions gnrales crent des altrations substantielles.
XX En droit interne, la technique utilise est celle du consensus. Il y a accord sur ce qui peut ou ce qui se rvlerait
tre commun des conditions gnrales de vente et dachat. Il y a une relle diffrence entre la manire dont la
CVIM apprhende la formation du contrat de vente et la manire dont le droit civil franais lapprhende. La
pratique montre limportance des conditions gnrales en particulier lorsque les entreprises sont des PME.

Section 2 : Les obligations des parties au contrat de vente internationale

I.

Les obligations du vendeur

Cest probablement du ct du vendeur que la CVIM innovait le plus en droit commun par rapport une
perspective franaise. Dans le Code civil et la CVIM, on retrouve deux obligations : obligation de dlivrance et
obligation de conformit. Il y a une innovation de la CVIM par rapport la construction jurisprudentielle franaise
qui a tendu protger davantage lacheteur que le vendeur. La CVIM emprunte davantage une conception anglo-

33

saxonne quune conception civiliste des obligations du vendeur. La CVIM est plus attentive la protection du
vendeur qu celle de lacheteur mme si les obligations du vendeur sont strictes dans leur mise en uvre.
A priori, lorsquon est vendeur linternational, on a tout intrt se placer sous lempire de la CVIM
plutt quau Code civil franais. Pour autant, la pratique montre que les vendeurs franais internationaux font
souvent le choix de lexclusion de la CVIM. Dans les conditions de vente quil dicte, il stipule une clause de choix
de loi excluant la CVIM. Une explication qui peut tre donne tient un mcanisme rvolutionnaire en termes
de conformit. Le Code civil franais conceptualisait lobligation de conformit par rapport aux vices cachs
tandis que la CVIM avait une approche uniquement concentre autour de la conformit elle-mme. Lexplication
selon laquelle les vendeurs franais nutilisent que peu la CVIM est li la crainte dabandonner les vices cachs.
Cette situation a nanmoins volue sous la pression des instruments europens qui ont fait leur la CVIM.
Aujourdhui, la diffrence qui pouvait exister entre le droit interne de la vente et le droit international de la vente
sest estompe et la CVIM fait de ce fait moins peur que par le pass.

A. Lobligation de livraison
Lobligation de livraison est traite par les articles 30 et suivants CVIM. La CVIM ne cre que des rgles
suppltives de la volont des parties. Larticle 30 de la CVIM prvoit que le vendeur doit excuter son obligation
de livraison selon les dlais convenus avec lacheteur. Cette livraison dans les dlais convenus est envisage
comme une obligation essentielle. Sa mconnaissance est susceptible dengendrer une rupture unilatrale du
contrat de vente. La CVIM prvoit que, si les parties nont pas convenu de dlais, alors le vendeur est tenu de
livrer les marchandises dans un dlai raisonnable partir de la conclusion du contrat (article 33 CVIM). La CVIM
prcise ce quon doit entendre de la notion de livraison de marchandises . Elle sentend de la marchandise
elle-mme et de lensemble des documents attachs la marchandise (documents permettant le
ddouanement des marchandises, leur mise sur le march, etc.). Les documents attachs la marchandise sont
des documents juridiques permettant la mise sur le march des marchandises.
La CVIM attache la livraison une consquence juridique qui est celle du transfert des risques. Les
articles 67 et suivants de la CVIM font comprendre qu la livraison des marchandises est associe au transfert
des risques. Tout ce qui se droulera avant la livraison des marchandises sera support par le vendeur et tout ce
qui se droulera aprs sera support par lacheteur. La CVIM ne lie pas le transfert des risques une quelconque
question de proprit. LA CVIM est muette sur la question de savoir quand intervient le transfert de proprit.
Ce sera la loi prvue dans le contrat qui permettra de savoir quand celui-ci interviendra. Souvent, les parties
ont recours la clause de rserve de proprit. Quand bien mme la livraison des marchandises et le transfert
des risques sont intervenus, le vendeur peut prvoir quil reste propritaire des marchandises tant que lacheteur
na pas pay. Toutes ces questions sont le fruit de la ngociation commerciale entre acheteur et vendeur.

Cest dans ce domaine que les usages du commerce international vont jouer. La CVIM prvoit quelle se
combine avec ces usages. Le juge, lorsquil interprte le contrat de vente, doit avoir gard aux usages. Ces usages
du commerce international on fait lobjet de codifications prives (incoterms = conditions internationales de
vente). Les incoterms ont t labors et modifis par la Chambre de Commerce Internationale de Paris et
constitue aujourdhui les rgles applicables au plan international en matire de livraison des marchandises
vendues. Plus exactement, ces incoterms permettent de standardiser les conditions de prise en charge des
marchandises, du transport de celles-ci, de leur assurance, des taxes et ddouanement leurs affrant et du
transfert des risques. Aujourdhui, sont applicables les incoterms 2010 qui sont des rgles uniformes
standardises qui donnent une dfinition prcise des obligations de lacheteur et du vendeur par rapport aux
marchandises. Certains incoterms 2010 modifient les incoterms 2000. Certains ont disparu et dautres ont
apparu. Dans le contrat de vente, il est ncessaire de prciser quel incoterms on utilise (2000 ou 2010). Ces
incoterms sont aujourdhui au nombre de 11. Il y a 11 clauses types regroupes en 4 familles et en 2 classes. Les
classes ont pour objet de raisonner par rapport au vendeur. La proccupation du commerce international cest
la situation du vendeur. Les 4 familles sont construites autour de ltendue des obligations du vendeur. Il y a une
logique croissante dobligations pesant sur le vendeur : quasi-obligation et obligation. Ces familles sont E, F, C et
D.

Famille E : la livraison des marchandises se fait au sige du vendeur (obligation minimum) ;

34

Famille F : le vendeur assume ses obligations jusqu la remise des marchandises un transporteur
dsign par lacheteur

Famille C : le vendeur assume les frais du transport principal jusqu un point dsign dun commun
accord.

Famille D : le vendeur assume tous les frais et les risques jusqu la destination convenue.

Ces 4 familles ne prjugent pas dun classement dune distinction qui se fait entre deux grandes classes.
Les 4 familles visent toutes des situations o la vente de marchandise appelle une opration de transport. La
question est de savoir si le vendeur assume le transport et quel point. Les incoterms distinguent selon les
modalits de transport. Parmi les incoterms des 4 familles, on a des incoterms de premire classe qui vont couvrir
tout mode de transport (routier, ferroviaire, fluvial) et des incoterms de seconde classe qui ne concernent que
le transport maritime voir le transport fluvial. A chaque incoterm correspond une srie de rgles prcise.
La pratique montre que parmi les incoterms les plus utilis, lincoterm Ex Works joue pour nimporte
quel type de transport. Il pose le principe selon lequel les marchandises sont mises disposition de lacheteur au
sige du vendeur. Cest lacheteur qui doit faire son affaire du chargement : il supporte lensemble des frais et
des risques lis au transport des marchandises et il effectue lensemble des formalits douanires. Il y a une
obligation minimale du vendeur. A loppos, on a lincoterm DDP selon lequel le vendeur a le maximum
dobligation puisquil prend en charge le transport, assume les risques de perte et dommage jusquau lieu de
destination, effectue lensemble des formalits douanires et assume tous les droits et taxes exigibles.

