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ABREVIATURAS UTILIZADAS

ADPCP
AP
BGHSt

Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales


Actualidad Penal
Sentencia del Tribunal Supremo Federal alemn en
materia penal
BVerGE
Tribunal Constitucional de Alemania
CP
Cdigo Penal chileno
CPC
Revista Cuadernos de Poltica Criminal
CPe
Cdigo Penal espaol
CPR
Constitucin Poltica de la Repblica de Chile de 1980
CS
Corte Suprema de Justicia de Chile
DOF
Diario Oficial de la Repblica de Chile
GA
Revista Goltdammers Archiv fr Strafrecht
JuS
Revista Juristische Schulung
JZ
Revista Juristenzeitung
LB
Ley de Bosques
MSchrKrim Revista Monatsschrift fr Kriminoligie und Strafrechtreform
NJW
Revista Neue Juristische Wochenschrift
NStZ
Revista Neue Zeitschrift fr Strafrecht
RDJ
Revista de Derecho y Jurisprudencia
ROW
Revista Recht in Ost und West. Zeitschrift fr Rechtsvergleichung und internazionale Rechtsprobleme.
S
Sentencia
StGB
Cdigo Penal alemn
TCe
Tribunal Constitucional espaol
TSe
Tribunal Supremo espaol
ZStW
Revista Zeitschrift fr die gesamte Strafrechtwissenchaft
9

CAPITULO PRIMERO

INTRODUCCION: LA CONCIENCIA
DE LOS PELIGROS AMBIENTALES
Y EL SISTEMA CHILENO DE PROTECCION
DEL MEDIO AMBIENTE

Aunque ya es un lugar comn afirmar que asistimos en la actualidad al escenario de una progresiva preocupacin a nivel
nacional e internacional por los peligros que, para la vida y la
salud de las actuales y futuras generaciones, entraan los fenmenos de degradacin ambiental propios del estado actual del
desarrollo econmico y social de nuestra comunidad, es, naturalmente, esta preocupacin la que motiva la pregunta acerca
de la necesidad de una regulacin penal de los graves atentados contra el medio ambiente y, consecuentemente, de la forma en que dicha regulacin debiera plantearse.
Esta preocupacin de nuestra comunidad se refleja en la cobertura informativa que se ha dado a diversos fenmenos propios
de nuestro tiempo, que van ms all de las peridicas saturaciones de contaminantes en el aire de nuestras ciudades,1 tales
como episodios de grave contaminacin de las aguas de los ros2
1
Ver al respecto las mltiples notas de prensa surgidas en relacin con la
contaminacin ambiental en el Gran Santiago, particularmente las referidas a las
alertas ambientales ocurridas en el pasado ao (por todos, El Mercurio, de 4 de mayo
de 2002, Cuerpo C). Pero tambin existen otros riesgos de contaminacin del aire
no siempre igual de destacados, pero a veces de mayor gravedad para la salud de
quienes los padecen, como la contaminacin por plomo y cobre sufrida por un
sector de la ciudad de Antofagasta (El Mercurio, 9 de noviembre de 2002, Cuerpo
C). Entre la bibliografa cientfica, pueden verse los textos de Hajek, Ernst / Espinoza, Guillermo / Gross, Patricio: Percepcin de los problemas ambientales en las regiones de Chile, Santiago, 1994; AA.VV.: Gestin Ambiental del Gobierno de Chile, CONAMA,
Santiago, 1997; y Guillermo Geisse G.: 10 aos de debate ambiental, Santiago, 1993.
2
Ver, al respecto, la noticia referida a las emergencias ambientales por derrames
mineros en el tranque Talabre (Calama) y en el Ro Elqui (El Mercurio, 9 de noviembre de 2002, Cuerpo C).

11

DERECHO PENAL DEL MEDIO AMBIENTE

y mares,3 etc. Ultimamente, adems, hemos visto la preocupacin de la prensa por otro problema propio de las sociedades
contemporneas: el tratamiento de la produccin de residuos
de toda naturaleza, que podran llegar a contener ciertas sustancias especialmente nocivas, y cuando no es se el caso, su sola
acumulacin sin control ni tratamiento adecuado puede revestir una importante cuota de gravedad y peligrosidad para el medio ambiente y la salud de las personas.4 A estos fenmenos han
de sumarse los peligros que origina, respecto de la mantencin
de las propiedades del aire, el agua y los suelos, la necesaria produccin y transporte de elementos nucleares, qumicos, biolgicos y otras sustancias peligrosas, actividades que fuera de
control pueden incluso afectar directa e indirectamente la vida
y la salud de las personas y de la flora y fauna nacionales.5
Para enfrentar estos fenmenos, el derecho del medio ambiente en Chile ha experimentado numerosos y significativos cambios en los ltimos 10 aos, los cuales, como es sabido, han estado
orientados a establecer, por una parte, una institucionalidad ambiental, conformada por la Comisin Nacional del Medio Ambiente y sus respectivas Comisiones Regionales; y por otra, un
3
El ltimo ejemplo de lo cual es el grave suceso del hundimiento del buque
petrolero Prestige, y el posterior derrame de su cargamento en las costas gallegas
(Emol, internet, 30 de noviembre de 2002).
4
El ejemplo ms paradigmtico es el problema suscitado por el control de
los vertederos y el depsito de residuos slidos, reflejado en el editorial de La Tercera, de 14 de febrero de 2002. Esta preocupacin tambin se ha reflejado a nivel
parlamentario en las mociones contenidas en el Boletn 150-11, donde se intent
legislar prohibiendo el ingreso al territorio nacional de desechos provenientes de
terceros pases; en el Boletn 2401-12, sobre un proyecto de ley que establece penalidades a los vertederos clandestinos; y en el Boletn 2721-12, que contena un
proyecto de ley que prohiba el traslado y posterior depsito de basuras y desperdicios generados en una regin en el territorio de otra.
5
Juan Claudio Godoy, alcalde de San Miguel y presidente de Emeres, inform a la Comisin de Recursos Naturales, Bienes Nacionales y Medio Ambiente
de la Cmara de Diputados (Sesin 35 de la 342 Legislatura, 5.09.2000) que en
ese ao a un vehculo que transportaba cloro al 8%, sin autorizacin ni medidas
de prevencin adecuadas, se le cay una bolsa en la Carretera del Sol, lo cual dio
como resultado que 8 funcionarios municipales y 4 bomberos fueran hospitalizados. Ver, adems, el estudio Riesgo y Costo Social del Transporte de Sustancias Peligrosas en la Minera, por Andrs Wrann, Marcelo Anda y Gustavo Lagos, del Centro
de Investigacin Minero-Metalrgico y Pontificia Universidad Catlica de Chile,
Informe de Avance, mayo 2000, en http://www.cipma.cl/hyperforum/chile1.doc.

12

INTRODUCCION: LA CONCIENCIA DE LOS PELIGROS AMBIENTALES...

conjunto de instrumentos jurdicos, entre los que destacan el Sistema de Evaluacin del Impacto Ambiental de las actividades y
proyectos que inciden en el medio ambiente, y las Normas de
Calidad y de Emisin dictadas en su conformidad, instrumentos
inspirados en el propsito de lograr un desarrollo sustentable que
permita, en el corto, mediano y largo plazo, el cumplimiento de
estndares o normas de calidad ambiental que permitan el cabal disfrute de todos los chilenos del derecho consagrado en el
art. 19 N 8 de nuestra Carta Fundamental.
As, mientras el Sistema de Evaluacin del Impacto Ambiental pretende lograr una adecuada prevencin y control de las
actividades que podran llegar a originar daos ambientales, la
promulgacin progresiva de normas de calidad ambiental fija las
metas ambientales generales para todo el territorio o parte de
l, y especialmente los objetivos y acciones a realizar para mantener las propiedades del ambiente sano y libre de contaminacin; en tanto que las normas de emisin permiten fijar las
cantidades mximas de emisin de contaminantes a cada fuente individual, estableciendo mecanismos de adaptacin progresiva a dichos lmites de las actividades sujetas a control.
Sin embargo, no existen en la Ley N 19.300 ni en los restantes instrumentos ambientales mecanismos de carcter penal establecidos directamente para sancionar a quienes causen un grave
dao ambiental o burlen derechamente el Sistema de Evaluacin
de Impacto Ambiental, haciendo ilusorias sus finalidades.
En efecto, El Tt. III de la Ley N 19.300 establece, por una
parte, una accin de carcter civil derivada solamente de daos
ambientales y que se rige por los criterios tradicionales de responsabilidad extracontractual (art. 51. inciso final), particularmente en lo referido a la prueba del dolo o la culpa civil (art. 51
inciso primero) y de la relacin de causalidad para efectos de
obtener una indemnizacin (art. 52). Estas limitaciones estn
mitigadas por la existencia de una accin de carcter meramente
reparatorio del ambiente (art. 53), respecto de la cual se abre
el abanico de personas legitimadas para actuar (art. 54) y se establece un procedimiento sumario algo ms expedito que el juicio ordinario civil (arts. 60 y siguientes).
Por otra parte, las sanciones que se imponen en el art. 57
de la Ley N 19.300, respecto de los responsables de fuentes emi13

DERECHO PENAL DEL MEDIO AMBIENTE

soras que infrinjan regulaciones relativas a los planes de prevencin o descontaminacin, o a las regulaciones especiales para
situaciones de emergencia ambiental, si bien permiten sancionar por una va que parece indicada (salvo en cuanto supone la
realizacin de un juicio civil ante la judicatura ordinaria) ciertas infracciones de carcter menor a normas medioambientales,
claramente son insuficientes preventivamente respecto de hechos de grave contaminacin ambiental o peligro de ella, puesto que
las normas de emisin y de calidad ambiental estn referidas a
finalidades de gestin que toman en cuenta factores acumulativos, territoriales, temporales, y hasta estacionales, los que hacen
difcil identificar hechos que por s mismos puedan considerarse como de grave dao ambiental.
Lamentablemente, tampoco el sistema fiscalizador de carcter administrativo dispuesto en el art. 64 de la Ley N 19.300 parece suficiente para los propsitos antes enunciados, bsicamente
por reducir su aplicabilidad al control del adecuado cumplimento de las condiciones en que se autorizaron los proyectos o actividades sometidos al Sistema de Evaluacin de Impacto
Ambiental, dejando a las Comisiones Regionales y Nacional del
Medio Ambiente impedidas de aplicar la fuerte multa que all
se dispone (hasta 500 UTM) a quienes sencillamente burlan el
Sistema de Evaluacin de Impacto Ambiental6 o causan graves
daos ambientales no vinculados a proyectos o actividades sujetos a dicho sistema, etc. Asimismo, se crea un sistema burocrtico, con un procedimiento que no est claramente descrito en
la ley, y que opera, en la actualidad, a travs de Comits Operativos de Fiscalizacin, cuya constitucionalidad y legalidad son
dudosas.7

6
Como la propia Contralora General de la Repblica ha reconocido en su
Dictamen N 8.988, de 14 de marzo de 2000, no existen sanciones en la Ley
N 19.300 para quienes infringen la obligacin en ella establecida de someter los
proyectos o actividades que se sealan en su art. 10 al Sistema de Evaluacin de
Impacto Ambiental (cfr. Juan Francisco Bascun Muoz: Jurisprudencia de la Contralora General de la Repblica relativa al Sistema de Evaluacin de Impacto Ambiental:
1997-2000, Santiago, 2001.
7
En efecto, cuando se discuti el art. 77 de la Ley N 19.300, sobre Bases Generales del Medio Ambiente, se acord en el Senado otorgar al Director Ejecutivo de la CONAMA la faculta de crear Comits operativos, como comits consultivos

14

INTRODUCCION: LA CONCIENCIA DE LOS PELIGROS AMBIENTALES...

Incluso la referencia que en dicho art. 64 de la Ley N 19.300


se hace al ejercicio por parte de las Comisiones Regionales o
Nacional de las acciones... penales que sean procedentes, parece de muy difcil aplicacin prctica, pues como veremos a continuacin, el resultado de nuestras investigaciones demuestra que
las normas penales relativas al medio ambiente vigentes en Chile parecen insuficientes si se contraponen a la luz del estado
actual del derecho internacional (y de las obligaciones contradas en ese mbito) y del derecho comparado para sancionar
adecuadamente a quienes causan sucesos de grave contaminacin o dao ambiental, ponen en grave peligro al medio ambiente y, consiguientemente a nuestra comunidad, o burlan el
Sistema de Evaluacin de Impacto Ambiental.

para el estudio, consulta, anlisis y coordinacin en materias relativas al medio


ambiente, posibilitando la incorporacin de personas ajenas a la CONAMA, pero
sin hacerse en ningn momento referencia a una funcin fiscalizadora y sancionatoria, como la que ha derivado en la prctica (cfr. Toledo Tapia, Fernando: Ley
N 19.300, sobre Bases Generales del Medio Ambiente, Historia fidedigna y concordancias
internas, Santiago, 1996, p. 249).

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CAPITULO SEGUNDO

LAS OBLIGACIONES INTERNACIONALES


DE ESTABLECER DELITOS MEDIOAMBIENTALES*

2.1. INTRODUCCIN. BREVE RESEA DEL ESTADO ACTUAL


DEL DERECHO INTERNACIONAL DEL MEDIO AMBIENTE

Aunque ya desde principios del siglo pasado se han venido celebrando tratados bilaterales y multilaterales que pueden reconducirse a la idea de la proteccin del medio ambiente,1 entendido
en general por el Tribunal Internacional de Justicia como lespace
o vivent les tres humains et dont dpendent la qualit de leur vie et leur
sant, y compris pour les gnrations venir,2 o como sealan algu* Este captulo ha sido elaborado por los profesores Jean Pierre Matus A. y
Marcos Orellana Cruz, y se refiere exclusivamente a los tratados suscritos por Chile
hasta diciembre de 2002 y actualmente vigentes. Para una visin de los tratados
no suscritos por Chile, pero que han sido elaborados por los pases de nuestra rbita cultural, ver la Memoria de Grado dirigida por el profesor Jean Pierre Matus
A., Obligaciones internacionales de establecer delitos medioambientales, contempladas en los
tratados no suscritos por Chile, de la alumna Marcia Allendes, U. Talca, 2003.
1
Autores como Manuel Diez de Velasco, Instituciones de Derecho Internacional
Pblico, 11 ed., Madrid, 1997, p. 613, citan incluso precedentes provenientes de
las postrimeras del siglo XIX, tales como el Laudo en el asunto de las focas peleteras
del Pacfico, que decidi una controversia entre los Estados Unidos de Amrica y
el Reino Unido, laudo que servira de base para la celebracin posterior de tratados destinados a la conservacin de dicha especie. Precisamente, la conservacin
de especies de la flora y fauna fue el objeto principal de los tratados celebrados
en la primera mitad del siglo XX.
2
Tribunal Internacional de Justicia, Dictamen de 8 de julio de 1996 sobre la
legalidad de la amenaza o el empleo de las armas nucleares (Dictamen A.G.N.U.),
Rec. 1996, p. 226. Adoptamos aqu un concepto utilizado por el Tribunal Internacional de Justicia, que parece apropiado para el enfoque del problema desde
el punto de vista del derecho internacional, aunque no sin reconocer que, como
seala Miguel Perales, Carlos: Derecho espaol del medio ambiente, Madrid, 2000, p. 24,

17

DERECHO PENAL DEL MEDIO AMBIENTE

nos autores, el conjunto de los elementos que son imprescindibles para la vida, es decir, la biosfera o el ecosistema global,3 que
segn seala el Principio 2 de la declaracin de Estocolmo de
1972, incluyen el aire, agua, tierra, flora y fauna y sus respectivos
ecosistemas; lo cierto es que slo a partir de la dcada de 1950
(con el Convenio de Londres de 1954, para la prevencin de la
contaminacin del mar por hidrocarburos) y, con mayor fuerza,
con posterioridad a la Declaracin adoptada en la Conferencia
de las Naciones Unidas sobre el Medio Humano celebrada en Estocolmo del da 5 al 16 de junio de 1972, ha surgido propiamente un corpus de declaraciones, resoluciones, tratados multi y
bilaterales, etc., que podramos englobar en la idea del derecho
internacional ambiental contemporneo.4
En cuanto corpus normativo, entre las principales caractersticas del derecho internacional ambiental actual podemos destacar su tendencial alejamiento de las reglas y efectos del
derecho internacional pblico clsico basado en el principio de
la reciprocidad, justificado por una parte en la constatacin cada
vez ms creciente de que las reglas del derecho internacional
ambiental caen en la categora de normas adoptadas en el inters comn de la humanidad,5 y por otra, que la proteccin del
medio ambiente no debe descuidar los intereses de los Estados
por la competitividad de sus respectivas economas.6 De all que
en el derecho internacional ambiental apreciemos una creciente
frondosidad de sus fuentes;7 una tendencia a establecer un derecho
se trata de un concepto de difcil precisin respecto del cual hay opiniones para
todos los gustos (que el propio Miguel Perales cita).
3
Jimnez de Parga y Maseda, Patricia: El principio de prevencin en el Derecho
Internacional del Medio Ambiente, Madrid, 2001, p. 14.
4
Gonzlez Campos, Julio D. / Snchez Rodrguez, Luis I. / Senz de Santa
Mara, Paz Andrs: Curso de Derecho Internacional Pblico, Madrid, 1998, p. 792.
5
Kiss / Shelton., op. cit., p. 17.
6
Loibl, op. cit., p. 106.
7
No es claro el nmero total de tratados, convenciones, declaraciones, etc.,
que directa o indirectamente tienen relacin con el medio ambiente. Fuentes Olivares, Flavio, en su Manual de Derecho Ambiental, Valparaso, 1999, pp. 119 y s., seala que existiran ms de 4.000 instrumentos jurdicos en la materia, de los cuales,
de carcter estrictamente internacional, con pretensin de universalidad y globalidad, hay alrededor de 152; en tanto que Gonzlez / Snchez / Senz, op. cit.,

18

LAS OBLIGACIONES INTERNACIONALES DE ESTABLECER DELITOS MEDIOAMBIENTALES

de reglamentacin general (tratados multilaterales) para todas las


naciones ms que un derecho contractual entre Estados soberanos (tratados bilaterales)8 compensada con la tendencia a establecer disposiciones de carcter consensual muy general y
programtico, que entregan gran discrecin a los Estados en su
aplicacin y cumplimiento, mediante normas que tienen un carcter suavemente coercitivo (soft law), como las Declaraciones de
Estocolmo de 1972 y de Ro de 1992;9 y una tendencia a establep. 792, hablan de varios centenares de textos. En recopilaciones elaboradas por la
doctrina iuspublicista, podemos sealar que Wirnie, Patricia W., y Boyle, Alan, Basic Documents on International Law and the Environment, Oxford, 1995, enumeran a
esa fecha alrededor 40 instrumentos que pueden considerarse como punto de partida para el estudio del derecho internacional ambiental. Por su parte, respecto a
los instrumentos suscritos por la Repblica de Chile, el Profesor Hugo Llanos Mansilla, en su trabajo, tambin de 1995, La proteccin Jurdica del Medio Ambiente en
Chile: Convenios internacionales, transcribe ms de 70 tratados, convenciones y Declaraciones relativos a la materia. Para efectos de su estudio particular, nuestra
Comisin Nacional del Medio Ambiente ha realizado una seleccin de los tratados internacionales relativos al ambiente, considerando como ms relevantes para
Chile un grupo de aproximadamente 20 tratados, incluyendo sus respectivos protocolos, cuyos principales contenidos, con referencia a su grado de cumplimiento a nivel nacional, se recopilan en la obra de Sergio Montengro / Domique Herv /
Valentina Durn: Los Tratados Ambientales: Principios y Aplicacin en Chile, Santiago,
2001. Por su parte, el PNUMA, en su texto Derecho Internacional Ambiental Regional, recopila 31 tratados y convenciones aplicables en Amrica Latina.
8

Kiss, A. / Shelton D.: International Environmental Law, New York / London,


1991, pp. 14 y ss., cit. por Jimnez de Parga, op. cit., p. 15.
9
Fernndez Casadavante Roman, Carlos: La proteccin del Medio Ambiente en
Derecho Internacional, Derecho Comunitario Europeo y Derecho Espaol, Vitoria, 1991,
p. 103. Por su parte, segn sealan Birnie / Boyle, op. cit., p. 9, aunque tanto la
declaracin de Estocolmo como la de Ro no constituyen formalmente tratados
obligatorios, su adopcin con el consenso de 176 Estados [en el caso de la declaracin de Ro], despus de un prolongado proceso de negociacin, junto con
su carcter normativo, las convierten en un importante ejemplo de la utilizacin
de instrumentos del soft law en el proceso de codificacin y desarrollo del derecho internacional. En esta materia debe tenerse presente lo sealado por Villary, Michael: El devenir del derecho internacional. Ensayos escritos al correr de los aos,
quien califica de engaosa la expresin soft law, apuntando que ya al trmino
de la Segunda Guerra Mundial (con los Tratados de Yalta) y durante la llamada
Guerra Fra, se multiplicaron los compromisos polticos sin compromisos jurdicos
precisos, pero que an careciendo del carcter de tratados, surtan efectos reales (p. 162). Tambin este autor rechaza que las Recomendaciones de los organismos internacionales carezcan de valor jurdico, aunque slo tengan uno muy
poco delimitado, entendindolas como invitaciones a observar un comportamien-

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DERECHO PENAL DEL MEDIO AMBIENTE

cer mecanismos de prevencin o evitacin de conflictos, con preferencia a los de resolucin de los mismos ante la jurisdiccin
internacional.10-11
to determinado, enviadas por un rgano internacional (p. 219). De all que
Brownlie, Ian: Principles of public international law, 5 ed., Oxford, 1998, p. 11, denomine significativamente a esta clase de fuentes del derecho internacional pblico law-making treatise and other material sources. La formacin del derecho
internacional por esta va fue expuesta anteriormente por el juez TANAKA en su
opinin disidente sobre el asunto de la plataforma continental del Mar del Norte, Tribunal Internacional de Justicia, Recopilacin 1969, p. 178, quien afirma que respecto de la formacin de la costumbre internacional no solamente hay que
evaluar cada uno de [los] factores que contribuyen al nacimiento de una regla
consuetudinaria, sino tambin hay que considerar la formacin del derecho en su conjunto como un proceso orgnico y dinmico [la cursiva es nuestra].
10
Loibl, Gerhard: Dispute avoidance and dispute settlement in International Environmental Law, some reflections on recent developments, en XXIV Curso de Derecho
Internacional del Comit Jurdico Interamericano (1997), Secretara General OEA,
Washington, 1998, pp. 101-126, pp. 105 y s.
11
Sin embargo, no cabe atribuir exclusivamente al derecho internacional
ambiental estas caractersticas y razones, pues la creciente frondosidad de fuentes
del derecho internacional tambin est asociada a la creacin de numerosas organizaciones internacionales, partiendo por la Asamblea General de las Naciones
Unidas, y el resto de sus organismos dependientes (entre ellos, naturalmente, el
Programa de las Naciones Unidas para el Medio Ambiente), cuyas resoluciones,
declaraciones y recomendaciones aparecen engrosando el nmero de fuentes que o bien se caracterizan como soft law, o se entienden como cristalizaciones
previas de un derecho consuetudinario de acelerada creacin (cfr. Barbosa, Julio: The Customary Rule: from Chrysalis to Butterflty, en Kluwer Law International: Liber Amicorun In memoriam of Judge Jos Mara Ruda, The Hague / London / Boston
2000, pp. 1-14, pp. 9 y s.). Tampoco es aislado el fenmeno del creciente carcter
reglamentario del derecho internacional pblico y de su multilateralizacin, pues
por nombrar slo un ejemplo las convenciones cada vez ms detalladas sobre trfico ilcito de estupefacientes as lo demuestran (cfr. al respecto la recopilacin
de tratados y convenciones contenida en el texto de Politoff / Matus / Ramrez /
Palma: Legislacin y reglamentacin complementaria del delito de trfico ilcito de estupefacientes, Santiago, 2000). El que, en ltima instancia, el derecho internacional
del medio ambiente slo es verdaderamente eficaz si se aplica por medio del derecho interno de los Estados (Diez de Velasco, op. cit., p. 616) es una frase que, mutatis mutandi, vale tanto para impedir la explotacin indiscriminada de los bosques
como para castigar el lavado de dinero o para lograr la vigencia efectiva de los
derechos humanos, o como en lo que actualmente se encuentra en el centro de
la discusin: la lucha contra el terrorismo (cfr. el Convenio Internacional para
la Represin de los Atentados Terroristas Cometidos por Bombas, y el Convenio
Internacional para la Represin de la Financiacin del Terrorismo, ambos adoptados en Nueva York en diciembre de 1997). Mucho menos particular puede verse el carcter programtico de la mayor parte del derecho internacional ambiental,

20

LAS OBLIGACIONES INTERNACIONALES DE ESTABLECER DELITOS MEDIOAMBIENTALES

2.2. ACERCA DE LAS OBLIGACIONES CONTEMPLADAS


EN LOS INSTRUMENTOS INTERNACIONALES RELATIVOS
AL MEDIO AMBIENTE, Y EN PARTICULAR, DEL CARCTER
DE LAS OBLIGACIONES DE ESTABLECER DELITOS
EN EL DERECHO INTERNO
Loibl califica en general las obligaciones internacionales que
imponen adoptar medidas a nivel de derecho interno, tanto desde el punto civil y administrativo como desde el punto de vista
del derecho penal, como medidas de evitacin de conflictos a
nivel internacional, establecidas para prevenir un posible dao
(muchas veces irreparable), contraponindolas a las normas de
resolucin de conflictos, que importaran el recurso a la jurisdiccin internacional por el dao producido (o por el incumplimiento de una obligacin internacional), dejando de lado el
inters colectivo de procurar la mantencin del medio ambiente para la vida humana.12
Sin embargo, como el propio Loibl seala, por regla general, los Estados son reluctantes [...] a aceptar mecanismos de
si se compara con las abismales dimensiones de lo programtico que dominan lo
que Andr Philip (cit. por Virally, op. cit., p. 487, nota 1) ha llamado derecho
internacional del desarrollo, y al que con gracia Virally, op. cit., p. 488, denomina derecho internacional de las desigualdades del desarrollo. All tambin
encontramos convenciones multilaterales (la primera, Ginebra, 1964), declaraciones, resoluciones, tratados, etc., y una plyade de organismos internacionales
(UNCTAD, ECOSOC, programas, fondos especiales, BID, FMI, etc.) produciendo ms resoluciones, proyectos de tratados y convenciones, etc. Sucede en esto
que, como seala Juan A. Carrillo Salcedo, El derecho internacional en un mundo en
cambio, Madrid, 1984, p. 228, al parecer el derecho internacional pblico de nuestros das lo que hace en realidad es definir los comportamientos del Estado [...]
en orden a la realizacin del bien comn de la comunidad internacional, dando
as pleno sentido al trnsito de un derecho competencialista, distribuidor de competencias entre Estados soberanos, a un ordenamiento jurdico que, adems, es
un derecho de reglamentacin, creador de condiciones polticas, sociales y econmicas de paz (cfr., de todos modos, una opinin ms crtica y menos optimista acerca de la idea de la comunidad internacional en accin que subyace en
este discurso, en Dupuy, Pierre-Marie: Dialogue onirique avec Wolfgang Friedmann,
sur les volutions du droit international entre la fin des annes soixante et la veille du XXIme
sicle, en Liber Amicorum In Memoriam of Judge Jos Mara Ruda, op. cit., pp. 15-23,
pp. 19 y ss.).
12

Loibl, op. cit., pp. 112, 123.

21

DERECHO PENAL DEL MEDIO AMBIENTE

evitacin de conflictos y de resolucin de los mismos, y no se ha


adoptado a la fecha ningn instrumento de general aplicacin en
materia ambiental al menos no en la rbita de las Naciones
Unidas o de la comunidad internacional en su conjunto,13 por
13

Restringido al mbito europeo, s se han realizado esfuerzos precisos y determinados con relacin a establecer normas comunes provenientes de tratados
multilaterales para la proteccin del medio ambiente por la va penal. As, respecto a los pases que forman el Consejo de Europa, se ha abierto en Estrasburgo
el 4 de noviembre de 1998, para su firma y ratificacin, una Convencin para la
proteccin del ambiente a travs del derecho penal (ETS 172), la que sin embargo no
haba conseguido en diciembre de 2002 la ratificacin de tres de los suscriptores
para entrar en vigor. Por otra parte, la Comisin Europea ha propuesto recientemente una Directiva relativa a la proteccin del medio ambiente por medio del derecho penal (COM (2001) 139 Final), la que todava se encuentra en discusin.
La Convencin establece: Artculo 2. Delitos dolosos. 1. Cada parte deber
adoptar las medidas necesarias para establecer como delitos en su derecho interno, cuando se cometan intencionalmente:
a) la descarga, emisin, o introduccin de una cantidad de sustancias o de
iones radiactivos en el aire, suelo o agua que:
i) causen la muerte o graves lesiones a una persona, o
ii) creen un significativo riesgo de causar la muerte o graves lesiones a cualquier persona;
b) la descarga, emisin o introduccin no autorizados de una cantidad de
sustancias o de iones radiactivos en el aire, suelo o el agua que causen o puedan
causar su irreparable deterioro o la muerte o graves lesiones a cualquier persona
o un dao sustancial a monumentos y otras propiedades, objetos, animales o plantas protegidos;
c) el depsito, tratamiento, almacenamiento, transporte, exportacin o importacin no autorizados de residuos peligrosos que causen o puedan causar la
muerte o graves lesiones a cualquier persona o un dao sustancial a la calidad
del aire, suelo, agua, animales o plantas;
d) la explotacin no autorizada de un establecimiento en el cual se desarrollen actividades peligrosas que causen o puedan causar la muerte o graves lesiones a cualquier persona o un dao sustancial a la calidad del aire, suelo, agua,
animales o plantas;
e) la fabricacin, tratamiento, almacenamiento, uso, transporte, exportacin
o importacin no autorizados de materiales nucleares u otras sustancias radiactivas peligrosas que causen o puedan causar la muerte o graves lesiones a cualquier persona o un dao sustancial a la calidad del aire, suelo, agua, animales o
plantas...
Artculo 3. Delitos imprudentes. 1. Cada parte deber adoptar las medidas necesarias para establecer como delitos en su derecho interno, cuando se cometan
negligentemente, los hechos numerados en el art. 2, prrafo 1, letras a) a e).
Adems, el art. 4 de la Convencin deja a discrecin de los Estados el castigar ya sea por la va del derecho penal o por la del derecho administrativo sancionador, aparte los siguientes hechos no comprendidos en los artculos anteriores:
a) la descarga, emisin o introduccin no autorizados de una cantidad de sus-

22

LAS OBLIGACIONES INTERNACIONALES DE ESTABLECER DELITOS MEDIOAMBIENTALES

lo cual se hace necesaria una investigacin particular en cada


tratado para determinar si en ellos se establecen o no mecanismos de esta naturaleza.14
Luego, la pregunta acerca de si entre los ms de cien textos
referidos al medio ambiente se imponen obligaciones concretas a los Estados suscriptores para establecer en su ordenamiento interno delitos relativos al medio ambiente, es una cuestin
que nos lleva a la necesidad de establecer criterios que nos permitan distinguir claramente cundo una declaracin, resolucin,
tratado, convencin, etc., impone una obligacin concreta de
establecer delitos en el ordenamiento interno de sus suscriptores, y cundo no, es decir, cundo estamos ante una norma
de soft law, cuya concrecin se deja entregada a la voluntad de

tancias o de iones radiactivos en el aire, suelo o el agua; b) la emisin no autorizada de ruido; c) el depsito, tratamiento, almacenamiento, transporte, exportacin o importacin no autorizados de basuras; d) la explotacin no autorizada
de una fbrica; e) la fabricacin, tratamiento, almacenamiento, uso, transporte, exportacin o importacin no autorizados de materiales nucleares u otras sustancias radiactivas o qumicas peligrosas; f) la realizacin de alteraciones no
autorizadas en detrimento de los componentes naturales de un parque nacional,
una reserva natural, un rea de conservacin acutica u otras reas protegidas; y
g) la posesin, captura, dao, muerte o comercio no autorizados de especies protegidas de flora o fauna silvestre.
Por su parte, la Propuesta de Directiva del Parlamento Europeo dispone en su art. 3
que Los Estados miembros se asegurarn de que las siguientes actividades sean
delitos, cuando se cometan intencionadamente o por negligencia grave, en cuanto violen el derecho comunitario que protege el medio ambiente o las normas
adoptadas por Estados miembros para cumplir con tal derecho comunitario:
el vertido de hidrocarburos, aceites usados o lodos de aguas residuales;
el vertido, emisin o introduccin no autorizados de una cantidad de materiales en el aire, el suelo o el agua y el tratamiento, vertido, almacenamiento,
transporte, exportacin o importacin no autorizados de residuos peligrosos;
el vertido no autorizado de residuos en o dentro de la tierra o en el agua,
incluida la explotacin no autorizada de un vertedero;
la posesin, apropiacin, dao, matanza no autorizados o el comercio de
especies protegidas de fauna y flora silvestres o de partes de las mismas;
el deterioro significativo de un hbitat protegido;
el comercio no autorizado de sustancias que agotan la capa de ozono;
la actividad no autorizada de una fbrica en la que se llevan a cabo manipulaciones peligrosas o en la que se almacenan o se utilizan sustancias o preparaciones peligrosas.
14

Loibl, op. cit., p. 111.

23

DERECHO PENAL DEL MEDIO AMBIENTE

los Estados, y cundo ante un norma de hard law, que imponga


estrictamente la obligacin de establecer figuras penales.15
En principio, parece ms o menos claro que si se admite que
el valor jurdico de las declaraciones, resoluciones y recomendaciones de los organismos internacionales no pasa ms all del
de una invitacin a observar un comportamiento determinado,16 esta clase de instrumentos no pueden como efectivamente no lo hacen establecer obligaciones tan detalladas y estrictas
como las necesarias para imponer a un Estado una precisa regulacin penal en su orden interno.
En este nivel se encuentran los esfuerzos de la Comisin de
las Naciones Unidas para la Prevencin del Delito y la Justicia
Criminal (fundida actualmente con la Oficina de las Naciones
para el Control de las Drogas y la Prevencin del Delito), cuyo
mximo impulso en materia ambiental se realiz en su sesin
de 1993, donde la Comisin analiz en un panel de expertos
el rol de la justicia criminal en la proteccin del medio ambiente y recomend la adopcin de disposiciones penales que castigasen: a) infracciones que tuviesen o pudiesen tener efectos
transfronterizos que afectasen a la comunidad internacional
toda, como las relativas a las emanaciones de gases invernaderos; b) infracciones que tuviesen efectos en un pas distinto del
lugar donde se cometen; y c) infracciones que pudiesen ser consideradas graves delitos en cualquier pas. 17 Sin embargo,
aunque durante la realizacin del 9 Congreso de las Naciones
Unidas sobre Prevencin del Delito y Tratamiento del Delincuente, realizado en El Cairo entre el 29 de abril y el 8 de mayo de
1995, el tema de las posibilidades y lmites de la justicia penal
en la proteccin ecolgica fue materia de un curso prctico y,
por cierto, estuvo presente en las discusiones y resoluciones del
Congreso, donde se sugirieron diversas posibilidades para fomentar la aplicacin del derecho penal, a fin de proteger el me-

15
El problema del paso del soft law al hard law es analizado desde un punto
de vista general por Jimnez de Parga y Maseda, op. cit., pp. 21 y ss.
16
Virally, op. cit., pp. 190 y ss., y especialmente p. 218.
17
Informe de la Reunin del Grupo Especial de Expertos sobre las formas
ms eficaces de cooperacin internacional contra la delincuencia transnacional,
Viena, diciembre 1993 (E/CN.4/1994/4/Add.2,10).

