JairoCieza Responsabilidad Medica

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JU l
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civ
Anlisis y crtica
jurisprudencial
ENTRE CORCHETES
COMENTARIOS Y ANOTACIONES
Anlisis y crtica
jurisprudencial
Nuestra jurisprudencia y la responsabilidad civil mdica. Reflexiones sobre su aplicacin
51
La prescripcin extintiva de la pensin de alimentos
74
Negligencia de abogado genera prdida de chance en su cliente
81
Alcances de la indemnizacin por prdida de chance
87
Pago de cuota antes de requerimiento judicial no impide dar por vencidas las restantes
89
Se otorga la tenencia a favor de la madre ante el sndrome de alienacin parental infundido

por el padre
94
Sndrome de alienacin parental contra la madre
97
NUESTRA JURISPRUDENCIA
Y LA RESPONSABILIDAD CIVIL MDICA
Reflexiones sobre su aplicacin
Jairo CIEZA MORA(*)
TEMA
RELEVANTE
El autor denuncia muchas falencias en los fallos judiciales, por ejemplo,

con respecto al artculo 1762 del Cdigo Civil referido a la solucin de
asuntos profesionales o problemas tcnicos de especial dificultad y su correcta o razonable aplicacin. Asimismo, debe superarse la maniobra de
muchas clnicas que obligan a los mdicos a constituir personas jurdicas
independientes, para evitar el pago de reparaciones y se debe aplicar el
criterio de res ipsa loquitur para hacer recaer la carga de la prueba en la
estructura sanitaria.
I. OBJETIVO
En este trabajo me centrar en la jurisprudencia nacional

y extranjera para abordar los criterios de la responsabilidad civil mdica tratados por los jueces y rbitros. En
(*)
los casos que he podido revisar, por ejemplo, en sentencias de jueces peruanos, se aprecia un notable desconocimiento de lo elemental en materia de responsabilidad
civil con la consecuencia perniciosa para las vctimas de
Profesor de Derecho Civil en la Universidad de Lima y en la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Arbitro de la Cmara de Comercio de
Lima. Socio del Estudio Capuay & Cieza Abogados. El presente artculo forma parte del proyecto de Investigacin promovido por el Instituto de
Investigacin Cientfica (IDIC) de la Universidad de Lima. Para los valiosos mdicos del Hospital Cayetano Heredia de cuyo esfuerzo denodado
contra las adversidades fui testigo. En especial para Erico Cieza, Roger Hernndez, Alberto Gmez y Hermino Hernndez. Un exquisito don
dilogo con la jurisprudencia N 177
51
J urisprudencia cIVIL
existe un sistema de salud. Esta es una

los daos de negligencia mdica. Sicircunstancia que no puedo omitir.
tuaciones como la no distincin entre responsabilidad objetiva y responMuchas clnicas obligan a
Existen valiosos profesionales de la
sabilidad subjetiva que se acumulan
los mdicos a constituir persosalud altamente comprometidos con la
de manera promiscua, o el no poder
nas jurdicas independientes,
salud de sus pacientes pero se ven condistinguir que la responsabilidad civil
para evitar el pago de reparaciofrontados a una realidad penosa y de
mdica tiene naturaleza contractual en
nes. El argumento para neutraliineficiencia estatal que genera una obscasos tan claros como la asistencia o
zar esta maniobra es el principio
truccin de sus aspiraciones de enrumla prestacin de servicios por parte de
de apariencia: el paciente acude
bar la medicina al cumplimiento de sus
una clnica, grafican lo antedicho soa un determinado mdico, por la
fines. Esta abdicacin del Estado de su
bre la carencia de sustento jurdico de
seguridad que le garantiza la espapel fundamental hace que los mdilas sentencias nacionales. En el mistructura sanitaria.
cos valiosos migren a situaciones ms
mo sentido, desconocer el significado
acordes con sus necesidades materiales
del artculo 1762 del Cdigo Civil rey en una gran cantidad de casos se conferido a la solucin de asuntos profeviertan en una pieza ms de un sistema
sionales o problemas tcnicos de especial dificultad y su
privado que ve en la rentabilidad el nico incentivo para su
correcta o razonable aplicacin son situaciones que deben
desarrollo precarizando de esta manera la actividad mdica.
ser corregidas y enmendadas por la judicatura nacional.
El Estado, sus funcionarios, sus empleados han abandonaSi a lo antes descrito, que son criterios bsicos en la mado la formacin o el fortalecimiento de un sistema de salud
teria de responsabilidad civil de los profesionales y de los
y lo que existe es una inercia que se mantiene de la manera
mdicos en particular, le sumamos el tiempo que demoms descarnada y que no hace vislumbrar un cambio en la
ra un proceso judicial o arbitral, la dificultad probatoria
atencin mdica y una disminucin de los eventos adversos
de los damnificados, el desconocimiento y hasta la indio del accidente mdico a tasas razonables.
ferencia para hacer un esfuerzo al momento de cuantificar
los daos no patrimoniales por parte de los magistrados,
II. LAS SENTENCIAS JUDICIALES MATERIA DE COel panorama se vuelve an ms desolador para las vctiMENTARIO(2)
mas de los daos mdicos y contra los propios mdicos
1. Exp. N148-95, resolucin del 10/06/1996, 23 Juzque ven en el proceso un tortuoso camino. Lo que pretengado Especializado en lo Civil de Lima, Materia:
do en esta investigacin es abordar sentencias y analizarIndemnizacin, Demandante: L.A.R.J., Demandada: Clnica Ricardo Palma, Juez: Dra. Olga Palalas utilizando elementos de la primera parte de mi trabajo
cio Tejada
ya publicada(1). He podido observar directamente cmo es
el padecimiento de las personas que han sufrido daos por
En los considerandos se aprecia lo siguiente:
negligencia mdica, su dolor y sobre todo su impotencia
(...) por la prdida de la visin del ojo izquierdo, y la
para hacer justicia en un sistema que los absorbe y que no
mala operacin realizada al ojo derecho al no colocarle
permite que concreten sus aspiraciones de lograr, al meel lente intraocular y no ser atendida clnicamente est
nos, cierta calma, al saber que el establecimiento de salud
a punto de perder el ojo derecho (...).
en donde fue daado l o su familiar ha resarcido el dao
Segn se lee en la parte considerativa (hechos) el acy del mismo modo, el mdico que cometi la negligencia
tor Ampara su demanda en los artculos 1979, 1981
ha sido ejemplarmente sancionado, con lo cual se logra la
y 1985; solicita una indemnizacin de doscientos cincompensacin aflictivo satisfactoria de la responsabilidad
cuenta mil dlares americanos (...).
civil. No puedo dejar de mencionar que en nuestro pas no
(1)
(2)
de humanidad es inherente a la vocacin mdica genuina; pero la manera de ejercitarlo es susceptible de infinitos grados y formas hasta lo sublime. En este respecto, el ideal de cultura es tender, cordialmente y sin asomo de alarde, a la perfeccin en el modo como se asiste y se hace el bien
al paciente y a sus allegados, con el mximo de comprensin y miramiento de su alma, con el mximo de prudencia, de tacto, de prevencin, de
dulzura, de urbanidad; en una palabra, con un verdadero espritu caballeresco. Honorio Delgado, El Mdico, La Medicina y el Alma.
CIEZA MORA, Jairo. La responsabilidad civil mdica. Criterios de imputacin (factores de atribucin) y el dilema sobre su contractualizacin.
En: Actualidad Jurdica, Tomo 231, Gaceta Jurdica, Lima, febrero 2013, pp. 72 - 89.
Es bueno sealar que estas sentencias las pude obtener transcribindolas de la investigacin presentada ante el IDIC por la Dra. Olenka Woolcott
Oyague, y que, por algn motivo, no fueron publicadas. Algunas otras sentencias las he obtenido de los expedientes de grado que como jurado he
podido obtener y de mi propia experiencia profesional. Si se quiere recurrir a otras sentencias recomiendo el trabajo de Juan Espinoza Espinoza
(ESPINOZA ESPINOZA, Juan, en su libro Derecho de la responsabilidad civil. Editorial Rodhas, Undcima Edicin, 2011), por ejemplo se hace
mencin a las siguientes:
52
anlisis y crtica jurisprudencial
Como se puede apreciarla demanda se basa en artculos de

responsabilidad civil extracontractual, que tiene que ver
con la responsabilidad civil de daos causados por animales (?), responsabilidad vicaria, y el dao a la persona entre otros aspectos de la responsabilidad extracontractual.
Los servicios mdicos fueron prestados en la Clnica Ricardo Palma por lo que la base normativa debi adaptarse
a la responsabilidad civil contractual, tomando como sustento legal genrico los artculos 1321 y 1322 del Cdigo
Civil y como base para que la estructura sanitaria responda el artculo 1325 del Cdigo Civil. Hay una tendencia
en el caso de los demandantes de invocar normas de responsabilidad extracontractual cuando se trata de responsabilidad civil mdica. Considero que la institucin que
debe guiar la resolucin de este caso es la inejecucin de
obligaciones. Es exigible a la clnica un deber de seguridad que corresponde a la responsabilidad contractual y
que es diferente del deber genrico de no daar, que es
aplicable a la responsabilidad civil extracontractual. Los
familiares del paciente celebraron un contrato con la clnica, en especfico, un contrato de prestacin de servicios
mdicos en donde la clnica se obliga a brindar una prestacin de servicios idnea al paciente y al mismo tiempo este se obliga a pagar la contraprestacin a favor de
la Clnica, por lo tanto y por donde se le mire nos encontramos ante una responsabilidad civil contractual o por
inejecucin de obligaciones, y no existe ninguna zona
gris que haga aplicables la tesis de la opcin (escoger entre los dos regmenes de responsabilidad) o del cmulo
(adaptar elementos de la responsabilidad civil, de ambos regmenes, de acuerdo con la conveniencia del daado). No estoy de acuerdo con aquel argumento que considera que estamos ante el deber genrico de no daar,
pues la vinculacin surge de un contrato y este desplaza
sus efectos y obligaciones derivadas del mismo no solamente a las prestaciones mdicas en concreto sino tambin a los llamados deberes de seguridad o de proteccin
que tiene la estructura sanitaria para con los pacientes.
Los daos generados por el acto mdico o los daos ocasionados por el accidente mdico este ltimo que puede ser por un factor exgeno a la intervencin del mdico (infecciones intrahospitalarias, por ejemplo) deben
ser considerados, desde mi punto de vista, tambin como
daos derivados de una relacin contractual. El hecho de

que la clnica acte frente al paciente o sus familiares en
calidad de deudora y que aquella preste los servicios mediante terceros a su cargo, obliga a la estructura sanitaria
a responder por los daos causados al paciente a ttulo de
responsabilidad objetiva pero indefectiblemente el rgimen de responsabilidad a ser aplicado es el de la responsabilidad contractual.
2. Expediente N12103391, resolucin del 21/06/1994,
12 Juzgado Civil de Lima, Materia: Indemnizacin,
Demandante: S.U.M., Demandado: Clnica Santa
Natalia y otros, Jueza Dra. Julia Martha Luyo
Los hechos expresados en la resolucin sealan lo siguiente:

Colectoma izquierda al intestino que fue realizada por el Doctor J.D.R. (...) ampara su pretensin en
los artculos del Cdigo Civil referidos a obligaciones
de hacer, obligaciones solidarias, inejecucin de obligaciones y prestacin de servicios (...) la presencia de
gasa delata responsabilidad de la referida clnica, (...)
existe la figura de responsabilidad vicaria del principal
por el cual se consagra la responsabilidad objetiva de
quien tiene bajo sus rdenes a otro, esta figura es recogida en nuestro ordenamiento por el Cdigo Civil (...).
Finalmente se establece un fallo que resuelve:

(...) pagar a la demandante la suma de dos mil nuevos soles, ms lo correspondiente acostas y costos del
proceso.
En este proceso observamos que se demanda por responsabilidad civil contractual, lo que es correcto, sin embargo la pretensin no solamente se basa en la inejecucin de obligaciones sino en una responsabilidad vicaria,
la que se regula en el artculo 1981 del Cdigo Civil en
donde el principal responde por los hechos de su dependiente, precepto que corresponde a la responsabilidad civil extracontractual.
No se puede acumular artculos de responsabilidad contractual con otros de responsabilidad extracontractual.
Si se quiso hacer responder a la Estructura sanitaria debi utilizarse, como ya hemos visto, el artculo 1325 del
Cdigo Civil en donde el deudor responde por los actos
- (...) En Casacin, la Sala Primera de la Corte Suprema de Lima, con fecha 31/10/1996, se establece que la operacin practicada por el mdico
es considerada como actividad riesgosa y que: ante la produccin de un dao, no es necesario determinar la culpa o el dolo del agente, pudindose afirmar que existe una especie de culpa virtual por el hecho de la utilizacin de la actividad riesgosa. (...) con ello, simplemente se disfraza una tentacin objetivista que no quiere confesarse. ESPINOZA ESPINOZA, Juan. Derecho de la responsabilidad civil. Editorial Rodhas,
Undcima edicin, 2011, p. 727
- En casacin, la Sala Civil Permanente de la Corte Suprema de Justicia de la Repblica, con fecha 18/09/1997, determina que se debe aplicar el artculo 1969 del CC, por cuanto: No se puede atribuir responsabilidad civil a los demandados por el ejercicio mdico diligente prestado, por el simple hecho de considerrsele una actividad riesgosa, por otro lado el riesgo al que se ha sometido la demandante no puede semejarse ser reputada en
forma paralela a las actividades riesgosas o de peligro como son los accidentes de trnsito u otras similares. Espinoza Espinoza. Ob. cit., p. 727.
53
dolosos o culposos de los terceros a su cargo. Tengo mis

dudas tambin de la responsabilidad solidaria invocada
en la sentencia, pues la solidaridad es caracterstica de la
responsabilidad vicaria del citado artculo 1981 del Cdigo Civil(3), (tener a otro bajo sus rdenes) y no de la responsabilidad contractual por el actuar de los terceros a
su cargo, tal como seala el artculo 1325 del Cdigo Civil(4), pues como sabemos la solidaridad no se presume
sino que tiene que estar expresada en la norma o en la
convencin.
Otro aspecto que me llama poderosamente la atencin es
la indemnizacin establecida de S/.2000.00 por el dao a
la integridad de un paciente o por una negligencia grave
como el olvido de una gasa en el cuerpo de una persona.
No comprendo qu perverso criterio se ha tomado para fijar tal irrisoria suma que seguramente ser pagada en cmodas cuotas, pero lo ms probable es que el criterio sea
inexistente.
3. Expediente N 1688-94, resolucin del 26/10/1994,
Segunda Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima, Materia: Indemnizacin, demandante: S.U.M., Demandados: Clnica Santa Natalia, A.
R. V. y J. D. R., Vocal Ponente Dr. Anchante Prez
En este expediente se aplica nuevamente la responsabilidad civil extracontractual, en concreto, la responsabilidad

vicaria y se hace mencin a la trascendencia probatoria de
la historia clnica: (...) estn obligados a responder solidariamente por la indemnizacin demandada conforme lo
establece el artculo 1981 del Cdigo Civil (...). La historia Clnica inicialmente mencionada, la misma que por ser
un instrumento pblico produce fe respecto de la realidad
del acto verificado conforme lo seala el artculo 409 del
Cdigo de Procedimientos Civiles.
Finalmente se (...) declara fundada la demanda (...) DISPUSIERON: que los codemandados, Clnica Santa Natalia, A. R. V. y J. D. R., paguen solidariamente en favor de
la actora la suma de quince mil nuevos soles por todo concepto indemnizatorio; con costas; y los devolvieron; en los
seguidos por S.U.M..
Como apreciamos nuevamente se vuelve a invocar la responsabilidad civil extracontractual, cuando a todas luces
estamos ante un supuesto de responsabilidad contractual.
Se pretende que la responsabilidad vicaria extracontractual es aplicable a los casos de responsabilidad civil mdica, en donde la clnica debe responder por los actos
(3)
(4)
negligentes de quien est bajo sus rdenes, lo cual no tiene

asidero jurdico, pues la clnica tiene una relacin obligacional frente al paciente o sus representantes y cualquier
vulneracin a los deberes de seguridad debe ser resuelta bajo las reglas de la responsabilidad contractual. Adems en la responsabilidad contractual responde la Clnica
contractual y objetivamente, mientras que el mdico negligente responder extracontractual y subjetivamente.
Otro aspecto tratado en la sentencia, materia de comentario es el de la Historia Clnica, la cual es el documento que
detalla cada uno de los actos que forman parte del procedimiento mdico aplicable al caso concreto. La Historia
Clnica permite comprender de manera minuciosa los antecedentes, el diagnstico, las caractersticas, la probabilidad y los actos mdicos a realizar y realizados al paciente.
Por lo tanto se convierte en un documento fundamental,
el principal, para poder probar las circunstancias que conllevaron a un evento adverso o a una mala praxis mdica.
4. Expediente N 1518, Resolucin del 30/06/1995,
Demandante: A.D.C., Demandados: Clnica Maison de Sant, Clnica Internacional, Materia: Indemnizacin
Los hechos son los siguientes: Con fecha 7 de julio de