B. Lobligation de conformit
Par lobligation de conformit, la CVIM vise les questions de non-conformit, la garantie des vices-cachs
et la garantie dviction. La CVIM pose la rgle selon laquelle un vendeur doit livrer des marchandises dont la
quantit, la qualit, le type sont conformes ce qui a t stipul dans le contrat de vente et dont lemballage et
le conditionnement correspondent ce qui a t prvu dans le contrat de vente.
Le CVIM prvoit que lobligation de conformit est soumise un rgime uniforme reposant sur la notion
de dfaut de conformit (= manquement au vices-cachs, lemballage, au conditionnement, etc.). Le principe
cest que le vendeur est toujours responsable de tout dfaut de conformit ds lors quil existe au moment du
transfert des risques peu important de savoir si ce dfaut de conformit intervient postrieurement au transfert
des risques. La seule limite cette responsabilit objective du vendeur cest lhypothse o lacheteur connaissait
ou ne pouvait ignorer lexistence du dfaut de conformit. Le seul moyen pour le vendeur dchapper cette
responsabilit cest de prouver que lacheteur avait connaissance de ce dfaut de conformit. En contrepartie
de cette obligation extrmement lourde qui pse sur le vendeur, la CVIM met en place un mcanisme procdural
qui repose sur une dmarche active de lacheteur. En dautres termes, lacheteur, pour pouvoir tre garanti de
cette conformit, va tre tenu dune action positive strictement encadre qui serra la condition du bnfice de
la conformit. En dautres termes, le vendeur ne pourra chapper son obligation de conformit que dans deux
hypothses : une hypothse de fond prcite et si lacheteur na pas respect la procdure qui lui est impose
par la CVIM.
Larticle 38 CVIM prvoit quen toutes circonstances lacheteur doit examiner ou faire examiner les
marchandises dlivres dans un dlai aussi bref que possible compter de la livraison. Si lors de cet examen,
lacheteur constate un dfaut de conformit, il doit alors dans un dlai raisonnable dnoncer le dfaut de
conformit avec les prcisions suffisantes. Ce dlai est enserr dans un dlai de dchance (article 39 CVIM).
Cette question est celle qui suscite le plus de contentieux. La CVIM prvoit que lacheteur est dchu de son droit
garantie sil ne lexerce pas dans un dlai de 2 ans compter de la livraison de la marchandise. En dautres
termes, si on ne procde pas lexamen elle dfaut de conformit dans un dlai raisonnable le tout dans un dlai
de 2 ans, lacheteur perd son droit daction. Les acheteurs ne procdent pas immdiatement la vrification des
marchandises. Cass, com, 27 dcembre 2012 (fiche de TD) : assignation en rsolution en 2007 suite un produit
dfectueux. Lacheteur sappuie sur la non-conformit du produit. Le vendeur demande le paiement de la
marchandise et une indemnit pour rupture brutale du contrat. La Cour de cassation se prononce sur la
conformit. Elle considre que la Cour dappel a bon droit considr que lacheteur tait dchu de son droit de
se prvaloir dun dfaut de conformit. La Cour dappel dit : lacheteur doit examiner dans un dlai aussi bref
que possible les marchandises et dnoncer dans un dlai raisonnable le dfaut . la dnonciation a t une

35

dnonciation globale alors que le contrat de vente tait excution successives entre 2003 et 2009. Il y a deux
ans pour dnoncer compter de la livraison des marchandises . Lacheteur a agi en 2007, il ne pouvait
dnoncer quen 2005.
Cass, com, 4 novembre 2014 : des sapins sont achets un exploitant forestier au Danemark.
Lacqureur refuse de payer le prix en arguant de la non-conformit de la marchandise. Le lyonnais avait
demand des sapins de Nol et le danois avait envoy des sapins de reforestation. Le dbat tait de savoir sil y
avait une connaissance du dfaut de conformit. La Cour de cassation dit que certes lacheteur a procd un
examen aussi bref que possible (quelques heures). En revanche, elle constate que le vendeur navait pas dnonc
dans un dlai raisonnable compter de sa constatation la conformit. Cette affaire est intressante parce qu
cette occasion, un moyen soulev par lacqureur tait la prsomption de connaissance du dfaut de conformit
des marchandises par le vendeur professionnelle (construction jurisprudentielle franaise). Lacqureur
sappuyait sur la jurisprudence du Pain-Maudit du Pont Saint-Esprit. Dans cette affaire, la Cour de cassation avait
considr quil y avait une prsomption de vice cach. Lacqureur dit quau-del de la CVIM, cet usage doit
prvaloir. La Cour de cassation refuse catgoriquement en considration de larticle 7 CVIM et par rfrence aux
principes gnraux dont elle sinspire.
Si le vendeur a manqu son obligation de conformit et son obligation de livraison, la CVIM autorise
lacheteur exiger une excution en nature, demander une rduction du prix et obtenir la rsolution du
contrat. La CVIM assume une sorte de gradation dans ses obligations. Si lacheteur a dnonc le dfaut de
conformit dans les conditions de larticle 39 CVIM, il peut demander immdiatement lexcution en nature
(remplacement des marchandises, rparations). Larticle 47 CVIM permet lacheteur dobtenir une rduction
du prix. Plutt que daller directement la rsolution du contrat et mettre fin la relation contractuelle, on va
chercher amnager son excution.

II.

Les obligations de lacheteur

Les obligations de lacheteur sont au nombre de deux. La premire est de prendre livraison des
marchandises. La seconde est de payer le prix des marchandises.

A. La prise de livraison
Selon larticle 60 CVIM, lacheteur doit retirer la marchandise lorsquelle est sa disposition. Cela
suppose quil faut dfinir le lieu de livraison. Lacheteur doit accomplir tout acte quon peut raisonnablement
attendre de lui pour permettre au vendeur deffectuer la livraison . En ralit, cette formule se comprend la
lumire des incoterms. Dans lobligation de prise de livraison, il y a lacte matriel (= rception des marchandises)
mais galement toutes les procdures qui peuvent en dcouler. On comprend larticle 60 que par rapport aux
obligations de dlivrance qui ont t celles dsignes par la convention par le vendeur.

B. Lobligation de paiement du prix

Lacheteur doit payer le prix contractuellement convenu. Ce paiement du prix sentend aussi de toutes
les mesures accomplir, toutes les formalits accomplir qui permettent leffectivit du paiement du prix. Ex :
le paiement du prix est soumis un change de monnaie, lacheteur doit alors faire son affaire de ces questions
de contrle des changes. Si le paiement sopre par virement, lacheteur paie les charges lies au virement
international. Le prix pay au vendeur doit tre le prix net tel que stipul dans le contrat.
Cette question de stipulation du prix emporte deux observations. Dabord, o le paiement doit-il
intervenir ? Le paiement est-il portable ou qurable ? La Convention de Vienne retient une solution plutt dans
la ligne dun paiement portable. Larticle 57 CVIM prvoit que, par principe, le paiement se fait soit
ltablissement du vendeur, soit se fera au lieu de remise des marchandises par le vendeur si les parties lont
convenu. En droit franais, le paiement est qurable.
Lacheteur doit payer le prix la date fix par le contrat sans quaucune demande particulire nait
tre requise de la part du vendeur. Cest le principe dautomaticit du paiement.

36

Lacheteur doit payer le prix convenu au contrat. Or, si lon prend les articles 14 et 55 de la CVIM, on
constate une contrarit rdactionnelle. Larticle 14 CVIM prvoit : une proposition est suffisamment prcise
lorsquelle est fixe le prix ou donne des indications pour le dterminer . Larticle 14 fait de la dterminabilit du
prix une condition de la formation du contrat. A contrario, larticle 55 prvoit que le contrat de vente peut tre
form sans quun prix soit stipul. Pourtant, larticle 55 CVIM dit que lacheteur doit payer le prix. Il ny a pas de
solution qui prvale cette contrarit. Il y a deux manires de lire cette contrarit. La premire solution
consiste considrer que la CVIM avec son article 55 droge au droit franais et donc doit recevoir application.
La question de la validit du contrat de vente nest pas du ressort de la CVIM elle-mme mais du ressort de la loi
applicable telle que dsigne par une rgle de conflit. Si on est en prsence dun contrat de vente internationale
sans prix, on recherche la loi applicable ce contrat. Une deuxime solution consiste dire que plutt que de se
reporter la loi applicable au contrat dsigne par la rgle de conflit, il faut utiliser les dispositions gnrales de
la CVIM en particulier au regard de larticle 72 CVIM. Il dispose : Les questions concernant les matires rgies
par la prsente Convention et qui ne sont pas expressment tranches par elle seront rgles selon les principes
gnraux dont elle sinspire ou, dfaut de ces principes, conformment la loi applicable en vertu des rgles
du droit international priv . Cet article est lire en le combinant larticle 9 CVIM qui prvoit que les parties sont
lies aux usages dont elles ont lhabitude. Labsence de prix stipul ne signifie pas forcment invalidit du contrat.
En droit du commerce international, les ventes peuvent dpendre de la bourse. Ce dbat thorique na pas de
relle pertinence pratique.
Le vendeur peut exiger la prise de marchandises et le paiement du prix avec lesprit de maintenir le
contrat. Si lacheteur ne sexcute pas, le vendeur peut demander la rsolution duc contrat.

Section 3 : Lexcution du contrat de vente internationale de marchandises

Comment sanctionner linexcution dune partie au contrat ? Il y a une gradation des sanctions en cas
dinexcution dune ou de plusieurs obligations des parties au contrat. La CVIM est attentive lamnagement
de lexcution des obligations. Elle met en place des mcanismes prventifs en matire dinexcution, palliatifs
en matire dinexcution. En dernier recours, il y a la rsolution ou rsiliation du contrat. Si en droit franais cette
rsiliation ncessite lintervention du juge, la rsiliation est de plein droit dans la CVIM. Tout va tre fait pour
viter que cette sanction soit mise en uvre.
Les articles 71 et 72 de la CVIM permettent danticiper le fait quune partie risque de ne pas excuter
ses obligations. Une partie pourra diffrer lexcution de ses propres obligations lorsque lautre partie
nexcutera pas elle-mme une part essentielle de ses propres obligations en particulier en raison de son
insolvabilit ou dune insuffisance grave dans sa capacit dexcution. La partie qui diffre lexcution doit
immdiatement en informer lautre partie. Si lautre partie lui donne des assurances suffisantes de bonne
excution alors la premire a lobligation de sexcuter. Lchange dinformations dans le contrat de vente est
cl. Il faut des dmarches actives des parties au contrat. Dans larticle 72 CVIM, il, est prvu que si une partie va
commettre ce que la CVIM appelle une contravention essentielle : lorsquune partie ne peut pas excuter une
obligation essentielle au contrat, lautre partie peut dclarer la rsolution unilatrale mais condition de notifier
lintention de rsoudre le contrat lautre partie et ce dans des conditions raisonnables. Les articles 71 et 72
sont des lments prventifs aux sanctions.