24

LAS OBLIGACIONES INTERNACIONALES DE ESTABLECER DELITOS MEDIOAMBIENTALES

dio ambiente en el contexto de las condiciones sociales, culturales y econmicas de determinados pases, no se lleg en dicha oportunidad a nada ms concreto que sugerir la elaboracin
de un tratado internacional al respecto (cuyos trabajos no se han
iniciado); mencionar la existencia de ciertos delitos contra el
medio ambiente, incluyendo los relativos al patrimonio cultural,
los relativos al manejo de desechos txicos y a la flora y fauna;
sealar que la tradicin romanista contraria a la responsabilidad
penal de las personas jurdicas era un instrumento ineficaz para
combatir los delitos graves contra el medio ambiente, porque
la gran mayora de los delitos de degradacin ambiental era atribuible a entidades privadas y pblicas; y observar que era urgente obtener ms informacin sobre los resultados prcticos de
la aplicacin del derecho penal para proteger el medio ambiente
por medio de una evaluacin de las medidas adoptadas en ese
sentido.18 Y ya en el 10 Congreso de las Naciones Unidas sobre Prevencin del delito y Tratamiento del Delincuente, Viena, 19 a 17 de abril de 2000, aunque el tema de la adopcin de
medidas con relacin a los delitos contra el medio ambiente fue
propuesto a la Asamblea General dentro del documento preparatorio denominado Gua para las Deliberaciones, de 22 de
septiembre de 1998,19 lo cierto es que la dinmica del Congreso, encaminado posteriormente a la elaboracin de la Declaracin de Viena sobre la Delincuencia y la Justicia frente a los Retos
del Siglo XXI,20 dej completamente de lado el tema de los delitos medioambientales, que ni siquiera son mencionados en dicha Declaracin.21
18

Informe del Noveno Congreso de las Naciones Unidas sobre Prevencin


del Delito y Tratamiento del Delincuente, El Cairo, 29 de abril a 8 de mayo de
1995 (A/CONF. 169/16, 352-361).
19
A/CONF.187/PM.1, 29.
20
De hecho, dicha Declaracin (A. CONF. 187/4/Rev. 3) fue adoptada como
la principal Resolucin del Congreso (Informe del Dcimo Congreso de las Naciones Unidas sobre Prevencin del Delito y Tratamiento del Delincuente, Viena,
10 a 17 de abril de 2000, A/CONF.187/15, 1).
21
El Congreso se centr bsicamente en los problemas derivados de la emergencia de los delitos graves de carcter mundial y de la necesidad de cooperacin para su prevencin y el control de la delincuencia organizada transnacional
(A. CONF.187/4/Rev. 3, Prembulo), materias que se distribuyeron en cuatro temas: promocin del imperio de la ley y fortalecimiento del sistema de justicia pe-

25

DERECHO PENAL DEL MEDIO AMBIENTE

Pero tampoco la existencia de un tratado o convencin multi


o bilateral garantiza que en ellos se encuentren establecidas obligaciones ms o menos precisas en esta materia, pues como seala Virally, con independencia del nombre que se le asigne, la
observacin prctica pone de manifiesto una multiplicacin
de los acuerdos internacionales concertados entre los Estados,
a menudo con la participacin o bajo la gida de organizaciones internacionales, a veces de carcter solemne y carentes de
efectos jurdicos.22
Slo queda, por tanto, y como seala Fernndez de Casadevante,23 recurrir al lenguaje empleado por las normas convencionales para determinar su verdadero alcance.24 De este modo,
nal; cooperacin internacional en la lucha contra la delincuencia transnacional;
prevencin eficaz del delito, particularmente los relativos a la corrupcin, la violencia contra las mujeres y el trfico de personas; y la responsabilidad y equidad
en el tratamiento de delincuentes y vctimas en el proceso penal. Sin embargo, el
principal punto que aborda la declaracin es el compromiso de los Estados Miembros para concluir las negociaciones destinadas a la adopcin de la Convencin
de las Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada Transnacional y sus
Protocolos (A. CONF. 187/4/Rev. 3, 5 a 10). La Convencin referida qued abierta para la firma de los Estados Miembros en la Conferencia de Alto Nivel que tuvo
lugar en Palermo, Italia, entre el 12 y el 15 de diciembre de 2000. En ella no se
aborda especficamente el tema de los delitos ambientales (salvo que se consideren incorporados merced a la clusula general que la hace aplicable a todo delito grave, entendido como tal aquel cuya pena es igual o superior a cuatro aos
de privacin de libertad, arts. 2, a) y 3, b), siendo sus temas principales, por una
parte, eliminar las diferencias existentes entre los diferentes sistemas de justicia
criminal que bloquean la asistencia recproca, y por otra, establecer los estndares bsicos para la adecuacin de las leyes locales a una efectiva persecucin del
crimen organizado, incluyendo la penalizacin de determinadas conductas graves (lavado de dinero, asociaciones delictivas, corrupcin a gran escala y obstruccin a la justicia, arts. 5, 6, 8 y 23 [adems, en los protocolos se pone especial
atencin a la lucha contra el trfico de personas e inmigrantes y la trata de blancas y nios para fines sexuales]), y la adopcin de medidas eficaces de vigilancia
policial, proteccin de testigos y facilitacin de las extradiciones.
22

Virally, op. cit., p. 151.


Fernndez de Casadevante, op. cit., p. 108.
24
La cuestin del lenguaje adoptado por los textos del derecho internacional
adquiri, en materia penal ambiental, inusitada importancia en la discusin de los
textos preliminares de algunos artculos del tratado sobre Responsabilidad de los
Estados, que se encuentra en elaboracin en el seno de la Comisin de Derecho
Internacional. En efecto, en sus primeras versiones, el texto que manejaba la Comisin introduca los conceptos de crmenes y delitos internacionales, cometidos por
23

26

LAS OBLIGACIONES INTERNACIONALES DE ESTABLECER DELITOS MEDIOAMBIENTALES

Fernndez de Casadevante, siguiendo a Virally, clasifica las normas convencionales en tres grupos:25 a) las que imponen obligaciones concretas, como sucede particularmente en los convenios
relativos a la lucha contra la contaminacin del mar por hidrocarburos y en el Convenio 29 sobre responsabilidad internacional por daos causados por objetos espaciales; b) las que imponen
obligaciones generales no concretadas, esto es, obligaciones de buena voluntad, que dependen exclusivamente de la opinin que
tiene el deudor de la obligacin del comportamiento que debe
adoptar para conformarse a esa obligacin, y por tanto, su voluntad no se halla sujeta a ningn constreimiento,26 como sucedera con las obligaciones convencionales de informacin,
consulta, cooperacin, negociacin y otras cuando no son concretadas ni desarrolladas por el texto convencional;27 y c) las
que imponen obligaciones de desarrollo discrecional, que tienen un
objeto concreto bien definido, evaluable desde el exterior, pero

los Estados. La conceptualizacin fue objeto de debate y fuerte oposicin por parte
de las principales potencias internacionales (Estados Unidos, Francia, Alemania,
etc.), como puede verse en el Primer Informe sobre responsabilidad de los Estados del Relator Especial, Sr. James Crawford (A/CN.4/490/Add.1, 52-60), y las
buenas razones dadas para no confundir el incumplimiento de obligaciones internacionales con la responsabilidad penal internacional hicieron tanta fuerza que
el propio Relator Especial termina por recomendar la supresin de las normas
vinculadas al concepto de crimen internacional y sus efectos, y particularmente del
art. 19 del Proyecto (que consideraba en su N 3, letra c) como crimen internacional del Estado una violacin grave de una obligacin internacional de importancia esencial para la salvaguardia y la proteccin del medio humano, como las que
prohben la contaminacin masiva de la atmsfera o de los mares) (A/CN.4/
490/Add.1, 100). Esta recomendacin ha sido acogida por la Comisin de Derecho Internacional, como puede verse en el Proyecto de Artculos aprobado provisionalmente por el Comit de Redaccin en segunda lectura, de 11 de agosto
de 2000 (A/CN.4/L.600), donde ya no se hace referencia alguna a crmenes o delitos
internacionales cometidos por los Estados, e incluso se ha tenido el cuidado de no mencionar ninguna obligacin referida a materias especficas incluidas las medioambientales, al establecerse especiales regulaciones para las Violaciones graves de
obligaciones para con la comunidad internacional en su conjunto (arts. 41 y ss.).
25

Fernndez de Casadevante, op. cit., p. 109.


Virally, Michel: La distinction entre textes internationaux de porte juridique et
textes internationaux dpourvus de porte juridique, en Annuaire I.D.I., vol. 60-I, 1985,
pp. 166-257, cit. por Fernndez de Casadevante, op. cit., pp. 109 y s.
27
Fernndez de Casadevante, op. cit., p. 110.
26

27

DERECHO PENAL DEL MEDIO AMBIENTE

cuya puesta en prctica depende de una apreciacin subjetiva


que el contrayente se ha reservado desarrollar de manera ms
o menos discrecional,28 entre las que se citan todas las obligaciones que caen bajo las frmulas se esforzarn, har todo lo
posible, fomentar, etc.
La sola enunciacin de esta clasificacin nos lleva rpidamente a la conclusin preliminar de que slo las normas convencionales incorporadas en el primer grupo podran imponer una
obligacin estricta respecto al establecimiento de delitos en el
ordenamiento interno de los Estados suscriptores. En el resto
de los casos, aunque podra considerarse posible y hasta conveniente establecer sanciones de carcter penal en el ordenamiento interno, ello no derivara de la suscripcin o no de las normas
convencionales de que se trate, sino simplemente de un acto discrecional del Estado no impuesto por la obligacin internacional, y
en donde, tratndose muchas veces de adoptar medidas, segn el lenguaje de los tratados, el carcter civil, administrativo
o penal de las que se adopten (cuando no est claramente definido su carcter administrativo o civil), ser una decisin soberana del Estado suscriptor, cuya conveniencia, utilidad y
oportunidad debe justificarse en el plano local, sin que la norma convencional internacional determine en modo alguno el
sentido de la adecuacin normativa que se proponga llevar adelante.
No es casual, por tanto, que en su anlisis caso a caso, Loibl
slo nos entregue algunos escasos ejemplos de tratados que imponen obligaciones de establecer medidas en el derecho interno de carcter penal o administrativo sancionador: CITES
(art. VIII, par. 1), Protocolo Ambiental del Tratado Antrtico de
1991 y Convencin MARPOL 1973/1978.29

28
29

Virally, La distinction, cit. por Fernndez de Casadevante, op. cit., p. 110.


Loibl, op. cit., p. 124.

28

LAS OBLIGACIONES INTERNACIONALES DE ESTABLECER DELITOS MEDIOAMBIENTALES

2.3. OBLIGACIONES DE ESTABLECER DELITOS MEDIOAMBIENTALES,


CONTENIDAS EN LOS TRATADOS INTERNACIONALES SUSCRITOS
POR CHILE, ACTUALMENTE VIGENTES

Conforme hemos visto en el apartado anterior, puesto que tanto


la naturaleza del instrumento internacional como el lenguaje empleado en el mismo son los principales factores que nos permiten determinar si un texto determinado contiene o no una
obligacin especfica de establecer sanciones penales para hechos
que pudieran considerarse lesivos al medio ambiente, la determinacin de las especficas obligaciones del Estado de Chile en esta
materia supone el anlisis caso a caso de las normas internacionales suscritas por Chile y que se encuentren actualmente vigentes.
Sin embargo, la cuestin acerca de dilucidar con precisin
cules son los tratados de carcter medioambiental suscritos por
el Estado de Chile, atendido el explosivo aumento de stos en
las ltimas dcadas, es un aspecto que resulta imposible de abordar con exactitud en esta investigacin.
No obstante, puesto que las obligaciones que en nuestro caso
tratamos de dilucidar son de tal precisin e importancia (establecer determinados delitos en el ordenamiento interno), podemos asumir con tranquilidad que una revisin de los textos
recogidos en las principales recopilaciones hechas hasta la fecha, tanto por la Comisin Nacional del Medio Ambiente30 como
por la doctrina nacional ms reconocida,31 nos ofrece suficiente material para conclusiones bien precisas acerca de la materia
de nuestras indagaciones.
Siguiendo en lo medular las categoras sentadas por Virally,32
pero adaptndolas a la especificidad de esta investigacin, y descartando en primer lugar aquel conjunto de instrumentos internacionales relativos al medio ambiente que por su naturaleza
u objeto no aluden directa o indirectamente a la conveniencia de establecer un rgimen penal medioambiental,33 podemos ordenar los ins30

Montenegro / Herv / Durn, op. cit., passim.


Llanos, op. cit., passim.
32
Cfr. supra, p. 5.
33
Entre esta clase de instrumentos podemos mencionar los siguientes:
Como parte del denominado soft law, la Declaracin de Santiago, sobre Zona

31

29

DERECHO PENAL DEL MEDIO AMBIENTE

trumentos pertinentes, descendiendo desde aquellos que slo


contemplan obligaciones ms o menos generales de adaptar la
legislacin interna de los Estados a los requerimientos de proteccin del medio ambiente, hasta llegar a los que imponen concretas obligaciones de establecer delitos y sanciones de carcter
penal, no sujetas a la discrecin de los Estados.

Martima, de 18 de agosto de 1952; el Tratado entre la Repblica de Chile y la


Repblica Argentina sobre Medio Ambiente y su Protocolo Especfico Adicional
sobre Recursos Hdricos Compartidos, Buenos Aires, 2 de agosto de 1991; la Declaracin de Cancn, de mayo de 1992, realizada en la Conferencia Internacional de Pesca Responsable; la Declaracin sobre la Ordenacin, la Conservacin y
el Desarrollo Sostenible de los Bosques, Ro de Janeiro, junio de 1992; y la Convencin Marco de las Naciones Unidas sobre el Cambio Climtico, Ro de Janeiro, junio de 1992.
Entre el derecho internacional convencional, referido a la Antrtida, el Tratado Antrtico, Washington, 1 de diciembre de 1959; y el Protocolo Especfico
Adicional sobre Proteccin del Medio Ambiente Antrtico entre la Repblica de
Chile y la Repblica Argentina, Buenos Aires, 2 de agosto de 1991.
Entre el derecho internacional convencional, referido a la conservacin de
los recursos vivos, el Convenio sobre la Conservacin de Especies Migratorias de
la Fauna Salvaje, Bonn, 23 de junio de 1979; la Convencin Relativa a las Zonas
Hmedas de Importancia Internacional Especialmente como Hbitat de las Aves
Acuticas, Ramsar, 2 de febrero de 1971, y su Protocolo de enmiendas, Pars, 3
de diciembre de 1982, el Convenio Interamericano de Sanidad Vegetal, Buenos
Aires, 24 de julio de 1948; el texto revisado en 1979 de la Convencin Internacional de Proteccin Fitosanitaria, Roma, 1951.
Entre el derecho internacional convencional, referido a la contaminacin
del mar, el Convenio Internacional sobre Responsabilidad Civil por Daos Causados por la Contaminacin de las Aguas del Mar por Hidrocarburos, Bruselas, 29
de noviembre de 1969, y sus Protocolos de 1984 y 1992; el Convenio Internacional de Constitucin de un Fondo Internacional de Indemnizacin de Daos causados por la Contaminacin de Hidrocarburos, de 1969, y sus Protocolos de 1971,
1984 y 1992; el Convenio Internacional Relativo a la Intervencin en Alta Mar en
casos de Accidentes que Causen una Contaminacin por Hidrocarburos, Bruselas, 1969, y su Protocolo de 1973; el Acuerdo sobre la Cooperacin Regional para
el Combate contra la Contaminacin del Pacfico Sudeste por Hidrocarburos y
otras Sustancias Nocivas en Casos de Emergencia, Lima, 12 de noviembre de 1981,
y su Protocolo de 1983; el Convenio Internacional sobre Cooperacin, Preparacin y Lucha contra la Contaminacin por Hidrocarburos, de 1990, y finalmente,
como una obligacin de carcter general para prevenir la contaminacin de los
mares, pero que no alude a ninguna medida legislativa concreta, podemos mencionar la contemplada en el art. 4 relativo al Convenio para la Proteccin del
Medio Ambiente y la Zona Costera del Pacfico Sudeste, Lima, 12 de noviembre
de 1981, que impone a los Estados suscriptores adoptar, entre otras medidas,
las destinadas a reducir en el mayor grado posible: a) Las descargas de sustancias txicas, perjudiciales y nocivas, especialmente aquellas que sean persistentes:

30

LAS OBLIGACIONES INTERNACIONALES DE ESTABLECER DELITOS MEDIOAMBIENTALES

As, podemos considerar como una simple invitacin a observar un comportamiento determinado,34 el Principio 11 de la
Declaracin de Ro sobre el Medio Ambiente y el Desarrollo,
Conferencia de las Naciones Unidas sobre el Medio Ambiente y
el Desarrollo, Ro de Janeiro, 3 al 14 de junio de 1992, segn el
cual los Estados debern promulgar leyes eficaces sobre el medio ambiente. El propio principio que all se recoge establece
una clara delimitacin a esta invitacin, pues agrega, a rengln
seguido, que las normas, los objetivos de ordenacin y las prioridades ambientales deberan reflejar el contexto ambiental y de
desarrollo al que se aplican, y que las normas aplicadas por
algunos pases pueden resultar inadecuadas y representar un

i. Desde fuentes terrestres. ii. Desde la atmsfera o a travs de ella; y iii. Por vertimiento; b) La contaminacin causada por buques, en particular aquellas para prevenir accidentes, hacer frente a emergencias, garantizar la seguridad de las
operaciones en el mar, prevenir descargas intencionales y reglamentar el diseo,
la construccin, el equipo, la explotacin y la dotacin de los buques de acuerdo
a las normas y reglas internacionales generalmente aceptadas, y c) La contaminacin proveniente de todos los otros dispositivos e instalaciones que funciones en
el medio marino, en particular aquellos para prevenir accidentes, hacer frente a
emergencias, garantizar la seguridad de las operaciones en el mar y reglamentar
el diseo, la construccin, el equipo y la dotacin de esas instalaciones o esos dispositivos.
Entre el derecho internacional convencional, referido a la energa nuclear,
el Convenio Acerca de la Responsabilidad Civil en Materia de Energa Nuclear,
Paris, 29 de julio de 1960, y su Convenio Complementario de 1963; la Convencin sobre la Responsabilidad de los Explotadores de Buques Nucleares, Bruselas, 25 de mayo de 1962; la Convencin de Viena sobre Responsabilidad Civil por
Daos Nucleares, 21 de mayo de 1963; el Protocolo Comn de 1988 relativo a la
Aplicacin de la Convencin de Viena y del Convenio de Pars, Viena, 21 de septiembre de 1988; el Convenio Relativo a la Responsabilidad Civil en la Esfera del
Transporte Martimo de Materiales Nucleares, Bruselas, 17 de diciembre de 1971;
la Convencin sobre la Pronta Notificacin de Accidentes Nucleares, Viena, 26
de septiembre de 1986; la Convencin sobre Asistencia en Caso de Accidente Nuclear o Emergencia Radiolgica, Viena, 26 de septiembre de 1986; el Tratado sobre la No Proliferacin de Armas Nucleares; el Tratado para la Proscripcin de
las Armas Nucleares en la Amrica Latina, Mxico, 14 de febrero de 1967, sus
Protocolos y Enmiendas; el Convenio de Lima que establece la Organizacin Latinoamericana de Energa, de 1973, y el Tratado sobre Prohibicin de Armas Nucleares y otras Armas de Destruccin en Masa en los Fondos Marinos y Ocenicos
y su Subsuelo.
34

Virally, op. cit., pp. 190 y ss., y especialmente p. 218.

31

DERECHO PENAL DEL MEDIO AMBIENTE

costo social y econmico injustificado para otros pases, en particular los pases en desarrollo, quedando en definitiva la adecuacin normativa supeditada a los niveles de desarrollo de cada
pas, sin que sea posible argumentar la necesidad de armonizar
distintas regulaciones medioambientales entre distintos pases.35
Un poco ms que una invitacin, pero no mucho ms que
una sugerencia parecen ser las prescripciones del Convenio
sobre la Diversidad Biolgica, adoptado en la misma Conferencia Internacional de Ro de Janeiro, el 5 de junio de 1992, cuyo
art. 8 obliga a cada parte Contratante, en la medida de lo posible y segn proceda [la cursiva es nuestra], establecer un sistema
de reas protegidas o reas donde haya que tomar medidas especiales para conservar la diversidad biolgica y la legislacin
necesaria y/u otras disposiciones de reglamentacin para la proteccin de especies y poblaciones amenazadas. De similar forma, el Convenio de Viena para la Proteccin de la Capa de
Ozono, de 22 de marzo de 1985, en su art. 2.2. b), y bajo el epgrafe de Obligaciones generales, entrega a la discrecin de las
Partes, de conformidad con los medios de que dispongan y en la medida de sus posibilidades [la cursiva es nuestra], la adopcin de las
medidas legislativas o administrativas adecuadas [...] para controlar, limitar, reducir o prevenir las actividades humanas bajo
su jurisdiccin o control en el caso de que se compruebe que
estas actividades tienen o pueden tener efectos adversos como
resultado de la modificacin o probable modificacin de la capa
de ozono.36 En esta misma lnea, la Convencin sobre la Proteccin del Patrimonio Mundial Cultural y Natural, Pars, noviembre de 1972, reduca la intensidad de las obligaciones de
las partes con trminos similares, disponiendo en su art. 5. d)
que ...cada uno de los Estados Partes en la presente Convencin procurar dentro de lo posible adoptar las medidas jurdicas,
35
Adems, se debe tener presente que, respecto al derecho penal propiamente
tal, en la propia Conferencia de las Naciones Unidas sobre el Medio Ambiente y
Desarrollo, Ro de Janeiro, junio de 1992, Programa 21, Captulo 17, se afirma,
en su punto 17.21, que para prevenir la degradacin del medio marino sera ms
til una estrategia de precaucin y prevencin que de reaccin.
36
Posteriormente, los sucesivos protocolos de esta Convencin (particularmente el de Montreal de 1987) han ido especificando las obligaciones de las partes, aunque sin hacer referencia directa al establecimiento de sanciones penales.

32

LAS OBLIGACIONES INTERNACIONALES DE ESTABLECER DELITOS MEDIOAMBIENTALES

cientficas, tcnicas, administrativas y financieras adecuadas, para


identificar, proteger, conservar, revalorizar y rehabilitar el patrimonio cultural y natural situado en su territorio.
Ms importancia tienen, sin duda, los instrumentos que establecen una obligacin concreta de modificar o adecuar la legislacin
interna para regular una situacin determinada. Aqu, sin embargo,
debemos todava distinguir entre los instrumentos que contienen
esa clase de obligaciones concretas, pero sin prejuzgar acerca de
la naturaleza civil, administrativa o penal de la modificacin legal que imponen (y por tanto, dejan a la discrecin soberana
de los Estados determinar la clase de modificacin legal a realizar) y aquellos que directa o indirectamente indican que dicha
modificacin ha de hacerse estableciendo especficas figuras penales.
As, entre los instrumentos internacionales que establecen obligaciones concretas de modificar o adecuar la legislacin interna, dejando
a la discrecin del Estado decidir si tal modificacin incluir o no disposiciones de carcter penal, encontramos las siguientes normas convencionales: El art. 2 (2) de la Convencin sobre Conservacin
de Focas Antrticas, y su Apndice, Londres, 1 de junio de
1972;37 el art. V de la Convencin para la Proteccin de la Flora, la Fauna y las Bellezas Escnicas Naturales de Amrica, Washington, 12 de octubre de 1940;38 los arts. 2 y 4 del Convenio

37

Art. 2 (2)... Cada Parte Contratante adoptar para sus nacionales y los buques bajo su bandera las leyes, reglamentos y otras medidas, incluso un sistema
de permisos segn sea apropiado, que puedan ser necesarios para la ejecucin
de esta Convencin. La Convencin establece cuotas de caza, tiempos de veda y
prohibiciones respecto del recurso foca antrtica.
38
Artculo V. 1. Los Gobiernos Contratantes convienen en adoptar o en recomendar a sus respectivos cuerpos legislativos competentes, la adopcin de leyes y reglamentos que aseguren la proteccin y conservacin de la flora y fauna
dentro de sus respectivos territorios y fuera de los parques y reservas nacionales,
monumentos naturales y de las reservas de regiones vrgenes mencionados en el
art. II. Dichas reglamentaciones contendrn disposiciones que permitan la caza o
recoleccin de ejemplares de fauna y flora para estudios e investigaciones cientficas por individuos y organismos debidamente autorizados.
2. Los Gobiernos Contratantes convienen en adoptar el recomendar a sus
respectivos cuerpos legislativos la adopcin de leyes que aseguren la proteccin y
conservacin de los paisajes, las formaciones geolgicas extraordinarias, y las regiones y los objetos naturales de inters esttico o valor cientfico o histrico.

33

DERECHO PENAL DEL MEDIO AMBIENTE

para la Conservacin y Manejo de la Vicua, Lima, diciembre


de 1979;39 el art. 3 del Convenio sobre Resguardo de Bosques
Fronterizos Contra Incendios, suscrito entre el Gobierno de Chile y el de Argentina, Santiago de Chile, 22 de diciembre 1961;40
el art. 4 del Protocolo de Montreal Relativo a las Sustancias
Agotadoras de la Capa de Ozono, de 16 de septiembre de 1987,
sus Enmiendas y Ajustes;41 el art. III del Protocolo para la Proteccin del Pacfico Sudeste Contra la Contaminacin Proveniente de Fuentes Terrestres, Quito, 22 de julio de 1983;42 el art. II
del Protocolo para la Proteccin del Pacfico Sudeste Contra la

39
Art. 2. Los gobiernos signatarios prohben la caza y la comercializacin ilegales de la vicua, sus productos y derivados en el territorio de sus respectivos
pases.
Art. 4. Los Gobiernos signatarios prohben la exportacin de vicuas frtiles,
semen u otro material de reproduccin con excepcin de aquellas destinadas a alguno de los pases miembros para fines de investigacin y/o repoblamiento.
40
Artculo Tercero. Los Gobiernos de Chile y Argentina se comprometen a
prohibir, entre el 1 de noviembre y el 31 de marzo de cada ao, el uso del fuego
como medio de habilitar terrenos de cualquiera naturaleza en la zona que se designa (franja de 15 kms. cuadrados a cada lado de la frontera, entre los paralelos
36 y 45 Latitud Sur, cuya calidad ser de terrenos forestales [artculo segundo]).
41
Artculo 4. Control del comercio con Estados que no sean Partes en el Protocolo.
1. Al 1 de enero de 1990, toda Parte prohibir la importacin de las sustancias controladas que figuran en el Anexo A procedentes de cualquier estado que
no sea Parte en el presente Protocolo.
1 bis. En el plazo de un ao a contar de la entrada en vigor de las disposiciones del presente prrafo, toda Parte prohibir la importacin de sustancias controladas que figuran en el Anexo B procedente de cualquier Estado que no sea
Parte en el presente Protocolo.
2. A partir del 1 de enero de 1993, toda Parte prohibir la exportacin de
sustancias controladas que figuran en el anexo A a los Estados que no sean Partes en el presente Protocolo.
2 bis. Transcurrido un ao a contar de la entrada en vigor de las disposiciones del presente prrafo, toda Parte prohibir la exportacin de sustancias controladas que figuran en el anexo A a los Estados que no sean Partes en el presente
Protocolo.
Las sustancias de los anexos referidos son clorofluorocarbonos y derivados
que se clasifican segn su potencialidad de agotamiento del ozono.
42
Artculo III. Obligaciones generales.
...Las Altas Partes Contratantes dictarn leyes y reglamentos para prevenir,
reducir y controlar la contaminacin del medio marino proveniente de fuentes
terrestres, incluso los ros, estuarios, tuberas y estructuras de desage, teniendo
en cuenta las reglas y estndares, as como las prcticas y procedimientos recomendados que se hayan convenido internacionalmente (inc. 2).

34

LAS OBLIGACIONES INTERNACIONALES DE ESTABLECER DELITOS MEDIOAMBIENTALES

Contaminacin Radiactiva, Paipa (Colombia), 1981;43 y los arts. 2


y 3 de la Convencin sobre Prohibicin de Pesca con Redes de
Deriva de Gran Escala en el Pacfico Sur, 1989, y su Protocolo
de 1990.44
Finalmente, entre los instrumentos internacionales que imponen
obligaciones concretas de modificar o adecuar precisa y determinadamente
la legislacin interna en orden a establecer disposiciones de carcter penal, se encuentran los siguientes:45
a) La Convencin Internacional para la Regulacin de la
Caza de Ballenas y su Anexo, Washington, de 2 de diciembre
de 1946, cuyo art. IX dispone que (1) cada Gobierno Contratante tomar las medidas apropiadas para asegurar la aplicacin
de las disposiciones de la presente Convencin y la sancin para
las infracciones a tales disposiciones en las operaciones efectua43
Artculo II. Las Altas Partes Contratantes acuerdan prohibir todo vertimiento de desechos radiactivos y otras sustancias radiactivas en el mar y/o en el lecho
de ste, dentro del mbito de aplicacin del presente Convenio. Igualmente, las
Altas Partes Contratantes acuerdan prohibir todo enterramiento de desechos radiactivos u otras sustancias en el subsuelo del mar dentro del mbito de aplicacin del presente Convenio.
44
Artculo 2: Cada Parte se compromete a prohibir a sus nacionales y barcos pesqueros registrados en virtud de sus leyes, el uso de redes de deriva dentro
del Area de la Convencin.
Art. 3. Medidas contra las actividades de pesca con redes de deriva. 1. Cada Parte
se compromete a:
b) adoptar medidas compatibles con el derecho internacional para restringir las actividades de pesca con redes de deriva dentro del Area de la Convencin
incluso, pero sin limitarse a: prohibir el uso de redes de deriva dentro de reas
que estn en su jurisdiccin pesquera, prohibir el trasbordo de capturas obtenidas con redes de deriva dentro de las reas que estn dentro de su jurisdiccin.
Adems, facultativamente, el art. 3.2 seala otras medidas que podran adoptar las Partes: a) prohibir el desembarque de capturas obtenidas con redes de
deriva dentro de su territorio; b) prohibir el procesamiento de capturas obtenidas con redes de deriva en instalaciones que estn dentro de su jurisdiccin;
c) prohibir la importacin de cualesquiera peces o productos pesqueros, ya sea
procesados o no, que hayan sido capturados utilizando una red de deriva; d) restringir el acceso a puertos e instalaciones de servicio portuario a barcos dedicados a la pesca con redes de deriva; y e) prohibir la posesin de redes de deriva a
bordo de cualquier barco pesquero dentro de las aguas bajo su jurisdiccin pesquera.
45
Loibl, op. y loc. cit., menciona la mayor parte de las normas internacionales comprendidas en este grupo de casos entre las que permiten adoptar medidas propias del ordenamiento penal y administrativo sancionador, sin tomar claro
partido por una u otra opcin.

35

DERECHO PENAL DEL MEDIO AMBIENTE

das por personas o por naves bajo su jurisdiccin, agregando


(3) los juicios por infracciones o contravenciones a esta Convencin sern entablados por el Estado que tenga jurisdiccin
sobre tales delitos;46
b) La Convencin sobre la Proteccin Fsica de los Materiales Nucleares, Viena / Nueva York, de 3 de marzo de 1980, cuyo
art. 7 establece que la comisin intencionada de los actos que
se detallan, relacionados con el trfico ilcito de materiales nucleares (plutonio y uranio en su estado no mineral) (1) ser considerada como delito punible por cada Estado Parte en virtud de
su legislacin nacional y que (2) cada Estado Parte deber considerar punibles los delitos descritos [...] mediante la imposicin de
penas apropiadas que tengan en cuenta la gravedad de su naturaleza;47
46

Entre las prohibiciones que contempla la Convencin, posibles de cometer por particulares, se encuentran el art. IX. 2.: ninguna gratificacin u otra remuneracin, calculada en relacin con los resultados de su trabajo, se pagar a
los caoneros y tripulaciones de los cazadores de ballenas, cuya captura est prohibida por la presente Convencin; y en el Anexo, los siguientes numerales:
2. Queda prohibido coger o matar ballenas grises o ballenas francas, salvo cuando la carne y los productos de tales ballenas deban ser usados exclusivamente para
el consumo local de los nativos; 3. Queda prohibido coger o matar ballenatos o
ballenas lactantes o ballenas hembras acompaadas por ballenatos o ballenas lactantes; los nmeros 4, 5 y 6, donde se prohbe utilizar un buque-fbrica o un
barco cazador de ballenas dependiente de aqul con el fin de capturar o beneficiar ballenas con barbas o jorobadas en las zonas que se designan; los nmeros 7
y 8, que prohben utilizar un buque-fbrica o un barco cazador de ballenas dependiente de aqul con el fin de capturar o beneficiar ballenas con barbas durante un perodo de veda (15 diciembre - 1 de abril) en las zonas que se designan,
y establecen una cuota mxima de captura en dichas zonas para los perodos sin
veda; el nmero 9, que prohbe capturar o matar cualquier ballena azul, de aletas, boba, jorobada o cachalote de menos de las longitudes que se sealan; los
nmeros 10 a 14, donde se especifican algunas reglas sobre la forma de explotacin de los buques balleneros, tiempo de permanencia de ballenas muertas en el
agua, beneficio de los animales y remuneracin de las tripulaciones. La Comisin
Ballenera Internacional ha creado, adems, en su 46 Reunin, de 23 al 27 de
mayo de 1994, un Santuario para las Ballenas, ubicado entre los 40 y 60 de
Latitud Sur y entre los 130 Este y 130 Oeste, donde queda prohibida completamente la captura comercial de toda clase de ballenas.
47
Los hechos que, segn el art. 7.1, deben considerarse delictivos por los Estados Partes son los siguientes:
a) un acto que consista en recibir, poseer, usar, transferir, alterar, evacuar o
dispensar materiales nucleares sin autorizacin legal, si tal acto causa, o es probable que cause, la muerte o lesiones graves a una persona o daos materiales sustanciales;

36

LAS OBLIGACIONES INTERNACIONALES DE ESTABLECER DELITOS MEDIOAMBIENTALES

c) La Convencin de Basilea sobre el Control de los Movimientos Transfronterizos de Desechos Peligrosos y su Eliminacin, de 1989, cuyo art. 4 establece como obligacin general que
(3) las Partes considerarn que el trfico ilcito de desechos peligrosos y otros desechos es delictivo, agregando, en consecuencia, como
obligacin especfica en su art. 9, que (5) cada Parte promulgar las disposiciones legislativas nacionales adecuadas para prevenir y castigar el trfico ilcito;48
b) hurto o robo de materiales nucleares;
c) malversacin de materiales nucleares o su obtencin mediante fraude;
d) un acto que consista en la exaccin de materiales nucleares mediante
amenaza o uso de violencia o mediante cualquier otra forma de intimidacin;
e) una amenaza de:
utilizar materiales nucleares para causar la muerte o lesiones graves a una
persona o daos materiales sustanciales;
cometer uno de los delitos mencionados en el apartado b) a fin de obligar
a una persona fsica o jurdica, a una organizacin internacional o a un Estado a
hacer algo o abstenerse de hacer algo;
f) una tentativa de cometer uno de los delitos mencionados en los apartados a), b) o c), y
g) un acto que consista en participar en cualquiera de los delitos mencionados en los apartados a) a f), ser considerado como delito punible por cada Estado Parte en virtud de su legislacin nacional.
Adems, el Art. 8 de la Convencin obliga a los Estados Partes a tomar las
medidas que sean necesarias para establecer su jurisdiccin sobre los delitos indicados en caso de que el delito ha sido cometido en el territorio de ese Estado o
a bordo de un buque o aeronave matriculado en ese Estado; el presunto delincuente sea nacional de ese Estado; y que el presunto delincuente se encuentre
en su territorio y no proceda a su extradicin. Finalmente, los arts. 11 a 13 establecen reglas para facilitar los procedimientos de extradicin, ayuda judicial recproca y juicio justo.
48

La Convencin tiene por objetivo la limitacin y el control racional de los


movimientos transfronterizos y el trfico ilcito de desechos peligrosos, entendiendo por tales bsicamente los clnicos, farmacuticos y qumicos, que sean explosivos, inflamables, corrosivos, txicos, etc. (Anexos I y III).
Por trfico ilcito de desechos peligrosos se entiende conforme al art. 9.1
de la Convencin, todo movimiento de desechos realizado:
a) sin notificacin a todos los Estados interesados conforme a las disposiciones del presente Convenio; o
b) sin el consentimiento de un Estado interesado conforme a las disposiciones del presente Convenio;
c) con consentimiento obtenido de los Estados interesados mediante falsificacin, falsas declaraciones o fraude; o
d) de manera que no corresponda a los documentos en un aspecto esencial; o

37

DERECHO PENAL DEL MEDIO AMBIENTE

d) El art. 13.1 del Protocolo al Tratado Antrtico sobre proteccin del medio ambiente, Madrid, 4 de octubre de 1991, que
para su cumplimiento seala que cada Parte tomar medidas
adecuadas en el mbito de su competencia para asegurar el cumplimiento de este Protocolo, incluyendo la adopcin de leyes y
reglamentos, actos administrativos y medidas coercitivas.49 Aqu,
aunque el Protocolo no utiliza la expresin delito u otra similar, al mencionar separadamente las leyes, reglamentos, y actos
administrativos de las medidas coercitivas, parece no dejar
mucho lugar a otras medidas coercitivas diferentes a la adopcin
de una legislacin penal en el orden interno;
e) El art. VIII de la Convencin sobre el Comercio Internacional de Especies Amenazadas de Fauna y Flora Silvestres (CITES),
Washington, 3 de marzo de 1973.50 Aqu, ha sido la Conferene) que entrae la eliminacin deliberada (por ejemplo, vertimiento) de los
desechos peligrosos o de otros desechos en contravencin de este Convenio y de
los principios generales del derecho internacional.
49
El Protocolo establece junto a un rgimen de principios medioambientales (art. 3) regulado bajo el sistema de evaluacin de impacto ambiental (art. 8)
y medidas de cooperacin, informacin, y solucin de controversias, prohibiciones especficas cuya infraccin podra dar origen a las medidas coercitivas de
que habla el art. 13.1. As, el art. 7 prohbe la actividad minera; el Anexo II prohbe, con relacin a la proteccin de la fauna y la flora nativa, la toma o cualquier intromisin perjudicial, salvo que se cuente con una autorizacin (art. 3);
prohibiciones similares, para la proteccin del suelo, agua y el hielo antrtico contempla el art. 7 del Anexo III al Protocolo, que prohbe la introduccin en el
rea del Tratado Antrtico de difenilos policlorurados (PCB), tierra no estril, grnulos o virutas de poliestireno u otras formas similares de embalaje, o pesticidas
(aparte de aquellos que sean necesarios para fines cientficos, mdicos o higinicos); en tanto que el Anexo IV, para la prevencin de la contaminacin marina, prohbe cualquier descarga en el mar de hidrocarburos petrolferos o mezclas
petrolferas (art. 3.1), salvo los casos autorizados por el Anexo I del MARPOL
73/78, as como la descarga de cualquier sustancia nociva lquida, la de cualquier otra sustancia qumica o de otras sustancias, en cantidades o concentraciones perjudiciales para el medio ambiente (art. 4), la eliminacin en el mar de
cualquier material plstico (art. 5.1) y de cualquier otro tipo de basura (art. 5.2),
salvo los restos de alimentos.
50
Artculo VIII. 1. Las Partes adoptarn las medidas apropiadas para velar
por el cumplimiento de sus disposiciones y para prohibir el comercio de especmenes en violacin de las mismas. Estas medidas incluirn:
sancionar el comercio o la posesin de tales especmenes, o ambos, y
prever la confiscacin o devolucin al Estado de exportacin de dichos especmenes.