1991 a la una y treinta de la madrugada su menor y nico hijo J.E.D.M. sufri un accidente al caer desde la azotea de un inmueble en el cual se encontraban celebrando
una reunin social, al enterarse de lo ocurrido lo socorrieron inmediatamente, encontrndose su menor hijo en estado consciente, lcido y caminando perfectamente, luego
de revisarlo notaron que tena un hematoma en la cabeza (...) nos dirigimos a la Clnica Maison de Sant (...) habindole solicitado al mdico que le tomaran placas para
descartar alguna lesin interna, no accediendo el mdico a
su pedido, pues l consideraba que era el mdico y que saba lo que tena que hacer (...) indicndoles que su hijo tena una lesin en la columna vertebral, cuarenta minutos
despus su hijo comenz a quejarse de intensos dolores en
el cuello (...) el mdico que lo atenda, sin tomarle placas
indicaba que era una fractura en la columna, lo que ellos le
contradecan pues su hijo se mova y se paraba cuando el
mdico lo requera, es bajo estas circunstancias que el mdico orden a la enfermera que le pusiera una inyeccin
intramuscular que le calmara el dolor (...) se qued dormido y a los cinco minutos le sobrevino fuertes convulsiones, ante esta situacin el mdico pregunt si el menor era
alrgico a algn medicamento (...) en el transcurso de las
Artculo 1981.- Aquel que tenga otro bajo sus rdenes responde por el dao causado por este ltimo, si ese dao se realiz en el ejercicio del
cargo o en cumplimiento del servicio respectivo. El autor directo y el autor indirecto estn sujetos a responsabilidad solidaria.
Artculo 1325.- El deudor que para ejecutar la obligacin se vale de terceros, responde de los hechos dolosos o culposos de estos, salvo pacto en
contrario.
54
horas su hijo continuaba con convulsiones (...) a las seis de

la maana dej de convulsionar durmiendo aproximadamente 40 minutos, cuando dej de roncar, inmediatamente avisaron a la enfermera, quienes se pasaban la voz de
unos a otros para conseguir oxgeno (...).
El desgarrador relato contina: (...) A los pocos minutos
sale el mdico y nos dice que tenamos que ser fuertes porque nuestro hijo haba fallecido de insuficiencia cardiorespiratoria, se le pregunt sobre el resultado de las placas, indicndole que haba sido negativo, durante la noche
no vio a su hijo ningn mdico, no obstante que le haban
manifestado que se haban contactado con el neurocirujano J. D. N. M., el que nunca lleg y el diagnstico lo dio
por telfono; (...) hubo imprudencia al aplicar el anestsico que le caus la muerte a su hijo(...).
Los argumentos jurdicos planteados por el demandante
son articulados bajo la perspectiva de la responsabilidad
civil extracontractual, como se aprecia a continuacin:

(5)
Con lo dispuesto en los artculos 1979 y 1981 del Cdigo Civil, artculo primero del Decreto Ley diecinueve mil seiscientos seis (...) solicita se declare fundada.
(...) esta es absuelta por la Sociedad Francesa de Beneficencia Centro Hospitalario Maison de Sant, que niega
y contradice la demanda en todo sus extremos, pues su
proceder no ha sido negligente, sino que la grave lesin
cerebral que le ocasion la muerte fue producida por la
cada, pues la lesin se encontraba en una zona quirrgicamente inaccesible que solo puede ser detectada con
equipos sofisticados como lo es un tomgrafo axial, que
no se encontraba disponible en esa hora de la madrugada, y que aun en el supuesto de haberse detectado el hematoma epidural no se hubiera podido lograr salvarle la
vida al paciente siendo que la gravedad del dao es la
que ocasion la muerte y no la negligencia mdica, pues
ellos hicieron todo lo que estuvo a su alcance dentro
de la ciencia mdica, acto seguido procede a reconvenir
para que los demandantes le paguen la suma de cien mil
dlares americanos ya que ellos han obrado con diligencia y se ha emprendido en su contra una actitud injuriosa y difamatoria, sorprendiendo con versiones antojadizas a la prensa todo lo cual le causa un dao moral, (...)
a la Clnica Internacional, quien niega contradice la demanda, pues su falta de atencin se debi a que no tenan sus papeles completos, y como l mismo indica, el
menor se encontraba consciente y caminando por lo que
dicha clnica no ha incumplido con la Ley de atencin
de emergencias mdicas (...).
La Corte sintetiza sus argumentos de la siguiente manera:

(...) por lo expresado no queda sino establecer seguidamente, si realmente existe solidaridad entre las entidades demandadas (...).
Por lo que no nos encontramos ante una concausalidad

sino ante daos sucesivos, por la cual cada uno debe
responder independientemente. (...) el principal responde porque dado que realiza una actividad econmica, tiene la posibilidad de difundir ms fcilmente a travs del sistema de precios el costo de estos accidentes
inevitables, que se presentan en todo proceso productivo de bienes y servicios. Por consiguiente, no es que el
principal sea culpable real ni presuntamente sino simplemente es el mejor vehculo para difundir estos costos
sociales (...) FALLA: declarando improcedente la reconvencin formulada en el primer otros y fundada en
parte la demanda (...) (resaltado nuestro).
Es de destacar esta sentencia de la Corte Superior que utiliza argumentos del anlisis econmico del Derecho para
otorgar una sentencia justa. Los argumentos de la Corte se
basan en la responsabilidad objetiva de las estructuras sanitarias para lo cual esboza criterios de la teora del riesgo, como, en este caso, el del riesgo de la empresa. Se
comprende este riesgo, argumentando que as como la empresa (mdica en este caso) obtiene ganancias y utilidades, como consecuencia de su actividad empresarial, por
lo tanto tiene la posibilidad de incrementar el costo de la
prestacin de sus servicios, con lo cual puede coberturar
los accidentes mdicos que son consecuencia de la propia actividad. La Corte menciona el sistema de precios,
mediante el cual puede aumentar el costo de cada prestacin mdica para tener una utilidad mayor, este excedente,
solamente estar destinado al pago de las indemnizaciones por los daos generados por la actividad empresarial
mdica. El sistema de precios es, pues, una forma de distribuir socialmente el riesgo entre la sociedad y es al que
se refiere la sentencia materia de comento. Me parece excesivo recurrir al sistema de precios explicado para justificar la atribucin de responsabilidad a la estructura sanitaria. Creo que si tenemos un fundamento legislativo,
la sentencia debe invocarlo y desarrollarlo en su adaptacin al caso concreto para tener una resolucin coherente y orgnica. Otras modalidades de la distribucin social
del riesgo son los criterios del deep pocket y el cheapest
cost avoider, as como el sistema de seguros. Desde esta
perspectiva, la empresa mdica est en una mejor posicin
para prever los daos(5), est en una situacin en la que le
Sobre la Empresa Mdica se puede revisar el documentado, trabajo de LORENZETTI, Ricardo Luis. La Empresa Mdica, 2 edicin ampliada y
actualizada, Editorial Rubinzal-Culzoni, 2011.
55
responde objetivamente, primero por

el hecho de ser persona jurdica y por
lo tanto no se le puede atribuir intenEl paciente se encuentra en
cin o negligencia, y segundo porque
una situacin de asimetra inresponde por el actuar de los terceformativa con respecto al mros a su cargo, es decir por el accionar
dico y a la estructura sanitaria
negligente, imprudente o imperito de
por lo que la carga de la prueba
los mdicos que tienen algn tipo de
debe estar en la clnica o en el
vinculacin con la estructura sanitamdico para acreditar la ausenria y que han generado el dao. No es
cia de culpa.
correcto afirmar entonces que la clnica responde por dolo o culpa sino que
s es responsable, pero objetivamente
Sin embargo la sentencia de la Sala
y el autor directo del dao causado al
(6)
Superior increblemente refiere que: El cadver presenpaciente es el mdico, tcnico o auxiliar a cargo de la deutaba lesiones recientes consistentes en hematomas frondora o sea la estructura sanitaria.
to-parietal derecho con escoriacin central y con mltiOtro aspecto deleznable de la sentencia de Sala materia
ples lesiones contusas en diferentes partes de su cuerpo,
de comentario es el hecho de que obvia lo sealado por la
con predominio en la cabeza y trax lumbar, que del prosentencia de vista, en el sentido de que el menor fue diagtocolo de necropsia de fojas noventa y noventiuno aparece
nosticado incorrectamente pues el mdico dependiente de
que el menor sufri traumatismo de cabeza, fallecimienla clnica consider que se trataba de una lesin a la coto por hematoma con fractura cerebral (...). Se contina
lumna vertebral y desestim la sugerencia de los padres de
con los hechos sealando: (...) que la historia clnica de
hacerle los anlisis que puedan descartar una lesin interfojas doscientos dieciocho y doscientos ochentidos, conna. Es decir hubo un acto de negligencia mdica, una infirma que la causa de la muerte fue inmediata por hemafraccin a la obligacin de seguridad y una vulneracin a
toma epidural con fractura craneal (...) la clnica demanlos deberes de proteccin al paciente menor de edad. El
dada cumpli con prestar el auxilio mdico requerido, no
mdico obvi que el menor se desplazaba con normalidad
aprecindose negligencia de parte del profesional y pery por lo tanto era probable de que la lesin a la columna
sonal que lo atendi (...) las pruebas actuadas acreditan
no existiese y que la situacin adversa se presente interla ausencia de dolo y culpa de la emplazada clnica(7)
namente dado el hematoma localizado en el cerebro. No
(...) elementos que por virtud del artculo 1979 del acotado
es argumento de defensa vlido sealar que no se contaCdigo Civil resulta (sic) indispensable para la existencia
ba con tomgrafo axial para poder estar en capacidad de
de una relacin obligatoria; que en cuanto a la codemandetectar la lesin cerebral, segn la clnica, inubicable. Lo
dada Clnica Internacional Sociedad Annima consta que
que no debi perderse nunca de vista es que un mdico
por escrito conjunto de los demandantes y la demandada
(tercero a cargo) omiti cumplir diligentemente sus fun(...) han transigido el pleito (...) fijando en quince mil nueciones frente a un paciente, por lo cual la estructura sanivos soles como monto indemnizatorio (...) por lo que carece de objeto pronunciarnos en este extremo. En la parte
taria (Maison de Sant) debi responder civilmente.
resolutiva de la sentencia se establece: REFORMNDO5. Expediente N 173-95, Resolucin del 21/12/1995,
LA: (...) DECLARA fundada en parte la demanda y ordeSexto Juzgado Civil de Lima, Materia: Indemnina que la clnica internacional Sociedad Annima pague a
zacin, Demandante: G.C.S., demandado: Clnica
los demandantes quince mil nuevos soles (...) (el resaltaSan Pablo, Juez: Dra. Natividad Chaupis Huaranga
do nuestro).
En este proceso la pretensin es la siguiente: Doa
Una de las cosas que llama poderosamente la atencin en
G.G.C.S. contra la Clnica San Pablo, a fin de que cumpla
este caso es que se habla de una ausencia de dolo o culpa
con pagarle la suma de doscientos cincuenta mil dlares
de la clnica. Esta aseveracin es incoherente, la persona
americanos, por concepto de indemnizacin provenienjurdica no puede responder por dolo o culpa, simplemente
te de responsabilidad solidaria en los daos y perjuicios
resulta ms barato neutralizar los perjuicios generados al paciente, por lo
tanto debe responder frente a los pacientes o a sus familiares. Esta sentencia llega a un resultado justo utilizando criterios de anlisis econmico del
derecho, lo cual me parece correcto,
con la atingencia antes indicada, pues
en donde pueda ser aplicable el anlisis econmico del Derecho (AED)
como instrumento para llegar a solucione satisfactorias es bienvenido.
(6)
(7)
Exp. N 1620, Resolucin del 31/01/1996, Sala Civil de Lima, materia: Indemnizacin, demandante: A.D.C., demandado: Clnica Maison de Sant, Clnica Internacional, Vocal ponente: Dr. Canelo Ramrez.
Se refieren a la demandada Clnica Maison de Sant de la Sociedad Francesa de Beneficencia.
56
(...). Los hechos se pueden narrar de la siguiente manera: (...) fue internada en la clnica para el nacimiento de
su hija (...) al da siguiente (...) fue sometida a una intervencin quirrgica, y estando bajo los efectos de la anestesia, la tcnica de enfermera de turno le coloc una bolsa
de agua caliente entre sus piernas, lo cual le produjo graves quemaduras tanto en la pierna izquierda como en la
derecha (...) se aprecia que no existe negativa alguna por
parte de la Clnica demandada para solucionar las lesiones
causadas a la demandante, circunstancia que debe ser valorada por el juzgador en ejercicio de la sana crtica (...).
Sobre los argumentos jurdicos de la sentencia se puede
apreciar lo siguiente: En aplicacin de lo previsto por el
numeral novecientos ochentiuno (sic - debe ser 1981) del
Cdigo Civil, la Clnica debe responder por dichos daos, que tambin estas (sic) han sido ocasionadas (sic) con
exencin de dolo y culpa, siendo atendida en forma adecuada por los mdicos de la clnica, en forma pronta y
oportuna (...) se prueba que las heridas causadas fueron
tratadas correctamente (...).
Que siendo as la demanda deviene en amparable, de conformidad con los artculos 1320, 1981 y 1985 del Cdigo
Civil. (...) FALLO: (...) deber pagar por todo concepto
indemnizatorio la suma de cinco mil quinientos dlares
americanos con intereses a partir de la interposicin de
la demanda y cubrir el monto de tres mil setecientos cincuenta y cinco punto ochenta y ocho dlares americanos
(...) para el tratamiento mdico especializado para la recuperacin de las zonas afectadas de la demandante (...).
Este es un grave equvoco en la sentencia transcrita, pues
otra vez con promiscuidad se mezclan indiscriminadamente artculos de responsabilidad contractual (art. 1320,
referido a la culpa leve) con artculos de responsabilidad
extracontractual (arts. 1981 y 1985, referidos a la responsabilidad vicaria y al dao, adems de elementos en la responsabilidad por el neminem laedere). Esta es otra demostracin de lo lejos que est nuestra magistratura de asimilar
correctamente conceptos bsicos en materia de responsabilidad civil. Pensando bien se podra decir a favor de la
sentencia que ha utilizado tesis de compatibilidad en su
parte considerativa y ha tomado mano de la tesis del cmulo, sin embargo nada hace pensar que ha sido as, pues
no existe ninguna mencin a dichas teoras que pueden resolver problemas en casos de las denominadas zonas grises. Este tipo de actuaciones lo que hace es ratificar que
(8)
(9)
estamos ante una carencia bsica de conceptos en materia