Les sanctions interviennent lorsquune obligation dune partie lgard dune autre partie est de nature
lui causer un prjudice. Elles donnent lieu un droit rparation.
La CVIM va relativement loin puisquelle va clairement donner une dfinition des prjudices rparables.
Elle pose un certain nombre de principes. Le principe cest que le prjudice est calcul sur la base de la perte
subie et du gain manqu sous rserve de ne pas dpasser le montant du dommage initialement prvu. La CVIM
a fait le choix de la rparation intgrale du prjudice. Il ny a pas de mcanisme de sanction prvu par le droit
anglo-saxon. La CVIM ne prvoit pas que le dol ou la faute lourde soit de nature aggraver le quantum des
dommages-intrts.
La CVIM contient, son article 77, une rgle inspire de la common law. Cest la rgle dite de modration
des dommages-intrts. Cet article dispose : La partie qui invoque la contravention au contrat doit prendre
les mesures raisonnables, eu gard aux circonstances, pour limiter la perte, y compris le gain manqu, rsultant

37

de la contravention. Si elle nglige de le faire, la partie en dfaut peut demander une rduction des dommagesintrts gale au montant de la perte qui aurait d tre vit . Si la victime ne peut pas montrer quelle a eu
cette dmarche, lauteur du prjudice pourra obtenir une diminution de ces dommages-intrts.
La CVIM admet un mcanisme dexonration dexcution. Elle prvoit les conditions dans lesquelles une
partie pourra chapper linexcution de ses obligations. La CVIM emprunte au droit civil et la common law.
Larticle 79 CVIM dispose : Une partie nest pas responsable de linexcution de lune quelconque de ses
obligations si elle prouve que cette inexcution est due un empchement indpendant de sa volont et que
lon ne pouvait raisonnablement attendre delle quelle le prenne en considration au moment de la conclusion
du contrat, quelle le prvienne ou le surmonte ou quelle en prvienne ou surmonte les consquences . Un
vnement irrsistible, imprvisible renvoie la force majeure. La CVIM prvoit que la partie qui est empche
de remplir son obligation pour ce motif de force majeur doit avertir lautre partie dans un dlai raisonnable de
lempchement qui est le sien et des consquences de cet empchement sur lexcution du contrat. Pour pouvoir
prtendre une sorte dimmunit de linexcution de son obligation, la partie doit prouver les critres de la force
majeure et informer le crancier de lobligation inexcute. Cest cette double condition qui permet le jeu de
larticle 79 CVIM. Lobligation dinformation est souvent oublie par les oprateurs du commerce international.
Si ces lments ne jouent pas et si la contravention est bien essentielle, alors la CVIM permet une
rsolution unilatrale de ce contrat par la partie qui y a intrt. Comme toute rsolution, elle conduit un
anantissement rtroactif du contrat, chaque partie tant appel restituer lautre ce quelle avait dj reu.
Parce quelle suppose des restitutions, elle est rarement mise en uvre dautant plus dans un contexte
international.

38

TITRE 3 :
LARBITRAGE COMMERCIAL INTERNATIONAL
On envisagera en introduction la coexistence des sources internes et internationales. Le droit franais
de larbitrage international tel quabord par le dcret du 13 janvier 2011 constitue une rfrence chez les
spcialistes du rglement des litiges : le droit franais de larbitrage est un modle dans lordre international. Les
juristes franais sont les meilleurs spcialistes de larbitrage international. Paris est lune des 4 grandes places de
larbitrage international avec Hong Kong, Genve et Londres. La CCI de Paris est trs prise.

I.

La notion d arbitrage commercial international

Arbitrage : il ny a pas de dfinition claire et prcise accepte par tous de ce quest larbitrage.
La doctrine a dgag une dfinition. Charles Jarosson le dfinit comme une institution par laquelle un tiers
rgle un diffrend qui oppose deux ou plusieurs parties en exerant une mission juridictionnelle qui lui a t
confie par celle-ci . Cette dfinition permet doprer une synthse entre deux courants : le courant
juridictionnel et le courant conventionnel.

Courant juridictionnel : Jarosson insiste sur le fait que larbitrage est un mode juridictionnel de
rglement du litige. Ce nest pas un mode alternatif comme la mdiation, la ngociation, etc.

Courant conventionnel : ce courant insiste sur le fait que ce qui fait larbitrage cest la convention des
parties au litige. Selon ce courant, il ny a de mission juridictionnelle que parce quil y a un contrat. La
mission serait confie un tiers par les parties .

Quels sont les enjeux de cette distinction ? Lune des conditions de lexercice de larbitrage cest
lindpendance et limpartialit de larbitre. Sous langle du courant juridictionnel, on analyse ces conditions
laune des conditions qui sont faites au juge tatique. On se rfra alors au CPC qui fixe les cas de rcusation du
juge. Le droit positif insiste aujourdhui davantage sur laspect contractuel de larbitral. Il existe un contrat entre
les parties et larbitre. Llment cl cest alors les vices du consentement. On rattache alors les conditions
dimpartialit et dindpendance au consentement des parties et lobligation dinformation pesant sur larbitre.
Larbitre est oblig de signaler aux parties tout lment qui serait de nature altrer lune de ces conditions. Ce
dbat nest donc pas quun dbat dogmatique : il a des enjeux pratiques.

Commercial : il faut prendre ce terme au sens large et ne pas lapprhender en opposition avec
la notion civil . On pourrait utiliser le terme affaire . Relvera de larbitrage commercial tout litige
susceptible de soulever des problmes du commerce international. Cela rejaillit avec certaines apprhensions
la limite de la commercialit par exemple parce que les entits publiques sont prsentes.

International : on prend galement ce terme au sens large. La conception de linternationalit

quon se fait est plus conomique que juridique (doctrine Matter). Larticle 1504 CPC dispose qu est
internationale larbitrage qui met en cause des intrts du commerce international . Cette question nest pas
quune question de qualification entre interne et international. Il faut faire deux observations :

La qualification dinterne ou dinternational en matire darbitrage Cette question est dcisive

notamment en droit franais qui connat un systme dualiste. En droit franais, il y a un droit franais
de larbitrage interne et un droit franais de larbitrage international. Il y a de nettes diffrences entre
les deux (arbitrabilit, procdure contre les sentences arbitrales). Le critre de linternationalit est
donc essentiel en ce quil permet de dire si on est dans un arbitrage interne ou international. Dautres
pays ont fait le choix dun systme moniste o le droit interne et international de larbitrage est le mme
(Algrie, Allemagne). Le systme franais darbitrage international procde nanmoins un renvoi
larbitrage interne franais. [Ex : CA Paris, 17 fvrier 2015 Bernard Tapis c. CDR : peut-on obtenir la
rvision de lune des sentences prononces par un tribunal arbitral ? Larbitrage est-il interne ou
international ? La procdure de rvision existe dans les deux systmes mais en arbitrage interne, la

39

procdure est porte devant le juge tatique. En matire internationale, la rvision se fait devant le
tribunal arbitral lui-mme. La CA de Paris a considr que larbitrage tait interne quand bien mme
larbitrage mettait en vident une personne morale de droit franais (CDR) et une personne morale de
droit allemand (BT AMDH). Selon elle, il y a eu des flux financiers mais ceux-ci se concentraient sur le
territoire franais].

II.

La caractrisation de linternationalit Cass, 1re civ, 26 janvier 2011 + Cass, 1re civ 20 novembre
2013 : le caractre interne ou international de larbitrage ne dpend pas de la procdure, de la question
du droit applicable mais de la nature de lopration conomique qui est lorigine du litige . La
qualification interne ou internationale dun arbitrage est dtermine en fonction de la nature des
relations conomiques lorigine du litige et ne dpend pas de la volont des parties. Cette opration
de qualification ne dpend pas des parties, du tribunal arbitral en lui-mme mais en ralit du juge
tatique qui, en dernire analyse, sera le gardien de cette qualification et devra restituer larbitrage
sa nature exacte.