38

LAS OBLIGACIONES INTERNACIONALES DE ESTABLECER DELITOS MEDIOAMBIENTALES

cia de las Partes establecida en la propia Convencin la que ha


asumido en sus recomendaciones y decisiones que las sanciones a que se refiere su art. VIII incluyen a las propiamente penales, segn su contexto y teniendo en cuenta su objeto y fin.51
As, se ha decidido que cuando una Parte sea informada por la
Secretara del uso fraudulento de documentos emitidos por esa
Parte, deber proceder a investigar e identificar a los instigadores del crimen,52 y se ha recomendado a las partes no slo hacer llegar a la Secretara de CITES copias de las leyes ms
estrictas adoptadas en cumplimiento de la convencin e informes acerca de su eficacia,53 sino que, adems, adopten estrictas
medidas de control sobre el trfico ilcito de especmenes de especies en peligro y adoptar, en caso de violacin de esas medidas de control, las medidas apropiadas, en conformidad al
art. VIII, prrafo 1, de la Convencin, en orden a penalizar tales violaciones;54 encargndose a la Secretara de CITES que
identifique las Partes cuya legislacin no ha penalizado an el
trfico ilcito de animales (con el propsito de que dichas Partes adopten las medidas necesarias al respecto);55

La Convencin establece en sus arts. III, IV y V una Reglamentacin de las


condiciones y requisitos para el comercio y posesin de especmenes de especies
en peligro de extincin, que podran llegar a esa situacin o de aquellas cuya
explotacin o comercio los Estados consideren necesario prevenir o restringir. Esta
reglamentacin es ms rigurosa con las especies en peligro de extincin, y se basa,
en todos los casos, en un sistema de permisos y certificaciones que la propia Convencin detalla (art. VI).
51

Art. 31.1 Convencin de Viena.


Decisions of the Conference of the Parties to CITES in effect after the 11th
meeting, CITES Secretariat, CHTELAINE-Genve 2000, p. 7. Hay que hacer notar, sin embargo, que la falsificacin y el uso de certificados o documentos pblicos u
oficiales falsos, es, en general, un delito reconocido por los Estados con independencia del contenido de dicho certificado o documento (en Chile, arts. 193 y ss.,
Cdigo Penal).
53
Resolutions of the Conference of the Parties to CITES in effect after the
11th meeting, CITES Secretariat, CHTELAINE-Genve 2000, Res. 4.22, p. 8.
54
Resolutions of the Conference of the Parties to CITES in effect after the
11th meeting, CITES Secretariat, CHTELAINE-Genve 2000, Res. 11.3, p. 119.
55
Resolutions of the Conference of the Parties to CITES in effect after the
11th meeting, CITES Secretariat, CHTELAINE-Genve 2000, Res. 8.4, p. 21.
52

39

DERECHO PENAL DEL MEDIO AMBIENTE

f) Las disposiciones del Convenio Internacional para Prevenir la Contaminacin por los Buques (MARPOL 1973/1978).56
En efecto, segn su art. 4, toda transgresin de las disposiciones del presente Convenio... estar prohibida y ser sancionada
por la legislacin de la Administracin del buque interesado.57
Las transgresiones hacen referencia a las Reglas MARPOL para
evitar la contaminacin de los mares por hidrocarburos,58 y aun56
Segn el art. 9 de este Convenio, a partir de su entrada en vigor, sustituir al Convenio Internacional para Prevenir la Contaminacin del Mar por Hidrocarburos, 1954, reformado, entre las partes de ese Convenio.
57
Art. 4. Transgresiones.
1) Toda transgresin de las disposiciones del presente Convenio, donde quiera que ocurra, estar prohibida y ser sancionada por la legislacin de la Administracin del buque interesado. Si la Administracin, despus de ser informada
de una transgresin, estima que hay pruebas suficientes como para incoar un procedimiento respecto a la presunta transgresin, har que se inicie tal procedimiento lo antes posible de conformidad con su legislacin.
2) Toda transgresin de las disposiciones del presente Convenio dentro de
la jurisdiccin de cualquier Parte en el Convenio estar prohibida y ser sancionada por la legislacin de dicha Parte. Siempre que ocurra tal transgresin, esa
Parte tomar una de las dos medidas siguientes:
hacer que, de conformidad con su legislacin, se inicie procedimiento, o
facilitar a la administracin del buque toda la informacin y pruebas que lleguen
a su poder de que se ha producido una transgresin.
En particular, la Regla 9 del Anexo I establece que estar prohibida toda
descarga de hidrocarburos o de mezclas oleosas en el mar desde buques, particularmente a menos de 50 millas marinas de la tierra ms prxima o dentro de
una zona especial, salvo en los casos y en la forma autorizados por la Convencin;
por su parte, la Regla 5 del Anexo II declara que estar prohibida la descarga en
el mar de sustancias lquidas nocivas transportadas a granel (diferentes a los hidrocarburos y sus mezclas), fuera de las condiciones y procedimientos establecidos en la propia Convencin; la Regla 7 del Anexo III prohbe la descarga por
echazn al mar de las sustancias perjudiciales transportadas en paquetes, contenedores, tanques porttiles, camiones-cisterna o vagones-tanque, a menos que
sea necesaria para proteger la seguridad del buque o salvar vidas en el mar; la
Regla 8 del Anexo IV prohbe la descarga de aguas sucias en el mar fuera de
los casos y condiciones establecidos en la Convencin; similar prohibicin establecen las Reglas 3 y 4 del Anexo V, donde se prohbe la descarga de basura en el
mar. Salvo en los casos y condiciones establecidos en la propia Convencin.
58
Las Reglas MARPOL comprenden una serie de detalladas medidas preventivas que van desde el diseo a la construccin, administracin y fiscalizacin de buques, a fin de prevenir la contaminacin del medio marino provocada por la descarga
de sustancias perjudiciales, o de efluentes que contengan tales sustancias, en transgresin del Convenio (art. 1), incluyendo sofisticados sistemas de certificados, registros y autorizaciones. Entre las sustancias perjudiciales controladas, se encuentran
en lugar preferente los hidrocarburos, las sustancias nocivas lquidas transportadas a
granel (qumicos), las propias aguas sucias de los buques y sus basuras.

40

LAS OBLIGACIONES INTERNACIONALES DE ESTABLECER DELITOS MEDIOAMBIENTALES

que en el texto no se utilizan expresiones como infracciones


punibles o sanciones penales contenidas en sus antecesores
(el Convenio internacional para Prevenir la Contaminacin del
Mar por Hidrocarburos de 1954, Reformado),59 nuevamente el
contexto de la Convencin y su objetivo y su fin (art. 31.1. Convencin de Viena), parecen indicar que entre tales transgresiones, al menos las ms graves han de entenderse constitutivas de
infracciones penales. As, ya el propio art. 4 habla de incoar un
procedimiento y la Convencin de las Naciones Unidas sobre
el Derecho del Mar de 1982, parece suponer casi sin lugar a dudas que las medidas a adoptar contra las transgresiones en el
mbito del cumplimiento de los tratados relativos a la contaminacin martima, contemplan disposiciones legales en el orden
interno de carcter penal. En efecto, esta Convencin establece, junto con la obligacin general de proteger y preservar el
medio ambiente marino (art. 192),60 obligaciones concretas de
dictar leyes y reglamentos para prevenir, reducir y controlar la
contaminacin del medio martimo en sus diversas manifestaciones,61 junto con precisas reglas de procedimiento, prescrip-

59

El art. IV del Convenio Internacional para Prevenir la Contaminacin del


Mar por Hidrocarburos, de 1954, reformado, al que sustituye MARPOL 1973/1978
(art. 9), estableca:
1) Toda contravencin a las disposiciones de los arts. III [descarga de hidrocarburos a menos de 50 millas de tierra y en otras zonas prohibidas y por buques
no autorizados] y IX [infidelidades en el libro registro de hidrocarburos] constituye
una infraccin punible por la legislacin del territorio del cual depende el buque....
2) Las sanciones penales que un territorio de un Gobierno Contratante impondr, segn su legislacin, por las descargas ilegales de hidrocarburos o mezclas de hidrocarburos fuera de su mar territorial debern ser lo suficientemente severas
como para desalentar tales descargas ilegales y no sern ms leves que las previstas para
las mismas infracciones cometidas en su mar territorial.
60
Y tomar, individual o conjuntamente segn proceda, todas las medidas compatibles con esta Convencin que sean necesarias para prevenir, reducir y controlar la contaminacin del medio marino procedente de cualquier fuente, utilizando
a estos efectos los medios ms viables de que dispongan y en la medida de sus
posibilidades (art. 194.1).
61
Las obligaciones concretas de los Estados al respecto son las siguientes:
dictarn leyes y reglamentos para prevenir, reducir y controlar la contaminacin del medio marino procedente de fuentes terrestres, incluidos los ros, estuarios, tuberas y estructuras de desage, teniendo en cuenta las reglas y
estndares, as como las prcticas y procedimientos recomendados, que se hayan
convenido internacionalmente (art. 207.1);

41

DERECHO PENAL DEL MEDIO AMBIENTE

cin y competencia, dando preferencia a la jurisdiccin (criminal) del pabelln;62


g) Similar situacin a la del Convenio MARPOL 1973/1978 se
presenta respecto del art. VII del Convenio sobre Prevencin de

dictarn leyes y reglamentos para prevenir, reducir y controlar la contaminacin del medio marino por vertimiento (art. 210.1); y
dictarn leyes y reglamentos para prevenir, reducir y controlar la contaminacin del medio marino causada por buques que enarbolen su pabelln o estn
matriculados en su territorio. Tales leyes y reglamentos tendrn por lo menos el
mismo efecto que las reglas y estndares aceptados que se hayan establecido por
conducto de la organizacin internacional competente o de una conferencia diplomtica general (art. 211.2).
62

El art. 228 de la Convencin dispone: 1. Los procedimientos en virtud de


los cuales se puedan imponer sanciones respecto de cualquier infraccin de las
leyes y reglamentos aplicables o de las reglas y estndares internacionales para
prevenir, reducir y controlar la contaminacin causada por buques, cometida por
un buque extranjero fuera del mar territorial del Estado que inicie dichos procedimientos, sern suspendidos si el Estado del pabelln inicia un procedimiento
en virtud del cual se puedan imponer sanciones con base en los cargos correspondientes, dentro de los seis meses siguientes a la iniciacin del primer procedimiento, a menos que ste se refiera a un caso de daos graves al Estado ribereo,
o que el Estado del pabelln de que se trate haya faltado reiteradamente a su obligacin de hacer cumplir eficazmente las reglas y estndares internacionales aplicables respecto de las infracciones cometidas por sus buques. El Estado del
pabelln pondr oportunamente a disposicin del Estado que haya iniciado el
primer procedimiento un expediente completo del caso y las actas de los procedimientos, en los casos en que el Estado del pabelln haya pedido la suspensin
del procedimiento de conformidad con este artculo. Cuando se haya puesto fin
al procedimiento iniciado por el Estado del pabelln, el procedimiento suspendido quedar concluido. Previo pago de las costas procesales, el Estado ribereo
levantar cualquier fianza o garanta financiera constituida en relacin con el procedimiento suspendido.
2. No se iniciar procedimiento alguno en virtud del cual se puedan imponer sanciones contra buques extranjeros cuando hayan transcurrido tres aos a
partir de la fecha de la infraccin, y ningn Estado iniciar una accin cuando
otro Estado haya iniciado un procedimiento con sujecin a las disposiciones del
prrafo 1.
3. Las disposiciones de este artculo se aplicarn sin perjuicio del derecho
del Estado del pabelln a tomar cualquier medida, incluida la iniciacin de procedimientos en virtud de los cuales se puedan imponer sanciones, de conformidad con sus leyes independientemente de que otro Estado haya iniciado
anteriormente un procedimiento.
Ms adelante, y en el mismo sentido, el art. 230 dispone: 1. Las infracciones
a las leyes y reglamentos nacionales o de las reglas y estndares internacionales
aplicables para prevenir, reducir y controlar la contaminacin del medio marino,

42

LAS OBLIGACIONES INTERNACIONALES DE ESTABLECER DELITOS MEDIOAMBIENTALES

la Contaminacin del Mar por Vertimientos de Desechos y otras


Materias de, 1972,63 al que tambin hace referencia la Convencin de Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar, de 1982; y

cometidas por buques extranjeros fuera del mar territorial, slo darn lugar a la
imposicin de sanciones pecuniarias.
2. Las infracciones a las leyes y reglamentos nacionales o de las reglas y estndares internacionales aplicables para prevenir, reducir y controlar la contaminacin del medio marino, cometidas por buques extranjeros en el mar territorial,
slo darn lugar a la imposicin de sanciones pecuniarias, salvo en el caso de un acto intencional y grave de contaminacin del mar territorial.
3. En el curso de los procedimientos por infracciones cometidas por buques
extranjeros, que puedan dar lugar a la imposicin de sanciones, se respetarn los
derechos reconocidos de los acusados.
63
Este Convenio es complementario de MARPOL 1973/1978, en el sentido
de que mientras all se pretende prevenir la contaminacin durante la navegacin normal de los buques, aqu se pretende prevenir el vertimiento intencional, desde cualquier medio, de desechos y otras materias al mar, entendiendo por tal toda
evacuacin deliberada en el mar de desechos y otras materias efectuadas desde
buques, aeronaves, plataformas u otras construcciones en el mar, incluyendo el
hundimiento deliberado en el mar de buques, aeronaves, plataformas u otras
construcciones en el mar (art. III).
El Convenio dispone en su art. VII.2: Cada Parte tomar en su territorio las
medidas apropiadas para prevenir y castigar las conductas en contravencin con
las disposiciones del presente Convenio; agregando en su nmero 5: nada de
lo dispuesto en el presente Convenio afectar el derecho de cada Parte a adoptar
otras medidas, conforme a los principios del Derecho Internacional, para impedir vertimientos en el mar. Este agregado es lo que da pie a especular acerca de
la naturaleza de esas otras medidas de prevencin, distintas al castigo a que
hace referencia el N 2, y permite suponer que dicho castigo no necesariamente
debe ser de carcter penal, sino que admitira pertenecer al orden administrativo
sancionador, dejando como otras medidas (facultativas y no obligatorias internacionalmente), las relativas al establecimiento de sanciones penales.
Las prohibiciones que contempla el Convenio se dividen en tres niveles, atendiendo la daosidad de las sustancias de que se trata y se contemplan en su art. IV,
segn el cual: 1. Conforme a las disposiciones del presente Convenio, las Partes
Contratantes prohibirn el vertimiento de cualesquiera desechos u otras materias en cualquier forma o condicin, excepto en los casos que se especifican a
continuacin: a. Se prohbe el vertimiento de desechos u otras materias enumerados en el Anexo I [compuestos orgnicos halogenados, mercurio, cadmio, plsticos persistentes, petrleo, material de alto nivel radiactivo o producidos para
la guerra qumica]; b. Se requiere un permiso especial previo para el vertimiento de los desechos u otras materias enumeradas en el Anexo II [arsnico, plomo, cobre, zinc, silicio, cianuros, fluoruros y otros qumicos y minerales]; c. Se
requiere un permiso general previo para el vertimiento de todos los dems desechos o materias.

43

DERECHO PENAL DEL MEDIO AMBIENTE

h) El art. IV de la Convencin sobre la Prohibicin del Desarrollo, la Produccin y el Almacenamiento de Armas Bacteriolgicas (Biolgicas) y Toxnicas y sobre su Destruccin, Londres /
Mosc / Washington, 1972,64 y el art. I del Tratado que Prohbe
las Pruebas de Armas Nucleares en la Atmsfera, en el Espacio
Exterior y el Mar, Mosc, 5 de agosto de 1963,65 donde la gravedad de las conductas que los Estados se obligan a prohibir (el
desarrollo, la produccin, el almacenamiento, la adquisicin o
la retencin de los agentes, toxinas, armas [biolgicas], equipos
y vectores, por una parte, y realizar una explosin de prueba
de armas nucleares u otra explosin nuclear, por otra) parece indicar que el grado de discrecionalidad de que se dispone,
en el sentido de no sancionarlas penalmente, sino civil o administrativamente, es muy limitado.
2.4. CONCLUSIONES PRELIMINARES
Teniendo en cuenta el carcter de soft law de buena parte de
los instrumentos internacionales en materia ambiental, y los principios de que las obligaciones internacionales contradas por los
Estados deben cumplirse de buena fe,66 de que existe el deber
general de conformar el derecho interno a las obligaciones de

64

La Convencin se dirige principalmente a la actividad de los Estados en


esta materia, pero en su art. IV establece, adems, que Cada Estado Parte en la
presente Convencin adoptar, en conformidad con sus procedimientos constitucionales, las medidas necesarias para prohibir y prevenir el desarrollo, la produccin, el almacenamiento, la adquisicin o la retencin de los agentes, toxinas,
armas, equipos y vectores.
65
Artculo I:
1. Cada una de las Partes firmantes del presente Tratado se compromete a
prohibir, impedir y a no realizar ninguna explosin de prueba de armas nucleares ni ninguna otra explosin nuclear en lugar alguno que estuviere bajo su jurisdiccin o control:
en la atmsfera; ms all de sus lmites, incluyndose el espacio exterior; o
en el mar, incluyndose las aguas territoriales o la alta mar; o
en cualquier otro medio si tal explosin es causa de que aparezcan desechos o restos radiactivos fuera de los lmites territoriales del Estado bajo cuya jurisdiccin o control se hubiere realizado tal explosin.
66
Benadava, Santiago: Derecho internacional pblico, 6 ed., Santiago, 1999, p. 49.

44

LAS OBLIGACIONES INTERNACIONALES DE ESTABLECER DELITOS MEDIOAMBIENTALES

derecho internacional,67 pero que al mismo tiempo corresponde a cada Estado suscriptor arbitrar las medidas legales que estime sean las ms adecuadas para cumplir las obligaciones que
contrae,68 parece indiscutible que de la participacin en organismos internacionales, en la suscripcin de declaraciones, recomendaciones o resoluciones, y aun de la celebracin de
convenciones internacionales multi o bilaterales para la proteccin del medio ambiente, pueden derivarse ciertas obligaciones
de adoptar medidas en el orden interno que impliquen modificaciones legales, pero de ello no se deriva necesariamente el establecimiento de una obligacin internacional de establecer
figuras penales para su proteccin en todos o en la mayor parte
de los casos.
Es ms, podra afirmarse que, en principio, sern pocos los
casos en que las normas internacionalmente obligatorias contemplen expresa y especficamente el establecimiento de sanciones
penales como medidas para la proteccin del medio ambiente
o de sus recursos,69 quedando su proteccin entregada a otros
medios de accin libremente arbitrados por el Estado dentro del
margen que permite la obligacin que se trata.
Adems, se debe tener presente que incluso en aquellas situaciones en que se imponga una obligacin precisa de incriminar penalmente un determinado hecho, los Estados son
soberanos, de acuerdo al principio de legalidad el cual es un
derecho humano reconocido, tambin, internacionalmente,70
para crear en su derecho interno las figuras penales correspondientes a esas obligaciones, por lo que en tales materias carecern de aplicacin directa en el orden penal interno las normas de
los tratados internacionales correspondientes,71 y el incumpli-

67

Brownlie, op. cit., p. 35.


Jean Combacau / Serge Sur: Droit international public, 3 ed., Pars, 1997,
p. 176. Lo que se aplica, salvo que se tratase de un tratado que contenga normas
self executing, categora bien discutible por lo dems.
69
Loibl, op. y loc. cit.
70
Cfr. Jean Pierre Matus Acua: La ley penal y su interpretacin, Santiago, 1994,
pp. 34 y ss.
71
Con la excepcin posible de considerar tales normas como complementarias
de una ley penal en blanco que se remitiese a ellas genrica o especficamente, como
sucedera en el mbito europeo, segn seala Ral Carnevali, Derecho penal y derecho
68

45

DERECHO PENAL DEL MEDIO AMBIENTE

miento del Estado deber hacerse valer por la va que el respectivo instrumento internacional disponga al efecto,72 aunque
naturalmente no podr oponerse como excusa para el incumplimiento el propio derecho interno.73
2.5. CONCLUSIN: EL DEBE Y EL HABER DEL ESTADO DE CHILE
EN MATERIA DE DELITOS MEDIOAMBIENTALES, CONFORME
A SUS OBLIGACIONES INTERNACIONALES

Corresponde en este lugar hacer un inventario somero74 de las


disposiciones penales chilenas que dan cuenta de las obligaciones suscritas en los instrumentos internacionales que imponen obligaciones concretas de modificar o adecuar precisa y determinadamente
la legislacin interna en orden a establecer disposiciones de carcter penal, para lo cual seguiremos el mismo orden de exposicin del
apartado anterior:
a) Con respecto a la Convencin Internacional para la Regulacin de la Caza de Ballenas y su Anexo, aunque no existe un cuerpo legal de carcter penal especfico destinado a su ejecucin,
la Ley General de Pesca y Agricultura, N 19.713, castiga penalmente en su art. 139 el procesamiento, el apozamiento, la elaboracin, la transformacin y el almacenamiento de recursos
hidrobiolgicos vedados, as como tambin el almacenamiento
de productos derivados de stos, considerando el art. 89 del
D.S. 3 (Agricultura) de 9.1.1998, como recursos hidrobiolgicos
sancionador de la Unin Europea, Granada, 2001, p. 111. En el mbito del derecho
administrativo sancionador, no regido estrictamente por el principio de legalidad,
las limitaciones son menores, como demuestra la abierta remisin que al Convenio MARPOL hace el art. 150 de la Ley de Navegacin, D.L. 2.222.
72

Como paradigmticamente sucede con los mecanismos de informacin de


CITES, v. notas al pie Nos 50 y ss. y el texto a que hacen referencia.
73
As, ya Andrs Bello en su Derecho Internacional sostena claramente que la
legislacin de un Estado no puede alterar el derecho de jentes, Obras Completas, t. X., Santiago, 1872, p. 21.
74
Un anlisis detallado del derecho penal ambiental vigente en Chile corresponde a otro trabajo de esta misma investigacin (v. infra Captulo sexto), por lo
que aqu slo se sealarn las disposiciones que parecen responder a las obligaciones internacionales de la Repblica.

46

LAS OBLIGACIONES INTERNACIONALES DE ESTABLECER DELITOS MEDIOAMBIENTALES

sometidos a la Ley de Pesca, las ballenas barbadas, francas, francas pigmeas, cachalotes, cachalotes enanas y picudas, sin perjuicio de lo establecido en los convenios internacionales suscritos
por el pas para la proteccin o conservacin de estas especies.
Sin embargo, aunque es posible una interpretacin de este artculo que permita incorporar el procesamiento del producto de
la caza de ballenas prohibida por la Convencin en tanto dicha prohibicin pueda considerarse una veda,75 lo cierto es
que propiamente la caza y captura de ballenas prohibida por la
Convencin76 no se encuentra sancionada penalmente, sino slo
administrativamente, segn el art. 110 letras b), c) y h) de la Ley
General de Pesca, que sancionan administrativamente (con un
procedimiento ante un juez civil, art. 124), la captura de especies hidrobiolgicas en perodo de veda, sin la autorizacin o
permiso correspondiente, o en alta mar con naves que enarbolen el pabelln chileno, infringiendo las normas de los tratados
o convenciones internacionales ratificados por Chile y vigentes,
que tengan por objeto la proteccin, conservacin o uso racional de las especies hidrobiolgicas, respectivamente. Por otra
parte, la caza de ballenas mediante artes o procedimientos prohibidos,77 podra encontrar tambin indirectamente una sancin penal en el art. 135 de la Ley General de Pesca, donde se
castiga al que capturare o extrajera recursos hidrobiolgicos uti75
Cfr. nota al pie N 46. A esta conclusin no se opone el que la Ley General
de Pesca parezca diferenciar las vedas de una prohibicin de captura temporal o permanente de especies protegidas por convenios internacionales de los cuales Chile es parte, segn sealan las letras a) y b) de su art. 3, pues la definicin
de veda del art. 2 N 48 consiste precisamente en la prohibicin de capturar
o extraer un recurso hidrobiolgico en un rea determinada por un espacio de
tiempo, que son precisamente las prohibiciones que contempla la Convencin Internacional para la Regulacin de la Caza de Ballenas y su Anexo. Por otra parte, se
debe tener presente que las regulaciones de la Ley General de Pesca no se oponen, sino que deben compatibilizarse con dicha Convencin, segn dispone expresamente el inciso final del art. 1 de dicha ley, por lo que no habindose dictado
una regulacin especfica de orden administrativo acerca del cumplimiento de
las prohibiciones establecidas en la Convencin, parece que la ley entiende incorporadas a sus prohibiciones las de dicho Convenio, sin necesidad de un acto
administrativo particular, pues de otro modo las referencias que a dicha Convencin (y a los instrumentos internacionales en general) la propia ley hace, careceran de sentido.
76-77
Cfr. nota al pie N 46.

47

DERECHO PENAL DEL MEDIO AMBIENTE

lizando elementos explosivos, txicos u otros cuya naturaleza provoque dao a esos recursos o a su medio [la cursiva es nuestra].
b) En cuanto a la Convencin sobre la Proteccin Fsica de los
Materiales Nucleares, la Ley N 18.302 sobre Seguridad Nuclear,
de 16.04.1984, es mucho ms detallada a la hora de cumplir con
las obligaciones de la Convencin,78 as, se contemplan en sus
arts. 41 y ss. los siguientes crmenes y simples delitos que cumplen en buena medida con dichas obligaciones: i) realizar usos
pacficos de energa nuclear, sin la debida autorizacin, poniendo en peligro la vida, salud o la integridad de las personas, bienes, recursos naturales o medio ambiente (art. 45); ii) el robo,
hurto, sustraccin o apropiacin ilcita de materiales radiactivos
(art. 41, inc. 1); iii) dar ocasin negligentemente al robo, hurto, sustraccin o apropiacin de dichos materiales (art. 43 inc.
2); iv) la amenaza condicional de causar un dao nuclear
(art. 46).
c) Con relacin a las obligaciones contenidas en la Convencin de Basilea sobre el Control de los Movimientos Transfronterizos de
Desechos Peligrosos y su Eliminacin, Chile no cuenta con ningn
texto que directamente tienda a cumplir con sus previsiones penales, encontrndose actualmente archivado79 un Proyecto de
Ley (Boletn N 150-11), que pretenda establecer un delito, en
cumplimiento de dicha Convencin, en los siguientes trminos:
art. 7. El que interne desechos o residuos peligrosos al territorio nacional o a un rea en que el Estado ejerza jurisdiccin o
derechos de soberana, o maneje desechos o residuos peligrosos que hubieren sido internados en esas zonas, ser sanciona-

78

Cfr. nota al pie N 47.


Sesin 7 de la 347 legislatura ordinaria (13.06.2002). El archivado se acord por la Cmara de Diputados en su tercer trmite constitucional, a sugerencia
de la Comisin de Recursos Naturales, Bienes Nacionales y Medio Ambiente, donde
es esgrimi que dichas conductas ya se encontraban reguladas en el Convenio de
Basilea sobre el Control de los Movimientos Transfronterizos de los Desechos Peligrosos y su Eliminacin, lo que si bien es cierto en cuanto obligacin internacional, no lo es si la Cmara crey que bastara con la aprobacin de dicha
convencin para modificar la ley nacional y establecer delitos y penas, pues no
son las convenciones internacionales fuentes del derecho penal interno, mucho
menos cuando en ellas se establece la obligacin de legislar, naturalmente, una
vez que se haya aprobado el Convenio que obliga en ese sentido.
79

48

LAS OBLIGACIONES INTERNACIONALES DE ESTABLECER DELITOS MEDIOAMBIENTALES

do con presidio menor en sus grados medio a mximo y multa


de seis a cincuenta unidades tributarias mensuales,80 texto evidentemente incompleto con relacin a las precisas obligaciones
de la Convencin respecto al castigo del trfico ilcito de desechos
peligrosos.81
d) Por lo que respecta a lo dispuesto en el Protocolo al Tratado
Antrtico sobre Proteccin del Medio Ambiente, no existe, al igual que
en el caso anterior, alguna disposicin penal especficamente destinada a dar cumplimiento a las obligaciones que en ese sentido
all se establecen,82 pero es posible, al menos respecto de la proteccin del medio marino antrtico, considerar que de alguna
manera se cumple con el tratado con la disposicin del art. 136
de la Ley General de Pesca, que castiga con penas de multa y prisin al que negligente o dolosamente introdujere o mandare introducir en el mar, ros, lagos o cualquier otro cuerpo de agua,
agentes contaminantes qumicos, biolgicos o fsicos que causen
dao a los recursos hodrobiolgicos, sin que previamente hayan
sido neutralizados para evitar tales daos.
e) En referencia a la Convencin sobre el Comercio Internacional de Especies Amenazadas de Fauna y Flora Silvestres (CITES), la
Ley de Caza, N 19.473, de 27.09.1996, se hace cargo de las obligaciones internacionales existentes en la materia83 e incorpora
en el inciso segundo de su art. 22 la certificacin CITES para acreditar la procedencia u obtencin de animales exticos pertenecientes a especies o subespecies listadas en los Apndices I, II o
III CITES, y su art. 31 sanciona con las penas de presidio menor
en su grado mnimo, multa y comiso de las armas de caza o de
captura, a quienes cazaren, capturaren o comerciaren habitualmente especies de la fauna silvestre mencionadas en el art. 22.
En dicho artculo, se extiende la sancin penal a la caza, captura y comercio habitual de toda especie de la fauna silvestre cuya

80

Nuevo Segundo Informe de la Comisin de Medio Ambiente y Bienes Nacionales recado en el proyecto de ley, en segundo trmite constitucional, que prohbe o regula, en su caso, el ingreso al territorio nacional de desechos o residuos
provenientes de terceros pases. BOLETIN N 150-11.
81
Cfr. nota al pie N 48.
82
Cfr. nota al pie N 49.
83
Cfr. nota al pie N 50.

49

DERECHO PENAL DEL MEDIO AMBIENTE

caza o captura est prohibida por haber sido catalogados por el


Reglamento respectivo (actualmente, art. 4 D.S. 3 (Agricultura) de 9.1.1998) como especies en peligro de extincin, vulnerables, raras o escasamente conocidas, y tambin para las que
sean declaradas beneficiosas para la actividad silvoagropecuaria,
la mantencin del equilibrio de los ecosistemas o cuya densidad
poblacional se encuentre reducida. Una sancin menor prisin
de 21 a 60 das, multa y comiso, que de todos modos recae en
el mbito de la justicia criminal, se establece adems en el art. 30
letras a) y b) de la Ley N 19.473, para la caza, captura, o comercio no habitual de especies de la fauna silvestre cuya caza o
captura est prohibida, o el solo comercio con especies exticas CITES. En cuanto a la posesin con fines comerciales o industriales no autorizada (sin permiso o certificacin) de fauna
silvestre cuya caza o captura est prohibida y de especies CITES,
sta constituye, segn el inciso final del art. 30 de la Ley N 19.473,
una presuncin de autora de los delitos antes descritos.
f) En cuanto a las disposiciones del Convenio Internacional
para Prevenir la Contaminacin por los Buques (MARPOL 1973/1978),
y al Convenio sobre Prevencin de la Contaminacin del Mar por Vertimientos de Desechos y otras Materias, el D.L. 2.222, Ley de Navegacin, entrega a la Direccin del Territorio Martimo las facultades
para hacer cumplir, dentro de la jurisdiccin nacional, las obligaciones y prohibiciones que all se establecen,84 configurando
solamente un sistema de sanciones administrativas y de responsabilidad civil para los casos de contaminacin de los mares.
Queda, por tanto, como figura residual que cumple indirectamente con las obligaciones internacionales, la ya citada disposicin del art. 136 de la Ley General de Pesca, que castiga
criminalmente al que introdujere o mandare introducir en el
mar, ros, lagos o cualquier otro cuerpo de agua, agentes contaminantes qumicos, biolgicos o fsicos que causen dao a los

84
Art. 143 D.L. 2.222. Aunque este artculo hace todava referencia al Convenio Internacional para Prevenir la Contaminacin de las Aguas del Mar por Hidrocarburos de 1954, debe tomarse en cuenta lo dispuesto por el art. 9 MARPOL 1973/
1978, que impone la sustitucin de aqul por ste (cfr. nota al pie N 56). En cuanto a las obligaciones MARPOL y del Convenio sobre Prevencin de la Contaminacin
del Mar por Vertimientos de Desechos y otras Materias, cfr. notas al pie N 58 y N 59.

50

LAS OBLIGACIONES INTERNACIONALES DE ESTABLECER DELITOS MEDIOAMBIENTALES

recursos hidrobiolgicos, sin que previamente hayan sido neutralizados para evitar tales daos, entendiendo como medidas
de previa neutralizacin el cumplimiento de las Reglas MARPOL.85
g) Finalmente, en lo que dice relacin con la Convencin sobre la Prohibicin del Desarrollo, la Produccin y el Almacenamiento de
Armas Bacteriolgicas (Biolgicas) y Toxnicas y sobre su Destruccin, y
el Tratado que Prohbe las Pruebas de Armas Nucleares en la Atmsfera, en el Espacio Exterior y el Mar, la legislacin nacional, que prohbe absolutamente las armas especiales, esto es, las qumicas,
biolgicas y nucleares (art. 3 inc. 4 Ley N 17.798 sobre Control de Armas), castigando con severas penas su porte y posesin (arts. 13 y 14) sin ofrecer siquiera un rgimen de permisos
sobre ellas, como en el caso de las armas de fuego comunes,
parece cumplir plenamente con las previsiones de dichos instrumentos internacionales.86
En conclusin, podemos sealar que la Repblica de Chile
slo parece haber cumplido en buena medida las obligaciones
de criminalizar contempladas en los instrumentos internacionales relativos a la energa nuclear (Convencin sobre la Proteccin Fsica de los Materiales Nucleares) y a las armas de destruccin masiva
(Convencin sobre la Prohibicin del Desarrollo, la Produccin y el Almacenamiento de Armas Bacteriolgicas (Biolgicas) y Toxnicas y sobre su Destruccin, y el Tratado que Prohbe las Pruebas de Armas
Nucleares en la Atmsfera, en el Espacio Exterior y el Mar).
Por otra parte, en cuanto a la proteccin de las especies en
peligro de extincin (Convencin sobre el Comercio Internacional de
Especies Amenazadas de Fauna y Flora Silvestres (CITES), aunque existe una legislacin penal especfica que en buena parte comprende las obligaciones internacionales en la materia, sta no parece
responder a las estrictas sanciones y medidas que la Conferencia de las Partes CITES entiende deben adoptarse en la materia.87
Adems, slo indirectamente a travs de disposiciones de
carcter general y no especfico, como son las contempladas en
la Ley General de Pesca podemos encontrar una sancin penal a los hechos que la Convencin Internacional para la Regula85

Cfr. nota al pie N 58.