de responsabilidad civil. De otro lado la manera en cmo se
cuantifican los daos es, por lo menos, arbitraria. Una seora que sufre de quemaduras graves durante la atencin de su
parto recibe una nfima indemnizacin, teniendo en cuenta
que no podr, por un buen tiempo, atender con normalidad
a su hijo recin nacido. El caso es que no hay invocado ningn criterio metodolgico para la justificacin del resarcimiento establecido. Si bien se trata de daos punitivos no
est de ms recordar el caso Mc Donalds en donde por
las quemaduras ocasionadas a una seora por el caf servido en un recipiente inadecuado se resarci con una suma
millonaria, preguntmonos por cunto se hubiera indemnizado o resarcido en un caso como el descrito.
Luego de interponer recurso de apelacin, la Sala(8) seala que, indudablemente, las lesiones sufridas y las huellas
dejadas en los miembros (sic) inferiores de la vctima le
han ocasionado dao moral el que por virtud del artculo
1322 del Cdigo Civil, es susceptible de resarcimiento.
En este caso se vislumbra la aplicacin de la responsabilidad civil contractual, invocando el dao moral (art. 1322
del CC), que establece:

El dao moral, cuando se hubiera irrogado, tambin

es susceptible de resarcimiento.
En esta sentencia se aprecia la utilizacin de la categora

del dao moral y no del dao a la persona que se encuentra
previsto en el artculo 1985 del CC referido a la responsabilidad civil extracontractual. Ya hemos apreciado que hay
posiciones que enfocan el dao moral como todo dao no
patrimonial, es decir optando por un sentido lato, amplio
de dao moral de origen francs y otras que abordan situaciones de dao moral como una especie del dao a la persona. En la sentencia materia de comentario el dao moral
no se explica cmo angustia, dolor, sufrimiento y afliccin
que tenga un carcter transitorio, sino ms bien como dao
subjetivo por lo que comprendemos que el magistrado asimila dao moral con el menoscabo de situaciones subjetivas no patrimoniales(9).
6. Expediente N 1998-2005, resolucin del 26/01/1999,
7 Juzgado Civil de Lima, Materia: Indemnizacin,
Demandante: P.R.M.M., Demandado: Clnica Ricardo Palma
La pretensin del accionante se resume en una de responsabilidad extracontractual e indemnizacin por daos
Exp. N93-96,Resolucin de 28/06/1996, Primera Sala Civil de Lima, materia: indemnizacin, Vocal Ponente: Dr. Canelo Ramrez.
Las posiciones del dao moral como inclusivo de todo dao no patrimonial son defendidas por Fernando de Trazegnies, Rmulo Morales, Leysser
Len entre otros. La posicin del dao a la persona es defendida por Carlos Fernndez Sessarego, Juan Espinoza, entre otros. Hay posiciones intermedias como Carlos Crdenas Quirs que se refiere al Dao subjetivo.
57
y perjuicios, a fin de que se cumpla con pagarle la suma

de quinientos mil dlares o su equivalente en moneda nacional. Los hechos de la demanda son resumidos de la
siguiente manera en la parte considerativa de la sentencia: Ingres a la Clnica Ricardo Palma, por presentar
malestar general e insuficiencia respiratoria, siendo atendida por el mdico de emergencia, quien despus de obscultarle efectuaron un prediagnstico, indicndole que se
encontraba al borde de un paro respiratorio y de inmediato le aplicaron terapia de oxgeno, razn por la cual
los mdicos ordenaron internamiento en la Clnica Ricardo Palma, en donde nuevamente fue examinada por el
Neumlogo doctor David Cceres Cceres, quien encontr los siguientes sntomas: polisnea, insuficiencia respiratoria aguda y estridor laringio, disponiendo que se
le tome rayos X de trax y cuello; agrega que por orden
del doctor D.C., fue conducida en silla de ruedas por una
enfermera y otra auxiliar a la Sala de Radiologa, se encontraba con una mascarilla de oxgeno y suero, le dejaron abandonada en dicho ambiente; no obstante en el
peligro que se encontraba, y despus de una hora aproximadamente fue llamada por el radilogo; pero no haba
ningn personal de la clnica para que le conduzcan en
ese lugar (sic), por lo que su prima L.R.M. y sus familiares trataron de corregir esa negligencia, logrando poner la aguja y la mascarilla de oxgeno en su lugar y ellas
le (sic) llevaron para sacarle las placas radiolgicas, al
trmino del cual y ante su queja interpuesta, el radilogo llam severamente la atencin a la empleada, por haberle abandonado, afirma seguidamente fue trasladada a
la Sala de Internamiento ocupando la cama 1000, permaneciendo tres das y por falta de asistencia mdica adecuada, se produjo la inflamacin de las glndulas bertolinas por lo que solicit la interconsulta de un gineclogo,
es decir el dieciocho de febrero ltimo, y recin despus
de examinarle (sic) dijo que era necesario una operacin
quirrgica, despus que concluy el tratamiento respiratorio (...). Glndula Bartolina izquierda comenz a drenar sola, llamando (...) contestndole que la doctora V.,
le haba (sic) revisado y decidido operarle de la Glndula Bartolina derecha, siendo abandonada por largas horas
en una salita de la clnica y grande fue su sorpresa cuando de nuevo retornaron a la sala de hospitalizacin habindosele puesto un enema evacuante y permaneciendo
un da sin probar alimentos, y recin a las cinco horas de
la tarde, pudo probar alimentos, indicndole que haban
retardado su operacin para el da veinticuatro de febrero, es decir tena que quedar internada un da ms, lo
que significaba tener que pagar dos mil quinientos nuevos soles; agrega que el mismo da veinticuatro despus
de las evidentes contradicciones y contrardenes del personal mdico y auxiliares, las enfermeras le sacaron de
la habitacin dicindole que se encontraba de alta, y por
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razones de trmites administrativos, permanec sentada

desde las doce hasta las dieciocho horas, sin dejarle salir
a su domicilio porque no llegaba la carta de ampliacin
de garanta, por ltimo afirma que lleg a su domicilio
en mal estado, siguiendo el tratamiento mdico hasta el
veintiocho de febrero que volvi a sentirse peor que antes, es que sus familiares le llevaron a emergencia de la
clnica, siendo evaluada por el doctor J. C. T., quien orden la operacin quirrgica inmediata debido a que estaba preparada con el riesgo quirrgico inmediato debido a que estaba preparado con el riesgo quirrgico (sic)
y los exmenes pendientes, y no obstante a (sic) ello en
forma sorpresiva y sin que exista ninguna orden, el laboratorista de turno inconsultamente procedi a extraerle
sangre para nuevos anlisis a pesar de haberle informado
que tena todos sus anlisis completos, estos insistieron
y lograron sacarle sangre, posteriormente a los pocos minutos el tcnico laboratorista se dirige a su persona preguntndole por su apellido Mallqui se escribe con una o
dos L, entonces reaccion manifestando que su apellido era Miera y no Malqui, y por esa impresin se desmay, al recuperar el conocimiento, el jefe de laboratorio se
aperson pidindole disculpas, reconociendo que haba
cometido un grave error, finalmente fue operada y dada
de alta (...). Los argumentos legales de la demandante
se vieron amparados: En los artculos mil novecientos
sesentinueve y mil novecientos ochenticinco del Cdigo
Civil y lo establecido en el artculo cuatrocientos ochentiseis, inciso siete y ocho del Cdigo Procesal Civil.
Contina la sentencia indicando en el considerando tercero que los medios probatorios aportados por la demandante en el presente proceso en la que se demanda
sobre responsabilidad extracontractual e indemnizacin
por daos y perjuicios contra la demandada Clnica Ricardo Palma, resultando insuficientes, toda vez que a lo
largo del proceso el nico medio probatorio aportado es
una carta que en copia simple se adjunta dirigido a la
Clnica Ricardo Palma por el jefe de Laboratorio, doctor G. A. M. (...) en la que se comunica respecto a las
quejas verbales que ha mostrado la demandante durante su internamiento en la clnica para ser atendido respecto a los problemas de salud que se detallan en el escrito de demanda, en la que la demandante ha mostrado
su descontento por el trato recibido por el personal que
estuvo a su cargo, durante la permanencia en la Clnica.
Sorprendentemente esta sentencia resuelve lo siguiente:
FALLO: DECLARANDO INFUNDADA LA DEMANDA (...) condenndose a la parte vencida al pago de
las costas y costos del proceso, notificndose por cdula (resaltado nuestro).
Nuevamente estamos ante el caso de una demanda planteada por responsabilidad extracontractual cuando es un
claro caso de responsabilidad civil profesional derivada

de una responsabilidad contractual y en donde el vnculo
obligacional se da entre la clnica y el paciente o sus representantes. Aqu se presentan una serie de situaciones que
hacen ver de manera razonable que estamos ante negligencias de tcnicos o auxiliares y del mismo mdico de la
clnica. Por ejemplo se dice que se operar de la glndula
bertolina derecha cuando luego comienza a drenar la glndula bertolina izquierda. Se le confunde con otro paciente
y esto origina que el enfermo pierda el conocimiento por
el impacto emocional, ya que se le llama por un apellido
que no es el suyo, lo que hace presumir razonablemente
al paciente que se le haban vuelto a hacer los anlisis de
sangre por creerse que se trataba de otra persona. Asimismo, se le mantiene en la clnica, aparentemente, de manera innecesaria, para poder cobrar un da de atencin, lo
cual denota la carencia de formacin no solamente profesional sino humana.
Otro aspecto que debe llamarnos la atencin, para no repetirlo, es la acumulacin inidnea de artculos, equvoco
ya mencionado lneas arriba. As se aprecia en esta sentencia la invocacin al artculo 1969 del Cdigo Civil que expresa el neminem laedere, el deber genrico de no daar,
que es la responsabilidad civil subjetiva extracontractual
y a continuacin el artculo 1985 del CC que hace mencin al dao no patrimonial, el dao a la persona, al dao
moral, as como a los factores de atribucin, dolo y culpa, y la relacin de causalidad expresada en la causa adecuada. Reitero, en este caso, como en los dems, estamos
ante la aplicacin de la responsabilidad civil contractual y
objetiva en donde se responde por la actuacin de los terceros, en este supuesto por el desenvolvimiento negligente o temerario de los terceros a cargo de la clnica como
es el caso del auxiliar que dej abandonada a la paciente, llegndose al extremo que sean los propios familiares
quienes coloquen correctamente el oxgeno. Bastaba la
comunicacin formal que el mdico a cargo enva a las
autoridades de la clnica en donde relata la falta de profesionalismo de la auxiliar a quien se le llama severamente la atencin para que este caso haya tomado otro rumbo y no se considere arbitrariamente que no est probada
la culpa inexcusable. Debo recordar en esta etapa, que la
obligacin de seguridad que es doctrinalmente asimilable
a la responsabilidad civil contractual, sera la aplicable en
este caso. Se trata, pues, de una obligacin de seguridad
de la empresa mdica que ante el dao generado por dicha
persona jurdica, debe, indefectiblemente, responder frente al daado.
Este increble caso en donde una paciente es sometida a
mala praxis, en donde se la tiene esperando durante horas o das para una respuesta del mdico en una clnica
reputada, no hace sino demostrar que si as se est en una

clnica privada en la que se cobra S/.2500.00 por da, imaginemos cmo ser el tratamiento mdico y personal a los
pacientes en hospitales pblicos. En el presente caso no
solamente la hicieron esperar, actuaron negligentemente,
sino que inclusive le practicaron anlisis innecesarios sometindola a tratos que considero inhumanos y degradantes en la semntica de la CIDH, confundiendo su nombre
con el de otra paciente a quien probablemente s debieron
efectuarle los anlisis que le realizaron a nuestra paciente
innecesariamente, lo que ocasion su desmayo por la impresin de tanta ineptitud. Para colmo de males la paciente
pierde el proceso, pues su demanda es declarada infundada por falta de pruebas y en el extremo de la maledicencia
se le obliga a pagar las costas y costos del proceso judicial.
Esta sentencia es una muestra ms de lo perverso, que es
el sistema de responsabilidad civil mdica aplicada por los
jueces en el Per, pues la carga probatoria es endilgada al
paciente daado, cuando debiera ser al contrario, el mdico o la estructura sanitaria deberan acreditar su ausencia de culpa (o la falta de culpa de tercero a su cargo en el
caso de la clnica), como en este caso, en donde la estructura debi acreditar que, mediante los terceros a su cargo, cumpli con hacer los exmenes dentro del tiempo,
no someti al paciente a tratos indignantes hacindola esperar horas por una ampliacin de garanta que no llegaba, inform adecuadamente a la paciente de los exmenes
y procedimientos a seguir, el laboratorista dependiente no
se confundi con el apellido de la actora lo que implica
haber realizado exmenes mdicos a quien no corresponda, agravando el dao ya causado. Reitero, no se puede
someter a los pacientes a cargar con el peso o la carga de
la prueba sobre sus espaldas cuando la informacin, la experiencia y el conocimiento de los procedimientos corresponden a la estructura sanitaria, lo contrario, como en el
presente caso es una nocin perversa de la aplicacin del
artculo 1330 del CC. De otro lado es equivocado el marco
normativo invocado por los jueces, pues se ha (incorrectamente, pero as se juzg) juzgado aplicando el rgimen
de la responsabilidad civil extracontractual en donde existe, en funcin al artculo 1969 una inversin de la carga
de la prueba. Entonces (al ser juzgado por responsabilidad
civil extracontractual), no se le poda exigir a la paciente
que acredite el dao cuando es exactamente lo contrario.
La estructura sanitaria debi acreditar que sus dependientes actuaron sin culpa. Fallos as desincentivan a acudir al
rgano judicial y mantienen en la impunidad situaciones
y daos como el presente, asimismo desprestigian y agravian al Poder Judicial en su calidad de Poder del Estado,
que como en este caso, se coloca de espaldas a quienes deben defender con los instrumentos legales aplicables.
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7. Expediente N 1997-4784-0-0100-J-CL-3, Resolucin de 28/11/1997, Tercer Juzgado Civil de Lima,
Materia: Indemnizacin, Demandante: I.K.R. y
M.T.C., Demandados: Clnica Ricardo Palma y Dr.
A.F.G., Juez: Germn Aguirre Salinas
Otro caso interesante se relata de la siguiente manera en