Les avantages et inconvnients de larbitrage commercial international

A. Les tempraments larbitrage commercial international

Larbitrage international est le mode de rglement privilgie des litiges du commerce international.
Cette affirmation doit tre nuance. Dune part, ct de larbitrage des modes amiables ou alternatifs de
rglement des litiges se dveloppent (conciliation, mdiation, expertise, transaction). Les mutations du droit du
commerce international emportent des mutations du rglement des litiges. Par exemple, larrive des oprateurs
du sud-est asiatique a conduit laugmentation du recours au mode amiable parce que cest la tradition des
oprateurs de ce pays. [Ex : Au Vietnam, la loi prvoit lobligation de recourir la conciliation ou la mdiation
lorsquil y a un problme dexcution du contrat. Ce nest quen cas dchec de ces modes que lon peut recourir
larbitrage]. Les acteurs franais ont encore beaucoup de mal comprendre la place du rglement amiable
quils considrent folklore .
Llaboration doutils de conflit de juridiction (Bruxelles 1 et Bruxelles 2) a simplifi le recours au juge
tatique dans le commerce rgionale . Les solutions quapportent le maniement de ces outils est parfois
largement prfrable larbitrage commercial international. En contentieux intra-europen, le rglement
Bruxelles 1 a supplant le recours larbitrage commercial international. Pour le reste des litiges du commerce
international, larbitrage constitue un mode habituel de rglement des litiges. En raison de sa nature
juridictionnelle, larbitrage offre une scurit certaine dans la mesure o il dbouche sur une solution dfinitive
(sentence arbitrale) qui est un acte juridictionnel auquel est attache lautorit de la chose juge. Cest ce
caractre dfinitif de la sentence qui fait primer larbitrage commercial international sur la conciliation ou la
mdiation.

B. Les avantages de larbitrage commercial international

Le juge tatique est trs favorable larbitrage. Il rend des arrts exprimant le principe de faveur
larbitrage. Entre deux interprtations, le juge fait souvent faveur celle de larbitrage en le consolidant.
La confidentialit Larbitrage repose sur un principe de confidentialit ( secret) souvent
recherche par les oprateurs du commerce international. En recourant larbitrage, les oprateurs privilgient
une logique de confidentialit : larbitrage nest connu que des parties, de leurs conseils et des arbitrages. Les
conseils et arbitres sont tenus par une obligation de secret sur lexistence de la procdure et sur la solution.
Larbitrage se droule dans une logique de huit-clos loppos de la justice publique. Le recours au juge tatique
met mal cette confidentialit.
Une juridiction spcialise Les parties choisissent larbitre et constituent le tribunal arbitral en
fonction de caractristiques techniques et linguistiques lies au litige. Les parties peuvent constituer un tribunal
arbitral de haute expertise sur un sujet dtermin.
La clrit de la procdure Larbitrage est rapide, efficace l o le juge tatique met parfois
plusieurs annes. Cet avantage est difficile tablir du fait du comportement des parties ou de larbitre, des
distances et autres qui peuvent prolonger la procdure. [Ex : La langue officielle de la CIETAC en Chine est le

40

mandarin. Un oprateur tranger devra tout traduire du mandarin]. [Ex : Laffaire NIOC a commenc en 1976 et
nest toujours pas termine en 2016].

C. Les inconvnients de larbitrage commercial international

Le cot Larbitrage est une juridiction qui a un cot puisquil faut rmunrer les experts, les conseils
et larbitre. En droit anglo-saxon, le cot de larbitrage est un avantage parce que cest moins cher que la
procdure de discovery devant le juge tatique. Aujourdhui, larbitrage tend de plus en plus tre prsent
comme un avantage.
Certains modes de rglement darbitrage ne sont pas adapts aux modalits de litiges auxquels le
contrat peut donner naissance. [Ex : Contrat dingnierie conclu entre une PME franaise et une socit indienne.
Le versement de licence annuelle est de 25.000 euros. La PME na pas fait attention la clause de rglement de
litige prvoyant un arbitrage CCI. La socit franaise enclenche la procdure avec un avocat qui ny connat rien.
La CCI demande 140.000 euros avant de commencer la procdure (5 ou 6 annes de chiffre daffaire). Une fois la
clause compromissoire signe, celle-ci devient obligatoire. ].

Labsence de force contraignante Larbitrage nest pas une justice aussi contraignante que celle
de lEtat. Seule la justice de lEtat peut tre assortie de ce caractre excutoire. Si la partie ne sexcute pas, on
passera par la procdure dexequatur.

Arbitrage institutionnel et arbitrage ad hoc : Pour scuriser larbitrage, se sont cres des institutions
de droit priv organisant des procdures darbitrages (CCI). Larbitrage ad hoc est un arbitrage organis par les
parties elles-mmes. Quel arbitrage faut-il privilgier ?

III.

Les sources du droit de larbitrage international

A. Les sources tatiques
1) Les sources textuelles

Les articles 1504 1527 CPC procdent de la rforme de 2011 et constituent le cur des rgles de
larbitrage international en France. Certaines rgles relatives larbitrage interne ont vocation sappliquer
larbitrage international notamment par le biais de larticle 1506 CPC qui procde un renvoi. Si larbitrage
international est soumis la loi franaise pour ce qui est de la procdure alors cest 1504 1527 + les rgles
internes de 1506.
Les articles 2059 2061 du Code civil contiennent des dispositions sur les conventions darbitrage aussi
bien en arbitrage interne quinternational. Les articles 2060 et 2061 ne sont pas interprts de la mme manire
par le Conseil dEtat et la Cour de cassation. Ils sont aujourdhui en discussion dans le cadre du projet de loi
justice pour 21me sicle . Le nouveau Garde des Sceaux a exprim des rserves lgard de ce projet.

2) Les sources jurisprudentielles

Ces sources jurisprudentielles sont constitutives de rgles matrielles de droit international priv. Elles
posent le principe daptitude de droit international public.

B. Les sources intra-tatiques

La Convention de New-York du 10 juin 1958 relative la reconnaissance et lexcution des sentences
arbitrales. Cette convention lie prs de 150 Etats parties. Cette convention assure les conditions de la rception
des sentences arbitrales trangres sur le territoire national. La Convention a t dicte en 1958 avec lide de
faciliter laccueil des sentences en limitant les conditions dexequatur de ces sentences. Lide tait le principe

41

dexequatur de plein droit des sentences. Toute sentence trangre peut priori tre excute sauf ce que le
dfendeur dmontre que certains motifs de larticle 5 de la Convention sopposent cette excution. Lorsque se
pose la question du recours larbitrage, le rflexe est de savoir si la dcision sera excute et donc de regarder
la liste des Etats parties la Convention de New-York. En France, il faut attendre les arrts Munzer et Bachir pour
quune dcision trangre puisse produire ses effets en France.
La Convention de Washington du 18 mars 1965 runit 160 pays dans le Monde. Elle sapplique tout
litige arbitral sintressant linvestissement opposant un Etat une personne prive. Elle a entran la cration
dun centre darbitrage pour les litiges de la CIRDI. Elle connat un franc succs parce que la plupart des traits
bilatraux dinvestissement (TBI) renvoie la Convention de Washington et la CIRDI. Si le TBI UE-Etats-Unis se
concrtise, le recours la CIRDI disparatrait au profit dune cour euro-amricaine.
La CNUDCI est lorigine de droit source de larbitrage avec la loi CNUDCI sur larbitrage et le rglement
darbitrage qui sont des outils non-contraignants dont la raison dtre est de fournir aux Etats ou aux parties
larbitrage des lments dinspiration pour mener bien les procdures. La loi CNUDCI a servi de modle des
pays diffrents comme lAlgrie et lAllemagne qui sont identiques. A linverse, la France et la Suisse ont une
vraie tradition de larbitrage internationale et ont conserv leurs propres modles darbitrage. La loi CNDCI est
un modle mis disposition des parties.

C. Les sources extra-tatiques

Elaboration dun rglement darbitrage qui est une source non ngligeable de larbitrage mais aussi de
textes manant de chambres professionnelles conduisant llaboration de CC type pouvant tre source
dinspiration pour les acteurs de larbitrage.
Cest une consquence du march de larbitrage . On a une mise en concurrence des arbitrages. Une
question pose est celle de limpartialit et de lindpendance des arbitrages. Certains centres darbitrages ont
pos une rgle imprative selon laquelle le tiers arbitre est forcment dune nationalit autre que celle des
parties au litige. Cette rgle est ne Stockholm et sest vite rpandue. Certains centres ont mis en place des
mcanismes de rcusation des arbitres. Jusqu une date rcente, on nexpliquait pas la raison de la rcusation.
Plus rcemment, des centres ont donn les raisons de la rcusation de certaines arbitres. De bonnes pratiques
darbitrage sont en train de se dvelopper.