Cfr. notas al pie N 64 y N 65.
87
Cfr. nota al pie N 53.
86

51

DERECHO PENAL DEL MEDIO AMBIENTE

cin de la Caza de Ballenas y el Protocolo al Tratado Antrtico sobre


Proteccin del Medio Ambiente indican deben contemplarse como
delitos.
Lo mismo que en el caso anterior sucede con las obligaciones contenidas en el Convenio Internacional para Prevenir la Contaminacin por los Buques (MARPOL 1973/1978), y el Convenio sobre
Prevencin de la Contaminacin del Mar por Vertimientos de Desechos y
otras Materias, con la diferencia de que en este caso el cuerpo legal que se hace cargo especficamente de estas obligaciones (Ley
de Navegacin, D.L. 2.222) entrega por regla general a un procedimiento de carcter administrativo sancionador (radicado en
la judicatura civil) el establecimiento de las infracciones a las obligaciones que los instrumentos internacionales citados contemplan.
Finalmente, cabe destacar la inexistencia de una legislacin
penal especfica en torno al castigo penal de los hechos que determinadamente la Convencin de Basilea sobre el Control de los Movimientos Transfronterizos de Desechos Peligrosos y su Eliminacin
seala como merecedores de sanciones de esa naturaleza, con
el agravante de que el texto legal que se propuso para su regulacin, amn de ser insuficiente para dar cumplimiento a las precisas obligaciones de la Convencin respecto al castigo del trfico
ilcito de desechos peligrosos, ha sido recientemente archivado por
la Cmara de Diputados.

52

CAPITULO TERCERO

EL DERECHO PENAL AMBIENTAL


EN EL DERECHO COMPARADO
DE TRADICION CONTINENTAL*

3.1. INTRODUCCIN
En este trabajo se expondr el estado actual de la regulacin del
derecho penal ambiental en el sistema jurdico de tradicin continental, tomando como punto de referencia para el derecho
europeo las regulaciones espaola y alemana, y para el americano, la argentina y la brasilea. En ambos grupos encontramos
tres modelos diferentes de tratamiento del llamado delito ambiental: el de regulacin general (Espaa, Alemania), el de regulacin
especial (Brasil), y el de prescindencia (Argentina).
En los modelos de regulacin sin perjuicio de las diferencias
naturales existentes entre los pases cuya legislacin se analiza
se han establecido nuevas figuras penales que castigan de manera ms o menos independiente hechos de contaminacin ambiental o de peligro de contaminacin; en el de prescindencia, en
cambio, como lo demuestra la situacin en Argentina, la regulacin penal de hechos que podran considerarse como de contaminacin ambiental, ha de buscarse en disposiciones del Cdigo
Penal y de leyes especiales, que no han sido establecidas directa
e independientemente con ese propsito. La diferencia entre
el modelo de regulacin general y el de regulacin especial radica,
bsicamente, en la tcnica legal empleada: en el primero los delitos de contaminacin aparecen en el Cdigo Penal; mientras

* Este captulo ha sido elaborado por los profesores Jean Pierre Matus A.,
Mara Cecilia Ramrez G. y Marcelo Castillo S.

53

DERECHO PENAL DEL MEDIO AMBIENTE

que en el modelo de regulacin especial, el legislador ha optado


por incorporar tales delitos en una ley especial relativa al medio ambiente, que regula la proteccin del medio ambiente
como objeto especial, tanto en los aspectos penal, procesal y administrativo.
En la exposicin de los temas se profundizar, adems, en
algunas importantes cuestiones dogmticas, a saber, la tcnica
legislativa empleada, la naturaleza de los delitos medioambientales,
los problemas de la comisin por omisin y de la causalidad en
estos delitos, los relativos a la autora y la participacin en las
grandes empresas, as como los de la responsabilidad penal de
las personas jurdicas en estas materias, entre otros.
3.2. E L MODELO DE REGULACIN GENERAL:
LOS CASOS ESPAOL Y ALEMN
3.2.1. Breve panorama de las disposiciones penales relativas
al medio ambiente en los derechos espaol y alemn
El Cdigo Penal espaol de 1995 establece en el Captulo III del
Tt. XVI de su Libro Segundo, arts. 325 a 331, los llamados delitos contra los recursos naturales y el medio ambiente. En ese
ttulo, denominado genricamente delitos relativos a la ordenacin del territorio y la proteccin del patrimonio histrico y
del medio ambiente se contemplan tambin los delitos contra la ordenacin del territorio (Cap. I), los que recaen sobre
el patrimonio histrico (Cap. II), y los relativos a la proteccin
de la flora y fauna.
De entre el variado catlogo de figuras penales que se contemplan en las disposiciones aludidas, parece haber acuerdo en
la doctrina que el delito referido a la afectacin propia del medio ambiente como tal sera el contemplado en el art. 325, conocido como delito ecolgico o de contaminacin, que recoge con
algunas alteraciones el antiguo art. 347 bis del Cdigo Penal de
1944 (introducido por la Ley Orgnica 8/1983 de 25 de junio)
y castiga con penas privativas de libertad, multa e inhabilitacin,
al que contraviniendo las leyes u otras disposiciones de carcter general protectoras del medio ambiente, provoque o realice
54

EL DERECHO PENAL AMBIENTAL EN EL DERECHO COMPARADO...

directa o indirectamente emisiones, vertidos, radiaciones, extracciones o excavaciones, aterramientos, ruidos, vibraciones, inyecciones o depsitos, en la atmsfera, el suelo, el subsuelo, o las
aguas terrestres, martimas o subterrneas, con incidencia, incluso, en espacios transfronterizos, as como las captaciones de
aguas que puedan perjudicar gravemente el equilibrio de los sistemas naturales.1 En el mismo art. 325 se contempla una primera agravacin, consistente en provocar un riesgo de grave
perjuicio... para la salud de las personas. El mismo efecto agravante se establece en el art. 326 cuando en la comisin del delito concurra alguna de las circunstancias siguientes: a) Que la
industria o actividad funcione clandestinamente, sin haber obtenido la preceptiva autorizacin o aprobacin administrativa de
sus instalaciones; b) Que se hayan desobedecido las rdenes expresas de la autoridad administrativa de correccin o suspensin
de las actividades tipificadas en el artculo anterior; c) Que se
haya falseado u ocultado informacin sobre los aspectos ambientales de la misma; d) Que se haya obstaculizado la actividad inspectora de la Administracin; e) Que se haya producido un
riesgo de deterioro irreversible o catastrfico; y f) Que se produzca una extraccin ilegal de aguas en perodo de restricciones. En figuras aparte, el art. 328 castiga con la pena de multa
y arresto de fin de semana a quienes establecieren depsitos o
vertederos de desechos o residuos slidos o lquidos que sean
txicos o peligrosos y puedan perjudicar gravemente el equilibrio de los sistemas naturales o la salud de las personas; y el
art. 330 impone la pena de prisin de hasta cuatro aos y multa
a quien, en un espacio natural protegido, daare gravemente
alguno de los elementos que hayan servido para calificarlo.
1
Cfr., por todos, Huerta Tocildo, Susana: Principios bsicos del derecho penal y
art. 325 del Cdigo Penal, en Revista Penal 8 (2001), 39-52, p. 41; Lizaur G. Margallo, Helena: El delito ecolgico en Espaa, en Rev. Jurdica Univ. Interamericana de
Puerto Rico, vol. XXXV, N 1 (2000), 39-53, p. 43; Vercher Noguera: Reflexiones
sobre las emisiones y vertidos en los delitos contra el medio ambiente y algunos aspectos determinantes en los mismos, en Revista Penal 7 (2001), 99-108, p. 106. Respecto de la
regulacin del delito ecolgico, conforme nicamente a lo dispuesto en el antiguo
art. 347 bis del Cdigo Penal de 1944, v., por todos, Vega Ruiz, Jos A.: El delito
ecolgico, 2 ed., Madrid, 1994, passim; Silva Snchez, Manuel Jos: Delito ecolgico o
medioambiental del art. 347 bis del Cdigo Penal. Tipo objetivo. Tipo bsico y subtipos agravados, en Studia Jurdica N 4 (1993), 83-96.

55

DERECHO PENAL DEL MEDIO AMBIENTE

Por su parte, la legislacin alemana reuni (18 Ley de Reforma del Derecho Penal de 1980 y Segunda Ley para el Combate de la Criminalidad Ambiental de 1994 31 Ley de Reforma
del Derecho Penal) en el actual Captulo 29 de su Cdigo Penal, 324 y ss., bajo el epgrafe Delitos contra el ambiente, la
mayor parte de los hechos de contaminacin punibles que recaen sobre los medios del ambiente, estableciendo tipos penales
diferentes para cada uno de ellos (agua, aire, suelo), junto con
previsiones especficas para la proteccin de la flora y fauna, figuras penales antes dispersas en leyes especiales, siguiendo al
decir de Tiedemann la nueva poltica criminal alemana de
ubicar todos los delitos importantes en el Cdigo Penal comn,
pues son los delitos incluidos en el Cdigo Penal los que interesan no slo (y en cuanto tales) al pblico, sino especialmente
a los juristas, comenzando por los estudiantes y terminando por
los jueces y por la doctrina penal, como una forma de hacer
patente la idea de que estamos ante una verdadera delincuencia [que] merece ser tomada seriamente en cuenta.2 Sin embargo, a pesar de estos cambios realizados a partir de la dcada
de 1980, con la intencin de mejorar la perseguibilidad penal
de los delitos contra el ambiente, segn alguna autorizada doctrina, ello no ha significado una reforma esencial al derecho
penal ambiental.3
Actualmente, el derecho penal ambiental alemn contempla
las siguientes figuras penales: contaminacin o alteracin no
autorizada del agua o de sus propiedades fsicas ( 324); aterramiento o depsito de materiales en el suelo, en importantes cantidades o poniendo en peligro serio la salud de las personas o
la vida animal, vegetal y la pureza de las aguas, en contravencin al ordenamiento administrativo ( 324 a); emisin e inmisin en el aire de sustancias no autorizadas, que puedan causar
serios daos a la salud de las personas, la vida animal o vegetal,
o la pureza de las aguas ( 325); produccin de ruidos que pue2
Tiedemann, Klaus: Lecciones de derecho penal econmico (comunitario, espaol,
alemn), Barcelona, 1993, pp. 175 y s.
3
Fischer, Thomas, Comentario a los 324 y ss., Cdigo Penal alemn, en Trndle,
Herbert / Fischer, Thomas: Strafgesetzbuch und nebengesetze, 49 ed., Mnchen, 1999,
p. 1756.

56

EL DERECHO PENAL AMBIENTAL EN EL DERECHO COMPARADO...

dan causar daos a la salud de las personas o serios daos a los


animales y propiedades ajenas ( 325 a); verter, tratar, trasladar,
o evacuar residuos qumicos peligrosos o radiactivos no autorizados o fuera del margen de una autorizacin ( 326); el establecimiento y administracin no autorizados de instalaciones de
energa nuclear, o de otras empresas productivas o extractivas
que deban contar con autorizacin especial ( 327); la realizacin no autorizada de operaciones o tratamientos con combustibles nucleares ( 328); la contaminacin industrial no
autorizada del aire durante perodos de emergencia ambiental,4
la de aguas o fuentes de agua especialmente protegidas, as como
la destruccin o alteracin de parques naturales y reas protegidas ( 329). Estas figuras pueden agravarse, en un primer orden, cuando la contaminacin producida pueda llegar a
permanecer largo tiempo, con ella se ponga en peligro el suministro de agua a la poblacin, se amenace la existencia de una
especie animal o vegetal, o se haya producido por puro afn
de lucro; y en segundo lugar, cuando se haya causado la muerte de una persona o se haya puesto en grave peligro la vida o
salud de una persona o se haya puesto en peligro la salud de
un nmero indeterminado de personas ( 330). Adems, el
330 a contempla una figura especial y agravada de peligro concreto para la salud y vida de las personas, consistente en la diseminacin o liberacin de venenos o sustancias que pueden
transformarse en venenos que causen el peligro de muerte o de
grave dao a la salud de otro o de dao en la salud de un nmero indeterminado de personas, que, segn la doctrina mayoritaria, concurre idealmente con el resto de los delitos que
protegen el medio ambiente.5
Finalmente, cabe destacar la insistencia de parte de la doctrina en sealar que al menos el llamado delito ecolgico del
art. 325 CP espaol no recoge todas las potenciales conductas
de dao o riesgo al bien jurdico medio ambiente, las que en parte se encuentran recogidas en otras disposiciones legales de ca4
No aplicable a los conductores de automviles, quienes se rigen slo por
las disposiciones de polica del trfico rodado (Fischer, op. cit., p. 1798).
5
Cramer, Peter: Comentarios a los arts. 324 y ss., del Cdigo Penal, en Schnke /
Schrder: Strafgesetzbuch Kommentar, 25 ed., Mnchen, 1997, p. 2247.

57

DERECHO PENAL DEL MEDIO AMBIENTE

rcter penal, atribuyndole un carcter residual.6 As, slo por


mencionar algunos ejemplos, en el Cdigo Penal de 1995, se sealan como delitos ambientales, diferentes al del art. 325 CP, todos los contemplados en el Tt. XVI del Libro Segundo, que
incluyen infracciones tan diversas como las relativas a la ordenacin del territorio (Cap. I)7 y los delitos contra la flora y fauna (Cap. IV);8 los delitos de riesgo catastrfico del Cap. I del
Tt. XVII, donde se contemplan los delitos relativos a la energa
nuclear y los estragos y riesgos provocados por otros agentes; y
tambin los contenidos en el Cap. II de ese Tt. XVII, referidos
a los delitos de incendio y, particularmente, a los incendios forestales.9 Similar afirmacin puede hacerse respecto del derecho
alemn, donde incluso subsisten disposiciones penales relativas
al medio ambiente en leyes especiales, fuera del Cdigo Penal,
tales como el 27 de la Ley sobre productos qumicos, el 30
de la Ley federal sobre espacios naturales protegidos y el 17 y
30 de las Leyes sobre proteccin de animales y plantas, respectivamente.10 Sin embargo, la problemtica particular de estas figuras especiales no ser objeto de este informe.
3.2.2. El bien jurdico protegido
Buena parte de la doctrina espaola remite la discusin del bien
jurdico protegido en estas figuras, en primer lugar, a la normativa constitucional (art. 45 Constitucin de 1978),11 donde se

6
As, ya desde la regulacin del antiguo art. 347 bis, Rodrguez Devesa / Serrano, op. y loc. cit., y Ruiz Vieytez, Eduardo: El derecho al ambiente como derecho de
participacin, Zarautz (Guipuzkoa), 1990, pp. 303 y s.
7
V. al respecto: Blanco Lozano, Carlos: El delito urbanstico, Madrid, 2001.
8
V. Snchez Gascn, Alonso: Delitos contra la flora y la fauna, Madrid, 1998, y
la reciente obra de Nieto Garrido, Eva: La proteccin de la fauna salvaje en el ordenamiento jurdico espaol, Valladolid, 2001.
9
V. Madariago y Apellniz, Juan Ignacio: La proteccin del medio ambiente frente
al delito de incendios forestales, Logroo, 2001.
10
Rangier, Rudolf: Strafrecht, Besonderer Teil II, 2 ed., Mnchen, 1999, p. 306.
11
Que establece: 1) Todos tienen el derecho a disfrutar de un medio ambiente adecuado para el desarrollo de la persona, as como el deber de conservarlo. 2) Los poderes pblicos velarn por la utilizacin racional de todos los
recursos naturales, con el fin de proteger y mejorar la calidad de vida y defender

58

EL DERECHO PENAL AMBIENTAL EN EL DERECHO COMPARADO...

establece el derecho a disfrutar de un medio ambiente adecuado para el desarrollo de la persona, as como el deber de conservarlo, extrayendo de tales disposiciones algunas conclusiones
para el anlisis de la figura penal. De all se deduce que el medio
ambiente como tal es un bien jurdico autnomo, en el sentido
de no depender para su configuracin de la conceptualizacin
de otros bienes jurdicos potencialmente relacionados, como sera tpicamente la llamada salud pblica.12 Por otra parte, la cuestin acerca del carcter antropocntrico que parece darle la
Constitucin espaola al derecho al disfrute de un medio ambiente adecuado, salvo una importante pero aislada doctrina,13 se
resuelve en general negativamente, destacndose al respecto que
dicha referencia es ms bien instrumental, no afectando a los efectos que sobre la colectividad toda tiene la mantencin o afectacin del medio ambiente, a la que tambin se refiere la propia
Constitucin espaola cuando impone el deber estatal de velar
por la utilizacin racional de todos los recursos naturales.14
y restaurar el medio ambiente, apoyndose en la indispensable solidaridad colectiva. 3) Para quienes violen lo dispuesto en el apartado anterior, en los trminos
que la ley fije, se establecern sanciones penales o, en su caso, administrativas, as
como la obligacin de reparar el dao causado.
12
As, sobre todo en la redaccin anterior al Cdigo Penal de 1995, donde el
art. 347 bis se encontraba en el mismo Captulo donde se trataban precisamente
los delitos contra la salud pblica (cfr., por todos, Muoz Conde, Francisco: Derecho penal, parte especial, 10 ed., Valencia, 1995).
13
Bustos, Juan: Necesidad de la pena, funcin simblica y bien jurdico medio ambiente, en Pena y Estado N 1 (1991), 101-109, pp. 103 y s., afirma que el ambiente
sera un bien jurdico colectivo, referido a las necesidades de todos y cada uno
de los miembros... del grupo social, jerrquicamente inferior y que est en razn de la proteccin del bien jurdico salud individual. Otra visin propiamente
antropocntrica del bien jurdico protegido es la de Rodrguez Devesa, quien vea
en la regulacin penal del medio ambiente una figura residual, afirmando que
pertenecen al medio ambiente, en el sentido de la ley, todos aquellos elementos
naturales cuya conservacin o restauracin es indispensable para la supervivencia del ser
humano, siempre y cuando no encuentren una tutela penal especfica en otros preceptos del propio Cdigo o de leyes penales especiales (Rodrguez Devesa, Jos
Mara / Serrano Gmez, Alfonso: Derecho penal espaol, parte especial, 17 ed., Madrid, 1994). Este concepto es recogido tambin por Vega Ruiz, op. cit., p. 32.
14
As, ya desde la anterior regulacin del art. 347 bis Cdigo Penal de 1944,
Boix Reig: Delitos de riesgo en general, en Cobo del Rosal et al., Derecho penal, parte
especial, 3 ed., Valencia, 1990; y actualmente Surez Gonzlez, Carlos: Comentarios
al Tt. XVI del Libro II del Cdigo Penal, en Rodrguez Mourullo (Dir.): Comentarios
al Cdigo Penal, Madrid, 1997, 911-947, p. 924.

59

DERECHO PENAL DEL MEDIO AMBIENTE

Ms dificultades presenta, al parecer, desentraar qu ha de


entenderse por medio ambiente en s, a efectos penales, pues la
sola enunciacin de dicha expresin como se estila en parte
de la doctrina15 parece insuficiente para cumplir con alguna
finalidad limitadora, siquiera en orden a la interpretacin de los
tipos penales en juego.16 Buena parte de la doctrina espaola
parece inclinarse por un concepto de medio ambiente y de mantenimiento del equilibrio ecolgico introducido all por Bacigalupo,
de carcter fsico o natural, en el sentido de entenderlo como una
suma de las bases naturales de la vida humana, pero que no
se encuentra precisamente al servicio de esa vida humana, en
un sentido puramente instrumental, sino que ms bien se refiere al mantenimiento de las propiedades del suelo, el aire y el
agua, as como de la fauna y la flora y las condiciones ambientales de desarrollo de estas especies, de tal forma que el sistema
ecolgico se mantenga con sus sistemas subordinados y no sufra alteraciones perjudiciales.17
En Alemania, en cambio, donde como ya vimos la legislacin
ha separado la proteccin penal de los distintos medios del am15

Cfr. Serrano Gmez, Alfonso: Derecho penal, parte especial, Madrid, 1999,

p. 579.
16
Las dificultades al respecto las destaca tambin Carlos Blanco Lozan: La
tutela del agua a travs del derecho penal, Barcelona, 2000, p. 490, al calificar esta expresin de un concepto amplio como pocos, de una abstraccin, vaguedad y multidimensionalidad extremas.
17
Bacigalupo, Enrique: La instrumentalizacin tcnico-legislativa de la proteccin
penal del medio ambiente, del mismo: Estudios sobre la parte especial del derecho penal,
Madrid, 1991, 198-210, p. 203. Asumen este planteamiento, Muoz Conde, Francisco: Derecho penal, parte especial, 13 ed., Valencia, 2001, p. 553; Boix, op. cit., p. 381,
Martn Mateo, Ramn: Tratado de derecho ambiental, vol. 1, Madrid, 1991, p. 220.
No obstante, asumiendo que respecto de la actual redaccin del art. 325 CP espaol, la proteccin penal se dirige al equilibrio de los sistemas naturales, Huerta
Tocildo, op. cit., pp. 40 y s., ha criticado con vehemencia no slo el carcter ms o
menos difuso o complejo, o como quiere, difundido, de este bien jurdico (el sentido
de que no se trata de un bien jurdico de carcter plenamente individual, sino
supraindividual, de titularidad ampliamente difundida ), sino tambin que dicha referencia poco o nada aporta a la concrecin del bien jurdico protegido (y consecuentemente a la verificacin de un dao o peligro a su respecto), calificando tal
remisin de evanescente y, por lo mismo, de insuficiente frente a la exigencia
de taxatividad de los tipos penales por su falta de definicin y limitacin, y difcilmente compatible con la idea de que slo pueden amenazarse con pena aquellas conductas que representen graves ataques contra bienes jurdicos necesarios
de todo punto para la pacfica convivencia social.

60

EL DERECHO PENAL AMBIENTAL EN EL DERECHO COMPARADO...

biente (agua, suelo, aire), e incluso las diferentes formas en que


a travs de ellos se protege la salud y vida humana, animal y vegetal, la doctrina mayoritaria afirma que en los delitos de los
324 y ss. existe una pluralidad de bienes jurdicos referidos a
los distintos medios del ambiente (agua, suelo y aire)18 y que stos tienen al mismo tiempo un carcter ecolgico y antropocntrico,
renunciando en general a posturas extremas, tanto puramente ecolgicas como puramente antropocntricas.19 As, se considera que si
bien respecto de la proteccin del agua, el suelo y el aire, puede
afirmarse que tales medios constituyen bienes jurdicos autnomos reconocidos por la ley ( 324, 324 a y 325, respectivamente), en el sentido que se protege el mantenimiento de su pureza
o propiedades fsicas o naturales como tales al igual que la propiedad o la seguridad del trfico,20 no es menos cierto que a
esta proteccin subyace la de su funcin como fundamento de
la supervivencia de los hombres;21 y a la inversa, que en tanto
corresponde al derecho penal la represin de los actos daosos
socialmente, la proteccin del ambiente queda atrs de la de las
personas, cuando el dao a stas aparece en primera lnea de
proteccin, como en los 325 I, 326 I Nr. 1 y 328 III.22 Adems,
la doctrina alemana reconoce que en el Captulo 29 de su Cdigo Penal tambin existen delitos donde tambin las funciones
de control de la administracin aparecen como objeto jurdico
de proteccin penal en primer lugar, sobre todo en las figuras
donde la sola conducta no autorizada es punible, como sucede
respecto a las instalaciones de energa nuclear ( 229).23

18

Fischer, op. cit., p. 1758.


Rengier, op. cit., p. 307.
20
Cramer, cit., p. 2180.
21
Triffterer, Otto: Unweltstrafrecht, 1980, 33 y ss., 70 y s.
22
Rengier, op. y loc. cit..
23
Ibdem.
19

61

DERECHO PENAL DEL MEDIO AMBIENTE

3.2.3. Tipicidad
a) La tcnica legal empleada: los delitos ecolgicos como
delito de resultado, peligro concreto o peligro abstracto
Para analizar la tcnica legal empleada en la configuracin de
los delitos contra el medio ambiente, Byung-Sun Cho24 propone
tres modelos de anlisis: El Modelo A, donde se utilizan figuras
de peligro abstracto generalmente vinculadas a una infraccin administrativa, mediante la tcnica de ley penal en blanco, y a travs
de la cual se pretende eludir los problemas de prueba de la relacin causal entre la conducta incriminada y el dao al medio
ambiente causado, bastando para acreditar el delito con la constatacin de la infraccin administrativa y la realizacin de la conducta descrita en la ley; el Modelo B, de peligro concreto, donde
se exigira una prueba del peligro, vinculada todava con infracciones administrativas; y el Modelo C, de seria contaminacin ambiental, donde se impone la prueba de la vinculacin causal entre
el serio dao y la conducta contaminadora, que sobrepasa estndares legales y, por tanto, en ningn caso puede encontrar
justificacin en una autorizacin administrativa. Como seala
Cho,25 estos modelos pueden encontrarse presentes simultneamente en las legislaciones de cada pas, aunque parece ser que
la tendencia internacional predominante es pasar del Modelo
A al C, a pesar de las dificultades probatorias.
En Espaa, la consideracin de la figura bsica del delito
ambiental como delito de peligro abstracto, aunque vena anticipada en la doctrina por Bacigalupo, quien sostena ya en 1982 que
dicha forma de incriminacin no slo era la preferible, sino adems, prcticamente unnime en el derecho comparado,26 no
es en absoluto pacfica.27 En efecto, aunque un sector importante
de la doctrina admite la caracterizacin del delito del art. 325

24
Cho, Byung-Sun: El Surgimiento de un Derecho Penal Internacional del Medio
Ambiente?, en Revista Penal N 8 (2001), 3-23, p. 9.
25
Ibdem.
26
Bacigalupo, op. cit., p. 204.
27
Mateos Rodrguez-Arias, Antonio: Los delitos relativos a la proteccin del medio
ambiente, Madrid, 1998, p. 72.

62

EL DERECHO PENAL AMBIENTAL EN EL DERECHO COMPARADO...

del CP espaol como figura de peligro abstracto,28 este parecer no


es unnime pues hay quienes siguen afirmando que se trata propiamente de un delito de peligro concreto29 o a lo ms hipottico30
(cuya constatacin procesal es de todos modos exigible),31 y no
exento de crticas.32 Incluso De la Mata, quien se muestra conforme con la caracterizacin de estas figuras como delitos de peligro abstracto, afirma que no basta con infringir las leyes u otras
disposiciones protectoras del ambiente, sino que es necesario adems una situacin de peligro, comprobada en instancia penal 33 [la
cursiva es nuestra]. Por otra parte, no se debe dejar de sealar
28

Cfr. Huerta Tocildo, op. cit., p. 43; Serrano, op. cit., p. 580; De la Mata Barranco, Norberto: Derecho comunitario y derecho estatal en la tutela penal del medio ambiente, en Rev. Electrnica de Ciencia Penal y Criminologa, 02-04 (2000), p. 26.
29
Boix Reig / Jareo Leal: Comentario al art. 325 CP, en Vives (Dir.): Comentarios al Cdigo Penal de 1995, vol. II, Valencia, 1996, p. 1598; Blanco Lozano: La proteccin del medio ambiente en el derecho penal espaol y comparado, Granada, 1997, p. 225.
30
Muoz Conde: Derecho Penal, Parte Especial, 13 ed., cit., p. 555. De all que,
segn Surez Gonzlez, op. cit., p. 928, se exigira prueba tanto de a) el riesgo de
perjuicio del comportamiento; como de b) su gravedad; prueba que se reconoce
que en muchas ocasiones no resultar fcil.
31
Esta tensin entre la afirmacin del delito como de peligro abstracto y la exigencia de una prueba de ese peligro, parece deberse, fundamentalmente, a que el
antiguo art. 347 bis CP 1944 no contemplaba la expresin puedan perjudicar gravemente el equilibrio de los sistemas naturales, sino la de pongan en peligro
grave la salud de las personas, interpretada en general como una frmula de peligro abstracto (cfr., por todos, Muoz Conde, 13 ed., cit., p. 547, y Boix, op. cit.,
pp. 385 y s.). Un claro ejemplo de esta tensin entre el peligro concreto y el peligro
abstracto, se observa en las Sentencias del Tribunal Supremo citadas por Landecho Velasco, Carlos Mara / Molina Blsquez, Concepcin: Derecho penal espaol,
parte especial, 2 ed., Madrid, 1996, p. 310, aunque basadas en el antiguo art. 347
bis, el fondo de su doctrina parece todava aplicable, se seala que ha de darse
un peligro grave para las condiciones de vida animal (STS 5.07.1990), que no
es tpico el vertido de materias inocuas, como el polvo de mrmol (STS
3.04.1995), y que para la lesin del bien jurdico no basta la emisin por un da
o por una semana de humos contaminantes, sino la persistente y continuada decisin de quien tiene la postura de garante (STS 30.11.1990).
32
Huerta Tocildo, op. cit., p. 49, seala, entre otras razones, que la sola posibilidad de discusin acerca de la naturaleza abstracta o concreta del peligro cuya
realizacin se sanciona penalmente, es bastante prueba de la inseguridad e indeterminacin de la previsin legislativa, que de este modo contravendra el mandato constitucional de determinacin del mbito de lo punible.
33
De la Mata, op. cit., p. 26. En el mismo sentido, Serrano, op. y loc. cit., aunque no discute el carcter de peligro abstracto de esta figura, exige de todos modos
la prueba del riesgo, bastando el abstracto, afirmando que si no se da tal riesgo, la
infraccin ser slo administrativa.

63

DERECHO PENAL DEL MEDIO AMBIENTE

que, al menos en cuanto a algunas agravaciones, la legislacin


espaola toma en cuenta para tal efecto la produccin de un
peligro concreto (que se haya producido un riesgo de deterioro
irreversible, art. 326 e); lo mismo que la figura de establecimiento de depsitos o vertederos de desechos del art. 328, cuando
exige que esos desechos sean txicos o peligrosos; y que, finalmente, la figura del art. 330 parece responder al modelo de seria contaminacin, al castigar a quien, en un espacio natural protegido,
daare gravemente alguno de los elementos que hayan servido
para calificarlo, sin atencin a la existencia o no de autorizaciones de carcter administrativo.
En Alemania, la situacin no es diferente. As, mientras algunas figuras parecen satisfacerse slo con la modalidad del peligro
abstracto (la instalacin y operacin indebida de establecimientos de energa nuclear o de otra clase que deban contar con autorizacin oficial, 327; la emisin no autorizada de sustancias
al aire, 325 II; el transporte y manipulacin no autorizados de
material radiactivo, 328, etc.);34 tambin se acepta que otras
son comunes delitos de lesin (la contaminacin y alteracin desventajosa de las propiedades del agua, 324; la contaminacin
del suelo, 324 a, las agravaciones que se disponen en el 330,
relativas al dao en la salud y vida de los hombres, plantas o animales, etc.);35 o de lo que se ha denominado peligro potencial, esto
es, tipos penales en que la ley se refiere a sustancias que tienen la propiedad de causar un determinado dao en cada uno
de los bienes jurdicos protegidos (el aire en el 325 I, la tranquilidad respecto de los ruidos, en el 325 a, etc.),36 aunque alguna autorizada doctrina no considera esta ltima forma ms
que una particular clase de peligro abstracto.37

34

Rengier, op. cit., p. 306.


Tiedemann, op. cit., p. 182.
36
Fischer, op. cit., p. 1774.
37
Cramer, op. cit., p. 2181.
35

64

EL DERECHO PENAL AMBIENTAL EN EL DERECHO COMPARADO...

b) El delito ecolgico como ley penal en blanco.


Su relacin con el derecho administrativo
Tanto en Espaa como en Alemania existe acuerdo en que las
figuras medioambientales se construyen con la tcnica de la ley
penal en blanco, mediante la utilizacin de remisiones a las leyes
u otras disposiciones de carcter general protectoras del medio ambiente (art. 325 CP espaol), o la expresa indicacin del
actuar indebido, o contrario a los deberes impuestos por el
derecho administrativo ( 324 y 324 a Cdigo Penal alemn),
salvo casos excepcionales (como el envenenamiento del aire,
agua o suelo, en el 330 a del Cdigo Penal alemn).38 Sin embargo, se debate acerca de la conveniencia de esta remisin y
de sus alcances.
En cuanto a su conveniencia, aunque no se discute la constitucionalidad de la tcnica de la ley penal en blanco en cuanto
remite a normas generales de rango inferior al de ley la determinacin de la conducta punible,39 y de hecho, as lo han sealado tanto el Tribunal Constitucional alemn40 como el
Tribunal Constitucional espaol (este ltimo as lo ha hecho precisamente respecto del antiguo art. 347 bis, que incorpor por
primera vez este delito ecolgico a su legislacin, con el argumento de que el tipo penal en cuestin hace una remisin expresa a la normativa inferior y contiene el ncleo esencial de la
prohibicin [STC 127/1990]), se plantean dudas acerca de si
realmente la norma penal del art. 325 contiene el ncleo esencial
de lo prohibido, o si ste se desplaza completamente al ordenamiento reglamentario administrativo, como lo plantea Huerta
Tocildo, con el argumento de que si las autorizaciones reglamentarias delimitan lo lcito de lo ilcito penalmente, entonces son
esas autorizaciones las que establecen el ncleo de la prohibicin
penal y no las normas contenidas en el Cdigo del ramo.41 Simi-

38

Tiedemann, op. cit., p. 177.


Bacigalupo, op. cit., p. 205.
40
BVerfGE 75, 329, con relacin precisamente a la figura medioambiental
del 327 II Nr. 1, cit., por Cramer, op. cit., p. 2179.
41
Huerta Tocildo, op. cit., p. 47. Desde otro punto de vista, Concepcin Trabado Alvarez: Proteccin penal del medio ambiente, Oviedo, 2001, p. 84, critica tam39

65

DERECHO PENAL DEL MEDIO AMBIENTE

lares crticas se plantean en el derecho alemn, y aun quienes


rechazan la posible inconstitucionalidad de estas remisiones,
admiten las dificultades que pueden producirse en la integracin entre una frondosa normativa administrativa y el derecho
penal.42
Por lo que respecta a los efectos de esta remisin, en Espaa,
De la Mata habla de la creacin de una relacin de dependencia
relativa entre el derecho penal y el derecho administrativo,43 lo
bin esta regulacin, que parece ignorar que lo fundamental en un estado de
derecho es la seguridad jurdica, y la observancia del principio de legalidad, de
cara al justiciable.
42

Cramer, op. cit., p. 2179.


De la Mata, op. cit., pp. 15 y ss. En el mismo sentido, Jess Urraza Abad,
Delitos contra los recursos naturales y el medio ambiente, Madrid, 2001, p. 135. Segn
De la Mata, quien seala adoptar lo expuesto por Heine (Heine, Gnther: Accesoriedad administrativa en el derecho penal del medio ambiente (trad. de Paz M. de la
Cuesta Aguado), en Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales, 993, 289-315, pp. 292
y ss.), existiran tres modelos de vinculacin entre el derecho administrativo y
el derecho penal: autonoma absoluta del derecho penal frente a la regulacin administrativa; accesoriedad absoluta del derecho penal a la regulacin administrativa; y accesoriedad relativa del primero a la segunda. En el primer modelo, las
disposiciones penales regulan la materia ambiental, fijando valores lmites de contaminacin, sin relacin alguna con el desarrollo reglamentario de conceptos administrativos. Sera el caso, segn De la Mata, de los ordenamientos alemn, dans,
holands, polaco y portugus. Las objeciones que plantea De la Mata a este modelo son, entre otras, las siguientes: a) que debe darse un margen a la administracin para regular un bien jurdico caracterizado por su relatividad y
disponibilidad, dada la necesidad de su utilizacin (en el mismo sentido, Gonzlez Guitn, Luis: Sobre la accesoriedad del derecho penal en la regulacin del
medio ambiente, en Estudios penales y criminolgicos, t. XIV, 1991, 109-135, p. 116);
b) que se trata de una realidad compleja que no admite una regulacin penal
original y autnoma, so pena de condenarse a la ineficacia que derivara de su
inaplicacin o, de seguir tendencias excesivamente criminalizadoras (en este sentido, tambin antes Rodrguez Ramos, Luis: Presente y futuro de la proteccin
penal del medio ambiente en Espaa, en Estudios penales y criminolgicos, t. V
(1982), 279-316, p. 304); y c) que la garanta de la no contradiccin del orden
jurdico requiere que el derecho penal en determinada medida respete los preceptos administrativos. Critica tambin De la Mata el segundo modelo propuesto, de accesoriedad absoluta del derecho penal al administrativo, donde el derecho
penal actuara para sancionar infracciones de carcter administrativo (y seala que
tal ocurrira en Bgica, Canad, Estados Unidos, Francia e Inglaterra), afirmando que en su utilizacin el bien jurdicamente protegido sera no el ambiente
en s mismo considerado, sino la capacidad de control de la Administracin pblica en esta materia. En definitiva, segn De la Mata, el derecho espaol habra
43

66

EL DERECHO PENAL AMBIENTAL EN EL DERECHO COMPARADO...

que supondra que no seran merecedoras de sancin penal las


lesiones contra el derecho administrativo al margen de sus efectos ecolgicos, sino las acciones con consecuencias lesivas, al
menos potencialmente, para el ambiente, aunque admite que
es necesario para constatar esta lesividad remitirse a la decisin
administrativa, que es la que determina los mrgenes de actuacin
individual [la cursiva es nuestra].44 Sin embargo, al dejarse la decisin acerca de la lesividad de una actuacin determinada, a
una autoridad administrativa, delegada muy por debajo del mbito de actuacin de la ley, la supuesta relatividad de la accesoriedad propuesta deviene en dependencia absoluta, o en palabras de
Huerta Tocildo, no resulta terminolgicamente adecuado hablar de una accesoriedad relativa o limitada all donde, como
es aqu el caso, el ilcito administrativo condiciona por completo la aparicin del ilcito penal aun no coincidiendo exactamente
con l.45
Por otra parte, conforme seala Tiedemann, los tribunales
alemanes han llegado al reconocimiento de una autonoma parcial del derecho penal respecto del derecho administrativo,46
admitiendo, por una parte, que las autorizaciones administrativas que evitan el castigo a ttulo de delito ambiental, no alcanzan a la contaminacin que afecte la salud o la vida de los dems,
la que puede castigarse a ttulo de lesiones o muertes involuntarias;47 y por otra, que la falta de autorizacin administrativa
puede ser suplida por el derecho consuetudinario,48 de una imporoptado correctamente por el sistema de accesoriedad relativa, en el cual se produce una descripcin general del comportamiento que pretende incriminarse penalmente, pero el injusto penal se define plenamente o se completa con una
remisin a la regulacin administrativa, que entrega a la Administracin la funcin de control y ordenacin para determinar los mbitos de aprovechamiento
del ambiente, con el objetivo de conciliar los intereses contrapuestos, y limitando la caracterstica represin penal a los comportamientos que socialmente desde una concrecin administrativa se constaten como no deseados.
44

De la Mata, op. cit., pp. 20 y s.