la sentencia materia de comentario: (...) don I.K.R. y
doa M.T.C. interpusieron demanda de Indemnizacin
por Daos y Perjuicios, contra la Clnica Ricardo Palma y contra el doctor A. F. G., a fin de que de manera
solidaria les paguen ciento cincuenta mil dlares americanos (...) contra A. F. G. en su calidad de ginecoobstetra (...), a recomendacin del mdico tratante la demandante fue programada para una intervencin quirrgica
de parto por cesrea (...) dicha intervencin se encontraba dentro del rubro de baja peligrosidad; siendo hospitalizada el veinticuatro de julio (...) alumbrando una nia
(...) y, de acuerdo al pediatra, en un estado completamente sano; que en el mismo da y doce horas despus la codemandante muestra sbita palidez, prdida de conocimiento y disminucin de la presin arterial, (...) Segn
el informe del mdico codemandado el motivo del traslado a la Unidad de Cuidados Intensivos se debi a un
cuadro de shock sptico (...). El diagnstico corresponde a una tuberculosis peritonal, informe que es diferente al presentado al Seguro del Banco Internacional del
Per (...). El primero de octubre de ese mismo ao la demandante fue nuevamente internada de emergencia en
el Hospital Arzobispo Loayza (...) su diagnstico en esa
ocasin fue obstruccin intestinal; que dicho diagnstico era consecuencia de la intervencin efectuada en la
Clnica Ricardo Palma por el doctor A. F. G. por lo que
fue intervenida quirrgicamente a travs de una laparotoma exploratoria encontrndose mltiples bridas y adherencias intestinales, permaneciendo internada hasta el
veintids de octubre del mismo ao; que el dieciocho de
diciembre siguiente reingresa por emergencia al Hospital Loayza con un nuevo cuadro de suboclusin intestinal, siendo intervenida (...). Que ambas operaciones son
consecuencia de la operacin efectuada en la Clnica Ricardo Palma.
La base normativa utilizada por la demandante se especifica invocando los artculos mil trescientos veintiuno,
mil trescientos veintids y mil setecientos sesenticuatro
del Cdigo Civil (...). A. F. G. (el mdico demandado)
es declarado rebelde. La Clnica Ricardo Palma Sociedad Annima niega y contradice la demanda mediante la
Administradora Clnica Ricardo Palma, sealando que es
una persona jurdica propietaria de la Clnica Ricardo Palma y manifiesta lo siguiente para sustentar su posicin en
el proceso: La operacin se realiz el veinticinco de julio de mil novecientos noventitrs, habiendo permanecido
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hospitalizada hasta el veinticuatro de agosto de ese mismo

ao; que al sobrevenirle complicaciones fue trasladada a
la unidad de cuidados intensivos donde permaneci hasta
el treintiuno de julio de mil novecientos noventicinco; que
de los exmenes y pruebas arroj un elevadsimo porcentaje de leucocitosis mononucleares, infeccin pulmonar y
peritoneal por bacilo de Koch, as lo expresa la epicrisis
(...). Asimismo la clnica seala: Que con los demandantes no nos une ninguna relacin contractual; el mdico
demandado no es personal propio de la clnica ni guarda
relacin de subordinacin laboral o funcional con la administradora, por lo que al margen de que la operacin haya
originado o no la obstruccin y suboclusin intestinales no
les alcanza responsabilidad toda vez que no se trata de un
mdico que la Clnica le haya asignado o impuesto para
que le atienda; el doctor F. es titular de la razn social
Servimedic Sanaldo persona distinta e independiente
de la Administracin Clnica Ricardo Palma Sociedad
Annima. Que no se puede atribuir a la administracin
ninguna negligencia ni responsabilidad por actos que no
han sido practicados por personal propio; que el doctor
A. F. G. en interconsulta con otros mdicos establecieron
un diagnstico de TBC, prescribiendo el tratamiento que
corresponda como resultado del mismo la demandante se
restableci; que al no cubrir el seguro el monto facturado el
demandante acept dos letras de cambio por la diferencia
no pagada siendo as que al no efectuarse su pago, la clnica se vio precisada a iniciarle una accin de cobro de soles
la cual por razones formales no prosper (sic), dejndose a
salvo nuestro derecho para hacerlo valer en la va y forma
que corresponda; que al demandar la clnica no haca sino
ejercer su derecho de acreedor por lo que rechazamos lo
expresado por los accionantes que la clnica pretende enriquecimiento indebido, tanto ms si no niegan la existencia
de su deuda que a la fecha no han cancelado (...).
Contina la clnica con sus argumentos para deslindar responsabilidad de la actividad privada del mdico F. M.,
sealando: que no existe relacin de causalidad entre el
hecho del parto por cesrea y el shock sptico y obstruccin y oclusin intestinales; ampara su contestacin en el
artculo 1219 del Cdigo Civil, el cual les faculta a emplear las medidas legales a fin de que el deudor pague lo
que adeuda (...). La Administracin Clnica Ricardo Palma es una persona jurdica como tal no ha efectuado ninguna operacin a la demandante con la que puede haber
causado dao por dolo o culpa, no cabe por lo tanto responsabilidad directa; el mdico demandado no est al
servicio de la clnica no guarda relacin laboral con
la Administradora, por lo que en el supuesto negado
de que hubiera ocasionado algn dao no le alcanza
a la Administradora responsabilidad directa (resaltado nuestro).
Los argumentos para declarar infundada la demanda por

parte del Poder Judicial son supinos y se pueden sintetizar
en lo sealado por la Corte, de la siguiente forma: Por lo
que la causa se encuentra expedita para pronunciar sentencia y CONSIDERANDO PRIMERO: Que la responsabilidad extracontractual o Aquiliana, es la que se origina sin
necesidad de una relacin contractual o convencional previa entre el causante del dao y la vctima , respondiendo
aun por los daos no previstos , responsabilidad que resulta solidaria cuando existen agentes causantes (directos y/o indirectos, conforme a la Teora del Riesgo) debiendo acreditarse la culpa ya que ella no se presume
(...) Que fluye de autos que los demandantes segn su propia declaracin de parte durante la audiencia de fojas seiscientos ochenticuatro a seiscientos ochentisiete, con arreglo a los interrogatorios de fojas seiscientos ochentitres
eligieron al mdico codemandado para que tratara a la codemandante en su estado de gravidez, siendo que de todo
el periodo que este dur el citado mdico demandado solamente la control en dos ocasiones precedentes a la operacin quirrgica que fuera sometida, a lo cual accedi por
recomendacin del mdico, suscribiendo la autorizacin
segn ella misma declar, y teniendo como antecedente
anterior, la operacin cesrea en un parto previo (...). OCTAVO: Que no se ha expresado ni demostrado la existencia de algn otro indicio de responsabilidad como el
haber dejado algn cuerpo extrao en la paciente demandante u otro indicio que indique la responsabilidad
objetiva o subjetiva del mdico codemandado, elementos indispensables para determinar la existencia de dolo o
culpa en el proceder del mdico codemandado,ni asimismo, se ha demostrado que la demandada Administracin Clnica Ricardo Palma haya actuado con dolo
o culpa con respecto a la paciente (...).Que a criterio del
Juzgador la existencia o no de tuberculosis no sera imputable a la parte demandada sino ms bien a una condicin
fsica propia de la paciente demandante (...). Finalmente el
Juzgado: FALLA: DECLARANDO INFUNDADA LA
DEMANDA (...) (resaltado nuestro).
Es bueno comentar esta sentencia por lo mala que resulta ser. Es casualmente el tipo de sentencias que hay que
evitar, que mezcla una dosis de desconocimiento y otra
de carencia de elemental sentido comn a falta de sustento jurdico. Como vemos se trata de una mujer que est
embarazada y por negligencia comprobada del mdico A.
F. G. se complica su situacin y padece una oclusin intestinal que la postra y le imposibilita continuar con una
vida normal. El argumento de la Clnica Ricardo Palma
nos permite identificar un sustento comn ahora por muchas clnicas que obligan a los mdicos a constituir personas jurdicas independientes que son empresas formadas por una o dos personas, con la finalidad de evitar la
responsabilidad civil y el pago de las reparaciones a las
vctimas del dao mdico. Considero que el argumento civil para neutralizar este argumento es el del principio de
apariencia que va a determinar que el paciente acude a
un determinado mdico o a un mdico que an no conoce, hasta que la atiende, por la seguridad que le garantiza la estructura sanitaria y todo lo que esta implica. El paciente acude a la clnica por el prestigio, la solvencia, la
capacidad instalada mdica, las respuestas del establecimiento ante eventuales contingencias o eventos adversos.
La atencin del mdico es algo complementario o concurrente pero no nico para determinar al paciente a acudir a
una clnica. Bien, sabemos, que un excelente mdico por
s solo no puede garantizar una operacin, intervencin o
diagnstico exitoso. Necesita una parafernalia mdica que
establezca un deber de garanta y eso se logra a travs de
la estructura sanitaria que respalda la labor de los mdicos. Por lo tanto la idea de la clnica de desentenderse de
los daos ocasionados al paciente por el hecho de que esta
se atendi con un mdico que no forma parte formal de su
empresa, por ser parte de otra persona jurdica, que yo califico de cascarn, no es pertinente. El mdico que cometi la negligencia o que efectu el mal diagnstico lo
hizo dentro de la estructura sanitaria, utilizaba las instalaciones, el instrumental, el nombre de la clnica, por lo tanto en funcin de la apariencia y tambin del riesgo de la
empresa, la clnica debe responder por los daos y perjuicios causados a la paciente. Inclusive este tipo de accionar de las clnicas (que no se circunscribe a la metodologa
del presente caso) debe ser considerado una modalidad de
fraude a la persona jurdica. El fraude a la persona jurdica puede darse por diversas modalidades, sin embargo dos
de estas son el fraude por la forma de la persona jurdica y
la otra el fraude por la responsabilidad limitada. En el segundo de los casos se aprovecha de la autonoma patrimonial perfecta para que el patrimonio de la persona jurdica
responda y no el patrimonio de los socios, pero hay situaciones, como la del presente caso, en donde se subcapitaliza el patrimonio de la persona jurdica creando artificialmente empresas con un capital nimio para responder con
este capital y no con el que verdaderamente tiene la persona jurdica. Se crean entonces, decenas de empresitas
mdicas pero que estn vinculadas con la Administradora
o con la clnica y de esta manera se busca evadir o limitar el pago de las reparaciones. Estas modalidades deben
ser advertidas por los jueces y utilizar los remedios para
desestimar este tipo de fraudes a fin de que la clnica responda civilmente o inclusive se levante el velo de la persona jurdica a fin de no perjudicar a los sujetos daados.
Otro aspecto que me llam la atencin por la falta de coherencia lgica de la sentencia es cuando seala lo siguiente: que resulta solidaria cuando existen agentes causantes
(directos y/o indirectos, conforme a la Teora del Riesgo)
debiendo acreditarse la culpa ya que ella no se presume
61
del Cdigo Procesal Civil correspon(...). Esto no tiene sentido. Primero

de desestimar la demanda (...).
se habla de responsabilidad solidaria
que corresponde a la responsabilidad
El problema central cuando
En este caso nos encontramos nuevacivil extracontractual (art. 1981 del
se presenta a la responsabilidad
mente ante la aplicacin del artculo
CC), luego se habla de agentes direcmdica como un caso de res1762 del Cdigo Civil que expresa:
tos y/o indirectos que se trata del misponsabilidad civil contractual,
Si la prestacin de servicios implica
mo artculo, aunque equivocado en su
es el referente a la carga de prola solucin de asuntos profesionales
redaccin jurdica, pues no hay agenbar. De acuerdo con nuestro aro de problemas tcnicos de especial
tes directos o indirectos sino respontculo 1330 del Cdigo Civil redificultad, el prestador de servicios
sable y autor directo. El responsable
caer sobre el paciente daado,
no responde por los daos y perno lo es indirectamente, lo es direclo cual considero injusto.
juicios, sino el caso de dolo o culpa
tamente. En tercer lugar se habla de
inexcusable.
que la culpa debe acreditarse, ya que
ella no se presume. Con esto quedo toA propsito de esta norma, en un artalmente consternado pues si se tiene
tculo de Gastn Fernndez Cruz(11)
que probar la culpa por parte del daado estamos ante la
comenta una sentencia que sealaba: La despreocupacin
responsabilidad civil contractual ex artculo 1330 del Cpor la salud del paciente con muestras objetivas de indifedigo Civil antes citado. La sentencia adems habla de facrencia e inhumanidad constituyen una violacin de los detor de atribucin subjetivo y objetivo que no se han deberes mdicos configurados en el incumplimiento de los
mostrado, pero no acierta en su distincin, lo cual termina
medios y diligencia adecuados en la asistencia del pacienpor desdibujar esta resolucin que debe ser un ejemplo de
te que fue objeto de una defectuosa intervencin quirrlo que no debe hacerse a nivel judicial.
gica causante de daos culposamente ocasionados y que
configuran la responsabilidad de los demandados de natuEn Sala(10), la sentencia seala: (...) Que la presente acraleza contractual. El autor hace mencin a que la tradicin se sustenta en una deficiente intervencin quirrgicional divisin en obligaciones de medios y resultado coca practicada por los demandados a la codemandante que
rresponde a la doctrina francesa (citando a Demogue en su
dio lugar a dos intervenciones quirrgicas adicionales que
Trait des obligations V.n. 1237, pp. 538 y ss.). Hace regener gastos y menoscabo en la salud de la afectada (...).
ferencia el autor a la doctrina francesa e italiana que comQue, la atencin prestada a la paciente por parte de los departe tal razonamiento y a la que lo contradice. Dentro de
mandados deviene de la prestacin de servicios profesiola doctrina que cita estn los hermanos Mazeaud, Andr
nales, que por su naturaleza se encuentra comprendida en
Tunc, Messineo, Cattaneo, Bonassi, Benucci, Mengoni,
los efectos que establece el artculo mil setecientos sesenBetti, Bianca (Diritto Civile Vol. 4. Lobbligazione, p. 71),
tidos del Cdigo Civil (...). Que existiendo pues una relaMiccio. Asimismo, no le es desconocida la doctrina espacin contractual entre los demandantes y los demandados
ola citando a Dez-Picazo, Hernndez Gil, Santos Briz,
la normativa aplicable es la correspondiente a la inejecuJordano Fraga, La Cruz Berdejo. La crtica efectuada por
cin de obligaciones, resultando aplicable al caso de autos
Fernndez Cruz a la divisin entre obligaciones de medios
el artculo mil trescientos treinta del Cdigo Civil que rey de resultado la hace citando a Giorgianni (Dellinademp
fiere que la prueba del dolo o de la culpa inexcusable coimentodelleobbligazoni, pp. 32 y 33. En Giorgianni (Voz,
rresponde al perjudicado por la inejecucin de la obligaObbligazione en Nuovo Digesto Italiano X, 1958). Esta
cin; o por su cumplimiento parcial, tardo y defectuoso;
cita es la siguiente: ontolgicamente hablando no puede
CUARTO: que de autos se aprecia que los medios proexistir una obligacin en la cual no sea debido un resultabatorios actuados no han acreditado la existencia de dolo
do(12). Lo que nos seala el autor que vengo siguiendo es
o culpa inexcusable en el accionar de los demandados,
que toda obligacin conlleva un resultado lo que sucede es
por lo que no habindose probado la pretensin demanque la intensidad del mismo es diferente dependiendo de
dada, conforme a lo dispuesto por el artculo doscientos
(10) Expediente N 1701-98, resolucin de 15/10/1998, Sala de Procesos Abreviados y de Conocimiento de la Corte Superior de Justicia de Lima, Vocal ponente: Carbajal Portocarrero.
(11) FERNNDEZ CRUZ, Gastn. Responsabilidad Civil Mdica. En: Dilogo con la Jurisprudencia, Tomo 1 - Julio 1995. (Por tratarse de un comentario que se encuentra en la web de Dilogo Con la Jurisprudencia, no se indica el nmero de pgina).
(12) FERNNDEZ CRUZ, Gastn. Responsabilidad Civil Mdica. Ob. cit.
62
las situaciones concretas. Asimismo se hace una distincin