Chapitre 1 La convention darbitrage

Chapitre 2 La procdure darbitrage
Chapitre 3 Le contrle tatique de la sentence arbitrale

42

CHAPITRE 1 :
LA CONVENTION DARBITRAGE
Jusqu la rforme du droit de larbitrage international de janvier 2011, le droit franais distinguait la
clause compromissoire et le compris :

La clause compromissoire : convention conclue par les parties avant la naissance de tout litige ;

Le compromis : convention conclue aprs la naissance dun litige.

Le rgime de ces deux instruments ntait pas le mme. Le CPC admettait aisment le recours au
compromis. Il avait des rserves quant ladmissibilit des clauses compromissoires (notamment en termes
dopposabilit). En pratique, le recours la clause compromissoire tait plus frquent que le recours au
compromis. Par consquent, le dcret de 2011 a fait converger ces deux lments. Il a substitu aux notions de
clause compromissoire et de compromis le terme de convention darbitrage . Le dcret a unifi le
rgime.
Au principe dautonomie de la clause compromissoire (Section 1) est associ des conditions de fond
(Section 2) et des conditions de forme (Section 3) de la clause pour quelle produise ses effets (Section 4).

Section 1 : Le principe dautonomie de la convention darbitrage

Quelle est la place de la clause compromissoire dans le contrat qui le contient ? Est-ce que la clause
compromissoire doit suivre intgralement le rgime sur contrat dans laquelle elle est stipule ? Par exemple, estce que la nullit du contrat emporte la nullit de la clause ?
La solution de principe ce problme a t dgage par la jurisprudence. Cass, 1963 Gosset : la Cour
de cassation consacre le principe de la clause compromissoire en ces termes : En matire darbitrage
international, laccord compromissoire, quil soit conclu sparment ou quil soit inclus dans lacte juridique
auquel il a trait, prsente toujours, sauf circonstances exceptionnelles, une complte autonomie juridique
excluant quil puisse tre affect par une ventuelle invalidit de cet acte .
Observations :

La Cour de cassation utilise le terme accord compromissoire : il y a dj la volont de traiter de la

mme manire les clauses compromissoires et les compromis ;

La Cour de cassation vise aussi bien des clauses comprises dans le contrat ou hors du contrat. Lide est
que toute clause darbitrage (dedans ou dehors) soit soumise au principe dautonomie ;

La Cour de cassation utilise la formule prsente toujours une complte autonomie avec une rserve
exprime par le juge sauf circonstances exceptionnelles : toute exception est dinterprtation stricte
ce qui renforce lautonomie de la clause.

La clause vit sa propre vie par rapport au contrat principal. La clause est spare du contrat principal. Par
consquent, les vices qui affecteraient le contrat principal sont sans incidence sur la convention darbitrage.
Cette solution jurisprudentielle a t formellement consacre par larticle 1447 CPC : La convention
darbitrage est indpendante du contrat auquel elle se rapporte. Elle nest pas affecte par linefficacit de celuici .

Cette solution sexplique par des considrations pratiques :

Autonomie par rapport au contrat - La finalit de la convention darbitrage est de rgler un litige n de
linexcution ou de la mauvaise excution dun contrat. Lobjet de la convention darbitrage est donc processuel.
Elle a un objet spcifique qui na de sens que par rapport au contrat. Elle permet de statuer sur le destin du
contrat principal et sur son inefficacit. Ds lors, la clause ne peut pas suivre linefficacit du contrat principal. La
convention darbitrage est un contrat dans le contrat avec un objet spcifique. Si le contrat est nul, la clause nest
pas ncessairement nulle. Cette solution est aujourdhui devenue universelle. Dans la loi type CNUDCI a une
disposition similaire celle de larticle 1447 CPC.

43

Autonomie par rapport la loi tatique Le principe dautonomie a une seconde signification.
Lautonomie de la clause nest pas que par rapport au contrat mais galement par rapport la loi tatique. Cest
la jurisprudence qui a explicit cette sparabilit. Cass, 1993 Dalico : En vertu dune rgle matrielle du droit
international de larbitrage, la clause compromissoire est indpendante juridiquement du contrat principal qui la
contient directement ou par rfrence. Son existence et son efficacit sapprcient sous rserve des rgles
impratives du droit franais et de lordre public international daprs la commune volont des parties sans quil
soit ncessaire de se rfrer une loi tatique . Cass, 1999 Zanzi : la Cour de cassation tire toutes les
consquences du principe dautonomie et de la sparabilit de clause darbitrage y compris quant la validit et
lefficacit de cette clause. La Cour de cassation considre que lautonomie signifie que la clause ne suit pas le
sort du contrat notamment en termes de lois applicables. Lautonomie se comprend aussi sur le terrain de la loi
applicable. Lefficacit de la convention darbitrage ne passe pas par la dtermination dune quelconque loi
applicable. Les mcanismes de conflit de lois sont oublier en matire de conventions darbitrage. On ne se pose
pas la question de savoir quelle est la loi applicable la clause compromissoire. Rome 1 exclut par ailleurs le
domaine de larbitrage.
Dans Dalico et Zanzi, la Cour de cassation dcide que lefficacit et lexistence de la clause darbitrage
ne sapprcient que par rapport une rgle matrielle qui est la commune volont de parties. Ds lors de la
clause compromissoire traduit la commune volont des parties, cette clause est valable. Par exception, les rgles
impratives du droit franais et lordre public international ne peuvent tre heurts par cette convention.

Le principe de validit de la clause compromissoire a t prcis. Le juge a d se prononcer sur les

dispositions impratives du droit franais et les dispositions dordre public international opposables clause.
Cela a permis de construire un vritable rgime de la clause darbitrage. Avec Dalico et Zanzi, le principe est la
validit et lexception est la nullit qui peut procder de trois point : labsence de volont de partie, la clause
heurte lordre public international, la clause heurte des dispositions impratives du droit franais. La Cour de
cassation a retir lhypothse de la contrarit aux rgles impratives du droit franais des causes de nullit de
clause. Elle a soulev que les dispositions impratives ne jouent pas dans lordre international. Elle dit Larticle
2061 du Code civil est sans application dans lordre international . Le juge devra sassurer quil y a volont
commune des parties et que la convention nest pas contraire lordre public international pour juger de sa
validit.
Est-il possible de prvoir un rglement arbitral du litige du travail ? Une grande partie de la doctrine
sy est oppose arguant du dsquilibre quil existerait entre lemployeur et le salari mais relevant galement
que le contentieux du travail relve des prudhommes. La Cour de cassation na pas suivi ce raisonnement. Cass,
soc, 16 fvrier 1999 : la Cour de cassation ouvre la possibilit de recourir larbitrage en cas de litige n dun
contrat de travail international. La Cour de cassation adopte une solution en demi-teinte. L o la jurisprudence
Zanzi pose un principe de validit de la clause compromissoire, la chambre sociale pose un principe
dopposabilit de la convention darbitrage. Elle a clairement nonc que la convention darbitrage nest pas
nulle mais elle est inopposable au salari. Seul le salari pourra dclencher la procdure darbitrage. Lemployeur
ne peut pas imposer le recours la procdure darbitrage. Sils sont daccord, on rentre dans une logique de
compromis o les parties recourent larbitrage une fois le litige n.
Est-il possible de prvoir un rglement arbitral dans un litige n dun contrat de consommation ? Cass,
1997 Jaguar (sur les contrats de consommation) : face au non-paiement du consommateur des sommes dues,
les professionnel peut-il enclencher la procdure darbitrage ? La Cour de cassation rpond que ds lors quil y a
un consentement des parties sur le recours larbitrage, aucune rgle dordre public international ne soppose
cette procdure, peu importe quon soit en prsence dun contrat de consommation. Cet arrt a t trs
controvers. Certains auteurs ont dit que cette solution ntait que factuelle, le consommateur ayant achet une
voiture de collection pour quelques millions de livres sterlings (pas courant). Il reste que cette solution na depuis
pas t remise en cause.

Section 2 : Les conditions de fond de la convention darbitrage

I.

La question de laptitude compromettre

Le pouvoir de compromettre renvoie aux oprateurs personnes prives. Cass, 1re civ, 8 juillet 2009 :
plus de recourir telle ou telle loi applicable pour apprcier lengagement dune socit de recourir larbitrage,

44

ce sont les principes de volont commune de bonne foi et de croyance lgitime qui doivent tre apprcis par le
juge. Cass, 1966 Galakis : cet arrt pose une rgle matrielle de droit international priv selon laquelle les
dispositions de larticle 2060 nont pas vocation sappliquer dans lordre international. La prohibition de
compromettre concernant les personnes morales de droit public nest pas applicable un contrat international.

II.