Huerta Tocildo, op. cit., p. 47.
46
Tiedemann, op. cit., p. 178.
47
Sentencia BHG de 13.03.1975, cit. por Tiedemann, op. cit., p. 178.
48
Sentencia OLG Bayern, en JR 1983, 120 y s., cit. por Tiedemann, op. cit.,
p. 179.
45

67

DERECHO PENAL DEL MEDIO AMBIENTE

tancia bastante mayor en la tradicin germana que en la hispana. Adems, se debe tomar en cuenta que un sector importante
de la doctrina afirma que por regla general la actuacin an contra o sin autorizacin administrativa, que es absolutamente inidnea
para poner en peligro los bienes jurdicos protegidos penalmente,
no puede ser sancionada por esta va, salvo en los excepcionales
casos en que la ley parece excluir esta posibilidad, por el grave
riesgo que en s conlleva la conducta descrita penalmente.49
Adems, en Alemania se suelen distinguir tres formas de aparicin de accesoriedad del derecho penal respecto al derecho ambiental administrativo: accesoriedad conceptual, accesoriedad al
ordenamiento administrativo y accesoriedad respecto de los actos administrativos.50 Como seala Rengier,51 las primeras dos formas de accesoriedad no son problemticas: la accesoriedad conceptual consiste
en que el Derecho penal toma prestados conceptos propios del
derecho administrativo, tales como residuos o establecimientos de energa nuclear; y la accesoriedad al ordenamiento administrativo est determinada por el recurso a las leyes penales en
blanco, aspecto ya visto y cuya constitucionalidad no se pone en
duda por la doctrina mayoritaria en Alemania. Los problemas se
presentan con relacin a la accesoriedad respecto a los actos administrativos, esto es, los casos en que el mbito de aplicacin del derecho penal medioambiental depende de decisiones particulares de
funcionarios administrativos, las que pueden faltar, o ser dadas o
negadas contra las reglas del ordenamiento administrativo. Al respecto se suele ofrecer la siguiente constelacin de casos:
Conductas realizadas sin autorizacin, y sin cumplir con los requisitos para ser autorizados: en estos casos, no se discute en verdad
la evidente punibilidad del hecho;52

49
Cramer, op. cit., p. 2181. Excepcionalmente, adems, el 326 VI, establece
una causal objetiva de exclusin de la pena, en que se excluyen las penas por la
produccin y tratamiento indebidos de residuos, cuando los efectos daosos para
el ambiente... estn abiertamente excluidos a causa de la escasa cantidad de residuos de que se trate. Tiedemann, op. cit., p. 183, llega a similar resultado mediante la exclusin de la tipicidad de los hechos que considera de bagatela.
50
Schall, Hero: Umweltschutz durch Strafrecht: Anspruch und Wirklichkeit, en NJW
1990, pp. 1263 y ss.
51
Op. cit., p. 308.
52
Tiedemann, op. cit., p. 186.

68

EL DERECHO PENAL AMBIENTAL EN EL DERECHO COMPARADO...

Conductas realizadas sin autorizacin, pero que cumplen con los requisitos para ser autorizadas: aqu, tanto si la autorizacin no se
extiende previamente como si se otorga tardamente o como si
no se cumple con las formalidades (en caso de existir un consentimiento tcito o simple tolerancia de la Administracin), la
doctrina mayoritaria tiende a considerar el hecho punible;53
Conductas realizadas contra un acto administrativo eficaz, aunque
contrario a derecho, que imponga una carga, prohibicin u obligacin:
La doctrina mayoritaria estima aqu que, por razones de seguridad jurdica, aunque el acto administrativo sea ilegal pero eficaz
en el sentido del derecho administrativo, en tanto esa ilegalidad
no se subsane, el particular se encuentra obligado a cumplirlo y
si, contravinindolo, realiza alguna conducta penada por la ley,
debe responder criminalmente de ella.54 Sin embargo, esta posicin no es pacfica y existe un muy importante sector doctrinal
que estima que la denegacin antijurdica de una autorizacin
puede ser cuestin decisiva para la vida de una industria, encontrando por lo mismo inadecuado castigar al emitente si, a
pesar de todo, produce la emisin o explota la instalacin sin
autorizacin, cuando esa negativa es antijurdica (anulable) y
as se declara posteriormente;55 y
Conductas realizadas conforme a un acto administrativo eficaz, aunque contrario a derecho, que otorgue una autorizacin o permiso especial: La doctrina dominante en Alemania distingue aqu si la
autorizacin ha sido concedida por un simple error de la Administracin o si lo ha sido mediante engao o cohecho (abuso
del derecho). En el primer caso, se entiende que el autor se encuentra justificado o que su conducta es atpica sin ms, aun-

53

Cramer, op. cit., p. 2185. Tiedemann, op. cit., p. 180, cita al respecto la sentencia del OLG Hanau, de 12.09.1987, recada contra los administradores de una
instalacin de energa nuclear (caso ALKEM), que contaba con el consentimiento informal del Ministerio de Energa, no previsto en la ley y, por tanto, antijurdico: el tribunal consider un abuso de derecho (y por tanto, punible), el servirse
de esa autorizacin viciada, con conocimiento de su antijuridicidad.
54
Fischer, op. cit., p. 1760.
55
Tiedemann, op. cit., pp. 188 y s. Una postura ms extrema estima que la
valoracin acerca de la antijuridicidad de la negativa debe hacerla directamente
el juez del crimen, sin atencin a las decisiones de la Administracin (Schnemann, cit. por Cramer, op. cit., p. 2182).

69

DERECHO PENAL DEL MEDIO AMBIENTE

que se percate del error de la Administracin, mientras no est


jurdicamente obligado a despejar dicho error.56 En el segundo,
en cambio, el abuso del derecho naturalmente no puede constituir excusa alguna.57
En Espaa, la cuestin acerca de las autorizaciones conferidas ilcitamente ha de resolverse, segn Surez Gonzlez, entendiendo que quien ha sido autorizado a desplegar una actividad
contaminante parte de la base de que est actuando lcitamente, es decir, no antijurdicamente, por tanto, si la autorizacin es
ilcita, pero el autor lo desconoce, siempre podr ampararse en
la existencia de un error de prohibicin vencible o invencible,
dependiendo de los casos.58 Pero si la autorizacin ilcita se
ha obtenido con engao, error, coacciones, etc., y el autor conoce su carcter de tal, entonces su mera existencia no puede
convertir en lcito un acto ilcito.59 En este mismo sentido parece pronunciarse la STS 30.11.1990, donde se declar que una
autorizacin general o particular que ha sido conferida errneamente por la Administracin es un acto inconstitucional e ilegal, y por tanto, la actuacin conforme a ese acto mantiene su
carcter de antijurdica.60 En cambio, De la Mata entiende que
el problema habra que referirlo siempre a la tipicidad de la conducta, analizando primero si la actuacin lesion el bien jurdico afectado o no incluyendo si era apta para ser autorizada
56
Cramer, op. cit., p. 2182. Tambin aqu la opinin minoritaria tiende a atribuir al juez del crimen la facultad de decidir acerca del efecto que esta autorizacin tendra sobre un acto materialmente viciado, cuando tal autorizacin fuese
parte de la tipicidad del delito, como afirma Tiedemann, op. cit., p. 188.
57
Fischer, op. cit., p. 1761.
58
Surez Gonzlez, op. cit., p. 929. Sin embargo, no se admite que la autorizacin pueda extenderse como causal de justificacin para causar daos a otros
bienes jurdicos, particularmente de carcter personal (salud, vida), como lo adelantara Bacigalupo, op. cit., p. 206.
59
Prats Canut, Josep Miquel / Marqus i Banqu, Mara: Comentario al art. 325
CP espaol, en Gonzalo Quintero Olivares (Dir.): Comentarios al Nuevo Cdigo Penal, 2 ed., Pamplona, 2001, p. 1583.
60
Cfr. Carlos Lesmes Serrano y otros: Derecho penal administrativo, Granada,
1997, pp. 347. Por otra parte, no debe perderse de vista la larga tradicin de la
jurisprudencia espaola en materia urbanstica en orden a no reconocer como
lcita en caso alguno las actuaciones sin autorizacin o con autorizacin tcita,
en los casos que la ley exige una autorizacin expresa (cfr. Jos Luis Laso Martnez: Urbanismo medio ambiente en el nuevo Cdigo Penal, Madrid, 1997, pp. 96 y ss.).

70

EL DERECHO PENAL AMBIENTAL EN EL DERECHO COMPARADO...

conforme a la ley, y en segundo lugar solamente determinar


la vinculacin subjetiva del autor con la ilicitud de la autorizacin, lo que entiende es un problema relativo al dolo y no a la
antijuridicidad.61
Finalmente, no debe dejarse de lado el arduo problema que
representa en el ordenamiento espaol la determinacin de las
normas remitidas (leyes u otras disposiciones de carcter general protectoras del ambiente), destacado particularmente por quienes se
han acercado a la materia desde un punto de vista medioambiental general y no propiamente penal.62
c) Otros aspectos relevantes de la tipicidad
en el delito ecolgico
i) La cuestin de la causalidad
La cuestin de la causalidad en los delitos medioambientales se
encuentra estrechamente vinculada a su caracterizacin como
delitos de peligro abstracto, concreto o de resultado. As, entendido
como un delito de peligro abstracto, con remisin al ordenamiento
administrativo, el delito del art. 325 CP espaol estara, en principio tal como se afirma en Alemania respecto del delito del
327 (instalacin no autorizada de establecimientos de energa
nuclear),63 liberado de la prueba acerca de la potencialidad del
peligro que para el medio ambiente significara la conducta contaminadora contraria a las normas generales reguladoras del
61
De la Mata Barranco, Norberto: Proteccin penal del ambiente y accesoriedad
administrativa, Barcelona, 1996, pp. 243 y s.
62
La cuestin que se debate es el alcance de la remisin del art. 325, en el
sentido si abarca o no disposiciones generales autonmicas y municipales
(como opuestas a estatales, en el sistema poltico espaol), a los actos administrativos derivados de stas, e incluso a las disposiciones de la Comunidad Europea, tanto legales como reglamentarias (cfr. especialmente Martn Mateo, op. cit.,
pp. 231 y s., Carlos Miguel Perales: Derecho espaol del medio ambiente, Madrid, 2000,
pp. 270 y s., Vicente Martnez, Rosario: Derecho penal del medio ambiente, en Alonso
Garca, Consuelo y otros: Lecciones de Derecho del Medio Ambiente, 2 ed., Valladolid,
2000, pp. 469 y s. Con detalle, acerca de las disposiciones de la Comunidad Europea, Mateos, op. cit., pp. 45 y ss., y Prats Canut, Josep Miquel / Marqus i Banqu, Mara, op. cit., pp. 1560 y ss.).
63
Tiedemann, op. cit., p. 183.

71

DERECHO PENAL DEL MEDIO AMBIENTE

medio ambiente,64 o dicho en palabras de Misol, la contravencin residira en la ausencia de solicitar una autorizacin conforme a esas normas o, habindola obtenido, en actuar fuera de
sus lmites.65 Y a la inversa, contando con dicha autorizacin o
actuando dentro de sus lmites, no podra afirmarse la existencia de un delito ecolgico por grave, inminente o sustancial que
pueda resultar la conducta contaminadora.66 Sin embargo, y
como ya adelantsemos, la doctrina espaola no parece ser pacfica en este aspecto,67 y la escasa jurisprudencia producida tien64

De este modo, se supone una mayor practicabilidad del derecho penal


del medio ambiente, al contrario de lo que sucede con los tipos de lesin o peligro concreto, que obligan a plantear el problema de la causalidad de los comportamientos... en el marco de la prueba (Bacigalupo, op. cit., pp. 206 y s.).
65
Misol Snchez, Esther: Delito ecolgico: relaciones administrativo-penales, en Rev.
de la Facultad de Derecho de la Univ. Complutense N 75 (1990), 585-596, p. 588.
66
De la Mata, Derecho comunitario..., loc. cit.
67
Cfr. supra 2. Ultimamente Paz M. de la Cuesta Aguado (Causalidad de los
delitos contra el medio ambiente, 2 ed., Valencia, 1999) plantea que no habr que
probar la existencia de un nexo causal (en sentido fsico) entre accin y resultado, porque tal nexo causal no existe... El juez lo nico que habr de valorar es
si la conducta fue idnea [segn pronstico normativo] para crear un peligro de
lesin para el bien jurdico, sin que tal peligro debiera materializarse siquiera en
una situacin concreta.
Slo en trabajos aislados, como los de Vercher [Vercher Noguera, Antonio: Reflexiones sobre las emisiones y vertidos en los delitos contra el medio ambiente y algunos aspectos determinantes en los mismos, en Revista Penal 7 (2001), 99-108; y del mismo: Aspectos
procesales de la proteccin penal del medio ambiente: las tomas de muestras, en Revista Penal
4 (1999), 84 y ss.], se analizan con detalle mayor los problemas de causalidad (asumiendo que deben probarse), en particular a la hora de determinar la posibilidad
de cometer o no un delito de esta clase, tratndose de la emisin o vertido sobre
cauces de agua previamente contaminados, situacin en que un par de sentencias
de juzgados catalanes, han absuelto a los acusados con el argumento de que sus
emisiones o vertidos no pueden causar mayor dao a cursos fluviales muertos, y
por tanto, su peligrosidad respecto del medio sera inexistente.
Las sentencias que cita Vercher, Apuntes... cit., pp. 105 y s., son una de 21 de
julio de 1995, del Juzgado en lo Penal N 2 de Sabadell, y otra de la Audiencia
Provincial de Barcelona, de 23 de marzo de 1999. El autor tambin cita la sentencia del Tribunal Constitucional de 22 de marzo de 1999, en que se modifica la
primera de las sentencias citadas, aduciendo que la investigacin debe recaer en
el peligro potencial del vertido y no en el real (pues un ro calificable en un determinado momento como muerto... puede calificarse en ese mismo momento
como regenerable, es decir, como capaz de devenir un ro con vida animal o vegetal en el futuro y, en consecuencia, un ro en el que los vertidos de ciertas sustancias puedan perjudicar gravemente el desarrollo de las condiciones de vida
animal. A pesar del diferente resultado a que se llega, lo cierto es que como Vercher seala, de nuevo un tribunal hace depender la peligrosidad de la dilucin

72

EL DERECHO PENAL AMBIENTAL EN EL DERECHO COMPARADO...

de mayoritariamente a acentuar la necesidad de prueba del peligro,68 aunque alguna sentencia reciente parece bastarse slo
con la de la contaminacin efectuada (como lesin efectiva del
bien jurdico).69
En Alemania, donde se acepta abiertamente la existencia de
delitos medioambientales de lesin y de peligro concreto, Tiedemann ha propuesto para estos ltimos, como los del 325a I
del Cdigo Penal alemn (donde se exige que el ruido provocado tenga la propiedad de afectar la salud de otros), reemplazar
la causalidad natural por una prueba de causalidad estadstica.70
La causalidad estadstica tambin ha sido aceptada por un importante sector de la doctrina espaola, aunque limitando su campo de accin a los casos en que se pasa de la afeccin del medio
ambiente a la de intereses individuales.71
Las reglas relativas a la causalidad estadstica, que igualmente
han sido adoptadas en Japn y Corea, tambin para delitos de
lesin a la salud de las personas provenientes de actos de contaminacin, pueden resumirse en los siguientes cuatro puntos, que
Byung-Sun Cho recoge de la jurisprudencia del Tribunal Supremo de Tokio: un factor determinado (vertido o contaminacin)

del vertido, esto es, de un peligro concreto. Por el contrario, la propuesta de Vercher, de tomar en consideracin exclusivamente el vertido en s mismo, y al margen del cauce al que ste se efecte, parece adecuarse ms a una concepcin de
prueba estadstica e incluso de consideraciones de puro peligro abstracto, donde
los efectos reales o potenciales de la emisin en un cauce determinado no juegan rol alguno a la hora de establecer los elementos del tipo penal.
68
Cfr. con reproduccin de sentencias, Josep M Prat Garca / Pedro Soler
Matutes: El delito ecolgico, Barcelona, 2000, pp. 40 y ss.
69
As, la STS 5.10.1993, donde aunque se reconoce que la consumacin
del delito ecolgico, se produce por la creacin del riesgo, acepta como bastante para tenerlo por acreditado la prueba del vertido contaminador, cit. por De
la Cuesta Aguado, Paz M.: La prueba en el delito ecolgico, Madrid, 1995, p. 17.
70
Tiedemann, op. cit., p. 183.
71
De la Cuesta, Causalidad..., cit., pp. 96 y ss. La propuesta de esta autora es
la siguiente: si existe una ley natural que permita afirmar la causalidad de manera general, debe recurrirse a ella; si la ley natural es imperfecta, puede recurrirse
a ella siempre que no se oponga a la lgica o a otra ley natural perfecta; si no hay
forma de explicar por estas vas el acontecimiento, puede entonces recurrirse a
una formulacin estadstica, que no represente una relacin de necesidad, sino
slo de probabilidad.

73

DERECHO PENAL DEL MEDIO AMBIENTE

es causa respecto a los peligros o daos efectivos causados con


carcter epidemiolgico: 1. Si el factor (vertido o contaminacin) tiene incidencia en el medio durante un tiempo determinado antes de la aparicin de la enfermedad o contaminacin
constatables; 2. Si el nmero de enfermos o el efecto de la contaminacin crece tanto ms cuanto ms fuerte es la incidencia
del factor; 3. Si la propiedad epidemiolgica de la enfermedad
o la realidad de su peligro o la extensin de la contaminacin
se explica sin lugar a dudas a travs del hecho de que las personas o medios afectados aparecen slo en el mbito de incidencia del vertido o contaminacin; y 4. Si las ciencias naturales
aportan una explicacin sobre el mecanismo biolgico o qumico o fsico desencadenado por los efectos del vertido o contaminacin.72
En cambio, para los delitos de lesin o resultado, como los del
324 (contaminacin de las aguas o alteracin de sus propiedades), parecen valer en Alemania todava las reglas generales
de la causalidad.73
ii) La comisin por omisin
Los trminos empleados por la ley espaola en el art. 325 del
Cdigo Penal al describir la conducta tpica como provocar o
realizar directa o indirectamente emisiones, vertidos, etc., parecen admitir la posibilidad de su comisin por omisin, si se
dan los supuestos del art. 11 del Cdigo Penal espaol,74 siempre que se entienda que el riesgo para el equilibrio del medio
ambiente es un resultado constatable, lo que se concilia ms fcilmente con una concepcin de este delito como de peligro concreto,75 que entendindolo como de peligro abstracto, donde es
la sola realizacin de la conducta punible lo que se considera72

Byung-Sun Cho: Cuestiones de causalidad y autora en el derecho penal del medio


ambiente coreano y japons, desde la perspectiva del derecho comparado, en Revista Penal
4 (1999), 42-53, pp. 42 y ss. Segn este autor, sobre la base de esta clase de criterios, las legislaciones coreana y japonesa han establecido presunciones de causalidad aplicables a los delitos ambientales comunes y aun a delitos de lesiones clsicos,
provenientes de actos de contaminacin.
73
Tiedemann, op. y loc. cit.
74
Surez Gonzlez, op. cit., p. 325.
75
Ibdem.

74

EL DERECHO PENAL AMBIENTAL EN EL DERECHO COMPARADO...

ra peligroso, sin esperar ningn resultado constatable en la realidad.


Este mismo raciocinio lleva a la doctrina alemana a afirmar la
posibilidad del castigo de la comisin por omisin de los delitos
medioambientales, cuya descripcin tpica suponga la produccin
de algn resultado o de un peligro concreto que pueda verse como
un resultado, como sucede clsicamente en el caso de la contaminacin de las aguas ( 324 I),76 siempre que se den los presupuestos establecidos en el 13 del Cdigo Penal alemn, respecto
de la punibilidad de la comisin por omisin (la existencia de un
deber de evitar el resultado y la equivalencia entre la omisin realizada y la conducta tpica descrita en la ley).77
Debido al desarrollo de la economa moderna, la posicin
de garante exigida para la comisin por omisin recaer en
quienes controlen las personas jurdicas o empresas cuya actividad contaminadora requiera una especfica autorizacin,78 y esa
autorizacin no se haya obtenido o habindola obtenido, se opere fuera de sus lmites, a saber sus administradores de hecho o
de derecho, conforme el texto del art. 31 CP espaol,79 o quienes administran o forman parte del rgano administrador, segn el 14.1 del Cdigo alemn.80

76

Fischer, op. cit., p. 1770.


Sobre las particularidades de esta disposicin, cfr. Schnke / Schrder / Stree,
StGB Koomentar, 25 ed., Mnchen, 1997, pp. 190 y ss.
78
Fischer, op. y loc. cit.
79
De hecho, la escasa jurisprudencia espaola sobre la materia hace recaer en esa clase de personas la autora en estos delitos, como puede verse en
SSTS 5.10.1993 y 26.9.1994, reproducidas ntegramente en Vizcano, op. cit.,
pp. 469 y ss.
80
Jakobs, Gnther: Strafrecht, Allgemaiener Teil, 2 ed., Berlin, 1993, pp. 599 y
ss. En este sentido, tambin Tiedemann, op cit., p. 184, quien no obstante hace
ver que la jurisprudencia alemana ha sido reacia a admitir en la prctica esta proposicin, aunque Cho, Autora, cit., p. 53, informa de un cambio en la tradicional
postura de la jurisprudencia alemana, que al parecer ha terminado por admitir
un sistema de responsabilidad social-funcional que encuentra como autores, en primera lnea, a los directivos de la empresa afectada y a los subordinados slo en
casos excepcionales.
77

75

DERECHO PENAL DEL MEDIO AMBIENTE

3.2.4. Antijuridicidad
a) La antijuridicidad y las autorizaciones administrativas:
es la remisin al ordenamiento administrativo
un elemento del tipo o de la antijuridicidad?
La circunstancia de que sea la remisin al actuar indebido, no
autorizado o contrario a las disposiciones reglamentarias, lo
que en la mayora de los casos transforma una conducta neutral para el derecho en un hecho punible, ha producido una
discusin tanto en Espaa como en Alemania acerca de si dichas referencias deben considerarse elementos normativos de los
tipos penales medioambientales o referencias directas a la antijuridicidad, o dicho en otros trminos, el significado para la teora del dolo y los efectos del error de la utilizacin en esta
materia de la tcnica de la ley penal en blanco, esto es, si el error
sobre la existencia y alcance de las normas complementarias (incluyendo los actos administrativos particulares de autorizacin)
ha de tratarse como error de tipo, o bajo las ms estrictas reglas
del error de prohibicin.81
Una primera respuesta a esta pregunta en la doctrina dominante de Alemania consiste en remitirse a la interpretacin de
cada tipo penal en particular:82 cuando la remisin se considera parte de la tipicidad, se aplican las reglas del error de tipo,
cuando se entienda parte de la antijuridicidad, las del error de
prohibicin. En general, se admite en Alemania que cuando la
ley hace especfica referencia al actuar contra una reglamentacin determinada o sin o contra la respectiva autorizacin como
sucede en la mayor parte de las figuras medioambientales, i.e,
324 a, 325, 325 a, etc., estaramos ante un elemento normativo
del tipo;83 pero cuando la ley slo hace referencia a un actuar in-

81

Desde otro punto de vista, y con razn, ha puesto de relieve Blanco Lozano, La proteccin..., cit., p. 167, que aun sin las referencias explcitas del legislador,
la existencia de la causal de justificacin referida al ejercicio legtimo de un derecho
operara de todos modos con una remisin a otras instancias normativas, pues
es en ellas en las que se va a configurar tal derecho a ejercitar.
82
Cramer, op. cit., p. 2182.
83
Triffterer, op. cit., pp. 94 y ss.

76

EL DERECHO PENAL AMBIENTAL EN EL DERECHO COMPARADO...

debido como hacen los 324 y 326, entonces la remisin sera directa a la antijuridicidad, y el error acerca de la existencia y
del alcance de las prohibiciones y autorizaciones respectivas debera regularse conforme a las estrictas reglas del error de prohibicin.84
En Espaa, la existencia de una figura bsica medioambiental que aglutina las diversas formas de contaminacin, no ha facilitado la discusin y la doctrina se encuentra francamente
dividida. As, hay quienes afirman que la actuacin bajo autorizacin es un hecho atpico, como si se dijera que la autorizacin
fuese una especie de elemento normativo del tipo,85 y entonces el
error sobre la existencia y el alcance de dicha autorizacin debiera quedar regulado por los efectos del error de tipo: un error
invencible excluye el dolo y la culpa, un error vencible produce responsabilidad a ttulo culposo (por el art. 331 CP), segn lo dispuesto en el art. 14 CP espaol. En cambio, esa misma
regulacin impone slo una atenuacin en caso de considerarse que el error vencible recae sobre la ilicitud del hecho constitutivo de la infraccin penal, 86 efecto que habra de
atribursele a la autorizacin, de estimarse que ella justifica la conducta contaminante.87
84

Fischer, op. cit., pp. 1768 y 1778 y s.


Cfr., por todos, Gmez Rivero, Mara Carmen: El rgimen de autorizaciones en
los delitos relativos a la proteccin del medio ambiente y ordenacin del territorio, Valencia,
2000, p. 50. Sin embargo, debe destacarse que aun entre quienes consideran la referencia en cuestin como elemento normativo del tipo, hay quienes, como Prats Canut,
Josep Miquel / Marqus i Banqu, Mara, op. cit., p. 1583, que entienden que el error
que sobre dicho elemento recaiga ha de tratarse como error de prohibicin.
86
El art. 14. CP espaol dispone: 1. El error invencible sobre un hecho constitutivo de la infraccin penal excluye la responsabilidad criminal. Si el error, atendidas las circunstancias del hecho y las personales del autor, fuera vencible, la
infraccin ser castigada, en su caso, como imprudente... 2. El error invencible
sobre la ilicitud del hecho constitutivo de la infraccin penal excluye la responsabilidad criminal. Si el error fuera vencible, se aplicar la pena inferior en uno o
dos grados. Una discusin acerca de la naturaleza y alcance del art. 14, en cuanto regulacin del error de tipo y del error de prohibicin, puede verse en Rodrguez Mourullo, Gonzalo: Comentario al art. 14 CP, del mismo (Dir.): Comentarios al
Cdigo Penal, Madrid, 1997.
87
En palabras de Bacigalupo, op. cit., p. 205: En la mayora de los casos la
referencia a la infraccin de las normas administrativas constituye slo una especial indicacin de la falta de autorizacin, es decir, del concepto general de antijuridicidad.
85

77

DERECHO PENAL DEL MEDIO AMBIENTE

Una solucin completamente diferente, pero minoritaria, es


la que en Espaa ofrece Rodrguez Devesa, quien ve en la infraccin administrativa una condicin objetiva de perseguibilidad, que
supone la previa constatacin de la infraccin por la Administracin antes de iniciar un juicio penal, pero que no debe considerarse elemento del tipo ni de la antijuridicidad penal.88
Tambin minoritaria es la va propuesta en Alemania por Tiedemann, en orden a unificar el tratamiento del error (como error
de tipo) en el derecho penal econmico, en general, y en el derecho penal ambiental, en particular, tanto si recae sobre un elemento normativo del tipo, como si lo hace respecto a referencias
normativas contempladas en leyes penales en blanco.89
b) Estado de necesidad en el delito ambiental?
Aunque en Espaa ya en 1982 Rodrguez Ramos pusiera atencin al problema de que no es imaginable una utilizacin empresarial de los recursos ambientales sin un comportamiento
mnimamente daoso,90 que parece estar en el fondo de una
posible justificacin por estado de necesidad de daos ambientales,
en el sentido de que si en verdad valoramos el desarrollo econmico (y la creacin y mantencin de puestos de trabajo y actividad empresarial) como un bien, en algunos casos este bien
podra llegar a ser ms importante que la proteccin del ambiente y de hecho, sobre esta base se construye el sistema de
autorizaciones para contaminar del derecho ambiental administrativo,91 salvo en casos aislados y recientes,92 no se ha construi-

88

Rodrguez Devesa / Serrano, op. cit., p. 1107.


Tiedemann, op. cit., p. 161.
90
Rodrguez Ramos, op. cit., p. 304.
91
Una visin crtica de este conflicto, generalmente resuelto a favor del desarrollo econmico, puede verse en Paul, Wolf: Megacriminalidad ecolgica y derecho
ambiental simblico, en Pena y Estado N 1 (1991), 111-122, quien llega a afirmar
que, mediante el rgimen de autorizaciones todas las reas terrestres, martimas, fluviales y espaciales devienen esferas y medios disponibles para la eliminacin de desechos.
92
Cfr. Gmez Rivero, op. cit., p. 52, quien recoge los planteamientos de Tiedemann.
89

78

EL DERECHO PENAL AMBIENTAL EN EL DERECHO COMPARADO...

do en ese pas una doctrina que intente encontrar en esa dicotoma una justificacin por estado de necesidad a daos ambientales, aun en casos de falta de autorizacin, como lo ha planteado
en Alemania, para casos excepcionales, Tiedemann,93 a pesar de
que la actual redaccin del art. 20 N 5 CP espaol, sobre estado de necesidad, no excluye de antemano la afectacin de un
bien diferente a la propiedad, al igual que el 34 del Cdigo
alemn.
Segn Tiedemann, realmente, la justificacin slo se tomar en consideracin en casos especiales, y precisamente respecto de perjuicios a corto plazo para el ambiente en razn de
circunstancias excepcionales, si para la conservacin del puesto
de trabajo no resultan inculpablemente disponibles otras posibilidades de evitacin de orden jurdico-empresarial o laboral,
o ayudas financieras de los poderes pblicos, y adems hay esperanzas fundadas sobre la conservacin duradera del puesto de
trabajo al igual que una capacidad material de autorizacin de
la infraccin, a enjuiciar desde una perspectiva ex ante.
3.2.5. El delito ecolgico culposo
La regulacin del Cdigo Penal espaol establece, por regla general, que las acciones u omisiones imprudentes slo se castigarn cuando expresamente lo disponga la ley (art. 12), por lo
que se ha debido establecer una figura especfica, la del art. 531
CP 1995, para el castigo a ttulo imprudente de las conductas
contaminadoras. Esta norma dispone: los hechos previstos en
este captulo sern sancionados, en su caso, con la pena inferior en grado, en sus respectivos supuestos, cuando se hayan cometido por imprudencia grave.94 La doctrina aade que tal
93

Tiedemann, op. cit., pp. 189 y ss.


Sobre el significado de esta disposicin, v. Rodrguez Mourullo, Gonzalo:
Comentario al art. 12 CP, del mismo (dir.): Comentarios... cit., pp. 59 y ss. Imprudencia grave, segn Rodrguez Mourullo, viene a ser lo mismo que imprudencia temeraria, definida por la jurisprudencia del Tribunal Supremo espaol como la
flagrante representacin de la probabilidad del riesgo de ese evento daoso, aun
para sujetos no escrupulosamente previsores, como la ausencia de toda cautela,
aun de la mnima exigible a cualquier adulto normal (STS 1.12.89).
94

79

DERECHO PENAL DEL MEDIO AMBIENTE

imprudencia debe referirse a la probabilidad de causar los tambin graves daos ambientales a que se refiere la figura del delito ecolgico,95 aunque es discutida la posibilidad de configurar
como delitos imprudentes algunas de las modalidades agravadas del art. 326.96 Un sistema similar adopta el Cdigo alemn,
castigando a ttulo de imprudencia, separadamente, la contaminacin de las aguas, del suelo y del aire, etc., aunque sin agregar un calificativo adicional.97
3.2.6. Iter criminis
No parece haber discusin acerca de la posibilidad de concebir,
al menos tericamente, la tentativa en esta clase de delitos,98 aunque al tenor de alguna de las pocas sentencias reproducidas, ello
no parece muy viable en la prctica, sobre todo cuando se construyen delitos ambientales bajo el modelo de peligro abstracto, y en
cierta medida as parece entenderlo el Tribunal Supremo de Espaa, quien ha sealado que su consumacin se produce por la
creacin del riesgo mediante la realizacin de alguna de las actuaciones previstas en el tipo penal (STS 5.10.1993).99
En Alemania, en cambio, el legislador, siguiendo lo dispuesto en el 23 de su Cdigo Penal,100 ha previsto expresamente la
punibilidad de la tentativa para los delitos ecolgicos que pueden verse como delitos de lesin, a saber, la contaminacin y alteracin desventajosa de las propiedades del agua, 324 III; del
suelo, 324 a III; y del aire, 325 III, etc.101
Adems, existe en la legislacin alemana una disposicin, el
330 b, que en los casos de delitos ambientales de peligro concre-

95

Serrano, op. cit., p. 585.


Mateos Rodrguez-Arias, op. cit., p. 120.
97
Fischer, op. cit., pp. 1770, 1773, 1778, etc. Segn el 15 del Cdigo alemn, slo son punibles los hechos no dolosos, cuando la ley los amenaza expresamente con una pena. Cfr. Jakobs, op. cit., p. 316.
98
Serrano, op. y loc. cit.
99
Reproducida ntegramente en Vizcano, op. cit., p. 469.
100
Que para los simples delitos (vergehen) establece la necesidad de una disposicin expresa para su castigo a ttulo de tentativa. Cfr. Jakobs, op. cit., p. 735.
101
Fischer, op. cit., 1770, 1773, 1778.
96

80

EL DERECHO PENAL AMBIENTAL EN EL DERECHO COMPARADO...

to y peligro abstracto permite al juez aminorar la pena, abstenerse


de aplicarla o excluirla del todo, cuando el autor ha eliminado
voluntariamente el peligro causado o ha impedido que se llegue a producir un resultado daoso para el ambiente, respectivamente.102 Este desistimiento activo opera as en paralelo a
las reglas del 24 aplicables al desistimiento en la tentativa en
los delitos medioambientales de lesin.
3.2.7. Participacin criminal
a) Responsabilidad penal de las personas jurdicas
En cuanto a las reglas de participacin criminal, tanto el Cdigo Penal espaol como el alemn siguen el principio societas delinquere non potest, remitiendo la incriminacin a quienes acten
por ellas como administradores o miembros del rgano de administracin, aunque no concurran en ellos las condiciones,
cualidades o relaciones que la correspondiente figura de delito
o falta requiera para poder ser sujeto activo del mismo, si tales
circunstancias se dan en la entidad o persona en cuyo nombre
o representacin obre[n].103
Sin embargo, el Cdigo Penal espaol en su art. 327 establece la posibilidad de imponer a las personas jurdicas algunas de
las consecuencias accesorias 104 que se prevn en el Tt. VI del L. I

102

Cramer, op. cit., p. 2248, quien seala que por esta va los delitos de peligro medioambientales restan como de muy escasa significacin prctica.
103
Art. 31 CP espaol. Una disposicin similar se contempla en el 14 II.2
del Cdigo Penal alemn. Acerca del alcance de estas disposiciones, cfr. Silva Snchez, Jess-Mara: Comentario al art. 31 Cdigo Penal, en Cobo del Rosal, Manuel
(Eds.): Comentarios al Cdigo Penal, t. III, Madrid, 2000, pp. 369 y ss.
104
Que alguna doctrina insiste en afirmar que no son penas ni medidas de
seguridad, cfr. Barreiro, Agustn: Comentario al Libro I, Tt. VI CP espaol, en Rodrguez Mourullo, Comentarios..., cit., p. 364, aunque tambin hay quienes reconocen tmidamente que estas medidas tienden a procurar establecer penas
especiales para las personas morales, como Peris Riera, Jaime / Pl Navarro, Cristina, Comentario al art. 129 del Cdigo Penal, en Cobo del Rosal (Dir.), Comentarios,
cit., t. IV, p. 1010. Para hacerse una idea de otras formas de responsabilizacin
penal de las personas jurdicas en el mbito del derecho ambiental comparado,
cfr. Cho, Problemas..., cit., pp. 51 y s., y El surgimiento..., cit., pp. 12 y ss.