entre una conducta de prestacin y una conducta de proteccin de la obligacin.
Con respecto a la prueba de la culpa del deudor por parte
del paciente daado, la doctrina que vengo citando seala
que la ausencia de culpa debe ser acreditada por el profesional mdico. As citando a Miccio expresa: Medida de
la diligencia como elemento calificante de la imposibilidad(13). De manera clara, Fernndez seala y aqu su tesis lo siguiente: Si, por ejemplo en el caso de un mdico
cirujano este no logra probar que actu diligentemente
en realidad lo que opera es una imposibilidad de la prestacin (no se alcanz el resultado esperado por el acreedor paciente de mejorar su posibilidad de salvamento) por
causa imputable al deudor y este responde, no por la culpa del mdico como afirma toda la doctrina clsica a la
cual parece afiliarse la resolucin bajo comentario cuando
afirma que el paciente fue objeto de una defectuosa intervencin, causante de daos culposamente ocasionados
responde en tanto y en cuanto la obligacin por el asumida no fue cumplida(14).
Con respecto al artculo 1762 del Cdigo Civil, el autor
considerara que es una excesiva y desproporcionada norma pues implica una excesiva proteccin al profesional
mdico. Exonerar al mdico de culpa leve y constreir al
paciente a probar el dolo o la culpa inexcusable en una situacin o relacin en donde existe una evidente desventaja del paciente, pues el mdico tiene los documentos
mdicos, la experiencia y su ciencia, es evidentemente
inequitativo e injusto. Fernndez propone una interpretacin restrictiva del artculo 1762 del Cdigo Civil. Nos
encontramos de acuerdo con lo sustancial de la propuesta de Fernndez pues consideramos que el paciente se encuentra en una situacin de asimetra informativa con respecto al mdico y a la estructura sanitaria por lo que la
carga de la prueba debe estar en la clnica o en el mdico para acreditar la ausencia de culpa y no en el paciente,
para esto, como hemos dicho se debe aplicar el res ipsa

loquitur.
En el Per quien ms se ha dedicado a trabajar lo referentea la Responsabilidad civil de los profesionales es
la profesora Olenka Wolcoott Oyague primero en su libro La Responsabilidad Civil de los Profesionales(15), y
tambin en su trabajo de investigacin Salud, Daos e
Indemnizacin(16).
En el primero de los libros mencionados critica la dualidad de regmenes en materia de responsabilidad civil,
pues considera que debe existir un solo rgimen en materia de responsabilidad y que es contraproducente la actual bifurcacin en dos regmenes(17). As seala de manera clara: Sin embargo, mientras los cdigos civiles
mantengan esa diversidad en los regmenes de responsabilidad civil, permanece la disputa doctrinaria y jurisprudencial para aplicar la norma ms conveniente y muchas
veces suceder que a una situacin de dao contractual se
le llegue a aplicar una norma del rgimen extracontractual, circunstancia esta, que no hace sino reconocer implcitamente que la responsabilidad civil es una y que es
absurda la dualidad de regmenes y ms an permitir su
vigencia(18).
Woolcott critica a quienes consideran que la responsabilidad civil mdica es extracontractual, como por ejemplo Borda en Argentina, y seala que el argumento de
este sector de la doctrina, que considera equivocada, se
basa en que: Es justamente la circunstancia de que en
el ejercicio de la medicina se cometan ms daos que recaen sobre bienes tutelados por normas de orden pblico
(vida, integridad fsica, por ejemplo), la que ha influenciado la mente de algunos autores para sostener que la
responsabilidad de los mdicos solo puede ser extracontractual, no obstante mediar una relacin contractual(19).
La autora defiende la situacin real sobre una ficcin o
exacerbacin de la apariencia sobre la verdad para criticar esta doctrina que asimila la responsabilidad mdica al
(13)
(14)
(15)
(16)
dem.
dem.
WOOLCOTT OYAGUE, Olenka, La Responsabilidad Civil de los Profesionales. Prlogo de Carlos Fernndez Sessarego , ARA Editores, 2002.
WOOLCOTT OYAGUE, Olenka, Salud, daos e indemnizacin, A propsito del seguro mdico obligatorio. Fondo Editorial de la Universidad
de Lima, 2008.
(17) En este sentido tambin, ESPINOZA ESPINOZA , Juan. Ob. cit., p. 723, cuando seala citando a ROSELO: Cruce entre el inters (positivo de
prestacin) del acreedor a la correcta ejecucin de la prestacin y el inters (negativo de proteccin) a no ver lesionado el derecho subjetivo a la
salud, determina tradicionalmente el operar de una responsabilidad a doble ttulo, en realidad la jurisprudencia (italiana) ha elaborado sobre la materia un cuerpo de reglas unitarias, dentro del cual, la distincin entre responsabilidad contractual y aquiliana se esfuma y pierde significado
(18) WOOLCOTT OYAGUE, Olenka. La responsabilidad civil de los Profesionales. Ob. cit., pp. 340-341.
(19) WOOLCOTT, Ob. cit., pp. 341-342. La autora critica la tesis que sostiene lo siguiente: Como bien puede observarse, se nota gran inters por
concederse la opcin an en casos en que el hecho daoso no constituya delito de derecho criminal, bajo el argumento de que la infraccin de deberes legales, aun existiendo relacin contractual de por medio, genera por s sola responsabilidad civil extracontractual. Ob. cit., p. 345.
63
mbito extracontractual(20). Sin embargo, como hemos sealado, la profesora considera que la dualidad de regmenes no debe existir y propugna la unificacin de regmenes de la responsabilidad civil con lo cual, seala, ya no
se presentarn estos inconvenientes como el de confundir situaciones derivadas de un contrato como si se tratara del rgimen de la responsabilidad civil extracontractual. Claro est, no estamos ante una conclusin a la que
arriba la autora de manera simplificada o poco argumentada sino que seala que se puede tener normas generales y
aplicables a todos los casos de responsabilidad civil, independientemente de si el origen del evento es contractual
o no. As, por ejemplo, la autora sostiene que no se puede hablar de regmenes diferentes de responsabilidad civil cuando la entidad del dao obedece a la misma causa
u origen o se identifica con el mismo hecho generador del
perjuicio. La tesis de un marco general normativo en materia de responsabilidad civil es propugnada por otros sectores de la doctrina como Juan Espinoza Espinoza(21). El
tema es arduamente debatido, pero la conclusin a la que
llegan ambos autores es lograda desde su experiencia acadmica, jurisprudencial, y legislativa, obviamente tomando como referentes otras posiciones en el derecho comparado. Si hay situaciones especficas, sealan en esencia,
los autores mencionados, debe regularse individualizando aspectos contractuales y no contractuales as como las
consecuencias en cuanto al resarcimiento se refiere. Pero
la propuesta es que, en general, se legislen reglas o normas aplicables a daos derivados de contratos o a aquellos
que provienen del neminen laedere. Por lo tanto, esta posicin doctrinaria, no obedece a un reduccionismo como se
habra pretendido, sino a una perspectiva doctrinaria que
merece ser debatida. En el caso de la responsabilidad civil
mdica pensamos que si la autora citada tendra que escoger un rgimen optara por la responsabilidad contractual
en la gran mayora de casos.
Es interesante describir la posicin de Woolcott en relacin a la eleccin de responsabilidad civil contractual para
el caso de la estructura sanitaria como para el caso del mdico frente al paciente tomando como base el contrato en
favor de tercero. As se seala: Para otros, en cambio, parece ms razonable admitir que entre la entidad y el mdico que presta sus servicios en la misma, se establece un
verdadero contrato a favor de tercero: el eventual hospitalizado; entonces, desde esta perspectiva, la responsabilidad del mdico es contractual, tanto en relacin al
hospital o sanatorio, como con respectoal paciente (BUSTAMANTE ALSINA, Jorge, Teora General de la Responsabilidad Civil, p. 451). Esta posicin, a la cual adherimos, por razones que daremos en su oportunidad, ha
tenido gran aceptacin en la doctrina(22).
Sobre la responsabilidad de lo que la autora llama entes asistenciales se han recogido dos teoras importantes
como son: La teora del instrumento y la teora de la
garanta. As la autora seala, refirindose a la teora de la
garanta, que: Volviendo a la responsabilidad de los entes
asistenciales, debe apuntarse que el fundamento de la referida obligacin reparatoria para esta corriente doctrinaria, especialmente en el mbito contractual, suele ubicarse en la estructura de la relacin obligatoria, en la garanta
que debe el deudor por el comportamiento de sus auxiliares (...)(23). Citando a la profesora y doctrinaria argentina
Zavala de Gonzales(24) se invoca la Teora del instrumento a travs de la cual, la citada autora explica con gran
acierto en materia extracontractual, la figura integral de
(20) La autora critica a quienes considera tienen una visin restrictiva del contrato y no observan su relevancia social de la siguiente manera: Quienes sostienen, a pesar de haberse celebrado un contrato de prestacin de servicio mdico y estar vigente una relacin contractual entre el facultativo y el paciente, que normalmente los daos que se producen en el ejercicio del acto mdico no cabe imputarlos por responsabilidad contractual, ya sea considerando que el deber violado exista aun si no hubiera contrato o que ese deber no fue previsto por las partes, y que, consecuentemente, la responsabilidad
del mdico es normalmente extracontractual, expresan, de seguro, una concepcin limitada del contrato, una nocin liberal del mismo, hoy por hoy,
muy criticada por la doctrina contempornea, en la cual ms bien se observa que lo social se robustece. WOOLCOTT. Ob. cit., p. 347.
(21) ESPINOZA ESPINOZA, Juan. Ob. cit., p. 59. El autor seala: A poco de examinar la distincin (si se quiere de fondo) entre ambos tipos de responsabilidad, observo que es artificiosa y confusa, por cuanto, como bien se seala el deber genrico del neminem laedere probablemente es un
modo de espejismo que, por mucho tiempo, ha ilusionado y contina ilusionando a los juristas. Este deber genrico no es, en realidad, ms que la
sntesis de todos los deberes especficos impuestos a cada uno con respecto a los dems sujetos. El aliquem laedere es paralizado por el suo iure
uti en la frmula elemental: quo iure suo utitum neminem laedit. Y el deber genrico de usar el propio derecho, vale decir de no actuar ms all
del propio derecho, es una frmula vana en cuanto no se determine cul sea el propio derecho y cul sea el derecho ajeno. Por consiguiente no
se puede decidir que un acto aliquem laedit, si no se establece que quien lo cumple, lo hace iure suo non utitur, y no se puede establecer esto sin
establecer si se tiene o no, una obligacin de abstencin (CRENELUTTI). En este mismo sentido, se advierte que un deber especfico preexiste
tanto en la aparicin del dao extracontractual como en el nacimiento del dao contractual; el sujeto no est vinculado solo por el deber de cumplir la obligacin sino tambin por otros deberes especficos que le vienen impuestos por el ordenamiento jurdico; en cuanto perjudica el inters
de otro violando uno de tales deberes, ocasiona un dao que, en contraposicin al contractual, se conoce como extracontractual (DE CUPIS).
(22) WOOLCOTT. Ob. cit., p. 348.
(23) Ibdem, p. 351.
(24) ZAVALA DE GONZALES, Matilde. La responsabilidad del principal por el hecho del dependiente. Editorial Abaco de R. Depalma, Bs. Aires,
1979, p. 63 y ss. Citado por WOOLCOTT. Ob. cit., p. 351
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responsabilidad resultante de la comisin de un dao imputable en el curso de una relacin funcional de dependencia. Desde esta ptica la responsabilidad inexcusable del
principal se justifica por las consecuencias que se desprenden de la estructura dinmica de la relacin de dependencia, la que es indispensable para que surja la responsabilidad refleja por hecho de otro en materia extracontractual.
Nocin de dependencia que la autora argentina revela,
debe entenderse en sentido estricto, esto es, que supone,
tanto subordinacin como funcin, que significa que el
poder del principal se desarrolle en el mbito de una tarea
que en un propio inters deleg en el subordinado, cuya
actividad se cumple, entonces, por cuenta ajena(25). Para
la autora que vengo siguiendo, ambas teoras son perfectamente compatibles y explican la responsabilidad de la estructura sanitaria por los hechos dolosos o culposos de sus
dependientes o de aquellos cumplan una funcin en favor
del centro asistencial, desde una perspectiva dinmica(26).
8. Resolucin de 15/12/1995, 18 Juzgado Civil de
Lima, Materia: Indemnizacin, Demandantes:
M.E.T. y C.L.O., Demandados: Hospital Privado
Rosalia De Lavalle De Morales Macedo-Clnica
Hogar De La Madre, Juez: Dr. Rafael Marcos Medel Herrada.
En la sentencia se indica que la demandante seala (...)