La question de larbitrabilit

Que ce soit dans lordre interne ou dans lordre international, le principe cest que la convention
darbitrage nest valable au fond que pour autant que le litige est arbitral. Cette arbitrabilit peut tre dfinie
comme laptitude dune question litigieuse faire dun arbitrage . En dautres termes, lide est que larbitre
na pas une comptence universelle au sens propre du terme : il ne peut pas connatre de nimporte quel litige.
Larticle 2059 du Code civil et la jurisprudence posent le principe selon lequel ne peuvent tre objet darbitrage
que des litiges intressant des droits dont les parties ont la libre disposition. Le Code civil pose linterdiction de
recourir larbitrage pour les questions dEtat et de capacit des personnes, les questions relatives au divorce et
la sparation de corps ou plus gnralement toutes les matires qui intressent lordre public. Larbitrabilit
procderait de la libre disposition des droits et de lexclusion des matires qui intressent lordre public.
La Cour de cassation sextrait progressivement des rgles du Code civil. Elle pose une rgle matrielle
du droit international. Elle a dessin un contenu de larbitrabilit qui conduit considrer quun litige nest pas
inarbitrable du seul fait quune rglementation dordre public est applicable. Cass, 1re civ, 8 juillet 2010 : le
recours larbitrage nest pas exclu du seul fait que des dispositions impratives, fussent-elles constitutives dune
loi de police, sont applicable . La Cour de cassation va dans le sens dune conception large de larbitrabilit. Ceci
explique que des matires quon pouvait considrer comme devant chapper larbitrage sont finalement
arbitrables : le droit de la proprit intellectuelle, le droit de la concurrence (Cass, 1993 Labinal), les procdures
collectives, etc.
Le fait que la matire intresse lordre public nest plus un obstacle larbitrage. Lorsque la Cour de
cassation ouvre une matire larbitrage, un message trs clair est adress larbitre : il lui appartient de
respecter lordre public dans la sentence quil prononce. Il appartient, le cas chant, au juge tatique, saisi dun
recours contre la sentence (recours en annulation, exequatur) de vrifier si lexcution de la sentence ne
contrevient pas lordre public. Dun ct, on demande larbitre daller sur des terrains de lordre public et
dun autre ct, on a une jurisprudence qui limite les hypothses o le juge tatique peut contrler cet ordre
public notamment cause du principe de non rvision au fond des sentences arbitrales. On aboutit des
solutions dommageables. Des litiges intressant lordre public sont mal arbitrs et conduisent des violations
manifestes de lordre public. La Cour dappel de Paris a pos une question la CJUE parce quelle na pas le
pouvoir de bloquer des sentences contraires lordre public en matire de droit de la concurrence cause de la
jurisprudence de la Cour de cassation. Il est souhaitable que la CJUE intervienne.

Section 3 : Les conditions de forme de la convention darbitrage

Le droit franais de larbitrage est limpide, en particulier depuis la rforme de 2011. Larticle 1507 CPC
dispose : La convention darbitrage nest soumise aucune condition de forme . Il ny a donc pas de condition
de forme crite. Un simple change verbal pourrait impliquer un recours arbitral. Cette libert est un trompelil. Les conventions darbitrage sont formalises. Lexigence de lcrit est indirectement confirm par larticle
1515 alina 1 CPC qui prvoit les conditions dans lesquelles on peut obtenir lexequatur de la sentence. Pour
pouvoir obtenir cet exequatur, il faut produire la sentence et la convention darbitrage lorigine de la sentence.
En dautres termes, on sous-entend que la convention est ncessairement un crit.
Lide prvaut que la forme ne peut pas tre un obstacle au droul du recours larbitrage. Les parties
une convention darbitrage ne doivent pas pouvoir chapper aux effets attachs la convention darbitrage
pour des arguments de pure forme.

Section 4 : Les effets de la convention darbitrage

La convention darbitrage a un effet obligatoire : elle lie les parties avec pour consquence quils ne
peuvent soumettre leur litige un juge tatique sauf y renoncer dun commun accord. Le premier effet est

45

donc lincomptence de principe du juge tatique. Si une partie saisissait un juge tatique en violation de la
convention darbitrage, il appartiendra lautre de partie de soulever immdiatement lincomptence (in limine
letis). Le principe comptence-comptence dcoule de leffet obligatoire de la convention darbitrage. Par la
convention darbitrage, les parties ont entendu donner comptence larbitre et seul larbitre peut apprcier sa
comptence ou son incomptence. Par consquent, le juge tatique saisit du fond dun litige pour lequel tait
prvu un recours larbitrage doit se dclarer incomptent et renvoyer les parties devant un futur tribunal
arbitral. Il ne lui appartient pas dapprcier la validit et lefficacit de la convention darbitrage.
Larticle 1448 CPC pose une exception : principe comptence-comptence sauf si la convention
darbitrage est manifestement nulle ou inapplicable. La clause est manifestement nulle lorsquil y a absence de
consentement ou que la clause heurte lordre public.
La convention darbitrage ne lie que les parties qui lont conclue. Elle noblige pas les tiers. Cest le
principe de leffet relatif des conventions. Il nest pas possible dattraire une procdure darbitrage des
personnes qui ne sont pas parties la convention darbitrage. Cette consquence pose des difficults notamment
parce que lexcution du contrat principal peut rendre souhaitable dattraire des oprateurs du commerce
international qui ny sont pas parties. La question sest pose en prsence de groupes de socits. Lorsquune
filiale conclue un contrat avec une socit. La filiale connat des difficults financires. Elle sadresse la socit
mre ou dautres socits du groupe. Lexistence dun groupe de socit ne peut pas en lui-mme suffire pour
tendre toutes ces socits les effets de la clause. La jurisprudence, dans un arrt du 27 mars 2007, a propos
une solution dont lobjet est de permettre damener larbitrage des tiers qui auraient un intrt. La Cour de
cassation nonce que leffet dune clause darbitrage internationale stend aux parties directement impliques
dans lexcution du contrat et les litiges pouvant en rsulter.
La jurisprudence a organis la circulation des conventions darbitrages, la transmission de la convention
darbitrage. Est-ce que la cession du contrat sentend aussi du transfert de la convention darbitrage ? Cette
question est dautant plus importante que la jurisprudence a consacr le principe dautonomie de la convention
darbitrage. La Cour de cassation considre (bizarrement) que la clause darbitrage se transmet avec le contrat
Cass, 1re civ, 27 mars 2007 : dans une chane de contrats translatifs de proprit, la clause compromissoire est
transmise de faon automatique en tant quaccessoire du droit daction, lui-mme accessoire du droit substantiel
transmis, sans incidence du caractre homogne ou htrogne de la chane . Selon le professeur, il y a une
contradiction flagrante ! Les consquences de cette pratique sont importantes.

46

CHAPITRE 2 :
LA PROCEDURE DARBITRAGE
Section 1 : La constitution du tribunal arbitral
A la base de larbitrage, il y a une convention porteuse de la volont des parties. Larbitrage est une
justice lue, choisie. De mme que les parties sont libres de choisir de recourir larbitrage, elles sont libres de
choisir larbitre. Elles sont libres de fixer des conditions que larbitre doit remplir. Cette libert ne connat dautres
limites que dventuelles discriminations. Les parties peuvent dire quelles ne veulent pas dun arbitre qui a la
nationalit dune des parties. Peut-on avoir des arbitres de sexe masculin ou fminin ? Cette condition de sexe
est prvue dans certains textes notamment dans les pays appliquant la charia (pas de capacit juridique pour les
femmes).
Cette libert va jusqu mettre lcart une rgle dordre public interne : rgle de limparit du tribunal
(article 1551 CPC). Le tribunal arbitral, en droit franais, est ncessairement compos dun nombre impair
darbitre. Cette rgle nest pas reprise en matire internationale. On peut parfaitement composer un tribunal
arbitral pair.
Qui peuvent tre les arbitres ? Il nexiste pas de conditions particulires en droit international franais
de larbitrage pour tre dsign arbitre. La seule condition cest de jouir de lensemble de ses droits. Larticle
1456 CPC, rgle de larbitrage interne laquelle renvoie le dispositif de larbitrage international, insiste sur le fait
que larbitre doit rvler toute circonstance susceptible daffecter son indpendance ou son impartialit . Sil
nexiste pas de condition particulire pour tre arbitre, il existe une condition spciale qui est la condition
dindpendance et dimpartialit.
Il appartient larbitre de rvler aux parties toute circonstance qui ne prsenterait pas un caractre
notoire et qui serait de nature lgitimement faire douter une partie de lindpendance et de limpartialit de
larbitre . Si cette question en amont de linstance, les parties peuvent carter larbitre. Si elle surgit au cours
de linstance arbitrale, les parties ont la facult de rvoquer cet arbitre. Cette question de lindpendance et de
limpartialit de larbitre est au cur dun fort contentieux. Presque tout litige portant sur larbitrage traite de la
question. Les conditions de recours contre les sentences arbitrales tant strictement apprcies, le motif souvent
avanc pour faire tomber la sentence est tir dun dfaut dimpartialit du juge. La jurisprudence caractrise peu
frquemment de telles partialits. Depuis 2011, le droit de rcusation sexerce dans un certain dlai. Larticle
1456 CPC prvoit que la partie peut sen prvaloir dans un dlai dun mois partir de la prise de connaissance de
la cause de rcusation.