81

DERECHO PENAL DEL MEDIO AMBIENTE

del Cdigo, art. 129, cuando sus representantes en el sentido del


art. 31 han cometido un delito ecolgico. Estas consecuencias
son: a) Clausura de la empresa, sus locales o establecimientos,
con carcter temporal o definitivo. La clausura temporal no podr exceder de cinco aos; y e) La intervencin de la empresa para salvaguardar los derechos de los trabajadores o de los
acreedores por el tiempo necesario sin que exceda de un plazo
mximo de cinco aos. No obstante, salvo el requisito de la comisin de un delito medioambiental y de su orientacin a prevenir la continuidad delictiva y los efectos de la misma, no se
explicitan en el art. 129 otras condiciones para hacer efectiva esta
forma peculiar de responsabilidad de las personas jurdicas.105
Por su parte, en Alemania, el 30 de la Ley sobre contravenciones al orden permite al juez imponer (facultativamente)
a las personas jurdicas una multa administrativa (Geldbue) en
el caso en que sus administradores o miembros de sus rganos
de administracin sean condenados por la comisin de un delito o de una contravencin, estableciendo as una indirecta responsabilidad de las personas jurdicas, que los autores se resisten
en considerar tenga carcter criminal.106
b) Autora mediata en el derecho penal ambiental
No contemplan la ley espaola ni la alemana una disposicin
particular acerca de las reglas para fijar la autora dentro de una
organizacin empresarial en que los daos producidos al medio ambiente no suelen responder, por regla general, a comportamientos criminales o errores aislados de una sola persona;
ms bien son, normalmente, el resultado de la conjuncin de
numerosas acciones as como de diversos actores, entre los que
se reparten decisiones arriesgadas, errores y omisiones.107 Para

105
Muoz Conde, Francisco / Garca Arn, Mercedes: Derecho penal, parte general, 4 ed., Valencia 2000, p. 689. De discutible califica Barreiro, op. y loc. cit.,
esta forma de (no) regular la materia por el art. 129.
106
Cramer, op. cit., p. 427. La cuestin es, sin embargo, discutida, cfr. Jakobs,
op. cit., pp. 149 y s.
107
Cho, Problemas..., cit., p. 52.

82

EL DERECHO PENAL AMBIENTAL EN EL DERECHO COMPARADO...

delimitar la responsabilidad penal en estos casos, resultar forzoso recurrir a las tradicionales categoras de autora y participacin, particularmente de autora mediata.
As, en la jurisprudencia espaola parece predominar la idea
de aplicar los criterios tradicionales de dominio del hecho, en el
sentido de capacidad decisoria para su realizacin o continuacin, directamente a quienes el art. 31 del Cdigo Penal hace
responsables por las personas jurdicas, con independencia de
la responsabilidad de los funcionarios subalternos.108 Con el argumento de la teora dominio del hecho, sta es tambin la posicin de una parte de la doctrina,109 aunque otra prefiere seguir
aplicando los criterios de participacin tradicionales (induccin,
cooperacin).110
Por su parte, la doctrina alemana mayoritaria suele reconocer la posibilidad de imputar los actos de los funcionarios menores a los administradores de una empresa (el autor detrs del
escritorio), mediante la teora del dominio del hecho en aparatos organizados de poder, y segn la cual la responsabilidad
en una organizacin estatal o empresarial recae tanto en quienes
aparecen como ruedecitas intercambiables de la estructura de
la empresa, como en el hombre detrs del escritorio, que sin
conocer siquiera a esos autores fungibles puede con un llamado telefnico dejar que acten o impedrselo, a su voluntad.111
En cuanto a la jurisprudencia alemana, Cho seala que sta
ha pasado por la teora del dominio del hecho basado en un aparato
organizador de poder, a una perspectiva top-down, que llevan en to-

108
Cfr. Domnguez, Jos / Farr, Esteban / Sospedra, Fco. / Hernndez, Javier / Grinda, Jos / Herreros, Mximo / Hervas, Jos: Delitos relativos a la ordenacin del territorio y proteccin del patrimonio histrico, medio ambiente y contra la seguridad
colectiva (delitos de riesgo catastrfico e incendios), Barcelona, 1999, p. 190.
109
Nez Castao, Elena: Responsabilidad penal en la empresa, Valencia, 2000,
p. 173.
110
Silva Snchez, Jess Mara: Responsabilidad penal de las empresas y sus rganos
en el derecho espaol, en Fundamentos de un sistema europeo del derecho penal, Libro Homenaje a Roxin, Barcelona, 1995.
111
Cramer, op. cit., p. 432. Un panorama completo al respecto, en castellano, puede consultarse en Politoff, Sergio: El autor detrs del autor. De la autora
funcional a la responsabilidad penal de las personas jurdicas, en Politoff / Matus: Gran
criminalidad organizada y trfico ilcito de estupefacientes, Santiago, 2000, 333-414,
pp. 346 y ss.

83

DERECHO PENAL DEL MEDIO AMBIENTE

dos los casos a considerar en primera lnea de responsabilidad


a los gerentes y directivos de la empresa y a los subordinados
slo en casos excepcionales.112
c) Participacin de funcionarios pblicos
La ley espaola ha considerado especialmente la situacin de
los funcionarios pblicos, y evitando discusiones doctrinarias, en
orden a si estos funcionarios responderan en comisin por omisin o por las formas tradicionales de participacin criminal,113
ha establecido precisamente los casos y forma de hacer valer esa
responsabilidad criminal en su art. 329, que la doctrina considera una figura especfica de prevaricacin,114 donde se sanciona
penalmente a la autoridad o funcionario pblico que, a sabiendas, hubiere informado favorablemente la concesin de licencias manifiestamente ilegales que autoricen el funcionamiento
de las industrias o actividades contaminantes a que se refieren
los artculos anteriores, o que con motivo de sus inspecciones
hubiere silenciado la infraccin de leyes o disposiciones normativas de carcter general que las regulen; y a la autoridad o
funcionario pblico que por s mismo o como miembro de un
organismo colegiado hubiese resuelto o votado a favor de su concesin a sabiendas de su injusticia.
Segn Gmez Rivero,115 los principales aspectos de esta regulacin son el carcter especial del delito establecido para cubrir lagunas de punibilidad que dejaran las reglas generales de
prevaricacin funcionaria (o agravar la pena en otros casos), particularmente en los supuestos de informar favorablemente una
autorizacin, no correspondiendo hacerlo, y de omitir denunciar la infraccin a las leyes y disposiciones generales regulado112

Cho, op. y loc. cit.


Sin embargo, Serrano, op. cit., p. 584, recuerda que todava sera posible
establecer algn tipo de responsabilidad penal respecto del funcionario que, no
encontrndose en los casos previstos en este artculo, incumpla su deber y permita la contaminacin.
114
A. Caldern Cerezo / J. A. Chocln Montalvo: Derecho penal, t. II, parte especial, 2 ed., Barcelona, 2001, p. 387.
115
Gmez Rivero, op. cit., pp. 69 y ss.
113

84

EL DERECHO PENAL AMBIENTAL EN EL DERECHO COMPARADO...

ras del ambiente, lo que no excluye, a su juicio, la investigacin


acerca de la posibilidad de castigar la conducta funcionaria que
no quede comprendida en el art. 329, por las reglas generales
de participacin criminal, con argumentos similares a los desarrollados por la dogmtica alemana.116
En Alemania, en cambio, no existe regulacin expresa acerca de la participacin de los funcionarios en la comisin de esta
clase de delitos y es verdaderamente discutida la cuestin acerca
de si la redaccin de los tipos penales permite o no penalizar la
omisin de control o la emisin de autorizaciones equivocadas,
salvo en los evidentes casos de colusin (actuar doloso) con el autor de la contaminacin, y aun si debiera ello penalizarse especialmente, sin correr el riesgo de paralizar la Administracin.117
En todo caso, la doctrina alemana mayoritaria entiende que
el funcionario pblico puede ser responsable por delitos medioambientales en los siguientes casos: a) cuando como tal funcionario es emitente de contaminacin, sin contar con las debidas
autorizaciones (i. e.: la contaminacin de aguas por trabajos
municipales); b) cuando tratndose de delitos medioambientales comunes (en que no se exige el ser administrador de establecimientos), culposa o dolosamente otorga una autorizacin
indebida en los casos de delitos especiales, el asunto es verdaderamente discutido, sobre todo porque resulta difcil admitir una
autora mediata; c) cuando el funcionario est en posicin de
decidir y omite poner trmino a una autorizacin para contaminar dictada errneamente por l o por otro funcionario, percatndose del error, responde en las mismas condiciones
anteriores, por omisin, al considerrsele que acta en posicin
de garante; y d) cuando el funcionario (obligado por ley) no
interviene para poner trmino a una contaminacin punible ejecutada por terceros: aqu tambin se considera al funcionario
en posicin de garante.118

116
Por el contrario, Surez Gonzlez, op. cit., p. 936, afirma que el art. 329
impedira hacer valer la responsabilidad penal del funcionario pblico por otra
va.
117
Kindhuser, Urs: Elementos fundamentales del derecho medioambiental alemn,
en Revista de Ciencias Penales (Espaa), vol. 1 N 2 (1998), 497-514, pp. 512 y s.
118
Rengier, op. cit., p. 313.

85

DERECHO PENAL DEL MEDIO AMBIENTE

3.2.8. Problemas concursales


La regulacin del delito ecolgico en Espaa parece considerar
la afectacin de este bien jurdico suficientemente importante,
como para no permitir que en los supuestos de realizacin del
delito, ste se encuentre de alguna manera en concurso aparente
de leyes con otras figuras penales, establecindose en general
la posibilidad de recurrir a las reglas concursales comunes.119 As
lo seala expresamente el art. 326, respecto de los supuestos
agravados del delito ecolgico120 y se admite, en general, para
el caso de que un delito de esta naturaleza conlleve daos a bienes jurdicos individuales.121 Esta es la misma solucin que ofrece la doctrina mayoritaria alemana, admitiendo la aplicacin de
las reglas del concurso ideal en la mayor parte de los casos de
concurrencia de figuras ambientales con lesiones a intereses individuales, y con algunas excepciones aun entre puras figuras
ambientales, cuando los bienes jurdicos afectados aparecen claramente diferenciados.122
3.3. EL DELITO AMBIENTAL EN EL MERCADO
COMN DEL SUR
El Mercado Comn del Sur est sujeto a la base jurdica de la
ALADI,123 y del Tratado de Montevideo,124 siendo en definitiva su
119

Por todos, cfr. Vega Ruiz, op. cit., p. 33.


Muoz Conde, 13 ed., cit., p. 557. En contra, Mateos Rodrguez-Arias, op.
cit., p. 116.
121
Bacigalupo, op. cit., p. 206. Sin embargo, respecto de la participacin de
funcionarios pblicos, se entiende que la figura del art. 329 no concurre sino aparentemente con el delito de prevaricacin comn del art. 404 CP (Landecho /
Molina, op. cit., p. 313).
122
Cramer, op cit., p. 2197, 2200, 2206.
123
Herv Espejo, Dominique y Plumer Bodin, Marie Claude: La proteccin del
medio ambiente y las relaciones comerciales internacionales, una perspectiva desde Chile,
en Revista de Derecho Universidad Catlica de Temuco, N 1, ao 200, pp. 45 a 73.
124
Un primer antecedente del MERCOSUR se produjo con la celebracin
del Tratado de Montevideo de 1960, a travs del cual se cre la ALALC. Luego se
firm en 1980 un nuevo tratado de Montevideo que constituy la Asociacin Latinoamericana de Integracin, ALADI, cuyo objeto era la creacin de un mercado comn propendiendo a la integracin armnica de la regin. El origen
120

86

EL DERECHO PENAL AMBIENTAL EN EL DERECHO COMPARADO...

texto de constitucin el Tratado de Asuncin de 1991. A diferencia de la Unin Europea, el MERCOSUR no ha creado un sistema institucional supranacional, ni un orden comunitario. Slo
se podra caracterizar como una unin aduanera y zona de libre comercio an incompleta. Ninguna de las normas que constituyen el MERCOSUR transfiere atributos de la soberana de cada
Estado en pos de una estructura ubicada por sobre los gobiernos de los Estados partes.
Principalmente es un acuerdo de carcter comercial y como
tal no deja de lado el tema ambiental por las implicancias recprocas que tiene. El Tratado de Asuncin se hace cargo de forma indirecta del tema al sealar que para lograr sus objetivos es
necesario aprovechar de manera eficaz los recursos disponibles,
la preservacin del medio ambiente, el mejoramiento de las interconexiones fsicas, la coordinacin de las polticas macroeconmicas y la complementacin de los diferentes sectores de la
economa, en base a los principios de igualdad, flexibilidad y equilibrio.125 La manera de abordar el punto ha sido de forma paralela, en grupos sectoriales de trabajo, subgrupos dentro del Grupo
de Mercado Comn (GMC),126 hasta la creacin de una Reunin
Especializada en Medio Ambiente (REMA), que posteriormente
se convertira en Grupo de Trabajo N 6.127 No obstante las directrices que se han formulado, es importante destacar que sta con-

inmediato del MERCOSUR se encuentra en una serie de documentos suscritos


por los gobiernos de Argentina y Brasil a partir del ao 1985, en tanto que el texto constitutivo del mismo es el Tratado de Asuncin de 1991.
125

DEVIA, Leila: La poltica ambiental en el marco del Tratado de Asuncin, en


Mercosur y Medioambiente, Buenos Aires, 1996, p. 28. Es el nico prrafo del Tratado donde se hace una mencin expresa al medio ambiente.
126
El GMC es el rgano ejecutivo, adopta resoluciones del MERCOSUR. Su
coordinacin est a cargo de los Ministerios de Relaciones Exteriores y se integra
por 4 miembros titulares y 4 miembros alternos por pas.
127
Resolucin del MERCOSUR/GMC/38/95. Su objetivo ha sido establecer
directrices y formular estrategias que aseguren la proteccin del medio ambiente
de los Estados miembros en el marco de libre comercio. Dentro de las tareas prioritarias cabe destacar: analizar restricciones y medidas no arancelarias que tengan incidencia medioambiental, establecer condiciones de competitividad en esta
materia, elaborar un proyecto de instrumento legal de medio ambiente, disear
sistemas de informacin ambiental y el sello verde MERCOSUR.

87

DERECHO PENAL DEL MEDIO AMBIENTE

tiene polticas de manejo ambiental y criterios programticos que


requieren de articulacin adicional para ser incorporada de manera operativa en los derechos internos de los Estados miembros.
Las resoluciones ms importantes que ha dictado el GMC en materia ambiental se pueden agrupar en aquellas destinadas a armonizar legislaciones existentes y las que tienen como misin
coordinar polticas sectoriales. Entre las primeras podemos citar
Res. 46/93 aprobando el reglamento tcnico MERCOSUR de aditivos aromatizantes / saborizantes, Res. 52/93 aprobando el programa de MERCOSUR en calidad y productividad, Res. 23/94 sobre
residuos plaguicidas en determinados productos agrcolas. Como
ejemplo de las segundas, Res. 53/90 sobre la adopcin del cdigo de conducta regional para la introduccin y liberacin del
medio ambiente de agentes de control biolgico, Res 10/94 adoptando directrices bsicas en materia de poltica ambiental a propuesta de recomendacin N 1/94 de la REMA.128
Las regulaciones sealadas constituyen un mecanismo ms
adoptado por los pases miembros para efectuar el proyecto de
integracin en condiciones de equilibrio entre los Estados, evitando situaciones de competencia desleal que se pudieran generar a raz de las polticas internas de manejo ambiental. Es
uno de los objetivos centrales al incluir de manera indirecta el
problema del medio ambiente. Adems, existe la finalidad de
armonizar las restricciones no arancelarias de acuerdo a la propuesta Argentina tomando como base el Tratado de Montevideo de 1980, el que establece que ninguna disposicin ser
interpretada como impedimento para la adopcin de medidas
destinadas a la proteccin de la vida y salud de las personas, los
animales y los vegetales.129
No existen tipos penales creados para abordar esta materia
ni sanciones de esta naturaleza a nivel macro-estatal que vinculen a los pases signatarios.130 Esto se explica en parte porque el

128
Cfr. El Medio Ambiente en el MERCOSUR, en Bases para la armonizacin de exigencias ambientales en el MERCOSUR. Grupo Iguaz. Estudio Analtico N 4-1995
en http:/www.farn.org.ar/docs/p03/publicaciones 3-2.html.
129
Devia Leila, La poltica..., ob. cit., p. 29.
130
A partir del 1 de enero de 1995 tiene plena vigencia en el MERCOSUR
un sistema institucional de negociacin, de toma de decisiones, de resolucin

88

EL DERECHO PENAL AMBIENTAL EN EL DERECHO COMPARADO...

texto del Tratado enfatiza aspectos comerciales y porque, como


mencionamos con anterioridad, no hay un traspaso de soberana desde los pases miembros a un ente supranacional. Por lo
tanto, para examinar la situacin de la proteccin penal del medio ambiente es necesario analizar cada uno de los pases miembros del MERCOSUR. En este trabajo nos abocaremos a la tutela
dispensada por Brasil y Argentina en este aspecto.
3.4. EL CASO BRASILEO: EL MODELO DE REGULACIN ESPECIAL.
NORMATIVA APLICABLE
En Brasil, la mayora de los delitos contra el medio ambiente
estn insertos en leyes especiales. Ello tiene una larga tradicin
legislativa. As, por ejemplo, M. Libster131 seala que el Cdigo
de Minas, de 1940, contena una norma que prohiba la extraccin minera por medios predatorios de la naturaleza. En materia de contaminacin de agua, el Presidente Getulio Vargas dict
el Decreto 23.773, de 1934, que regulaba el lanzamiento a los
ros de los residuos de fbricas azucareras, obligando a que fuese hecho lejos de las orillas, en lugares hondos y torrentosos, y
exigiendo la instalacin de tanques de depuracin. Por ltimo,
se puede citar el Decreto 50.877, de 29 de junio de 1961, sobre
lanzamiento de residuos txicos u oleosos en las aguas interiores o litorales.
A partir de la dcada de los sesenta, esta legislacin especial
comienza a ser ms orgnica, en el sentido que regula algunos
componentes del medio ambiente, especialmente flora, fauna y
bosques, no a travs de normas aisladas, sino mediante leyes especiales, que establecen los lineamientos generales para el de-

de conflictos comerciales..., la ejecucin de las decisiones supranacionales del


MERCOSUR, aunque de carcter obligatorio, es de competencia de cada Estado
parte. En Bases para la armonizacin..., ob. cit., p. 1. En la enumeracin que hace
el texto reproducido no se alude a incriminacin de conductas, menos en el mbito del medio ambiente.
131
Ver Mauricio Libster: Delitos Ecolgicos, Depalma, 1991 (2 edicin),
pp. 154-155.

89

DERECHO PENAL DEL MEDIO AMBIENTE

sarrollo de una actividad determinada o utilizacin de recursos


naturales, de manera sectorial, siendo uno de los casos emblemticos el Cdigo Forestal, de 1965, y la Ley de Proteccin de
la Fauna, de 1980.
En la dcada de los ochenta, la legislacin especial se dicta
con una ptica ms holstica y sistmica, perdiendo fuerza los
enfoques sectoriales, particularmente a partir de la dictacin de
la Ley N 6.938, de 31 de agosto de 1981, que dispone sobre la
Poltica Nacional del Medio Ambiente, sus Fines y Mecanismos
de Formulacin y Aplicacin. De aqu en adelante la visin predominante ser la de considerar el medio ambiente como un
bien jurdico digno de tutela penal por s solo, y no por o en
relacin con otros bienes jurdicos estrechamente ligados a l,
como la vida o la salud. Este proceso tiene su punto culminante
con la dictacin de la Ley N 9.605, de 12 de febrero de 1998,
que establece sanciones penales y administrativas derivadas de
conductas o actividades lesivas contra el medio ambiente. Sin
embargo, todava en Brasil el panorama legislativo no deja de
ser confuso, toda vez el art. 82 de la Ley N 9.605 usa la clusula
general derganse las disposiciones en contrario (art. 82), sin
hacer una referencia explcita a qu normas se refiere132 y sin

132
El veto presentado por el Presidente al Senado brasileo respecto del proyectado art. 1 de la Ley N 9.605/1998, explicita la subsistencia de esta dualidad
normativa. En efecto, all se seala lo siguiente: A proposta original do Poder
Executivo objetivava dispor sobre a criaao e a aplicaao de multas, de conformidade com a Lei n 4.771, de 15 de setembro de 1965, com a nova redaao da
Lei n 7.803, de 15 de julho de 1989, e a Lei n 5.197, de 3 de janeiro de 1967,
para sistematizar as penalidades e unificar valores de multas a serem impostas
aos infratores da flora e da fauna (Exposiao de Motivos n 42, de 22 de abril de
1991, do Senhor Secretario do Meio Ambiente)... No Congresso Nacional, a propositura foi amplamente debatida, o que culminou na ampliaao do seu objetivo
inicial, de modo a consolidar a legislaao relativa ao meio ambiente, no que tange a materia penal... Nao obstante a intenao do legislador, o projeto nao alcancou a abrangencia que se lhe pretendeu imprimir, pois nao incluiu todas as
condutas que sao hoje punidas por nocivas ao meio ambiente. Como exemplo,
cite-se: o crime de difusao de doenca ou praga, contido no art. 259 do Codigo
Penal; a proibiao da pesca de cetaceos (baleias, golfinhos, etc....) nas aguas jurisdicionais brasileiras, nos termos do art. 2 da Lei n 7.643, de 18 de dezembro
de 1987, ou a contravenao prevista na alinea m do art. 26 da Lei n 4.771/65
(soltar animais ou nao tomar precauoes para que o animal de sua propriedade
nao penetre em florestas sujeitas a regime especial)... Se mantido o art. 1, condu-

90

EL DERECHO PENAL AMBIENTAL EN EL DERECHO COMPARADO...

establecer principios que permitan solucionar, adecuadamente,


los eventuales conflictos en la aplicacin de leyes de igual o distinta jerarqua normativa, de carcter general o especial, etc.,
subsistentes en varios tipos penales contenidos en el Cdigo Penal133 y en otras leyes especiales.134
tas como estas nao mais poderiam ser coibidas. Com o veto, permanecem em vigor as atuais proibioes, mesmo que nao incluidas nesta Lei.
133
El Cdigo Penal de Brasil, que data de 1940, al igual que otros cdigos de
Amrica Latina de factura clsica, no dedica un prrafo, ttulo o captulo, a los
delitos o crmenes ambientales. Esto se explica porque a la fecha de su publicacin el bien jurdico medio ambiente o la ecologa, en general, no era una materia de especial preocupacin del legislador y de la sociedad brasilea en
particular. Por tanto, la tarda aparicin de la temtica ambiental releg la tipificacin de los delitos ambientales a diversas y sucesivas leyes especiales que se
fueron dictando a travs del tiempo. No obstante lo anterior, en varias figuras delictivas y tipos penales se observa una proteccin penal refleja o indirecta del
medio ambiente, como la denominan algunos autores. Ello por cuanto no teniendo como objeto principal y directo la proteccin del bien jurdico medio ambiente, el legislador al criminalizar ciertas conductas lesivas de bienes jurdicos
estrechamente vinculados con ste, como la vida o la salud de las personas, termina protegindolo por va indirecta. As, por ejemplo, tempranamente, el Cdigo Penal de 1890 tipificaba como delito envenenar fuentes pblicas y privadas,
tanques o viveros de peces y alimentos destinados al consumo. Esta norma fue
recogida, en parte, por el art. 271 del Cdigo Penal de 1940, que mantiene la misma redaccin hasta el da de hoy, calificando como delito sancionado con pena
de reclusin de dos a cinco aos: corromper o contaminar el agua potable, de
uso comn o privado, volvindola impropia para el consumo o nociva para la salud [esta disposicin estara, en todo caso, derogada por el art. 54 de la Ley
N 9.605, segn Machado, Paolo A.L.: Da poluio e de outros crime ambientais
na lei 9.605/98, en http://femperj.org.br/artigos/meiamb/apostila.htm]. Adems,
el Cdigo Penal, en su Parte Especial, consagra varias figuras delictivas en los trminos que sealamos, especficamente en su Tt. I, De los Crmenes contra la
Persona, y en su Tt. VIII, De los Crmenes contra la Salud Pblica. As, en el
art. 129 castiga el dao a la integridad corporal o salud de otro, con pena de
detencin de tres meses a un ao. El tipo contiene una figura simple y una figura
agravada en los 1 y 2, aplicndose esta ltima si como resultado de las lesiones se producen daos mayores o permanentes en el afectado, en sus miembros,
salud o incapacidad laboral, etc. La descripcin de la conducta tpica es tan amplia, que permite encuadrar, eventualmente, la comisin del delito por medios
tales como la exposicin deliberada a la vctima por contaminacin generada por
el agresor. Por su parte, el art. 131 castiga el practicar, con o sin fin de transmitir
a otro molestia grave de que est contaminado, acto capaz de producir contagio,
con pena de reclusin de uno a cuatro aos y multa; y el 132 sanciona el exponer la vida o salud de otro a un peligro directo e inminente, con pena de detencin de tres meses a un ao, si el hecho no constituye un crimen ms grave. Desde

91

DERECHO PENAL DEL MEDIO AMBIENTE

La promulgacin de la Ley N 9.605, de 1998, responde tambin a la exigencia constitucional contemplada en el art. 225 de
el punto de vista de la salud pblica, el art. 267 sanciona el causar epidemia mediante la propagacin de grmenes patgenos, con la pena de reclusin de cinco a quince aos; el 270, el envenenar el agua potable, de uso comn o particular,
volvindola impropia para el consumo o nociva para la salud, con la pena de
reclusin de cinco a quince aos; y el 271, el corromper o contaminar el agua
potable, de uso comn o particular, volvindola impropia para el consumo o nociva a la salud, con pena de reclusin de dos a cinco aos.
134
Entre las ms importantes de estas leyes, podemos citar las siguientes:
El Cdigo Forestal (Ley N 4.771, de 15 de septiembre de 1965) seala en su
art. 1 que las florestas existentes en el territorio nacional y las dems formas de
vegetacin reconocidas de utilidad a las tierras que revisten, son bienes de inters comn a todos los habitantes del pas, ejercindose los derechos de propiedad, con las limitaciones que la legislacin en general y especialmente esta ley
establecen. Las acciones u omisiones contrarias a las disposiciones de este Cdigo en la utilizacin y exploracin de las florestas son consideradas uso nocivo de
la propiedad (art. 302, XI b, del Cdigo de Procedimiento Civil). Complementando lo anterior, el art. 26 de esta ley describe varias conductas tpicas sancionadas con pena de tres meses a un ao de prisin simple, o multa de una a cien
veces el salario mnimo del lugar donde se cometi la infraccin, pudiendo ser
aplicadas ambas penas acumulativamente. Entre las conductas que se castigan est,
por ejemplo: a) destruir o daar la flora de preservacin permanente; b) cortar
rboles en bosques de conservacin permanente, sin permiso de la autoridad competente; c) penetrar en la floresta de preservacin permanente conduciendo armas, substancias o instrumentos propios para caza prohibida o para exploracin
de productos o subproductos forestales, sin estar premunido de licencia de la autoridad competente; d) causar daos a los Parques Nacionales, Estatales o Municipales, as como a las reservas biolgicas; e) hacer fuego, por cualquier medio,
en bosques y dems formas de vegetacin, sin tomar las precauciones adecuadas;
f) fabricar, vender, transportar soltar cosas que puedan provocar incendios en las
florestas y dems formas de vegetacin; g) impedir o dificultar la regeneracin
natural de las florestas y dems formas de vegetacin; h) recibir madera, lea,
carbn y otros productos procedentes de florestas, sin exigir la exhibicin de la
licencia del vendedor, otorgada por la autoridad competente y sin premunirse de
la gua que deber acompaar el producto, hasta el final del beneficio; i) transportar o guardar maderas, lea, carbn y otros productos procedentes de las florestas, sin licencia vlida para todo el tiempo del viaje o del almacenamiento,
otorgada por la autoridad competente; (...) j) dejar de restituir a la autoridad licencias extinguidas por el transcurso del plazo o por la entrega de los productos
procedentes de las florestas; l) entregar, como combustible, productos forestales,
sin uso del dispositivo que impida la difusin de chispas, susceptibles de provocar incendios en las florestas; m) soltar animales o no tomar las precauciones necesarias para que el animal de su propiedad no penetre en bosques sujetos a un
rgimen especial; n) matar, lesionar o maltratar, por cualquier medio, plantas de
ornamentacin de lugares pblicos o en propiedad privada ajena (...); o) extraer
de los bosques de dominio pblico o considerados de preservacin permanente,
sin previa autorizacin: piedras, arena, cal, o cualquiera especie de minerales; y

92

EL DERECHO PENAL AMBIENTAL EN EL DERECHO COMPARADO...

la Constitucin Federal de 1988,135 cuyo 3 establece, como principio general, que los que realicen actividades o conductas lesivas para el medio ambiente, sean personas naturales o jurdicas,
q) transformar maderas de ley en carbn, incluso para cualquier efecto industrial,
sin licencia de la autoridad competente.
La Ley N 5.197, sobre Proteccin de la Fauna, de 3 de enero de 1967, en el
art. 1 declara propiedad del Estado a los animales de cualquiera especie que viven naturalmente fuera de cautiverio, quedando prohibida su utilizacin, persecucin, destruccin, caza. Por su parte, el art. 27 sanciona con pena de reclusin
de dos a cinco aos, entre otras conductas punibles: a) El 1 considera crimen
punible con una pena de reclusin de 1 (uno) a 3 (tres) aos la violacin de lo
dispuesto en el art. 1 e y sus pargrafos 4, 8 en sus lneas a, b, y c, 10 en sus
lneas a, b, c, d, e, f, g, h, i, j, l y m, y a 4 en su 3 de esta ley; b) El 2 seala que
incurrir en la pena prevista en el encabezado de este artculo quien provocare,
por el uso directo o indirecto de agrotxicos o de cualquier otra sustancia qumica, la muerte de especmenes de fauna ictiolgica existente en ros, lagos, lagunas,
bahas y el mar territorial brasileo; c) El 3 sanciona con pena de reclusin de
uno a tres aos a quien practique pesca depredatoria, usando instrumentos prohibidos, explosivos, hierba o sustancia qumica de cualquiera naturaleza; y d) el
6 contiene una norma sui generis que dispone que si el autor de la infraccin es
extranjero, ser expulsado del pas despus del cumplimiento de la pena.
La Ley N 6.938, de 31 de agosto de 1981, dispone sobre la Poltica Nacional
del Medio Ambiente, sus Fines y Mecanismos de Formulacin y Aplicacin. Segn su art. 1, la ley tiene como fundamento los incisos VI y VII del art. 23 y el
art. 235 de la Constitucin Federal de Brasil. Se puede sostener que esta ley es el
smil, adaptado a la realidad brasilea, de la National Environmental Policy Act,
de 1971, de los Estados Unidos de Amrica [sobre la NEPA, ver Robert Davis: 25
aos NEPA: cmo funciona, sus fortalezas y debilidades, en Revista de Estudios Pblicos,
N 61, 1996, pp. 77-114], ya que define la Poltica Ambiental y los instrumentos
de gestin ambiental. Inicialmente, esta ley no contena figuras delictivas. Sin embargo, mediante reforma de su art. 15, efectuada por la Ley N 7.804, de 18 de
julio de 1989, se incorpor un delito ambiental, sancionado, copulativamente,
con una pena de reclusin y multa. En el 1 del citado artculo se incorporaron
diversas circunstancias agravantes de la responsabilidad penal; y en el 2, un tipo
penal con un sujeto activo calificado, a quien se sanciona con la misma pena: la
autoridad competente. La descripcin de la conducta tpica es la siguiente: El
contaminador que pusiere en peligro la seguridad humana, animal o vegental, o
estuviere volviendo ms grave la situacin de peligro existente, ser sujeto a pena
de reclusin de 1 (uno) a 3 (tres) aos y multa de 100 (cien) a 1.000 (mil) MVR.
El 1 contiene una agravante, pero sin duda desde el punto de vista doctrinario
es ms importante el 2, que dice: Incurrir en el mismo crimen la autoridad competente que deje de promover las medidas tendentes a impedir la prctica de las conductas
arriba descritas [Reforma introducida por la Ley N 7.804, de 18 de julio de 1989].
Con esta norma se sanciona la falta de diligencia o precaucin de la autoridad, e
incluso la omisin, pero con una redaccin tan defectuosa, que la hace inaplicable por parte de los tribunales, ya que muchas veces las autoridades tienen un
amplio margen de discrecionalidad en el ejercicio de sus potestades privativas y
exclusivas, escapando incluso al control judicial, por lo que se hace muy difcil

93

DERECHO PENAL DEL MEDIO AMBIENTE

se sujetarn, independientemente de la obligacin de reparar


los daos, a la aplicacin de sanciones administrativas y penales, estableciendo as la obligacin de complementar esta dispodeterminar cundo se est actuando legtimamente o cundo se est cometiendo
el delito en comento.
La Ley N 7.802, sobre Agrotxicos, de 11 de julio de 1989, establece disposiciones sobre la investigacin, la experimentacin, la produccin, el embalaje y
rotulacin, el transporte, el almacenamiento y comercializacin, la propaganda
comercial, la utilizacin, la importacin, la exportacin, el destino final de los residuos y embalajes, el registro, la clasificacin, el control, la inspeccin y la fiscalizacin de los agrotxicos, sus componentes y afines. Se trata de una ley general o
marco que regula todo el ciclo de vida de los agrotxicos, conocidos en nuestro derecho, indistintamente, como plaguicidas o pesticidas [ver Decreto Ley
N 3.557, Ley de Proteccin Agrcola, y art. 92 del Cdigo Sanitario], estableciendo un conjunto de exigencias que son establecidas por la propia ley o su reglamentacin complementaria. Esta ley contiene dos figuras penales en sus arts. 15
y 16: a) El art. 15 dice: Aquel que produzca, comercialice, transporte, aplique o
preste servicios en la aplicacin de agrotxicos, sus componentes y afines, violando las exigencias establecidas en las leyes y sus reglamentos, quedar sujeto a la
pena de reclusin de 2 (dos) a 4 (cuatro) aos, y tambin a una multa de 100
(cien) a 1.000 (mil) MVR. En caso de culpa, ser sancionado con pena de reclusin de 1 (uno) a 3 (tres) aos, y multa de 50 (cincuenta) a 500 (quinientos)
MVR; y b) el art. 16 establece: El empleador, profesional responsable o el prestador del servicio, que deje de promover las medidas necesarias de proteccin de
la salud y el medio ambiente, estar sujeto a la pena de reclusin de 2 (dos) a 4
(cuatro) aos, y a una multa de 100 (cien) a 1.000 (mil) MVR. En caso de culpa,
ser castigado con pena de reclusin de 1 (uno) a 3 (tres) aos, y a una multa de
50 (cincuenta) a 500 (quinientos) MVR.
La Ley N 8.974, de 5 de enero de 1995, sobre Tcnicas de Ingeniera Gentica, tiene por objeto reglamentar los incisos II y V del 1 del art. 225 de la Constitucin Federal, estableciendo normas para el uso de las tcnicas de ingeniera
gentica y liberacin en el medio ambiente de organismos genticamente modificados, y autoriza al Poder Ejecutivo para crear, en el mbito de la Presidencia de
la Repblica, una Comisin Tcnica Nacional de Bioseguridad. Segn su art. 1,
esta ley establece normas de seguridad y mecanismos de fiscalizacin en el uso de
las tcnicas de ingeniera gentica en la construccin, cultivo, manipulacin, transporte, comercializacin, consumo, liberacin y descarte de organismos genticamente modificados (OGM), tendientes a certificar la proteccin de la vida y la salud
de los hombres, de los animales y de las plantas, como tambin del medio ambiente.
El art. 13 es la nica norma de tipo penal de la ley, y en sus diversos incisos y prrafos establece cinco figuras tpicas, con sus respectivas circunstancias agravantes.
Este califica de delitos: I - la manipulacin gentica de clulas germinales humanas;
II - la intervencin en material gentico humano in vivo, excepto para el tratamiento de defectos genticos, respetndose los principios ticos tales como el principio de autonoma y el
principio de beneficencia, y con la aprobacin previa de la CTNBio [se refiere a la Comisin de Biotica de Brasil]; Pena detencin de tres meses a un ao. (...); III - la produccin, almacenamiento o manipulacin de embriones humanos destinados a servir como
material biolgico disponible; IV - la intervencin in vivo en material gentico de animales,

94

EL DERECHO PENAL AMBIENTAL EN EL DERECHO COMPARADO...

sicin constitucional con una regulacin legal en Brasil de los


llamados crimes ambientais.136
Luego, la caracterstica ms importante de la situacin normativa brasilea es que, si bien no se sigue el modelo espaol y
exceptuados los casos en que tales intervenciones se constituyan en avances significativos en
la investigacin cientfica y en el desarrollo tecnolgico, respetndose los principios ticos, tales como el principio de responsabilidad y el principio de prudencia y con la aprobacin previa de la CTNBio; y V - la liberacin o descarte en el medio ambiente de OGM [abreviacin
de Organismos Genticamente Modificados] en desacuerdo con las normas establecidas por la CTNBio y constatadas en la reglamentacin de esta ley. Una de las novedades
de esta norma, que genera no pocas dificultades de interpretacin, es la incorporacin de principios propios de la biotica en los prrafos II y IV, como la participacin de un rgano como la CTNBio en la descripcin y/o definicin de la
conducta tpica. Asimismo, es legtimo preguntarse hasta qu punto es jurdicamente admisible la incorporacin de este tipo de clusulas en normas penales, sin
caer en lo que algunos autores llaman un derecho penal moralizante.
135
Art. 225 Constitucin Federal de Brasil: Todos tm direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, bem de uso comun do povo e essencial sadia qualidade de vida, impondo-se ao Poder Pblico e coletividade o dever de
defend-lo e preserv-lo para as presentes e futuras geraoes.
1. Para assegurar a efetividade desse direito, incumbe ao Poder Pblico:
I - preservar e restaurar os processos ecolgicos essenciais e prover o manejo ecolgico das espcies e ecossistemas; II - preservar a diversidade e a integridade do
patrimnio gentico do Pas e fiscalizar as entidades dedicadas pesquisa e manipulaao de material gentico; III - definir, em todas as unidades da Federaao,
espaos territoriais e seus componentes a serem especialmente protegidos, sendo
a alteraao e a supressao permitidas somente atravs de lei, vedada qualquer utilizaao que comprometa a integridade dos atributos que justifiquem sua proteao;
IV - exigir, na forma da lei, para instalaao de obra ou actividade potencialmente
causadora de significativa degradaao do meio ambiente, estudo prvio de impacto
ambiental, a que se dar publicidade; V - controlar a produao, a comercializaao
e o emprego de tcnicas, mtodos e substncias que comportem risco para a vida,
a qualidade de vida e o meio ambiente; VI - promover a educaao ambiental em
todos os nveis de ensino e a conscientizaao pblica para a preservaao do meio
ambiente; VII - proteger a fauna e a flora, vedadas, na forma de lei, as prticas
que coloquem em risco sua funao ecolgica, provoquem a extinao de espcies
ou submetam os animais a crueldade.
2. Aquele que explorar recursos minerais fica obrigado a recuperar o meio
ambiente degradado, de acordo com soluao tcnica exigida pelo rgao pblico
competente, na forma de lei.
3. As condutas e atividades consideradas lesivas ao meio ambiente sujeitarao os infratores, pessoas fsicas o jurdicas, a sanoes penais e administrativas, independentemente da obrigaao de reparar os danos causados.
4. A Foresta Amaznica brasileira, a Mata Atlntica, a Serra do Mar; o Pantanal Mato-Grossense e a Zona Costeira sao patrimnio nacional, e sua utilizaao
far-se-, na forma da ley, dentro de condioes que assegurem a preservaao do
meio ambiente, inclusive quanto ao uso dos recursos neturais.