que la meningitis enceflica que present su hija fue adquirida en el nosocomio demandado por no estar debidamente desinfectado o asptico al campo de intervencin y
rehabilitacin de su menor hija; que al adquirir dicha enfermedad y por el cuadro de absceso cerebral que present y por esos escasos das de nacida ha dejado huellas irreversibles en el centro regulador nervioso y psicomotor de
su hija que se manifest en un miembro inferior izquierdo y posteriormente se focaliz en los dems miembros,
as como dej rastro a nivel psicomotriz y posteriormente a nivel de percepcin, por lo que a medida que trascurra
el tiempo va a dar lugar a la invalidez o parlisis en ciertas partes y funciones del cuerpo, por lo que habra anulado un proyecto de vida (...).
Infecciones intrahospitalarias
Esta sentencia nos permite analizar el vasto tema de las
infecciones intrahospitalarias o infecciones nosocomiales
que son las que se adquieren por el contacto con el hospital o clnica. Es decir, el paciente ingresa al hospital por un
motivo pero adquiere una infeccin o alteracin en su salud como consecuencia del contacto con el hospital o con
el ambiente del mismo que por su propia naturaleza tiene un grado de contaminacin que debe ser atenuado por
la asepsia de los propios ambientes y de quienes estn involucrados en la labor mdica y de atencin a los pacientes. Por lo tanto, las infecciones intrahospitalarias no tienen que ver con la intervencin mdica propiamente dicha
sino ms bien con situaciones exgenas al acto mdico
pero que generan daos al paciente o a terceros que van a
la clnica y que se ven afectados por los perjuicios generados por este tipo de infecciones. Casos como el de las
bacterias que estn en los nosocomios y que pueden ingresar al organismo de los sujetos afectados o la propia actividad de los mdicos que se ven expuestos a una serie de
amenazas biolgicas por su permanente contacto con la
enfermedad e inclusive a la propia infraestructura sanitaria conllevan a las infecciones intrahospitalarias que deben ser abordadas desde el punto de vista de la responsabilidad civil.
Henry Carhuatocto Sandoval en su especializado libro(27)
citando a doctrina mdico-legal(28) seala: En 1994 el
Centro para el Control de Enfermedades (CDC), de Atlanta, redefini el concepto de IIH, que es el vigente y que la
define como sigue: Toda infeccin que no est presente o
incubndose en el momento del ingreso en el hospital, que
se manifieste clnicamente, o sea descubierta por la observacin directa durante la ciruga, endoscopa y otros procederes o pruebas diagnsticas, o que sea basada en el criterio clnico. Se incluyen aquellas que por su periodo de
incubacin se manifiestan posteriormente al alta del paciente y se relacionan con los procederes o actividad hospitalaria y las relacionadas con los servicios ambulatorios.
El caso materia de comentario es un supuesto en que se
presentan infecciones intrahospitalarias y en donde la parturienta entra en determinadas condiciones a la estructura
sanitaria y sale o se retira en condiciones adversas, en peor
estado del que entr, o con una enfermedad diferente a la
que lo llev al establecimiento de salud. El caso judicial
comentado se refiere a una madre que una vez dada de alta
(25) ZAVALA DE GONZALES, Matilde. Ob. cit., p. 78, citada por WOOLCOTT. Ob. cit., p. 352.
(26) As se seala: De la tesis del instrumento se desprende la inexcusabilidad del deber de responder del principal , esto es, no cabe que se libere
probando ausencia de culpa, pues este factor no est en juego en su caso, entonces, Cul es el factor de atribucin que lo llevar a responder. Es
aqu pues, en que recurrimos a la teora de la garanta, conforme a la cual, este factor atributivo de responsabilidad se constituye en el sustento
jurdico que hace del principal responsable una garanta puede decirse, por el hecho de ser subordinado. De esta manera comprendemos la norma del artculo 1981 del Cdigo Civil vigente. WOOLCOTT. Ob. cit., p. 354.
(27) CARHUATOCTO SANDOVAL, Henry. La responsabilidad civil de los hospitales por negligencias mdicas y eventos adversos. El caso de las
infecciones intrahospitalarias. Jurista Editores, 2010.
(28) NODARSE HERNNDEZ, Rafael. Visin actualizada de las infecciones intrahospitalarias. Rev. Cubana Med. Milit. 2002; 31 (3): 201-8.
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de dao que sea consecuencia de la

desarrolla una infeccin que fue adempresa mdica. De este modo es imquirida durante su estancia en la clportante tocar el punto de la carga de
nica y que le produce una grave afecLos daos mdicos no solala prueba bajo la perspectiva de procin a su salud. La infeccin no tuvo
mente corresponden al dolo o a
teccin al sujeto daado.
que ver propiamente con la intervenla culpa de los dependientes de
cin de cesrea o de parto sino con
la estructura sanitaria, sino tamSobre la carga de la prueba en materia
un contagio que fue adquirido en la
bin a la falta de capacidad orde responsabilidad mdica se ha planclnica y que ha perjudicado su inteteado la idea de que estamos frente a
ganizativa de la propia estrucgridad. Estamos ante las infecciones
un contrato en favor de terceros, en
tura, lo que ampla el radio de
intrahospitalarias en donde el dao
donde hay un vnculo contractual enaccin para exigir el resarcial paciente se produce por situaciotre la estructura sanitaria y el pacienmiento.
nes externas al acto mdico propiate y otra relacin obligacional entre el
mente dicho y por lo tanto excede
mdico y el paciente. Sobre el particular la propuesta de directiva comuniel alea teraputica y se desliza hataria seala: Contrato con efectos de
cia el denominado accidente mdico
proteccin a terceros: Artculo 1 de la propuesta directiva:
que abarca o comprende un mayor nmero de situaciola carga de la prueba de la ausencia de culpa recae sobre el
nes que pueden generar afecciones al paciente o al suprestador de servicios(30). Vemos entonces que la carga de
jeto que ingresa a un establecimiento de salud pblica
la prueba para determinar la ausencia de culpa recae sobre
o privada.
el prestador del servicio mdico y no sobre el paciente daEn este sentido se ha dicho con razn que: Actualmenado lo cual nos parece justo y coherente por lo explicado
te el examen de este tipo de eventos ya no se ve inscrito a
precedentemente en referencia a la asimetra informativa
la accin negligente de quien particip en el acto mdico,
patente en este tipo de relacin.
pues se acepta con claridad que gran parte de los daos en
En el derecho comparado:
ese sector son atribuibles a lo que acontece en la estructura de salud, como sucede con las infecciones en el noso La evolucin de la responsabilidad mdica se debe
comio, los contagios por transfusin de sangre, los daos
esencialmente a la jurisprudencia.
derivados por la utilizacin de ciertos aparatos o instru En el Derecho europeo se pueden identificar dos claras
mentos, entre otros hechos que no se refieren a la actuatendencias en la calificacin de la responsabilidad mecin del mdico propiamente dicho.
dica; una representada por la experiencia francesa, que
Adquiere particular relieve en la doctrina comparada la
ubica el supuesto de responsabilidad en el mbito connocin de error mdico, y la ms amplia de eventos
tractual, y otra que coloca ese supuesto en el plano exadversos(29).
tracontractual en cuyas lneas se ubican las experiencias italiana, alemana e inglesa(31).
En el caso materia de anlisis sera realmente injusto que
el sujeto daado por una infeccin intrahospitalaria tenga
En el caso peruano, ya lo hemos sealado, el problema
que probar el dolo o la culpa inexcusable del mdico tracentral que se presenta cuando, como asumimos, se pretante, que a la larga no tuvo que ver con el dao, pues el
senta a la responsabilidad mdica como un caso de reshecho generador ha sido exgeno al tratamiento mdico
ponsabilidad civil contractual, es el referente a sobre qu
y se ha expresado en una infeccin intrahospitalaria. La
espaldas recae la carga de probar. De acuerdo con nuesinfeccin intrahospitalaria sigue siendo un dao por restro artculo 1330 del Cdigo Civil recaer sobre el pacienponsabilidad civil contractual en donde se vulnera la oblite daado, lo cual considero injusto. As el artculo 1330
gacin de seguridad que es propia de este tipo de responestablece:
sabilidad y que comprende los deberes que emergen del
La prueba del dolo o de la culpa inexcusable corresdeber principal o estn vinculados a este. Es decir la obliponde al perjudicado por la inejecucin de la obligagacin de seguridad o los deberes de proteccin no se licin, o por su cumplimiento, parcial, tardo o defecmitan a evitar el dao producto del acto mdico sino que la
tuoso.
estructura o el mdico son responsables por cualquier tipo
(29) WOOLCOTT, Ob. cit., p. 22.

(30) Ibdem, p. 49.
(31) Ibdem, p. 52.
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Esta es una limitacin legislativa que perjudica la probanza en el caso del paciente daado, pues debe acreditar el
dolo o la culpa inexcusable del mdico para determinar su
responsabilidad y la de la estructura sanitaria, cuando carece de los medios para hacerlo con solvencia. Quien tiene todos los instrumentos tcnicos para acreditar su ausencia de culpa es la estructura sanitaria, por lo tanto debe ser
esta y el mdico a su cargo quienes acrediten la ausencia
de culpa. Se trata de un caso de inversin de carga probatoria basado en principios como res ipsa loquitur o la presuncin de culpa, que resultan criterios ms equitativos y
justos frente a una situacin de asimetra entreel paciente
y la estructura o el mdico(32). En el caso peruano, y tambin en la legislacin italiana(33) antes mencionada, la situacin de hecho se agrava con esta sobreproteccin de los
mdicos ante la solucin de asuntos profesionales o de
problemas tcnicos de especial dificultad en donde se excluye la culpa leve y el mdico solamente puede responder
por dolo o culpa inexcusable. Pero la solucin de asuntos profesionales abarca un campo infinito de posibilidades y los problemas tcnicos de especial dificultad pueden ser sobreestimados por quienes manejan informacin
privilegiada, es decir, las estructuras sanitarias y los mdicos, dejando al paciente en una situacin de desventaja
evidente. No hay proporcin en la manera como se ha legislado favoreciendo a los mdicos y a las estructuras sanitarias, por lo que la jurisprudencia tiene que hacer una
interpretacin restrictiva de este artculo como ya lo seal Fernndez Cruz en su momento(34).
Acerca de la evolucin hacia una objetivizacin de la responsabilidad mdica, se ha sealado, a propsito de las
obligaciones de medios y de resultado:

Esto es coherente con el replanteamiento que ha tenido en los ltimos tiempos el antiguo dogma de las
obligaciones de medios (DE MATTEIS, R. La Responsabilit... Ob. cit., p. 363). Sobre este punto, la jurisprudencia italiana ha individualizado verdaderos
deberes de resultado en casos de prtesis dentales, ciruga esttica y reconstructiva, anlisis clnicos, intervenciones, cirugas de esterilizacin y de modificacin
de los caracteres sexuales, entre otros (Cf. Casac. 25
de noviembre de 1994, n. 10014, en Foro It., 1995,
I,c. 2913; para el trasplante de cabello, Trib. Roma,
23 de diciembre de 1996, en Arch.Civ., 1997, p. 17;
para la esterilizacin, casac. 10 de setiembre 1999, n.
9617)(35).
Para justificar la tesis de la responsabilidad civil contractual en materia de responsabilidad mdica se ha utilizado la teora del contacto social sealndose con acierto que: Por otro lado, no podemos dejar de reconocerle la
importancia a la teora del contrato de hecho, conocida
tambin como teora del contacto social, para justificar
la posicin contractualista de la relacin mdico-paciente,
en la medida en que representa en la experiencia italiana
un paso significativo logrado por la Corte de Casacin en
1999 al colocar las bases para la definitiva elaboracin de
un rgimen unitario de la responsabilidad mdica, superando el mecanismo de cmulo de la responsabilidad contractual y extracontractual, y evitando recurrir a la tutela
extracontractual a fin de proteger situaciones no consideradas en el derecho como contractual(36).
Volviendo a los daos generados por infecciones intrahospitalarias o que responden al accidente mdico ms que
al alea teraputica se ha sealado con acierto: En ese
sentido, los establecimientos de salud, en tanto deudores del servicio sanitario, pueden resultar responsables
no solo por hechos atribuibles al personal de ese servicio, sino tambin al mal funcionamiento del sistema y la
insuficiencia organizativa, en tanto garantizan al clientepaciente por los riesgos que acarrea todo mal funcionamiento de la estructura organizativa o del sistema en s
mismo. De esta manera, en posicin que compartimos, la
doctrina que vengo siguiendo, seala que los daos mdicos no solamente corresponden al dolo o a la culpa de los
(32) En una conversacin sostenida con el profesor y amigo Juan Espinoza en los pasillos del Ministerio Pblico (testimoniales) conversando sobre
el laudo del sr. Villanueva (pierna amputada equivocada) me comentaba que en Italia, a pesar de existir esta figura legislativa la jurisprudencia es
homognea en exigir al mdico la probanza de ausencia de culpa.
(33) La regulacin del contrato de servicio profesional prev en el artculo 2236 del Cdigo Civil Italiano una limitacin de la responsabilidad en los siguientes trminos: Si la prestacin implica la solucin de problemas tcnicos de especial dificultad, la responsabilidad se limita solo a los casos de
dolo o culpa grave, lo cual constituye una derogacin de la regla general de responsabilidad por incumplimiento. WOOLCOTT. Ob. cit., p. 55.
(34) Sobre la aplicacin del principio res ipsa loquitur se ha sealado con certeza: La evolucin de la responsabilidad mdica ha puesto en evidencia el
recurso a mecanismos de presuncin que operan con respecto a las prestaciones de fcil ejecucin. La introduccin de mecanismos de presuncin de
culpa mdica ha representado para la prctica jurisprudencial una aplicacin del principio res ipsa loquitur (ampliamente aplicado en la materia en
los ordenamientos anglosajones; donde la responsabilidad es siempre de naturaleza aquiliana, entendido como aquella evidencia que crea una inferencia de negligencia. SOMMA, A. Ob. cit., pp. 171-172), vale decir, se observa que tal motivacin se da solo en el plano procesal, mas no en uno
sustantivo, en el que representara el paso de una obligacin de medios a una obligacin de resultado. WOOLCOTT. Ob. cit., p. 68.
(35) Ibdem, p. 58.
(36) Ibdem, pp. 60-61. La tesis del contacto social justifica de igual modo un argumento a favor de la unidad de regmenes en materia de responsabilidad civil.
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dependientes de la estructura sanitaria, sino tambin a la

falta de capacidad organizativa de la propia estructura, lo
que ampla el radio de accin para exigir el resarcimiento
de los daos sufridos en la estructura sanitaria, exgenos a
la propia intervencin mdica y que la experiencia nos demuestra que se producen de manera significativa, ante lo
cual el derecho debe tutelar este tipo de daos con los instrumentos con que cuenta y en este caso los criterios de los
daos o infecciones intrahospitalarias deben ser cubiertos
por la estructura sanitaria por la falta de previsin o anomia en su estructura corporativa, la misma que finalmente
ha determinado o contribuido a la generacin del dao(37).
Sobre la obligacin de seguridad y un acercamiento
paulatino a la responsabilidad objetiva sobre todo en la jurisprudencia europea y francesa en particular, se ha dicho:

De esta manera parece haberse iniciado un recorrido

hacia la imputacin objetiva del dao mdico, comn
si bien con matices diversos en la jurisprudencia de
las cortes nacionales europeas.
Los jueces alemanes solo la admiten si el dao medico es

tpicamente imputable a un error del galeno.
La experiencia francesa, en cambio, ofrece una clara tendencia jurisprudencial y doctrinaria hacia la imputacin
objetiva del dao mdico. De calificar la obligacin del
mdico como obligacin de medios en la perspectiva contractual consagrada en la renombrada sentencia Merciery
siguiendo el principio de la no acumulacin de regmenes de responsabilidad, neg la aplicacin del rgimen
de responsabilidad sin culpa del guardin por el hecho de
las cosas (Cf. VINEY,G. Responsabilit civile, en J.C.P.,
1994, I, n. 3773, p. 306), propia del mbito del rgimen
de responsabilidad extracontractual. Sin embargo, emplea
la imputacin objetiva en el mbito de la responsabilidad
mdica a travs de la obligacin de seguridad, que resulta ser un aporte de inicios del siglo pasado aplicado al
tema del transporte de personas (Cf. AMODIOC)(38).
Definiendo con claridad la obligacin de seguridad la
doctrina que seguimos seala:
La obligacin de seguridad se considera una obligacin de resultado y se refiere al poder del mdico de
proteger al paciente de daos accidentales, provocados
sin culpa en el curso del tratamiento mdico. Los casos en que los jueces franceses han recurrido a la obligacin de seguridad se refieren a daos generados por
infecciones producidas en el nosocomio, o que derivan
de una mala intervencin quirrgica.
La nocin de obligacin de seguridad, dada para establecer la responsabilidad del mdico, destacando que
la obligacin de medios que este asume no excluye la
presencia de una obligacin accesoria destinada a garantizar la seguridad del paciente, la cual lo obliga a reparar el dao causado a este ltimo por un acto necesario al tratamiento, aun en ausencia de culpa, si el dao
no tiene relacin con el estado anterior del paciente o
con la previsible evolucin de este estado (Ver apelacin, Paris, 15 de enero de 1999, en J. C. P., 1999, II,
n. 10068, p. 435).
Se imputa el dao mdico aun por riesgo de desarrollo,

lo que revela la caracterizacin de un supuesto de responsabilidad objetiva. Optndose por una solucin opuesta al
criterio de los datos existentes en la ciencia al momento del acto mdico para la valoracin de la conducta del
profesional(39).
Sobre la responsabilidad por infecciones intrahospitalarias, se ha sealado respecto al contagio de VIH lo siguiente: Es pertinente referirnos a un caso de contagio
con VIH, ocurrido en la maternidad de Lima en noviembre de 2004. Se trata del caso de cinco recin nacidos que
se contagiaron a consecuencia de una transfusin sangunea. La evaluacin realizada por el Minsa deslig toda la
responsabilidad al establecimiento de salud donde se realizaron las transfusiones, as como a quienes efectuaron
los procedimientos correspondientes. La respuesta de la
institucin de salud coloca, como a todas luces se observa,
en cabeza de los pacientes el riesgo que presenta el llamado periodo de ventana del donante de sangre. Lamentablemente, el sistema que opera en el Per est basado en lo
(37) Sobre el avance de la ciencia mdica y el hecho de tomar en cuenta este desarrollo tcnico en funcin a la responsabilidad civil mdica se ha sealado con acierto: As, se colige que, mientras ms consolidadas y experimentadas se hallen las tcnicas aplicables a un determinado tipo de prestacin, ms riguroso ser el criterio de diligencia, lo cual genera una relacin de correspondencia entre el crepsculo respeto del protocolo y el
xito de la intervencin mdica. En cambio, en la medida en que haya incertidumbre sobre los mtodos aplicables, o en que se trate de un problema que presente una particular dificultad tcnica, la responsabilidad se limitar a los casos en que existe dolo o culpa inexcusable. WOOLCOTT.
OYAGUE. Ob. cit., p. 66.
(38) Ibdem, p. 69.
(39) Ibdem, p. 70. Sobre las situaciones de especiales problemas tcnicos de especial dificultad en el rea mdica se ha dicho: Ha sido la labor jurisprudencial italiana la que, con agudo juicio, ha canalizado una lectura razonable de la norma. Ella ha sostenido que la referencia a la culpa grave
(que el texto peruano traduce como culpa inexcusable) debe entenderse circunscrita a la pericia tcnica requerida para las prestaciones de especial dificultad, o para las prestaciones que requieren una preparacin superior al promedio porque se refieren a problemas que en estado actual de
la ciencia no han sido an resueltos o no han sido suficientemente debatidas en cuanto a tcnicas.
68
fundamental en la donacin por reposicin y no en la donacin voluntaria y sistemtica(40).

Sobre las infecciones intrahospitalarias estamos de acuerdo con Woolcott en cuanto manifiesta:

En el evento referido no se logra individualizar la responsabilidad bajo el criterio de la culpa: esta se halla
muy diluida y dispersos en diferentes momentos del
proceso que implica la transfusin, lo cual revela que,
en estos casos, el criterio subjetivo de responsabilidad
civil no es el adecuado para la reparacin del dao ocasionado a la vctima. Se tendr que recurrir, en cambio,
a un criterio objetivo de responsabilidad civil que permita imputarla al establecimiento de salud donde se
practic la transfusin.
El deber de seguridad del establecimiento de salud

concierne a la organizacin, instalaciones, instrumental, alimentacin, sistematizacin logstica, y turnos de
asistencia y vigilancia de aquel. Este deber, junto a los
de proteccin, se integra a la relacin contractual, para
enriquecerla, en virtud del principio de buena fe que
rige la actuacin de las partes de un contrato desde su
negociacin hasta la ejecucin de las prestaciones profesionales (art. 1362 del CC, conforme al cual los contratos deben negociarse, celebrarse y ejecutarse segn
la buena fe y comn intencin de las partes)(41)(42).
Finalmente, se ha catalogado al accidente mdico de la siguiente manera: El accidente es la concrecin de un riesgo al que el paciente se expone cuando se somete a un
tratamiento mdico. Se distingue del fracaso en la atencin mdica porque va ms all de esta obligacin; por
ello, se afirma que el dao accidental no es precisamente contractual; es exterior al contrato, aun cuando derive
de una culpa del deudor. En efecto, el accidente separa el
dao del contrato y lo aparta de las consecuencias del incumplimiento contractual.
En todos ellos estaramos frente a daos que no tienen conexin con la patologa preexistente, que no corresponden
a su normal desarrollo, que son ajenos al objeto de la prestacin de la atencin medica propiamente dicha, aun cuando se corre el riesgo de comprender tambin el mbito que
corresponde a la obligacin de atencin mdica(43) (44).
III. JURISPRUDENCIA ARGENTINA
En materia de jurisprudencia argentina el libro de Ricardo Luis Lorenzetti nos comenta una serie de casos, algunos de los cuales, por su significacin y pertinencia para el
presente trabajo invocamos.
1. Negativa de atencin si no hay pago previo
Los padres de una menor fallecida reclaman el resarcimiento de los daos por su muerte, ocasionada por una
herida producida por un disparo particular de bala en el
vientre. La vctima es trasladada a un sanatorio particular para su atencin; all el mdico que la recibe acepta
tratarla pero previo depsito de los derechos que fijaba el
reglamento interno de la clnica. Como el padre no poda pagar, el mdico no atendi a la pequea, que en ese
(40) Ibdem, p. 83.

(41) Ibdem, p. 82.
(42) Artculo 48, LGS.- El establecimiento de salud o servicio mdico de apoyo es solidariamente responsable por los daos y perjuicios que se ocasionan al paciente, derivados del ejercicio negligente, imprudente o imperito de las actividades de los profesionales, tcnicos o auxiliares que se
desempean en este con la relacin de dependencia.

Es exclusivamente responsable por los daos y perjuicios que se ocasionan al paciente por no haber dispuesto o brindado los medios que hubiesen evitado que ellos se produjeran, siempre que la disposicin de dichos medios sea exigible atendiendo a la naturaleza del servicio que ofrece.

Esta previsin legislativa resulta de la aplicacin en el caso de la sangre contaminada al que nos hemos referido, confirmando la tendencia del Derecho comparado de afianzar la responsabilidad en los casos de infecciones producidas en los establecimientos de salud. Ibdem, p. 85.
(43) Ibdem, p. 98.
(44) Sobre la diferencia entre el accidente mdico y el acto mdico que produce daos se ha dicho con acierto: En tanto que estaran cubiertos por la
nocin de accidente mdico los actos culpables o no susceptibles de separarse del acto mdico propiamente dicho, como los mencionados lneas
arriba: los relacionados con la quemaduras, los aparatos defectuosos, las prestaciones adicionales a la obligaciones en el nosocomio por falta de
asepsia en las instalaciones, etc.

Realizada la separacin entre la nocin de accidente mdico y la de alea teraputica, se puede colegir que los correspondientes terrenos para establecer la responsabilidad del mdico y la del establecimiento de salud no debieran ser evaluados con los mismos criterios, pues si bien el dao lo
sufre siempre el paciente, la accin que lo ocasiona no es la misma: en un caso, el del accidente, estamos ante el riesgo de la propia actividad mdica, y en el otro caso, ante el acto mdico (Sobre el concepto de acto mdico, cf. VARSI, E. Derecho medico peruano. Grijley, Lima, 2006, pp.
56-58), propiamente dicho, que consiste en la obligacin de la atencin mdica. Respecto al acto mdico, la culpa profesional justifica su existencia como sustento de la imputacin de responsabilidad, tratndose de la evaluacin del hecho personal.

Precisamente, desde esta ltima consideracin estamos frente a accidentes como cualesquiera que se producen en el trabajo, en la ocasin de la
circulacin vial, etc.; y siendo que para los ltimos el legislador ha contemplado sin mayor obstculo un sistema de seguridad social, no hay razn alguna que impida el mismo tratamiento para los accidentes mdicos. Ibdem, p. 98.
69
momento estaba recibiendo una transfusin de sangre. Fue

trasladada a un hospital pblico, sin acompaamiento del
mdico que se neg a asistirla. La menor falleci luego
de una intervencin quirrgica y once das de tratamiento postoperatorio.
Hubo condena penal contra el autor del disparo y contra el
mdico por abandono de persona.
La sentencia se inclina por la tesis extracontractual. Bustamante Alsina, a nuestro juicio con acierto, dice que sera
extracontractual si hubiera mediado negativa al tratamiento. Sin embargo, el mdico aconsej practicarle una intervencin quirrgica aceptando realizarla y condicionando
la operacin al reglamento interno del sanatorio. Es decir,
que el contrato qued perfeccionado por el consentimiento integrado por la voluntad del padre, como representante legal del menor y la del mdico cirujano.
El fundamento de la obligacin, segn el fallo, es el deber
humanitario y altruista de consagrar al enfermo todos los
estudios y afanes que el ttulo universitario obliga.
Coincidimos con Bustamante Alsina, quien al comentar el
fallo indica que si bien no hay duda que la conducta del
mdico puso en peligro o bien aument el que ya exista
para la salud de la vctima, no es menos cierto que puede discutirse si la abstencin del mdico fue la causa de
la muerte.
Es importante establecer si la abstencin medical fue mera
condicin, o bien causa y, en ese caso, si fue inmediata o
mediata. El fallo comentado seala que si el mdico la
hubiera atendido tempestivamente, las posibilidades hubieran sido ms favorables, y por ello, le imputa responsabilidad por la totalidad del dao. Bustamante Alsina entiende que es una causa mediata. No est a nuestro alcance
establecer en qu grado hubiera contribuido, ya que todo
ello depende de cuestiones de hecho propias de la causa.
En otro caso, frente a la negativa de atencin mdica de
una nia herida de bala por falta de pago de los padres, se
dijo que hay una obligacin jurdica de obrar que no solo
emana de la ley, sino que surge de la razn, las costumbres
y la prctica de los hombres probos(45).
2. Negativa de atencin si no se presenta el carn
El caso CS Amante, Leonor y otros vs. Asociacin Mutual Transporte Automotor es descriptivo en este lugar.
Al concurrir a la clnica con motivo de sufrir una indisposicin, al paciente se le neg la admisin por no exhibir el
carn de afiliado que no llevaba consigo, y a pesar de
las splicas del paciente y de sus acompaantes motivadas por la urgencia del caso, que provena del estado de salud, con localizacin de un dolor en el pecho, fue necesario acudir al domicilio particular para cumplir la exigencia
establecida en el centro demandado. La diligencia insumi alrededor de 40 minutos, tiempo en el que se agrav
el cuadro que padeca el paciente, el que instantes despus
de producirse el ingreso al establecimiento, falleci como
consecuencia de un infarto de miocardio.
La Corte dice que una vez alertados sobre la urgencia del
caso, era obligacin jurdica de actuar: es la frustracin
de esa chance de supervivencia originada en la ausencia
de una oportuna y diligente atencin mdica, aspecto no
ponderado en funcin de la importancia de los valores y
derechos en juego ni del alcance del deber profesional y
contractual de los demandados, lo que justifica la descalificacin del fallo.
En este caso, la responsabilidad es contractual porque haba una relacin jurdica previa que exiga la presentacin
del carn para acreditar la calidad de afiliado. No obstante, citamos este caso porque, a diferencia de los anteriores, define correctamente la incidencia causal de la omisin mdica de asistencia al sealar que frustra un chance
de supervivencia.
El artculo 3 de nuestra Ley General de Salud (LGS) expresa sobre la atencin de las estructuras sanitarias en casos de emergencia en donde est en peligro la salud o la
integridad del sujeto, lo siguiente: Toda persona tiene
derecho a recibir, en cualquier establecimiento de salud,
atencin mdico-quirrgica de emergencia cuando la necesite y mientras subsista el estado grave de riesgo para su
vida o su salud. El reglamento establece los criterios para
la calificacin de la situacin de emergencia, las condiciones de reembolso de gastos y las responsabilidades de los
conductores de establecimientos.
Para el caso argentino comentado por Lorenzetti, nuestra legislacin tiene una respuesta, que seala la atencin
obligatoria en casos de emergencia en situaciones de gravedad para la vida o salud del paciente, por lo que de darse
una situacin como la descrita en el presente caso existira
una vulneracin por parte de la Clnica a norma imperativa y respondera por los daos causados al sujeto daado,
adems existe una relacin obligacional previa sustentada en un contrato, la que se incumpli, por lo que estamos
ante un caso de responsabilidad civil contractual. Si bien
la norma legal, en el Per, regula este tipo de situaciones
de emergencia, lo que debe primar en el caso concreto es
(45) LORENZETTI, Luis Ricardo. Responsabilidad civil de los mdicos. Prlogo de Fernando Vidal Ramrez, Editorial Jurdica Grijley, 2005, p. 43.
70
el incumplimiento de la obligacin por parte de la Clnica con el agravante del incumplimiento de una norma imperativa que ha generado el dao a la salud de la vctima.
Estado de emergencia implica aquel acto mediante el
cual se brinda un servicio en el cuidado de la salud y de
la vida urgente y primario, tratando la patologa que el paciente demande con el profesionalismo y equipamiento
adecuado con el posterior, pero inmediato, traslado para la
continuacin del tratamiento mdico(46).
El Reglamento de la Ley General de Salud - D.S. N 0162002-SA, prescribe en su artculo 4 lo siguiente: Todos
los establecimientos de salud, sin excepcin, estn obligados a prestar atencin inmediata a toda persona en situacin de emergencia, y de poner en conocimiento del
pblico ese derecho en algn lugar visible de la zona de
atencin por emergencia. Asimismo, el artculo 11 del
mismo Reglamento establece que: Luego que la persona
atendida en un establecimiento de salud no presente ningn riesgo para su vida o su salud, esta reembolsar los
gastos ocasionados por su atencin, siendo de su responsabilidad, de sus familiares o de sus representantes legales, decidir en qu establecimiento de salud continuar su
tratamiento.
3. El encuentro circunstancial: mdico que practica
un examen
El caso CS Erwin vs. American Guardian Life Azur