Larbitre dans la constitution dun tribunal arbitral. Selon le CPC, le tribunal arbitral est form ds lors
que tous les arbitres ont accept leur mission. Soit, en prsence dun arbitrage ad hoc, la constitution passe par
la signature dun acte de mission. Soit la constitution dcoule de lacte darbitrage, de la clause compromissoire
elle-mme.
Le juge dappui est un juge tatique (souvent le prsident du TGI de Paris) dont la mission est de trancher
tout diffrend relatif au droulement de linstance arbitral et la constitution du tribunal arbitral. Ds lors quun
tribunal arbitral sige en France ou ds lors que la loi franaise a t choisie pour gouverner la procdure
darbitrage, en cas de difficult, les parties ou les arbitres pourront saisir le prsident du TGI de Paris pour
dbloquer la situation. Larticle 1505 CPC reprend larrt Cass, 2005 Nioc. Cet arrt illustre les difficults de la
constitution dun tribunal arbitral. Un contrat de fourniture de gaz est conclu entre lEtat dIsral et une socit
iranienne la fin des annes 1960. Le contrat stipule une clause compromissoire prvoyant que tout litige issu
du contrat sera soumis arbitrage et que si les deux arbitres dsigns par les parties narrivent pas se mettre
daccord sur la dsignation du prsident du tribunal, cest le prsident de la Chambre Internationale de
Commerce de Paris qui nommera ce prsidence. Un litige survient. La socit iranienne nomme un arbitre. Isral
refuse de nommer un arbitre. La socit iranienne va chercher contraindre Isral choisir un arbitre en
saisissant ses juridictions internes. Isral oppose son immunit de juridiction. La socit iranienne saisit alors les
juridictions israliennes mais celles-ci disent que la procdure est irrecevable (en raison dun embargo). La
socit iranienne saisit alors le prsident de la CCI de Paris. Gurilla procdurale. Dans larrt Nioc, la Cour de
cassation considre que le prsident de la CCI de Paris est bien le juge dappui et peut dsigner un arbitre la

47

place de lEtat dIsral. Elle dit limpossibilit pour une partie daccder au juge, ft-il arbitral, charg de statuer
sur sa prtention, lexclusion de toute juridiction tatique, et dexercer ainsi un droit qui relve de lordre public
international consacr par les principes de larbitrage international et larticle 6. 1, de la Convention europenne
des droits de lhomme, constitue un dni de justice qui fonde la comptence internationale du prsident du
tribunal de grande instance de Paris . En dautres termes, le prsident du TGI de Paris a vocation universelle
mettre fin en matire darbitrage international mettre fin au dni de justice. Pour la Cour de cassation, le
simple fait que la clause compromissoire se rfre au rle susceptible dtre jou par le prsident de la CCI de
Paris, il y a un rattachement avec le territoire franais. Le prsident du TGI peut intervenir en matire darbitrage
international ds lors quil y a un rattachement avec le territoire franais.
Observations :

Dans laffaire, le problme de dsignation dun co-arbitre. On peut tre tonn de ce rattachement
avec le territoire franais . Llment de rattachement est douteux. Est-ce que le simple fait que la
clause compromissoire soit rdige en franais vaut rattachement avec la France ?

Lattendu se rfre aux principes de larbitrage international (jamais entendu avant), larticle 61
Convention EDH. Quest-ce que la Convention EDH vient faire dans cette histoire ? Cet article sintresse
aux garanties du procs quitable devant un juge tatique mais seulement dun Etat partie la
Convention EDH.

Le contrat de fourniture avait t conclu en 1968. Aujourdhui le conflit opposant Isral lIran nest
toujours pas rgl. Tous les prsidents du tribunal arbitral proposs par le prsident du TGI de Paris ont
t refus par les arbitres finalement dsigns par les parties.

Monsieur Nourrissat considre que cette solution est trs critiquable

Section 2 : Le droit applicable au fond du litige

En arbitrage international, il nexiste pas de rgle de conflit de lois. Larticle 1511 CPC prvoit que le
tribunal arbitral tranche le litige conformment aux rgles de droit que les parties ont choisies. Ce sont les parties
au litige qui fixent le droit applicable au fond. Si les parties nont pas fait de choix de droit applicable alors il
appartiendra au tribunal arbitral de trancher le litige conformment aux rgles de droit quil estime appropries.
Le CPC ne raisonne pas en termes de loi applicable mais en termes de rgle de droit. Cette rgle nest
pas forcment tatique (lex mercatoria, etc.). Si les parties nont pas choisi de droit applicable, le tribunal arbitral
choisit le droit quil souhaite appliquer. Le choix de droit du tribunal arbitral est insusceptible de contrle.
Larbitre peut encore statuer en quit si les parties lui en ont confi la mission. Si larbitre statue en droit, on
peut aller devant la Cour de cassation pour essayer un recours en annulation. Si larbitre statue en amiable
composition, le juge tatique peut contrler seulement si le droit franais est le plus appropri.

Section 3 : Les rgles de procdure applicables larbitrage

Lacceptation de la mission darbitrage revient souvent dfinir le droit applicable la procdure. Les
parties choisissent rarement la loi applicable et il revient donc larbitre de dterminer les rgles de procdure
applicables. Les parties choisissent souvent un arbitrage institutionnel : les rgles de procdure seront donc les
rgles de linstitution darbitrage. Les rgles du CPC en matire darbitrage international ont une vocation
subsidiaire et suppltive de la volont des parties.
La rgle de direction de linstance Larbitrage juge et dirige linstance procdurale. Larbitre assure
linstance conformment au principe de direction. Or, ce principe de direction est limit par quelques principes
fondamentaux contenus larticle 1510 CPC et, par renvoi, larticle 1564 CPC. Article 1510 CPC : le tribunal
arbitral garantit lgalit des parties et respecte le principe de la contradiction . Les parties et les arbitres
doivent agir avec clrit dans la conduite de la procdure. Les arbitres doivent respecter et faire respecter
lobligation de loyaut.

48

De ces principes dcoulent une srie de rgles tenant notamment la question du dlai. En arbitrage
international, il ny a pas de dlai particulier pour rendre la sentence arbitrale. Ce dlai est laiss lapprciation
de larbitre et des parties. A contrario, en arbitrage interne, le dlai est de 6 mois.
Ces principes sappliquent aussi la langue de larbitrage international. Le droit franais ne prvoit rien
en matire linguistique. En droit interne, la justice franaise est rendue en franais. En arbitrage international,
les parties et la convention darbitrage dtermine la langue darbitrage. On peut prvoit que linstance se mnera
en franais mais que la sentence sera rendue en anglais. A dfaut de choix par les parties, cest le tribunal arbitral
qui dfinit les conditions linguistiques.
La loi applicable la procdure dtermine les modes et ladministration des preuves et le pouvoir
dinstruction reconnu larbitre. Avant 2011, le pouvoir dinstruction dcoulait de la convention darbitrage.
Depuis 2011, larticle 1467 CPC reconnat un vritable pouvoir dinstruction conduisant admettre que le
tribunal arbitral puisse enjoindre une partie la communication de pices au besoin, peine dastreinte . Le
dcret de 2011 renforce le pouvoir du tribunal arbitral par rapport aux parties puisque dsormais, selon larticle
1468 CPC, le tribunal arbitral peut ordonner toute mesure conservatoire ou toute mesure provisoire quil juge
opportune sous rserve des mesures provisoires ne relevant que du juge tatique (sret judiciaire).
Au cours de linstance, toute situation de blocage peut tre porte devant le juge tatique. Les arbitres
nont pas limperium. On met souvent en avant le fait que la loi dun Etat est un facteur dattraction. La dimension
du recours au juge dappui est un atout. Par exemple, si on a besoin de lintervention du juge dappui algrien,
il faut attendre 24 mois pour obtenir une dcision de sa part contre 8 jours en France. Larbitrage ne se construit
pas contre le juge tatique, il se dveloppe avec lui.

49

CHAPITRE 3 :
LE CONTROLE ETATIQUE DE LA SENTENCE ARBITRALE
Une fois les audiences arbitrales tenues, le tribunal arbitral rentre en dlibr. Le fruit du dlibr
sappelle la sentence arbitrale. Cette sentence, le cas chant, peut faire lobjet de voies de recours devant le
juge tatique.