95

DERECHO PENAL DEL MEDIO AMBIENTE

alemn de incorporar en el Cdigo Penal la legislacin que sanciona penalmente las conductas lesivas al medio ambiente,137 tampoco adopta el prescindente modelo argentino, sino que en una
solucin intermedia, tales disposiciones se encuentran en una ley
especial (la citada Ley N 9.605 de 1998), que aborda la proteccin del medio ambiente desde distintos puntos de vista, recogiendo por razones de tcnica legislativa y certeza jurdica en un nico
cuerpo legal una suerte de codificacin ambiental diversos tipos penales que se encontraban dispersos en numerosos cuerpos
legales, incorporando incluso normas de procedimiento penal,
normas administrativas, sanciones especiales, etc. Muchas de estas disposiciones eran de antigua data, pero esta ley cambi radicalmente las aproximaciones y enfoques tradicionales para
abordar los crimes ambientais, estableciendo un ordenamiento bsico o marco en relacin con la criminalizacin de las conductas
lesivas del bien jurdico medio ambiente, hacindose cargo no
slo de la regulacin formal de los ms importantes delitos medioambientales, incluyendo los de contaminacin, sino tambin de aspectos dogmticos de importancia.
Desde el punto de vista formal, la Ley N 9.605, de 1998,
consta de 8 captulos y 82 artculos, que desarrollan como ya
dijimos un amplio abanico de materias, no slo penales, sino
tambin infracciones administrativas, aplicacin de la pena, ejer-

5. Sao indisponveis as terras devolutas ou arrecadadas pelos Estados, por


aoes discriminatrias, necessrias proteao dos ecossistemas naturais.
6. As usinas que operem com reator nuclear deverao ter sua localizaao
definida em lei federal, sem o que nao poderao ser instaladas.
136
Ver Paulo Affonso Leme Machado: Direito Ambiental Brasileiro, Malheiros
Editores, Sao Paulo, 1992 (5 edicin), pp. 460 y ss.
137
Modelo seguido en Mxico, segn Ral Braes (Manual de Derecho Ambiental Mexicano, Fondo de Cultura Econmica, Mxico, 2000, pp. 274 y siguientes),
con la reforma del ao 1996, se trasladaron numerosos tipos penales desde la Ley
General del Equilibrio Ecolgico y Proteccin del Ambiente, comprendidos en
los arts. 183 a 187, a un nuevo Ttulo que se adicion con la reforma de un captulo nico al Cdigo Penal para el Distrito Federal en materia de fuero comn y
para la Repblica en materia de fuero federal, aunque tambin se propuso all la
incorporacin de otros tipos de delitos previstos en la Ley Forestal y en la Ley
Federal de Caza y se facultara a los jueces para imponer algunas medidas adicionales de suma importancia.

96

EL DERECHO PENAL AMBIENTAL EN EL DERECHO COMPARADO...

cicio de la accin y el proceso penal, cooperacin internacional


para la preservacin del medio ambiente, etc. Usando nuestro
lenguaje, se trata de una ley miscelnea, cuyo eje articulador
es la definicin de los delitos ambientales, bsicamente en el
Captulo V. Este se divide en 5 secciones, que tratan las siguientes materias: la Seccin I De los Delitos contra la Fauna;138 la

138

Las disposiciones ms relevantes de esta seccin son las siguientes:


Art 29. Matar, perseguir, caar, apanhar, utilizar espcimes da fauna silvestre, nativos ou em rota migratria, sem a devida permisso, licena ou autorizao
da autoridade competente, ou em desacordo com a obtida...
1 Incorre nas mesmas penas: I - quem impede a procriao da fauna, sem
licena, autorizao ou em desacordo com a obtida; II - quem modifica, danifica
ou destri ninho, abrigo ou criadouro natural; III - quem vende, expe venda,
exporta ou adquire, guarda, tem em cativeiro ou depsito, utiliza ou transporta ovos,
larvas ou espcimes da fauna silvestre, nativa ou em rota migratria, bem como produtos e objetos dela oriundos, provenientes de criadouros no autorizadas ou sem
a devida permisso, licena ou autorizao da autoridade competente.
4 A pena aumentada de metade, se o crime praticado: I - contra espcie rara ou considerada ameaada de extino, ainda que somente no local da
infrao; II - em perodo proibido caa; III - durante a noite; IV - com abuso de
licena; V - em unidade de conservao; VI - com emprego de mtodos ou instrumentos capazes de provocar destruio em massa.
Art 30. Exportar para o exterior peles e couros de anfbios e rpteis em bruto, sem a autorizao da autoridade ambiental competente...
Art 31. Introduzir espcime animal no Pas, sem parecer tcnico oficial favorvel e licena expedida por autoridade competente...
Art 32. Praticar ato de abuso, maus-tratos, ferir ou mutilar animais silvestres,
domsticos ou domesticados, nativos ou exticos...
1 Incorre nas mesmas penas quem realiza experincia dolorosa ou cruel
em animal vivo, ainda que para fins didticos ou cientficos, quando existirem recursos alternativos.
2 A pena aumentada de um sexto a um tero, se ocorre morte do animal...
Art 33. Provocar, pela emisso de efluentes ou carreamento de materiais, o
perecimento de espcimes da fauna aqutica existentes em rios, lagos, audes, lagoas, baas ou guas jurisdicionais brasileiras...
Pargrafo nico. Incorre nas mesmas penas: I - quem causa degradao em
viveiros, audes ou estaes de aqicultura de domnio pblico; II - quem explora campos naturais de invertebrados aquticos e algas, sem licena, permisso ou
autorizao da autoridade competente; III - quem fundeia embarcaes ou lana
detritos de qualquer natureza sobre bancos de moluscos ou corais, devidamente
demarcados em carta nutica...
Art 34. Pescar em perodo no qual a pesca seja proibida ou em lugares inter
ditados por rgo competente...
Pargrafo nico. Incorre nas mesmas penas quem: I - pesca espcies que devam ser preservadas ou espcimes com tamanhos inferiores aos permitidos; II - pes-

97

DERECHO PENAL DEL MEDIO AMBIENTE

Seccin II De los Delitos contra la Flora;139 la Seccin III De


la Contaminacin y otros Delitos Ambientales;140 la Seccin IV
De los Delitos contra el Ordenamiento Urbano y el Patrimoca quantidades superiores s permitidas, ou mediante a utilizao de aparelhos, petrechos, tcnicas e mtodos no permitidos; III - transporta, comercializa, beneficia
ou industrializa espcimes provenientes da coleta, apanha e pesca proibidas...
Art 35. Pescar mediante a utilizao de: I - explosivos ou substncias que, em
contato com a gua, produzam efeito semelhante; Il - substncias txicas, ou outro
meio proibido pela autoridade competente....
Actualmente, existe en tramitacin ante la Comisin de Defensa del Consumidor, Medio Ambiente y Minoras de la Cmara de Diputados de Brasil un proyecto de Ley (5676/01), que pretende modificar esta parte de la ley de delitos
ambientales, con el propsito de tratar distintamente el trfico habitual de animales de la venta ocasional como medio de subsistencia, situacin que no se encuentra claramente regulada en el art. 37, que establece el trfico famlico, como
causal de justificacin (ver infra 3.4.3).
139
Las disposiciones penales ms relevantes de esta Seccin son las siguientes:
Art 38. Destruir ou danificar floresta considerada de preservao permanente, mesmo que em formao, ou utiliz-la com infringncia das normas de
proteo...
Pargrafo nico. Se o crime for culposo, a pena ser reduzida metade...
Art 39. Cortar rvores em floresta considerada de preservao permanente,
sem permisso da autoridade competente...
Art 40. Causar dano direto ou indireto s Unidades de Conservao e s reas
de que trata o art. 27 do Decreto N 99.274, de 6 de junho de 1990, independentemente de sua localizao...
2 A ocorrncia de dano afetando espcies ameaadas de extino no interior das Unidades de Conservao ser considerada circunstncia agravante para
a fixao da pena.
3 Se o crime for culposo, a pena ser reduzida metade.
Art 41. Provocar incndio em mata ou floresta...
Pargrafo nico. Se o crime culposo, a pena de deteno de seis meses a
um ano, e multa.
Art 42. Fabricar, vender, transportar ou soltar bales que possam provocar
incndios nas florestas e demais formas de vegetao, em reas urbanas ou qualquer tipo de assentamento humano...
Art 44. Extrair de florestas de domnio pblico ou consideradas de preservao permanente, sem prvia autorizao, pedra, areia, cal ou qualquer espcie
de minerais...
Art 45. Cortar ou transformar em carvo madeira de lei, assim classificada
por ato do Poder Pblico, para fins industriais, energticos ou para qualquer outra
explorao, econmica ou no, em desacordo com as determinaes legais...
Art 46. Receber ou adquirir, para fins comerciais ou industriais, madeira, lenha, carvo e outros produtos de origem vegetal, sem exigir a exibio de licena
do vendedor, outorgada pela autoridade competente, e sem munir-se da via que
dever acompanhar o produto at final beneficiamento...

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EL DERECHO PENAL AMBIENTAL EN EL DERECHO COMPARADO...

nio Cultural;141 y la Seccin V De los Delitos contra la Administracin Ambiental.142


En cuanto a los delitos de contaminacin propiamente tales,
particular inters merece el art. 54 de la ley, que contempla pro-

Pargrafo nico. Incorre nas mesmas penas quem vende, expe venda, tem
em depsito, transporta ou guarda madeira, lenha, carvo e outros produtos de
origem vegetal, sem licena vlida para todo o tempo da viagem ou do armazenamento, outorgada pela autoridade competente...
Art 48. Impedir ou dificultar a regenerao natural de florestas e demais formas de vegetao...
Art 49. Destruir, danificar, lesar ou maltratar, por qualquer modo ou meio, plantas de ornamentao de logradouros pblicos ou em propriedade privada alheia...
Pargrafo nico. No crime culposo, a pena de um a seis meses, ou multa...
Art 50. Destruir ou danificar florestas nativas ou plantadas ou vegetao fixadora de dunas protetora de mangues, objeto de especial preservao...
Art 51. Comercializar motosserra ou utiliz-la em florestas e nas demais formas de vegetao, sem licena ou registro da autoridade competente...
Art 52. Penetrar em Unidades de Conservao conduzindo substncias ou
instrumentos prprios para caa ou para explorao de produtos ou subprodutos florestais, sem licena da autoridade competente...
Segn el Art. 53 de la ley, los delitos antes mencionados se agravan: I - do
fato resulta a diminuio de guas naturais, a eroso do solo ou a modificao do
regime climtico;
II - o crime cometido: a) no perodo de queda das sementes; b) no perodo de formao de vegetaes; c) contra espcies raras ou ameaadas de extino,
ainda que a ameaa ocorra somente no local da infrao; d) em poca de seca
ou inundao; e) durante a noite, em domingo ou feriado.
140
Los otros delitos ambientales que comprende esta Seccin, diferentes al
de contaminacin que se ver arriba en el texto, son:
Art 55. Executar pesquisa, lavra ou extrao de recursos minerais sem a competente autorizao, permisso, concesso ou licena, ou em desacordo com a
obtida...
Pargrafo nico. Nas mesmas penas incorre quem deixa de recuperar a rea
pesquisada ou explorada, nos termos da autorizao, permisso, licena, concesso ou determinao do rgo competente...
Art 61. Disseminar doena ou praga ou espcies que possam causar dano
agricultura, pecuria, fauna, flora ou aos ecossistemas:
Pena - recluso, de um a quatro anos, e multa.
141

Los delitos de esta Seccin son los siguientes:


Art 62. Destruir, inutilizar ou deteriorar: I - bem especialmente protegido
por lei, ato administrativo ou deciso judicial; II - arquivo, registro, museu, biblioteca, pinacoteca, instalao cientfica ou similar protegido por lei, ato administrativo ou deciso judicial...
Pargrafo nico. Se o crime for culposo, a pena de seis meses a um ano de
deteno, sem prejuzo da multa.

99

DERECHO PENAL DEL MEDIO AMBIENTE

piamente el delito de contaminacin, castigando con pena de reclusin de uno a cuatro aos y multa el causar polucin de cualquier naturaleza en niveles tales que resulten o puedan resultar
de ella daos a la salud humana, o que provoquen una mortandad de animales o una destruccin significativa de la flora; sancionndose adems, con una pena inferior, su comisin culposa
(art. 54 1). Las penas se agravan cuando la contaminacin
afecta directamente un rea habitada, el agua potable, las playas o se comete por vertimiento de basuras o hidrocarburos
(art. 54 2), o cuando se omite adoptar las medidas preventivas de un dao ambiental grave o irreversible, ordenadas por la
autoridad competente (art. 54, 3).
En esta seccin se contemplan adems dos delitos que castigan hechos potencialmente contaminadores, pero sin relacionar
su comisin con la contaminacin propiamente tal. As, el art. 56
sanciona penalmente el producir, procesar, embalar, importar,
exportar, comercializar, guardar, transportar, almacenar, tener en
depsito o usar productos o substancias txicas, peligrosas o nocivas para la salud humana o el medio ambiente, sin cumplir las
exigencias legales o reglamentarias. En este delito, tambin se
castiga el abandono de tales sustancias o su utilizacin en contra de las normas de seguridad (art. 56 1), y su comisin culposa (art. 56, 3), agravndose la pena en caso que la sustancia
Art 63. Alterar o aspecto ou estrutura de edificao ou local especialmente
protegido por lei, ato administrativo ou deciso judicial, em razo de seu valor
paisagstico, ecolgico, turstico, artstico, histrico, cultural, religioso, arqueolgico, etnogrfico ou monumental, sem autorizao da autoridade competente ou
em desacordo com a concedida...
Art 64. Promover construo em solo no edificvel, ou no seu entorno, assim considerado em razo de seu valor paisagstico, ecolgico, artstico, turstico,
histrico, cultural, religioso, arqueolgico, etnogrfico ou monumental, sem autorizao da autoridade competente ou em desacordo com a concedida...
Art 65. Pichar, grafitar ou por outro meio conspurcar edificao ou monumento urbano...
Pargrafo nico. Se o ato for realizado em monumento ou coisa tombada
em virtude do seu valor artstico, arqueolgico ou histrico, a pena de seis meses a um ano de deteno, e multa.
142
El nico delito de esta seccin que no tiene relacin directa con el tratamiento de la participacin de los funcionarios pblicos en actos de contaminacin,
es el del art. 69, una especie de desacato administrativo, que castiga el obstar ou
dificultar a ao fiscalizadora do Poder Pblico no trato de questes ambientais....

100

EL DERECHO PENAL AMBIENTAL EN EL DERECHO COMPARADO...

sea nuclear o radiactiva (art. 56, 2). Por su parte, el art. 60


castiga el construir, reformar, ampliar, instalar o hacer funcionar, en cualquier parte del territorio nacional, establecimientos,
obras o servicios potencialmente contaminadores, sin licencia o
autorizacin de los rganos ambientales competentes, o en contravencin a las normas legales y reglamentarias aplicables.
Finalmente, se dispone que las penas de estos delitos se agravan todava ms, en casos de contaminacin dolosa, cuando resulta un dao irreversible a la flora o al medio ambiente en general
(art. 58, I); resulta una lesin corporal grave en otra persona
(art. 58, II); y cuando resulta la muerte de otro (art. 58, III).
3.4.1. Bien jurdico protegido
La Constitucin Federal de Brasil concibe el medio ambiente
en su art. 225 como un bien de uso comn del pueblo y
esencial en su calidad de vida, enfatizando su dimensin
como derecho ciudadano y deber estatal, imponiendo a los poderes pblicos y a la colectividad el deber de defenderlo y
preservarlo, con un contenido intergeneracional, para las
presentes y futuras generaciones.143 Sin embargo, es la ley, con-

143

El carcter obligatorio de estas disposiciones constitucionales deviene del


hecho de que tanto como deberes contemplan verdaderos derechos amparados constitucionalmente, cuya estructura bsica, como seala el profesor Antonio Manuel Pea Freire, La Garanta en el Estado Constitucional de Derecho, Madrid,
1997, pp. 155 y s., viene determinada por la existencia de una serie de deberes del Estado
de realizar actos positivos que determinarn la efectividad del derecho reconocido. Son as
derechos que tienen como correlativo un deber del Estado, a los que denominaremos derecho
a o derechos sociales por oposicin a los liberales... De este modo, la necesidad de accin
pblica es mucho mayor en el caso de los derechos sociales que en los liberales, con lo que
podemos admitir y vale como criterio diferenciador de ambas categoras de derechos que
los derechos sociales o derechos a prestacin se realizan slo mediante la declaracin y ejecucin de determinados deberes pblicos de hacer y quedan absolutamente inefectivos y vulnerados si no se realiza ningn acto pblico especfico. En el art. 225 de la Constitucin
Federal de Brasil se sealan varios de estos deberes del Poder Pblico, definiendo
una serie de obligaciones, propias de la Poltica Ambiental, y estableciendo los
instrumentos para materializarla. En algunos casos, como en el 1 I, II y V, se
impone un mandato que persigue un objetivo ambiental preciso y concreto; en
otros, se establecen reservas legales para la utilizacin, alteracin, degradacin,
etc., del medio ambiente, o estudios previos de impacto ambiental, como en el

101

DERECHO PENAL DEL MEDIO AMBIENTE

cretamente el art. 3 I de la Ley N 6.938, de 1981 segn la redaccin dada por la Ley N 7.804 de 1989, la que define el medio ambiente para el ordenamiento brasileo como el conjunto
de condiciones, leyes, influencias, alteraciones o interacciones
de orden fsico, qumico y biolgico, que permite, abriga y rige
la vida en todas sus formas.
El concepto legal se acerca, por tanto, ms a una idea ecocntrica en el sentido de entender el medio ambiente como un
bien autnomo, protegible per se, que a la formulacin constitucional, que al estar basada en el reconocimiento de derechos
ciudadanos y deberes estatales, tiene un sesgo de carcter ms
antropocntrico.144
Sin embargo, en la Ley de Delitos Ambientales, el legislador
brasileo atiende ms a los objetos que existen en el ambiente que a
los medios del ambiente a la hora de clasificar las conductas delictivas, distinguiendo entre delitos contra la flora, la fauna y el patrimonio cultural (que no es una forma de vida), a los que
considera objetos de proteccin independientes del ambiente en
s (que parece protegerse a travs de los delitos de contaminacin
de la Seccin III). A esta pluralidad de bienes jurdicos agrega la
ley ciertos delitos ms bien referidos al correcto funcionamiento de la Administracin, como son los contemplados en la Seccin V. Incluso en los delitos de contaminacin de la Seccin III,
el punto de vista del legislador no es nicamente el medio ambiente, sino principalmente la salud de las personas y de la vida
animal y vegetal, cuya puesta en peligro o dao son los hechos

1 III, IV y VIII; o, por ltimo, se echa mano a disposiciones programticas, como


en el 1 VI, referido a la promocin de la educacin ambiental y la concientizacin pblica para la preservacin del medio ambiente. Por su parte, el 2 incorpora el principio de recuperacin del medio ambiente por daos causados por
explotacin de recursos minerales; el 3 consagra el principio de responsabilidad de las personas fsicas y jurdicas (penal, administrativa y civil); el 4 declara de reserva legal la utilizacin de ciertas zonas geogrficas; el 5 consagra un
rgimen especial indisponibilidad de las tierras necesarias para la proteccin
de los ecosistemas naturales; y, finalmente, el 6 se declara de reserva legal la
localizacin de usinas que operen con reactor nuclear.
144
As lo entiende claramente Edson Pereira Ramos, Crimes contra o meio ambiente, en Revista Electrnica Jus Navegandi, N 43.

102

EL DERECHO PENAL AMBIENTAL EN EL DERECHO COMPARADO...

constitutivos del delito de contaminacin (arts. 54, de contaminacin, y 56, de manejo de sustancias peligrosas), la que aparece as como un medio de comisin especialmente penado. Las
agravantes de tales delitos van en el mismo sentido (art. 58). Slo
el delito del art. 60, de explotacin de establecimientos industriales potencialmente contaminantes, parece responder a la idea
de proteccin del medio ambiente en s, lo que se refuerza por el
hecho de que la infraccin se comete en contravencin a las
normas legales y reglamentarias aplicables, con independencia
o no de la existencia de una licencia o acto administrativo particular que autorice su funcionamiento.
3.4.2. Tipicidad
a) Tcnica legal
En cuanto a los delitos de contaminacin de la Seccin III, la Ley
de Delitos Ambientales brasilea concibe el delito propio de contaminacin del art. 54 como una figura de resultado (causar contaminacin de cualquier naturaleza), en relacin al dao al
medio ambiente, del que se derive, adems, un peligro concreto
para la salud humana (que la contaminacin sea de tal nivel
que resulte o pueda resultar en daos para la salud humana), o
alternativamente, en un resultado de mortandad de animales o
la destruccin significativa de la flora. Tambin la exigencia de
un peligro concreto para la salud humana o el medio ambiente est
presente en la figura del art. 56, relativa al manejo de sustancias peligrosas; en tanto que en el art. 60, que castiga la explotacin no autorizada de establecimientos industriales, la
exigencia del peligro est disminuida slo a que tales establecimientos sean potencialmente contaminantes.
De este modo, los delitos de contaminacin de la Ley Ambiental brasilea se configuran, en general, como delito de seria contaminacin ambiental, en los trminos de Cho,145 dejando
buena parte de los hechos que no representan un peligro con-

145

Cho, El surgimiento..., cit., p. 10.

103

DERECHO PENAL DEL MEDIO AMBIENTE

creto para la salud pblica o un dao importante para la flora y


fauna en el mbito del ilcito administrativo, siempre que viole
las reglas jurdicas de uso, goce, promocin, proteccin y recuperacin del medio ambiente (art. 70).146
b) Ley penal en blanco y accesoriedad con el derecho
administrativo en los delitos de contaminacin
de la Ley de Delitos Ambientales brasilea
Siguiendo el modelo de seria contaminacin ambiental, los delitos
de contaminacin de la Ley de Delitos Ambientales de Brasil no
ocupan sino incidentalmente la tcnica de la ley penal en blanco, y cuando lo hacen, no se deja entregada a la sola existencia
de la autorizacin administrativa la configuracin del hecho punible. As, el delito de contaminacin propiamente tal, contenido en el art. 54, no hace referencia a la actuacin sin la debida
autorizacin u otra similar; en tanto que las figuras de los arts. 56
y 60 donde se emplea la tcnica de la ley penal en blanco se
remiten directamente a la contravencin a las normas legales y
sus reglamentos, siendo irrelevante para la configuracin del delito la existencia o no de una autorizacin administrativa, pues
aun en el caso de existir, si es contraria a las normas legales o reglamentarias aplicables, el delito se configura de todos modos.147
3.4.3. Antijuridicidad
El art. 37.I de la Ley de Delitos Ambientales de Brasil contempla exclusivamente para los casos en que se d muerte a un ani146

Sin embargo, la Seccin III de la Ley sobre Delitos Ambientales de Brasil


contempla tambin una figura tpicamente de peligro abstracto, basada simplemente
en la infraccin administrativa, como es el de investigacin, explotacin y extraccin de recursos minerales sin la competente autorizacin o contraviniendo las disposiciones legales (art. 55). La otra figura de la Seccin, que aqu no se considera
como propiamente ambiental, la diseminacin de enfermedades, plagas o especies
que puedan causar dao a la agricultura, a la actividad pecuaria, a la flora, fauna o a
los ecosistemas, es tambin un delito de peligro, pero en este caso, concreto.
147
Machado, Da poluao..., op. y loc. cit.

104

EL DERECHO PENAL AMBIENTAL EN EL DERECHO COMPARADO...

mal (en los casos que ella es punible, particularmente arts. 29 a


36, aunque tambin puede aplicarse a los casos de contaminacin del art. 54, tratndose de causar una mortandad de animales), una especial causal de justificacin por estado de
necesidad famlico, estableciendo que no ser delito la muerte
de un animal, cuando se realiza para saciar el hambre del autor
o de su familia. Adems, se contemplan dos situaciones en que
la autorizacin u orden administrativa (ejercicio de derecho o
deber) permite dar muerte a los animales: para proteger las agricultura y la ganadera de especies depredatorias (art. 37, II); y
por ser nocivo el animal (art. 37, IV).
3.4.4. Culpabilidad
La Ley N 9.605, de 1998, contiene una profusa cantidad de delitos medioambientales de carcter culposo, partiendo por supuesto del delito de contaminacin culposo propiamente tal
(art. 54, 1), y del de manejo de sustancias txicas o peligrosas
culposo (art. 56, 3); e incluyendo el dao directo o indirecto
a Unidades de Conservacin Reservas Biolgicas, Ecolgicas,
Parques Nacionales, etc. (art. 40, 2); el incendio forestal culposo (art. 41, pargrafo nico); la destruccin culposa de plantas de ornamentacin en lugares pblicos o en propiedades
ajenas (art. 49, pargrafo nico); la destruccin culposa del patrimonio urbanstico y cultural (art. 62, pargrafo nico); la concesin culposa de autorizacin ambiental en contravencin a la
ley (art. 67, pargrafo nico); y el incumplimiento culposo de una
obligacin de relevante inters ambiental (art. 68, pargrafo
nico). Esta profusin de disposiciones culposas, que no responden todas al criterio de seria contaminacin que parece estar presente en la ley, ha llevado a autores como Miguel Reale Junior a
afirmar, con gracia, que de este modo, es delito tropezar y pisar
por imprudencia una begoa del jardn vecino.148
148
Reale Junior, Miguel: A lei hedionda dos crimes ambientais, en Flha de Sao
Paulo, 6 abr. 1998, p. 3, cit. por Ana Raquel Cardoso de Oliveira / Marcos Paulo
de Souza Miranda / Srgio Lopes Loures: Consideraciones acerca da nova lei de Crimes
Ambientais, en Revista Electrnica Jus Navegandi, N 27.

105

DERECHO PENAL DEL MEDIO AMBIENTE

Pero junto con este exagerado nmero de delitos culposos,


contempla la ley brasilea una disposicin que reconoce legalmente efecto atenuante al error de prohibicin derivado del bajo
grado de instruccin o escolaridad del agente (art. 14.I), hecho que se considera por algunos autores como un fuerte rasgo de consideracin social de la ley.149
3.4.5. Problemas particulares de participacin criminal
a) Autora mediata con agente doloso de los directivos
de una organizacin, a travs de un aparato
organizativo de poder
En contra de la opinin dominante en la doctrina brasilea, que
rechaza la figura del autor mediato con agente doloso,150 el
art. 2 de la Ley N 9.605 establece legalmente la responsabilidad penal como autor, en la medida de su culpabilidad, de
quien siendo director administrador, auditor, gerente, etc., conociendo la conducta delictiva de otro, no evita su realizacin,
teniendo el poder de evitarla. De este modo, todo delito ambiental puede imputarse a quienes ejercen labores directivas,
siempre que se pruebe el actuar delictivo del inferior sujeto a la
potestad controladora del directivo, dentro del mbito de sus
atribuciones.151
Sin embargo, algunos autores han visto en esta disposicin
ms bien una consagracin positiva de un deber de garante, en el
sentido del art. 13 del Cdigo Penal brasileo, que permitira
fundar en contra del directivo la imputacin a ttulo de comisin
por omisin.152 Esta interpretacin, aunque limita el mbito de
149

Cardoso et al., op. y loc. cit.


Luiz Regis Prado: Curso de direito penal brasileiro, Volumne 1, Parte Geral,
2 ed., Sao Paulo, 2001, p. 318.
151
Cfr. al respecto Politoff, Sergio: El autor detrs del autor. De la autora funcional
a la responsabilidad penal de las personas jurdicas, en Sergio Politoff / Jean Pierre
Matus: Gran Criminalidad Organizada y Trfico Ilcito de Estupefacientes, Santiago, 2000,
pp. 393 y ss.
152
Renato de Lima Castro: Responsabilidade penal da pessoa jurdica na lei ambiental brasileira, en Revista Electrnica Jus Navegandi, N 32.
150

106

EL DERECHO PENAL AMBIENTAL EN EL DERECHO COMPARADO...

aplicacin de la norma, debe descartarse, pues no se reconoce


en ella la existencia de un deber de evitacin legal especfico de parte del directivo, sino de un poder de evitacin fctico no utilizado,
que hace responsable al directivo, juntamente con el inferior,
del delito cometido, por el control sobre la organizacin y no
por una omisin a un deber especfico.
b) Responsabilidad penal de las personas jurdicas
Alejndose de la tradicin continental que reflejan los ordenamientos alemn y espaol y cumpliendo el mandato constitucional (art. 225 3),153 la Ley sobre Delitos Ambientales de
Brasil provee especficas disposiciones para castigar penalmente a las personas jurdicas, en los casos en que la infraccin sea
cometida por decisin de su representante legal o contractual, o
de su rgano colegiado, en inters o beneficio suyo, sin excluir
la responsabilidad penal de las personas fsicas que aparecen como
autores, cmplices o encubridores materiales del hecho sistema
de responsabilidad penal acumulativa (art. 3).154 Este sistema ha
sido objeto de crticas y objeciones de constitucionalidad, por
considerarse que se establece una especie de responsabilidad penal por el hecho ajeno,155 pero tambin por su limitado alcance, al
no comprender sino a las sociedades o corporaciones jurdicamente constituidas, dejando de lado las asociaciones de hecho.156
Para hacer practicable la responsabilidad penal de las personas jurdicas, la Ley de Delitos Ambientales establece determinadamente las penas que pueden imponrseles, a saber: la
multa, la privacin de derechos bsicamente, suspensin o paralizacin de actividades y el trabajo en beneficio de la comunidad (arts. 21 y ss.), salvo que se hayan constituido o se utilicen
153
Art. 225. 3: As condutas e atividades consideradas lesivas ao meio ambiente sujeitarao os infratores, pessoas fsicas o jurdicas, a sanoes penais e administrativas, independentemente da obrigaao de reparar os danos causados.
154
Jos Henrique Pierangeli, Penas atribuidas s pessoas jurdicas pela lei ambiental, en Revista Electrnica Jus Navegandi, N 39.
155
Prado, Luiz Regis, Crime ambiental: responsabilidade pena da pessoa jurdica?, en
Boletim do Instituto Brasileiro de Cincias Criminais, Ed. Especial, 1998, N 65, pp. 2-3.
156
Castro, op. y loc. cit.

107

DERECHO PENAL DEL MEDIO AMBIENTE

principalmente para cometer esta clase de delitos, caso en el cual


la ley ordena su disolucin y liquidacin (art. 24). Sin embargo, como seala Prado, la Ley Ambiental brasilea ha descuidado establecer, como en el rgimen del derecho penal francs
en el cual parece inspirarse el legislador brasileo, los delitos
determinados de los cuales puede hacerse responsable a una
persona jurdica, quedando entregada esta determinacin a la
interpretacin.157
c) La participacin de los funcionarios pblicos
en los delitos medioambientales
Siguiendo su lnea de detallada regulacin, la ley brasilea de
Delitos Ambientales ha previsto en un articulado independiente, dentro de la Seccin IV, Delitos contra la Administracin
Ambiental, ciertos hechos que podran considerarse, desde el
punto de vista dogmtico, como problemas propios del tratamiento de la participacin de los funcionarios pblicos en esta
clase de delitos.
As, la ley penaliza al funcionario que colabora activamente
en el otorgamiento de una autorizacin contra las disposiciones
legales o reglamentarias, tanto si su participacin consiste en realizar una afirmacin falsa o engaosa, omite la verdad, deniega informaciones o datos tcnico-cientficos en procedimientos
de autorizacin ambiental (art. 66), como en propiamente conceder una licencia o permiso en contravencin con las normas
ambientales, para las actividades, obras o servicios cuya realizacin depende de una autorizacin del Poder Pblico (art. 67).
La existencia de estos delicta sui generis de participacin del
funcionario pblico ha permitido al legislador brasileo castigar incluso la concesin irregular de licencia cometida culposamente (art. 67, pargrafo nico), incriminacin imposible desde
el punto de vista de la teora de la participacin criminal, como
es aceptada en Brasil.158
157
158

Prado, Curso, cit., p. 181.


Hungra, Nlson, Comentrios ao Cdigo Penal, Ro de Janeiro, 1958, v. I,

p. 553.

108

EL DERECHO PENAL AMBIENTAL EN EL DERECHO COMPARADO...