(545.A. 2d. 354. Pa. Super. 1988) es descriptivo en este lugar.
En este caso fallado en la jurisprudencia norteamericana, se trata de un mdico de una compaa aseguradora
que examina al paciente para un propsito de seguro y falla en descubrir anomalas cardacas. Frente a la demanda, el tribunal establece que no hay responsabilidad si el
paciente muere un mes despus porque no hay una relacin suficiente.
No se trata de un problema temporal, es decir, cunto
tiempo estuvieron en contacto. Se trata por un lado del
propsito, ya que el contrato era celebrado entre el mdico
y la compaa aseguradora para establecer las condiciones
de prestaciones de salud del contratante del seguro. No era
por lo tanto un contrato de prestaciones de salud, ni exista
una necesidad o urgencia que obligara al mdico a actuar
decididamente en preservacin de la salud. Cuando se encomienda el examen con un propsito determinado, debe
existir una cuidadosa evaluacin de tales fines.
Un problema distinto es si se descubre una dolencia y se le

notifica o no al paciente.
Algunos sostienen que hay deber de alertar al paciente sobre lo que se ha encontrado en el examen, pero este es un
problema relativo al deber de informacin.
Considero, que en este supuesto, estamos ante un caso de
mal diagnstico pues el mdico, a pesar de ser el mdico
contratado por la compaa de seguros, no advirti, pudiendo hacerlo, de las afecciones cardiacas del paciente y por lo
tanto no estuvo en la capacidad de informar de las mismas.
Solamente este acto omisivo del mdico, que evidencia falta de diligencia ordinaria, significa que tenga que responder la clnica de la cual forma parte por responsabilidad civil contractual frente al paciente o sus familiares. Lo que se
nos puede decir, ante este razonamiento, es que el paciente muere al mes de haber asistido a la consulta mdica y por
lo tanto no existira una relacin de causalidad entre la omisin o negligencia de no advertir las afecciones cardiacas
y la muerte del paciente que se debi a estas afecciones o
a otras circunstancias fisiolgicas. No me parece pertinente
este razonamiento, pues no es aceptable socialmente que la
falta de diligencia en el acto mdico, en este caso de un mal
diagnstico, quede impune y los parientes no puedan ser resarcidos. Recordemos que una de las funciones de la responsabilidad civil es la desincentivadora de los daos y en
este caso no se podra permitir que una conducta negligente o imperita en un diagnstico, con la gravedad del caso comentado, no sea materia de un resarcimiento y un mensaje de deterrence a la sociedad para evitar conductas de este
tipo. Adems, y con esto salvamos lo referente a la causalidad inmediata (estamos ante responsabilidad contractual) el
hecho de no haber informado la real situacin de su salud al
paciente lo ha privado de tener un escenario claro sobre su
vida y las acciones que deba tomar frente a este escenario,
que podan ir desde tomar medidas de urgencia frente a los
daos cardiacos que lo afectaban (un viaje a un pas con mdicos especialistas, de no haberlos en Argentina), el cuidado
que deba ejercer sobre su salud, incidiendo en aminorar los
efectos de sus afecciones coronarias (cuidado en la comida,
bebida, tabaco, sexo, etc.) o por ltimo el prepararse para lo
que el futuro inexorable depare como una relacin distinta
con sus hijos o cnyuge, de existir, lo cual incluye no solamente temas extrapatrimoniales como el tiempo dedicado a
estos, sino tambin de carcter patrimonial como el arreglo
formal de aspectos de carcter sucesorio(47).
(46) VARSI ROSPIGLIOSI, Enrique. Derecho Mdico Peruano. 2 edicin, Editorial Grijley, Lima, 2006, p. 220.
(47) ESPINOZA ESPINOZA, Juan. Ob. cit., p. 728, sobre si la actividad mdica es una actividad riesgosa seala con acierto lo siguiente: (...) As por
ejemplo, en la experiencia jurdica italiana, la opinin prevaleciente excluye del grupo de las actividades peligrosas a las intervenciones mdicoquirrgicas; pero la solucin contraria seguramente debe admitirse cuando sean utilizados instrumentos dotados de intrnseca peligrosidad (como
por ejemplo, los radioactivos). Tambin es calificada como peligrosa la experimentacin humana.
71
Sobre el deber de informacin y el consentimiento informado, se ha sealado por la doctrina nacional especializada:

En el mbito mdico se habla de consentimiento respecto de dos situaciones que se suceden en el tiempo: el consentimiento a la prestacin profesional de la
atencin mdica, y el consentimiento al tratamiento
propiamente dicho.
En ambos supuestos entra a tallar el deber de informacin por parte del mdico (...)(48).
Definiendo al consentimiento informado, la doctrina citada seala: Pues bien, el consentimiento informadoes
la admisin libre y expresa del paciente y, excepcionalmente, por parte de alguien que lo haga en su nombre,
cuando no tiene capacidad para realizarlo por s mismo
a someterse a un tratamiento mdico, en toda fase de este
ltimo(49), teniendo como presupuesto esencial el suministro, por parte del facultativo, de la informacin que se
considere imprescindible para efectuar una legtima decisin(50) (51).
Nuestra LGS refiere con respecto al Consentimiento informado lo siguiente:

Artculo 4.- Ninguna persona puede ser sometida a

tratamiento mdico o quirrgico sin su consentimiento
previo o el de la persona llamada legalmente a darlo, si
correspondiere o estuviere impedida de hacerlo.
Se excepta de este requisito las intervenciones de

emergencia.

La negativa a recibir tratamiento mdico o quirrgico,

exime de responsabilidad al mdico tratante y al establecimiento de salud, en su caso.
En caso de que los representantes legales de los absolutamente incapaces o de los relativamente incapaces,
a que se refiere los numerales 1 al 3 del artculo 44 del

Cdigo Civil, negaren su consentimiento para el tratamiento mdico o quirrgico de las personas a su cargo,
el mdico tratante o el establecimiento de salud, en su
caso, debe comunicarlo a la autoridad competente para
dejar expeditas las acciones a que hubiere lugar en salvaguarda de la vida y la salud de los mismos.

El reglamento establece los casos y los requisitos de

formalidad que debe observarse para que el consentimiento se considere vlidamente emitido.
Sobre los mltiples perfiles jurdicos del consentimiento

informado: Grundrecht, derecho consagrado en la normativa internacional, se ha dicho lo siguiente:

(...) sino que representa, sobre todo, desde una perspectiva de derecho pblico, y fuera de la existencia o
no de dicho vnculo contractual, la modalidad por excelencia de expresin de una libertad del individuo:
lalibertad del paciente de negarse a recibir la mnima ofensa, el mnimo dao, es decir, [el derecho] a su
propia integridad fsica, sin importar cul sea su estado patolgico, y ms all de las consecuencias de tal
rechazo(52).
Sobre la normativa internacional se ha sealado: La regla general del artculo 5 del Convenio es que: una intervencin en el mbito de la sanidad solo podr efectuarse despus de que la persona afectada haya dado su libre
e inequvoco consentimiento. Dicha persona deber recibir previamente una informacin adecuada acerca de la finalidad y naturaleza de la intervencin, as como sobre
sus riesgos y consecuencias. En todo momento la persona afectada podr retirar libremente su consentimiento(53).
Sobre las limitaciones a la disposicin del propio cuerpo,
la doctrina que vengo siguiendo seala: toda persona tiene derecho a su integridad fsica y psquica, y que (nm.
(48) LEN, Leysser. Responsabilidad Civil. Lneas fundamentales y nuevas perspectivas. Editorial Normas Legales, 2004, p. 473.
(49) De acuerdo con Fernando Mantovani.
(50) LEN, Leysser. Ob. cit., p. 474. Para este autor es de tal relevancia el consentimiento que seala: En el plano jurdico, hay quien ha llegado a
sostener que sera dificultoso, si no es imposible, entender plenamente el derecho mdico sin considerar y entender la amplitud y el significado del
concepto de consentimiento., (...), el verdadero problema que preserva la unidad del espectro de la temtica del derecho mdico es el consentimiento (...). Ibdem, p. 477.
(51) La doctrina citada seala: No brindar, entonces, sino algunas referencias sobre los fundamentos del consentimiento informado como cuestin
biotica, que juzgo imprescindibles, teniendo en cuenta el doble significado expresado por la afirmacin del consentimiento informado como
principio:

A. [El] significado tico-cultural, en tanto y en cuanto ha marcado el paso de la antigua y tradicional concepcin paternalista de los deberes
del mdico, benefactor y que todo lo decide, a la moderna concepcin personalista de los derechos del paciente, el cual se ubica en el centro
de la relacin mdico-paciente y de la estructura sanitaria, (...).

B. [El] significado jurdico y prctico operativo, porque indica que el fundamento primario de los poderes deberes del mdico radica en el
consentimiento del sujeto, (...). LEN, Leysser. Ob. cit., p. 477.
(52) Ibdem, p. 499.
(53) Ibdem, p. 500.
72
2) en el marco de la medicina y de la biologa de la persona de que se trate, de acuerdo con las modalidades establecidas en la ley; (-) la prohibicin de las prcticas eugensicas, (...); (-) la prohibicin de que el cuerpo humano
o partes del mismo en cuanto tales se conviertan en objeto de lucro; (-) la prohibicin de la clonacin reproductora
de seres humanos(54) (55).
4. El llamado abuso del derecho de no contratar
A. El caso
El paciente, de unos sesenta aos de edad, intent saltar
una zanja embarrada, fracturndose una pierna. Concurre
a una clnica privada, en la que no es atendido porque no
tenan convenio con la obra social que posea el accidentado. El paciente concurre a otra clnica, donde finalmente le es amputada la pierna.
El caso es interesante por varias razones.
El juez de primera instancia ubica la responsabilidad en el
mbito contractual y condena al resarcimiento. La cuestin relativa al mbito de la responsabilidad no es motivo de impugnacin especfica, por lo que queda firme. La
demandada recurrente sostiene entonces que al ser la responsabilidad contractual y culposa, solo responde por las
consecuencias inmediatas y necesarias, y que la amputacin responde al imprudente salto dado por el demandado
en una zanja llena de barro infectado y a los sesenta aos.
La Corte se ve obligada a recurrir a la tesis del abuso del

derecho de no contratar a fin de no salirse del mbito de
discusin constreido por el recurso.
Otra cuestin de inters es que la demandada afirma que
el paciente opt por ir a otra clnica y que ellos no podan
oponerse a su derecho de hacerlo por el tratamiento que
considera ms adecuado. Los jueces replican que en realidad no hubo consentimiento, puesto que la razn no era un
mejor tratamiento, sino la imposibilidad de pagar. Por sobre todo, no se advirti adecuadamente la necesidad imperiosa de una limpieza quirrgica inmediata y urgente que
hubiera evitado la amputacin.
Finalmente, surge el problema del nexo causal entre la
omisin de asistencia y la lesin final (pp. 43-46).
No concuerdo con la tesis del abuso del derecho de no
contratar, me parece exagerada y forzada. Desde mi punto
de vista estamos ante un caso de responsabilidad contractual en el cual se han violentado la obligacin de seguridad o deber de proteccin reseado precedentemente y
si bien no existi vnculo obligacional en el sentido estricto por la renuencia de la estructura sanitaria, hubo contacto social(56) lo que se inscribe en la rbita de la responsabilidad civil contractual. Adems como reitero, en el
caso peruano, como agravante de la conducta de la clnica
a travs de los terceros a su cargo, est la violacin de una
norma legal, el artculo 3 de la LGS antes glosado.
(54) Ibdem, p. 501.

(55) Sobre el consentimiento informado como una manifestacin del respeto a la dignidad del paciente se ha sealado: En Francia, por ejemplo, la jurisprudencia ha reconocido que la obligacin de requerir el consentimiento de la persona enferma antes de toda intervencin de prevencin, diagnstico, o atencin mdica, se funda en el principio general, y constitucionalmente consagrado, del respeto de la dignidad de la persona humana
y de la autonoma de esta, que se traduce en el respeto de la inviolabilidad e integridad del cuerpo humano, as como en la proteccin otorgada a
la persona enferma.

Una sentencia de octubre de 2001 de la Cour de Cassation dice, al respecto, que (en francs), esto es, un mdico no puede ser dispensado de
su deber de informacin frente a su paciente, deber que tiene su fundamento en la exigencia de respetar el principio constitucional de salvaguarda de la dignidad de la persona humana de modo que un riesgo grave no se presente sino excepcionalmente. LEN. Ob. cit., pp. 502-503. Asimismo, se entiende que el ser humano es libre, patrn de su voluntad y de su cuerpo. La traduccin trgica de este principio se halla en el hecho
de que el suicidio no es objeto de ninguna incriminacin legal. LEN. Ob. cit., p. 503.

La jurisprudencia del Tribunal de Miln ha sealado: En una sentencia del Tribunal de Miln del 14 de mayo de 1998, se estableci que la ejecucin de una intervencin mdica sin el consentimiento del paciente, o sin una previa informacin de los riesgos, constituye, por s propia, un hecho ilcito, lesivo del derecho a la determinacin y del derecho a la salud.

En el citado caso, una paciente con un tumor cerebral perdi la vida a causa de la realizacin de seis delicadas biopsias, a los cuales, como se demostr, no haba consentido. LEN. Ob. cit., p. 506.
(56) ESPINOZA ESPINOZA, Juan. Derecho de la Responsabilidad Civil. 6 edicin, Editorial Rodhas, 2011, p. 722, seala lo siguiente: Y por consiguiente, el tratamiento que se le brinda ha saltado de un estrecho contacto social a una relacin contractual de la que se deriva una serie de derechos y obligaciones y en el caso de incumplimiento, surge el derecho de usuario a una reparacin por los daos ocasionados.
73

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(29) WOOLCOTT, Ob. cit., p. 22.

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dependientes de la estructura sanitaria, sino tambin a la

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