Section 1 : La sentence arbitrale

La sentence arbitrale est un acte juridictionnel. Elle tranche la contestation porte devant le tribunal.
Le tribunal arbitral rend une sentence mais peut galement rendre dautres dcisions notamment des
ordonnances de procdure. Lenjeu est dcisif puisque seule la sentence arbitrale peut faire lobjet dune
contestation. Il est ncessaire de dgager une dfinition de la sentence arbitrale sachant quaucun texte ne sest
essay donner une dfinition de la sentence arbitrale. Cest donc la jurisprudence qui a esquiss cette
dfinition. La Cour de cassation considre aujourdhui que sont des sentences arbitrales les actes des arbitres
qui tranchent de manire dfinitive, en tout ou partie, le litige qui leurs est soumis que ce soit sur le fond, sur
la comptence ou sur un moyen de procdure .
Il peut y avoir plusieurs sentences : les sentences partielles, les sentences intrimaires, les sentences
finales, etc.
Parfois la sentence ne tranche rien : cest lhypothse des sentences daccord parties. A la faveur de
linstruction de larbitrage, les parties trouvent un accord sur le fond du litige. Elles ont la possibilit de demander
au tribunal arbitral de couler dans la sentence cet accord. En dautres termes, la sentence reprend les termes de
cet accord.

La sentence est le fruit du dlibr. La sentence est acquise soit la majorit des voix soit, dfaut de
majorit, la voix du seul prsident du tribunal arbitral (article 1513 CPC). Larticle 1469 CPC pose la rgle selon
laquelle le dlibr est secret. La sentence ne rpond aucune forme particulire sauf dtre crite. Elle est
signe par le ou les arbitres. Cette sentence doit tre motive moins que les parties ne librent les arbitres de
cette exigence de motivation. En pratique, la motivation permet aux parties de commencer se creuser la tte
pour dventuels motifs dannulation de la sentence.
Les effets de la sentence La sentence rendue bnficie de lautorit de la chose juge. De ce fait, il
nest pas possible de saisir un autre arbitre ou juge tatique pour juger de la mme affaire. Ds que la sentence
arbitrale est prononce, le tribunal arbitral est dessaisit de la contestation : larbitre nest plus arbitre. La mission
de larbitre est temporaire. Le principe de la perte de qualit darbitre connat une exception sil apparat quil
faut rectifier ou complter la sentence. La seule solution pour rectifier la sentence cest de reconstituer le tribunal
arbitral. La sentence qui a autorit de la chose juge prsuppose une excution spontane par les parties. Cest
toute la diffrence entre une sentence arbitrale et une dcision tatique. La sentence arbitrale nest pas
excutoire de plein droit. Le principe est lide dune excution spontane.
Il existe un dispositif efficace dexcution force des sentences : lexequatur. Attention ! A bon
entendeur pour lexamen : on dit un exequatur . Lexequatur est gouvern par la Convention de New York du
10 juin 1968. Lobtention de lexequatur est facile et rapide en France. Lorsque lon veut obtenir en France un
exequatur, on sadresse au TGI territorialement comptent ou au TGI de Paris lorsque la sentence a t
prononce ltranger. Cest une procdure sur ordonnance passant par un dpt de requte. Si lexequatur est
accorde, on apposera quelque chose sur la sentence. Contrle en cas dexquatur trs succinct : dabord le juge
vrifie que la sentence arbitrale existe et ensuite, il sassure que lexcution de la sentence nest pas
manifestement contraire lordre public international. Ce nest pas tellement la sentence qui est contrle mais
lexcution de la sentence. Le contrle est relativement restreint. On se rfre lordre public international,
beaucoup plus restreint que lordre public interne. Les hypothses o le juge franais de lexequatur refuse
daccorder cet exequatur sont parfaitement exceptionnelles.

50

Section 2 : Les voies de recours

Le systme des voies de recours est assez complexe. Il est dict par des dispositions impratives. Le
Code de procdure civile prvoit quen matire darbitrage international, le seul recours possible est le recours
en annulation et contrairement larbitrage interne, les parties ne peuvent pas prvoir dappel. En arbitrage
international, les parties peuvent dcider de supprimer les voies de recours cest--dire le recours en annulation.
Les voies de recours sorganisent selon une distinction : voies de recours contre les sentences franaises
(plusieurs voies de recours) et voies de recours contre les sentences trangres (une voie de recours).

I.

Les voies de recours contre les sentences rendues en France

Le principe en matire internationale cest la prohibition de lappel. Une sentence rendue en France, en
matire internationale, ne peut faire lobjet que dun recours en annulation. Dautres voies de recours peuvent
jouer tout de mme. Ce sont des voies de recours extraordinaires comme notamment le recours en rvision. Ce
recours est ouvert devant un tribunal arbitral et non pas devant un juge tatique (Affaire Bernard Tapis). Le
recours en annulation est, quant lui, port devant la Cour dappel dans le ressort de laquelle la sentence a t
prononce. Ce recours est engag dans le mois de la notification de la sentence arbitrale. Ce recours en
annulation na pas deffets suspensifs. Le recours en annulation est laiss aux parties dans la mesure o, depuis
2011, les parties peuvent par convention spciale renoncer expressment au recours en annulation. Le tribunal
arbitral peut siger en dernier ressort sans quil ny ait aucune voie de recours contre la sentence sauf la rvision.
La pratique montre une certaine tendance la renonciation du recours en annulation.
Les cas douverture du recours en annulation sont expressment et limitativement prvus. Larticle 1520
CPC nonce les 5 cas douverture du recours en annulation. Ces cinq cas douverture supposent une
interprtation stricte. Selon la Cour de cassation, le recours en annulation doit se conjuguer avec linterdiction
de la rvision au fond. Les 5 cas sont les suivants :

Le tribunal arbitral sest dclar tort comptent ou incomptent : selon le principe comptencecomptence, seul le tribunal arbitral est en droit de statuer sur sa comptence dans un litige. Les
hypothses o lannulation prospre sur ces cas douverture sont exceptionnelles ;

Le tribunal arbitral a t irrgulirement constitu : ce cas donne lieu beaucoup de recours parce que
cest galement la voie permettant de contester lindpendance et limpartialit de larbitre ;

Le tribunal arbitral a statu sans se conformer la mission qui lui avait t confie : la base de
larbitrage il y a un contrat qui dbouche sur une mission juridictionnelle pour les arbitres. Sous couvert
de ce cas douverture, on sassure que le tribunal na pas statuer ultra petita ;

Le non-respect du principe de la contradiction : il y a deux principes cls dans la procdure darbitrage

qui sont lgalit des armes et la contradiction. Le non-respect de la contradiction donne lieu un
recours en annulation.

La reconnaissance ou lexcution de la sentence est contraire lordre public international : cette notion
dordre public international, la Cour de cassation a du mal la saisir. Elle a pu dire que ce ntait pas
lordre public interne, quil pouvait tre un ordre public processuel comme de fond. Plus gnralement,
lordre public international renverrait aux principes fondamentaux de lordre juridique franais et aux
lois de police (droit des pratiques anti-concurrentielles).
Cass, 2008 SNF : la Cour de cassation retient une conception trs troite de loffice du juge en matire
dordre public international. Pour quune sentence arbitrale internationale soit annule au titre de
lordre public international, il faut que lexcution ou la reconnaissance viole cet ordre public
international de manire flagrante, effective et concrte.
La doctrine a pu dire que cette jurisprudence ntait pas possible et notamment le caractre de
flagrance . La Cour dappel de Paris a interrog la CJUE ce titre-l.

51

II.

Les voies de recours contre les sentences rendues ltranger

Si on ne peut pas agir en annulation, cest quon est en prsence dune sentence rendue ltranger. Le
recours portera alors contre lordonnance dexquatur. Larticle 1525 CPC aligne lappel de lordonnance
dexquatur sur les cas douverture de larticle 1520 CPC concernant les recours en annulation des sentences
prononces en France. Que les 5 cas de larticle 1520 CPC. Il est rare dobtenir lappel de lordonnance
dexequatur accorde une sentence arbitrale prononce ltranger. Ceci permet de comprend la solution
retenue par la Cour de cassation Cass, 1994 Hill Marton rappele par Cass, 2007 Coutrabaly (orthographe ?)
puis Cass, 2013 Ryanair : une sentence internationale est une dcision de justice internationale renvoyant
lide que cette sentence nest ratatche aucun ordre juridique particulier et que a nest que si, la question de
lexcution de la sentence surgit qualors les ordres juridiques tatiques peuvent ragir.

Examen :

Epreuve crite 3 heures ;

Commentaire darrt ;

Ne pas faire un roman !!! Aller lessentiel ! Analyser le problme de droit. Se demander pourquoi
le professeur nous a donn tel arrt !

52