3.4.6. Problemas concursales


La Ley sobre Delitos Ambientales de Brasil aborda la cuestin
concursal slo respecto de algunas agravaciones de los delitos
de contaminacin de su Seccin III, estableciendo en su art. 58,
pargrafo nico, una clusula de subsidiariedad expresa,159 segn
la cual las penas previstas en este artculo solamente sern aplicadas en caso de no resultar un delito ms grave. Las agravaciones a que se refiere esta disposicin son la de resultar un
dao irreversible a la flora o al medio ambiente en general
(art 58, I); una lesin corporal grave en otra persona (art. 58,
II); o la muerte de otro (art. 58, III).
Sin embargo, es ms o menos claro que esta disposicin, si
bien puede servir de gua para la interpretacin, no permite resolver directamente todos los problemas concursales posibles de
plantear en esta materia, sobre todo debido a la desmesurada cantidad de disposiciones penales que existen al respecto, aun teniendo en cuenta solamente los delitos de la Ley N 9.605, de 1998, y
el resto del ordenamiento penal comn, como Ari Madeira Costa demuestra en relacin a los delitos contra la propiedad.160
3.5. EL MODELO DE LA PRESCINDENCIA: EL CASO ARGENTINO
En Argentina no existe una regulacin general ni especial de
los delitos ambientales, quedando la proteccin del ambiente
entregada al conjunto del ordenamiento jurdico, en la forma
que veremos a continuacin.
3.5.1. Proteccin constitucional
El art. 41 de la Constitucin argentina, aprobado por la reforma constitucional de 1994, establece que Todos los habitantes
159

Cfr. al respecto: Matus, Jean Pierre: Concurso (aparente) de leyes y concurso


entre especies de un mismo gnero en el nuevo Cdigo Penal espaol de 1995, Tesis Doctoral, U. Autnoma de Barcelona, 1996, pp. 208 y ss.
160
Ari Madeira Costa, Conflicto aparente entre os delitos ambientais e os crimes
patrimoniais, en Revista Electrnica Jus Navegandi, N 45.

109

DERECHO PENAL DEL MEDIO AMBIENTE

gozan del derecho a un ambiente sano, equilibrado, apto para


el desarrollo humano y para que las actividades productivas satisfagan las necesidades presentes sin comprometer las generaciones futuras; y tienen el deber de preservarlo. El dao
ambiental generar prioritariamente la obligacin de recomponer, segn lo establezca la ley.
Las autoridades proveern a la proteccin de este derecho,
a la utilizacin racional de los recursos naturales, a la preservacin del patrimonio natural y cultural y de la diversidad biolgica, y a la informacin y educacin ambientales.
Corresponde a la nacin dictar normas que contengan los
presupuestos mnimos de proteccin, y a las provincias, las necesarias para complementarlas, sin que aquellas alteren las jurisdicciones locales.
Se prohbe el ingreso al territorio nacional de residuos actual o potencialmente peligrosos, y de los radiactivos.
De acuerdo a esta disposicin, la nacin sealar con carcter general, vale decir, comn para el pas, los presupuestos mnimos de regulacin ambiental. La complementacin de esta
regulacin est a cargo de las provincias. Los encargados de aplicar esta legislacin sern las autoridades administrativas y judiciales nacionales en la Capital Federal y territorios nacionales y
la de las provincias en sus territorios correspondientes. Contiene la citada disposicin, asimismo, una nocin de medio ambiente, de desarrollo sustentable y la obligacin de recomponer en
caso de presentarse dao ambiental.161 La Constitucin reconoce, adems, la posibilidad de interponer recurso de amparo art. 43 en defensa del medio ambiente del afectado.162
161
Una sntesis de la regulacin ambiental en las constituciones provinciales
se puede ver en DEVIA, Leila: Legislacin ambiental de la Repblica Argentina
en Mercosur y Medioambiente, Buenos Aires, 1996, pp. 81-107. Las constituciones provinciales regularon, en su mayora, tempranamente el tema medio ambiente, aun antes que la Constitucin Nacional, v. gr. San Juan, La Rioja, Crdoba.
Con respecto a la incorporacin de esta materia en las constituciones comparadas ver CASAUX, Gastn, Derecho ambiental, mecanismos preventivos y punitivos a la
luz de las reformas a la Constitucin introducidas en 1996, en Revista de la Fac. de Derecho U. R. O. U., N 12, 1997, pp. 83 a 93.
162
Sobre los problemas de legitimacin activa ver Meli, Yael y Poleri, Ana La
legitimacin activa en el derecho penal ambiental, en http://www.derecho
penalonline.com/ensayos/ambiental.htm, pp, 1 a 24.

110

EL DERECHO PENAL AMBIENTAL EN EL DERECHO COMPARADO...

3.5.2. El Cdigo Penal


Existen disposiciones que protegen indirectamente el medio
ambiente en el ttulo sobre los delitos contra la salud pblica.163
Desde la perspectiva de la tutela de la salud de las personas se
puede entender comprendido el medio ambiente como objeto
de tuicin, pero como se sealara en un comienzo, carece ste
de regulacin autnoma y directa. Son varias las descripciones
tpicas de este ttulo, desde envenenamiento o adulteracin de
las aguas, contagio de enfermedades, etc., hasta el ejercicio ilegtimo de algunas profesiones. Como puede advertirse, no todas se vinculan con la temtica medioambiental.164 A pesar de
ello, para la propuesta de ANAM165 estos nueve artculos representan el inicio del derecho penal ambiental argentino.
Entre los tratadistas de esa nacionalidad, Soler al caracterizar estos delitos no se hace cargo del punto que nos interesa.
Analiza las figuras desde la perspectiva de la salud pblica y la
necesidad de la existencia de un peligro comn para que atente contra la seguridad,166 bien jurdico en definitiva resguardado. Nez, en tanto, seala que la inclusin de estos delitos
como lesionantes de la seguridad pblica obedece a que implican atentados contra el bienestar fsico de las personas, animales o vegetales cuya ofensa adecua, por su objeto y modo, a la
propia de los delitos contra dicha seguridad. El Cdigo Penal
no cuenta, prosigue este autor, con un captulo que agrupe dentro del ttulo contra la salud pblica, los delitos contra el medio

163
Ttulo VII de los delitos contra la seguridad pblica, captulo IV. Tambin
Dalla Via, Alberto, Derecho Penal en Argentina: Reforma Constitucional de 1994 y el Medio
Ambiente, pp. 286 y 287, en Ruiz-Rico Ruiz, Gerardo, Derecho comparado del medio
ambiente y de los aspectos naturales protegidos, Granada, 2000.
164
O. o. Corbatta, Jos Carlos, quien enumera como integrante del derecho
penal ambiental argentino la totalidad de los tipos del ttulo en comentario (desde el art. 200 al art. 208, ambos inclusive). En Derecho Penal Ambiental, 7 de marzo
de 2001, en http://www.analitica.com/va/ambiente/opinion/4229084.aspmime
text/htmlhvrs data.
165
Sergio Praus Garca, Marco conceptual para el diseo de la legislacin ambiental
penal de Panam: una propuesta de ANAM. Anexo Delitos contra el medio ambiente en el
derecho comparado, en http:/www.anam.gob.pa/documentos/leydelitoecologico/
marcoconce.../marco-conceptual.htm.
166
Soler, Sebastin: Derecho Penal Argentino, Buenos Aires, 1992, p. 649.

111

DERECHO PENAL DEL MEDIO AMBIENTE

ambiente. Nez incluye un captulo aparte en su obra para tratar los delitos contra el medio ambiente que indirectamente
atentan contra la salud pblica. Como tales seala los contemplados en la Ley N 22.241 de conservacin de la fauna implcitamente ratificada por la Ley N 23.077, la Ley N 24.051, de
residuos peligrosos.
El concepto que de medio ambiente da Bacigalupo, como
el mantenimiento de las propiedades del suelo, el aire y el agua,
as como de la fauna y la flora y las condiciones ambientales de
desarrollo de estas especies, de tal forma que el sistema ecolgico se mantenga con sus sistemas subordinados y no sufra alteraciones perjudiciales,167 nos facilitara precisar este punto.
Basndonos en esta definicin podemos sostener que el ttulo del Cdigo en comentario trata tangencialmente el medio
ambiente, en los casos siguientes: en el art. 200, que sanciona
el envenenamiento o adulteracin de aguas potables o sustancias alimenticias; en el art. 203, en relacin con el anterior, en
supuestos de negligencia; en el art. 205, violacin de medidas
para impedir la introduccin o propagacin de una epidemia;
en el art. 206, donde se incrimina la transgresin de las reglas
contra epizootias. Adems, el art. 207 contiene una agravante
especial si el culpable de alguno de estos delitos es funcionario
pblico o ejerce alguna profesin. Hemos dejado aparte de la
enumeracin el art. 202 del CP relativo a la propagacin de una
enfermedad peligrosa y contagiosa para las personas, pues su inclusin requiere una explicacin adicional. La nocin de Bacigalupo que sirve de base para esta clasificacin es el concepto
de medio ambiente natural sobre el cual existe amplio consenso en la doctrina.168 Sin embargo, esta va no es excluyente de
las enfermedades contagiosas y peligrosas para las personas, pues
stas son tambin fuente de contaminacin ambiental (pinsese, por ejemplo, en la polucin de aire que se produce con las
patologas infecciosas). Por este motivo consideramos que debe
incluirse en el catlogo esbozado, aun cuando el desplazamiento en el momento de la proteccin del medio ambiente sea ma-

167
168

Bacigalupo, op. cit., pp. 198 a 210.


Bacigalupo, op. cit., p. 203.

112

EL DERECHO PENAL AMBIENTAL EN EL DERECHO COMPARADO...

yor que en las otras figuras sealadas. Este sera nuestro punto
de partida para elaborar el catastro de la legislacin ambiental
argentina.
En sntesis, no existe el denominado delito ecolgico o de
contaminacin en el texto punitivo. Slo encontramos en el ttulo de los delitos contra la salud pblica figuras relacionadas tangencialmente, cuyo principal bien jurdico de proteccin como
seala Soler es la seguridad. El autor en comentario vincula estrechamente la idea de seguridad a la de peligro comn, si la
conducta lesiona o pone en peligro un bien individual no puede hablarse de atentado contra la seguridad. Existe lesin a sta
en la medida que se cree un peligro comn o que la lesin inferida contenga como en potencia los ms variados peligros ulteriores, o bien en la medida en que la lesin descubre los
peligros preexistentes para otros bienes y que permanecan latentes hasta el momento en que la lesin lo revel.169 Sin estos
aspectos las conductas no podran entrar en la categora de este
ttulo. Por otra parte, la nocin de peligro permite diferenciar
las conductas contra la vida y la integridad corporal de un sujeto individual de los atentados contra la salud pblica.
En cuanto a las descripciones tpicas, no existe consenso entre los autores sobre la naturaleza de las mismas. Tal es la situacin del art. 200 del CP: el que envenenare, contaminare o
adulterare de un modo peligroso para la salud, aguas potables
o sustancias alimenticias..., destinadas al uso pblico o al consumo de una colectividad de personas. Si el hecho es seguido de
la muerte de alguna persona, la pena se aumenta. Para Soler170
constituye un delito de peligro concreto, en tanto que para
Nez es de peligro abstracto.171

169

Soler, ob. cit., p. 649.


Soler, ob. cit., p. 652.
171
Nez, ob. cit., p. 306. En el tema de medio ambiente estuvo en boga la
opinin que consideraba a los delitos de peligro abstracto como la tcnica legislativa ms adecuada. Bacigalupo, ob. cit., p. 204. Sin embargo, la evolucin histrica ha variado hacia la tipificacin de estos delitos como de peligro concreto y
hacia el modelo de la seria contaminacin ambiental. En este ltimo la proteccin a los bienes jurdicos ecolgicos se realiza en tanto la vida o salud humana
estn en peligro (aun cuando se haya contado con la licencia administrativa respectiva). Cfr. Byung-Sun Cho, Surgimiento..., cit., pp. 3-23.
170

113

DERECHO PENAL DEL MEDIO AMBIENTE

Este precepto vincula el peligro con la salud humana, lo que


es juzgado como inconveniente por Bacigalupo172 como tcnica
legislativa, pues el arribo de la sancin puede ser tardo.173 La
adulteracin o el envenenamiento se efecta de un modo peligroso, con lo que se restringe cualquiera modalidad de comisin. Cabe destacar en el objeto material que se refiere slo a
las aguas potables, por lo que las aguas de ros, mares o lagos
no tratadas ni aptas para el consumo humano quedan fuera de
esta disposicin.
El art. 202 del CP argentino,174 esto es, la propagacin de
enfermedades peligrosas y contagiosas para la salud, tambin es
clasificado como delito de peligro abstracto por Nez.175 Para
Soler, en cambio, es una figura de peligro construido sobre la
base de un dao. No se comprende, en efecto, cmo ha de considerarse consumado este delito mientras no se haya enfermado alguien. 176 Los requisitos de enfermedad contagiosa y
peligrosa son copulativos.
Los arts. 205 y 206 son clasificados como de peligro abstracto por Nez,177 y en el mismo sentido se pronuncia Soler.178 El
art. 205 sanciona la violacin de las medidas adoptadas por la
autoridad competente para impedir la propagacin o introduccin de una epidemia. El art. 206 se refiere a la transgresin de
las reglas establecidas por las leyes de polica sanitaria animal.179
Ambos emplean la tcnica de remisin, son leyes penales en

172

Bacigalupo, ob. cit., p. 205.


El criterio de vinculacin sealado fue practicado por el proyecto alternativo alemn en sus pargrafos 52 y siguientes.
174
Se discuti mucho en Argentina si esta disposicin era aplicable o no al
contagio venreo, cuestin que qued zanjada al promulgarse la Ley N 12.331,
que hace aplicable la pena del art. 202 del CP a quien sabindose afectado por
una enfermedad venrea transmisible, la contagia a otra persona.
175
Nez, ob. cit., p. 316.
176
Soler, ob. cit., p. 660.
177
Nez, ob. cit., p. 346.
178
Soler, ob. cit., p. 683.
179
Este artculo proviene del proyecto de 1905. La Ley N 17.567 modific su
texto introduciendo una referencia a la plaga vegetal. Posteriormente fue derogado por la Ley N 20.509. Luego se reimplant al tenor del texto original eliminndose la mencin a plaga vegetal por la Ley N 21.338, modificndose la
pena de multa.
173

114

EL DERECHO PENAL AMBIENTAL EN EL DERECHO COMPARADO...

blanco, lo que es frecuentemente utilizado en regulacin del


medio ambiente. Esta tcnica es bastante controvertida desde la
admisin de la existencia misma de las leyes penales en blanco
hasta su conciliacin con el principio de lex certa. Tratndose de
un pas donde las provincias tienen competencias legislativas,
estos cuestionamientos se acentan, ya que los preceptos a los
que la norma en blanco se remite pueden ser diferentes en cada
localidad. Esto vulnerara, adems, la uniformidad de la ley penal, que, segn Mestre,180 se deriva del principio de igualdad.
En esta oportunidad no nos podemos referir a la frondosa problemtica que presentan las leyes penales en blanco, slo diremos, siguiendo a Politoff,181 que aceptando su necesidad prctica,
stas requieren cumplir con determinados requisitos para solventar las dificultades que hemos enunciado. Uno de ellos es que
la clase de conducta prohibida est fijada en la ley, lo mismo que
la sancin, y que se deje la determinacin de las circunstancias
y condiciones del hecho al reglamento.
En cuanto a la relacin de los arts. 205 y 206 del CP argentino con la infraccin de la disposicin administrativa, de acuerdo a lo que establece la doctrina mayoritaria en este pas, basta
el incumplimiento de las medidas o la violacin de las reglas para
que se perfeccione el delito, por lo que se consumara aunque
en el caso concreto no se haya producido la introduccin de la
epidemia o a la violacin no le siga efecto alguno.
Como consecuencia de lo anterior podra pensarse que lo
que se tutela con estas tipificaciones es el buen funcionamiento
de la administracin o reforzar la capacidad de control de la misma. Sin embargo, si lo analizamos desde la perspectiva del bien
jurdico protegido y la ratio del derecho penal podemos matizar esta opinin, de lo contrario se estara incriminando un ilcito meramente formal (o la desobediencia).182 El bien jurdico,
180
Mestre Delgado, Esteban: Lmites constitucionales a las remisiones normativas
en materia penal, en ADCP, 1988, pp. 503-527.
181
Politoff, Sergio, Derecho penal, tomo I, Santiago, 1997, p. 102.
182
En el mismo sentido: De Vicente Martnez, Rosario, en Responsabilidad del
funcionario por delitos contra el medio ambiente, Madrid, 1993, p. 115. Tambin De la
Cuesta Aguado, quien seala que el derecho penal no debe limitarse a incriminar la desobediencia al orden administrativo (Respuesta penal al peligro nuclear, Barcelona, 1994, p. 58).

115

DERECHO PENAL DEL MEDIO AMBIENTE

que para Soler es la seguridad de las personas, debe articularse


con la infraccin de las disposiciones administrativas. Esta ser
una condicin necesaria para que entre a operar el derecho penal, mas no la nica. A ello agregamos que es menester la creacin de algn riesgo o sensibilizacin del bien jurdico en
definitiva protegido; en los trminos de Soler, la creacin de un
peligro comn. Hacemos presente, como ya se dijo, que en aquellos pases como Alemania, donde existen regulaciones que vinculan la infraccin de un precepto administrativo a la sancin
penal, se seala a propsito del anlisis del delito contra el medio ambiente que el bien jurdico en cuestin es el buen funcionamiento de la administracin.183
Los artculos en comentario requieren de dolo para su comisin. Expresamente se regula la situacin de la negligencia
en el art. 203 para los casos de los arts. 200 y 202. De acuerdo a
lo que seala Soler,184 se grada la pena si se crea slo peligro o
si como consecuencia de la imprudencia se produce dao, enfermedad o muerte.
De los artculos comentados, se seala que pueden ser cometidos por accin. Slo en los casos de los arts. 205 y 206 ya
reseados a propsito de las leyes penales en blanco, se contempla por los autores argentinos la hiptesis de omisin.185
3.5.3. Legislacin especial
En Argentina es abundante la legislacin especial que brinda proteccin jurdica a elementos integrantes del medio ambiente, pero
en su mayora prev sanciones administrativas.186 Existen leyes que
contemplan ilcitos de carcter penal, las ms importantes de las
cuales son la Ley de Conservacin de la Fauna Silvestre (Ley
N 22.421, B. O. 12/3/1981) y la Ley de Residuos Peligrosos
(24.051, B. O 17/1/1992), que analizaremos a continuacin.
183

Rengier, op. cit., p. 307.


Soler, ob. cit., p. 665.
185
Cfr. Soler, p. 682.
186
Cfr. Pigretti, ob. cit., Blanco Lozano Carlos, La Proteccin del Medio Ambiente en el Derecho Penal Espaol y Comparado, Editorial Comares, Granada, 1997, p. 64.
184

116

EL DERECHO PENAL AMBIENTAL EN EL DERECHO COMPARADO...

a) La situacin de la Ley de Conservacin


de la Fauna Silvestre
Esta ley contiene distintos niveles de aplicacin, las provincias
slo la emplearn si se adhieren al rgimen de preservacin previsto en ella (al ao 1992 slo la provincia de Mendoza lo haba
hecho). A pesar de esto, en ciertos mbitos tiene aplicacin general, esto es, en todo el territorio nacional.187 Uno de ellos es
precisamente el de los delitos cometidos con infraccin a ella:
cazar sin autorizacin del propietario del predio la denominada caza furtiva, cazar especies prohibidas la caza depredatoria, con medios prohibidos o comercializar las piezas de caza.
Se excluye del presente rgimen a los animales comprendidos
en la ley de pesca.
La caza furtiva est contemplada en el art. 24 del cuerpo legal y consiste en cazar animales de fauna silvestre en campo ajeno sin autorizacin del propietario o administrador del fundo
(art. 16 a). Podemos sealar que corresponde a una regulacin
de derecho penal clsico al no presentar especiales caractersticas. Es delito de resultado, contiene dos elementos normativos,
a saber, animal ajeno y la falta de autorizacin del propietario.
La conducta se comete por accin y requiere dolo. El verbo rector empleado no da cabida a la comisin por omisin. Como
causa de justificacin procede el estado de necesidad.
En atencin a los elementos descritos, reiteramos que no
participa de los caracteres atribuidos a los diferentes modelos
legales en materia de medio ambiente.
En cambio, en el delito de caza depredatoria del art. 25 s
se recurre en parte a las tcnicas propias en la materia. As, se
trata de un precepto penal en blanco, toda vez que se sanciona
la caza de animales de la fauna silvestre cuya captura o comercializacin est prohibida o vedada por la autoridad jurisdiccional de aplicacin. Sin embargo, se trata de un delito de lesin,
que requiere al menos la caza de un animal, y no de peligro abstracto. El legislador se ha apartado de la tcnica de los tipos de

187
Sobre la regulacin ambiental y las competencias entre Estado Federal y
Provincias, ver Dalla Via, ob. cit., pp. 289-306.

117

DERECHO PENAL DEL MEDIO AMBIENTE

peligro para este caso, siguiendo lo que parece ser la ltima tendencia doctrinaria. Si el hecho se comete de modo organizado,
se considera agravante, pues estas organizaciones representan
un mayor peligro para la fauna. La ley nada dice si se acta a
travs de una persona jurdica.
Una figura autnoma la representa la caza de animales con
armas, artes u objetos prohibidos por la autoridad jurisdiccional de aplicacin. Nuevamente estamos frente a un precepto
penal en blanco, tcnica empleada con anterioridad.
Adems, el cuerpo legal en comentario contiene una disposicin que sanciona al que a sabiendas transporte, ponga en el
comercio de cualquier modo piezas que provengan de la caza
furtiva o depredatoria.
Segn lo que seala Pigretti,188 corresponde a las jurisdicciones locales de las provincias establecer modalidades de tiempo
y zona de veda y el conjunto de reglamentacin al respecto de
la caza de fauna silvestre. Inmediatamente nos enfrentamos con
uno de los problemas de la tcnica de la remisin penal, el error
sobre dicha regulacin. El legislador no regula expresamente
esta situacin.
No se contemplan especiales causas de justificacin basadas
en la necesidad de incrementar el desarrollo econmico. Nos
parece natural que as sea, pues es muy difcil justificar la caza
de estas especies en funcin del crecimiento econmico.
b) Situacin de la Ley de Residuos Peligrosos
El captulo IX de este cuerpo legal establece el rgimen de sancin
penal. Se aplican las penas del art. 200 del CP al que utilizando los
residuos a que se refiere esta ley,189 envenenare, adulterare o con-

188

Pigretti, ob. cit., p. 168.


El art. 2 de la Ley N 24.051 define lo que son los residuos peligrosos como
Ser considerado como peligroso para los efectos de esta ley todo residuo que
pueda causar dao, directa o indirectamente a seres vivos o contaminar el suelo,
el agua, la atmsfera o el ambiente en general.
En particular sern considerados peligrosos los residuos indicados en el anexo I
o que posean algunas de las caractersticas enumeradas en el anexo II de esta ley.
189

118

EL DERECHO PENAL AMBIENTAL EN EL DERECHO COMPARADO...

taminare de un modo peligroso para la salud el suelo, el agua,


la atmsfera o el ambiente en general. Nuevamente tenemos la
tcnica de la remisin, pero esta vez a un texto normativo del
mismo nivel jerrquico encargado de la sancin. Es una ley penal en blanco impropia. Se discute el bien jurdico protegido,
siendo para algunos autores, como Nez, la salud pblica190 el
objeto de proteccin penal. Para otros, en cambio, no es el concepto tradicional de salud pblica, que s se protege por el
art. 200 del CP, sino la salud de todos los componentes vivos del
ecosistema.191
La proteccin que dispensa este precepto parte de un concepto antropocntrico de la necesidad de tutela. El medio ambiente, sus elementos, se protegen en la medida que resulte
afectada la salud de las personas. Corresponde a lo que ByungSun Cho denomina modelo de seria contaminacin ambiental, donde la proteccin de los valores ecolgicos se otorga bajo la
condicin antedicha.192 Pese a las crticas que este mismo autor
resea, la evolucin de la legislacin ambiental tiende a acatar
este modelo. Probar el nexo causal entre las conductas descritas y el peligro creado para la salud de las personas es en extremo complicado.
Si la conducta de contaminar, envenenar con los residuos
enumerados en el texto legal provoca la muerte de una persona, la pena se agrava (figura preterintencional). Los casos de
negligencia estn previstos por el art. 56, en donde se grada la
sancin en funcin de si se ha creado slo el peligro o adems
se ha provocado la muerte de alguna persona. Nada dice el cuerpo legal sobre especiales causas de justificacin aplicables al que
incurre en esta conducta.
Las disposiciones de la presente ley sern tambin de aplicacin para aquellos residuos peligrosos que pudieran constituirse en insumos para otros procesos industriales. Quedan excluidos de los alcances de esta ley los residuos
domiciliarios, los radiactivos y los derivados de operaciones normales de los buques, los que se regirn por leyes especiales y convenios internacionales vigentes
en la marina.
190

Nez, ob. cit., p. 310.


Creus, Carlos: Derecho Penal, Buenos Aires, 1997.
192
Byung-Sun Cho, ob. cit., p. 10.
191

119

DERECHO PENAL DEL MEDIO AMBIENTE

El art. 57 se hace cargo de la intervencin en estos hechos


de alguna persona jurdica. La sancin correspondiente se aplicar a los directores gerentes, sndicos miembros del consejo de
vigilancia, administradores, mandatarios o representantes de la
misma que hubieren intervenido en el hecho punible. Se sigue
la regla propia del sistema que no reconoce responsabilidad penal al ente jurdico, sino slo a la persona natural.
i) Excurso: Proyecto de Ley de Medio Ambiente
El proyecto de Ley General del Ambiente del ao 1997 tiene por
objeto, de acuerdo al texto de la Constitucin, establecer criterios y normas destinadas a regular la gestin de todas las autoridades del pas y las acciones de sus habitantes para que gocen de
un ambiente sano, apto para el desarrollo humano y satisfacer las
necesidades presentes sin comprometer las de las generaciones
futuras. Sin embargo, an no ha sido sancionado como ley por
los Poderes argentinos, por lo que su exposicin en este lugar slo
tiene un carcter ilustrativo. Como veremos a continuacin, este
proyecto adopta el modelo de regulacin especial, de similar factura que la vigente legislacin ambiental en Brasil.
El proyecto contiene en su articulado disposiciones penales
desde el art. 66 al 74. Recoge la tcnica de la ley penal en blanco, pero condiciona la imposicin de la sancin al hecho que
la inobservancia de las disposiciones reglamentarias causen o
pudieran causar daos reales o potenciales. Estos daos deben
ser graves y recaer en la salud de las personas y en su calidad de
vida o en el mantenimiento de los equilibrios del ecosistema y
la disponibilidad de recursos para el desarrollo sostenible. La
pena la regula dependiendo si el dao provocado es reversible
o no. Entiende el proyecto que existe este ltimo si las tecnologas y conocimientos disponibles no posibilitan recuperar el ambiente al estado anterior al de la perpetracin del delito. El
art. 67 del proyecto contempla una agravante para el caso que
de estos hechos surgiere la muerte o enfermedad grave de una
persona. Se incrementa la sancin en un tercio si stas son consecuencia del manejo de residuos txicos o peligrosos en contravencin a las leyes y reglamentos que regulan el tratamiento
de estos elementos. Para el caso de las penas privativas de liber120

EL DERECHO PENAL AMBIENTAL EN EL DERECHO COMPARADO...

tad se establece la pena accesoria de inhabilitacin especial para


el ejercicio de la actividad que ha provocado el dao.
Las situaciones de negligencia en la comisin de estos hechos punibles se castiga expresamente, teniendo repercusin en
la rebaja de la sancin.
La hiptesis de omisin est prevista para los casos en que
sta sea efectuada por un funcionario pblico en el cumplimiento de sus deberes de tal. El texto carece de regulacin si los sujetos omitentes son particulares.
Un aspecto importante en la regulacin penal ambiental es
la situacin de las personas jurdicas involucradas de alguna manera en la comisin de los hechos que provocaron el dao ambiental. Para este caso, el proyecto contempla la responsabilidad
solidaria en el pago de las multas que se le impusieran a sus directores o socios, sea que se trate de hechos dolosos o culposos.
Esta iniciativa legal reconoce la necesidad de proteccin especial para las reas naturales protegidas o sometidas a rgimen
diferenciado o se ejecuta sobre bienes que pertenecen al patrimonio cultural de la nacin. Si los delitos afectan a una de estas
zonas,193 se configura una circunstancia agravante.
3.6. CONCLUSIN: LAS BASES DE UN FUTURO DERECHO PENAL
AMBIENTAL, CONFORME A LAS EXPERIENCIAS DEL DERECHO
COMPARADO DE TRADICIN CONTINENTAL

De lo expuesto en este captulo, parece ms o menos claro que,


al menos en la tradicin continental, la discusin respecto a los
delitos que afectan el medio ambiente no es la referente al s
de los mismos, sino al cmo han de establecerse stos, en un
sistema de derecho penal heredero en cierta medida del espritu de la ilustracin liberal.194

193

Cfr. Pigretti, ob. cit., O. 76.


En este mismo sentido, cfr. Carvalho, Ivn Lira de: Direito penal mnimo,
eximentes e dirimentes nos crimes ambientais, en Enfoque Jurdico, JAN/FEV 97, pp. 16
y s., cit. por Ramos, op. y loc. cit.
194

121

DERECHO PENAL DEL MEDIO AMBIENTE

Sin embargo, la preocupacin que manifiesta Huerta Tocildo acerca del cmo de la regulacin penal vigente en Espaa, en que con un carcter pretendidamente moderno la
proteccin penal se anticipa, la tipicidad pierde sus contornos,
el bien jurdico se torna inasible o difcilmente identificable y
deja de constituir un importante factor de delimitacin del alcance de los tipos penales,195 todo ello con el pretexto de una
mayor eficacia en la persecucin penal,196 no deja de ser acertada.197 En efecto, en contra de la defensa ms o menos apasionada que de esta nueva forma de legislar hacen algunos autores,198
no deja de ser cierto que a pesar de la multitud de atentados
ecolgicos graves que se han producido, el nmero de sentencias
condenatorias [es] sorprendentemente escaso,199 o dicho en palabras de Rodrguez Devesa refirindose al anterior art. 347 bis: No
se hubiera hecho mejor si, deliberadamente, se hubiese buscado
la ms absoluta ineficacia.200 En Alemania, la situacin no es muy
diferente, pues en la prctica los procesos parecen haberse diri-

195

Huerta Tocildo, op. cit., p. 51.


Ms radical, al otro lado del Atlntico, Prado, Curso..., cit., p. 186, considera la ley brasilea sobre Delitos Ambientales como una opcin criminalizadora, de cuo eminentemente defensista... [que] privilegia poltico-criminalmente
el fin sobre los medios... inadmisible en un derecho penal de perfil liberal y democrtico, que tenga al ser humano como centro de todo derecho.
197
Sin embargo, hay quienes, atribuyendo similar ineficacia al derecho administrativo protector del ambiente, no ven en esta crtica algo que se oponga seriamente a la unnime opinin que considera imprescindible una proteccin penal
del medio ambiente ms extensa y eficaz (Vega Ruiz, Jos Augusto: Delitos contra
el medio ambiente, ordenacin del territorio, patrimonio histrico, flora y fauna en el Cdigo Penal de 1995, Madrid, 1996).
198
En particular, sobre el delito ecolgico, De la Mata, Proteccin..., pp. 237 y ss.
Ms resignadamente, y reconociendo la aparente ineficacia del delito ambiental, Martn Mateo, op. cit., pp. 232 y s., y 236, se contenta con el efecto disuasorio de la amenaza penal, aunque reconoce que se trata de un efecto de
problemtica patentizacin.
199
Lizaur, op. cit., p. 46. La estadstica que seala la autora es indesmentible:
slo 20 sentencias condenatorias y 4 del Tribunal Supremo en 13 aos de aplicacin de la normativa primitiva del art. 347 bis CP espaol 1944. La situacin no
ha mejorado con la entrada en vigencia del CP 1995: en su Cdigo Penal, doctrina
y jurisprudencia, actualizacin 1999, Cndido Conde-Pumpido Ferreiro slo puede
citar tres sentencias producidas en el Tribunal Supremo con posterioridad a 1995,
y menos de 10 de Audiencias Provinciales.
200
Rodrguez Devesa / Serrano, op. cit., p. 1109.
196

122

EL DERECHO PENAL AMBIENTAL EN EL DERECHO COMPARADO...

gido ms hacia delitos de bagatela201 que contra los grandes agentes contaminadores, y el recurso a la exclusin de la pena (abstencin de condena) ha provocado muy dispares sentencias.202
A estas dificultades deben agregarse otras que, por no ser
propiamente normativas, no dejan de tener real importancia en
la aplicacin del derecho, pues no basta con la constatacin de
la importancia valrica e instrumental del derecho penal ambiental, en el diseo de la poltica criminal, y en la elaboracin
de normas sustantivas y adjetivas; en el plano operativo, parece
imprescindible afrontar los complejos aspectos probatorios y la
logstica involucrada en ellos, pues la capacidad instalada en personal y laboratorios especializados es imprescindible para la prueba del hecho punible.
Por otra parte, no deben dejarse de lado otra clase de aprensiones que estudiosos del derecho comparado han planteado en
esta materia, particularmente respecto del supuesto beneficio
(en sede procesal, y bsicamente probatoria) que a la persecucin criminal de los delitos medioambientales traera el establecimiento de delitos de peligro abstracto, construidos con la tcnica
de la ley penal en blanco, si no se hace una clara distincin entre el grave peligro o dao al medio ambiente y la simple contaminacin cotidiana, como parece ser uno de los problemas de
las legislaciones espaolas y alemana, pues sin esta distincin
enfrentamos necesariamente los siguientes cuestionamientos:
qu tipo de conducta que parezca estar poniendo en peligro
el medio ambiente ser a la vez adecuada para su enjuiciamiento criminal?, puede, a este respecto, hacerse una evaluacin
del riesgo?, el establecimiento de esta clase de delitos sin distinguir lo grave de lo cotidiano no conllevara, principalmente, la iniciacin de la accin penal para castigar en un estadio
anticipado una criminalizacin de pequeas infracciones que
son relativamente fciles de evitar?, afectara esto, entonces, la
validez conductual de la norma, si infracciones mucho ms serias permanecieran sin sancionar debido a estar legitimadas por
las autoridades administrativas?.203
201

Cramer, op. cit., p. 2178.


Rangier, op. cit., p. 306.
203
Cho, El surgimiento..., cit., p. 9.
202

123

DERECHO PENAL DEL MEDIO AMBIENTE

Y sin entrar en la polmica de los riesgos del derecho penal del riesgo, en el que parece enmarcarse la regulacin del
art. 325 CP espaol,204 y tambin la del derecho penal alemn,205
puede ser apropiado confrontar esta regulacin con las tendencias internacionales reseadas por Cho,206 las cuales parecen ir
pasando de un modelo marcado por la asimilacin de la infraccin administrativa con el ilcito penal, con tipos de peligro abstracto y ley penal en blanco, propios del derecho penal
moderno, pero crecientemente ineficaces y deslegitimados en
su origen al no considerar como delitos graves contaminaciones
por la sola existencia de una autorizacin administrativa (ni tampoco de las graves contaminaciones causadas por la propia Administracin),207 a otro ms cercano al derecho penal clsico, en
el cual lo que se castiga penalmente no es la infraccin administrativa, sino la seria contaminacin medioambiental que
ponga en peligro la salud y vida humana, como sucede de alguna manera en la actual legislacin brasilea.208 Aunque este mo204

Huerta Tocildo, op. cit., p. 52.


Cramer, op. cit., p. 2178.
206
Cho, El surgimiento..., cit., p. 10.
207
Martn Mateo, op. cit., p. 234.
208
Tambin en este sentido, en la presentacin de la citada Propuesta al Parlamento Europeo de Directiva relativa a la proteccin del medio ambiente por medio del
derecho penal (COM (2001) 139. Final), la Comisin hace especial nfasis en cubrir nicamente las actividades contaminantes que generalmente causan o pueden causar deterioro significativo o dao sustancial del medio ambiente (p. 4.),
aunque el articulado propuesto no es tan enftico en este sentido como el texto
que lo justifica, pues la mayor parte de las conductas que se proponen incriminar, estn basadas en la falta de autorizacin. El articulado es el siguiente:
Art. 3. Delitos. Los Estados miembros se asegurarn de que las siguientes actividades sean delitos, cuando se cometan intencionadamente o por negligencia
grave, en cuanto violen el Derecho comunitario que protege el medio ambiente
o las normas adoptadas por Estados miembros para cumplir con tal Derecho comunitario:
el vertido de hidrocarburos, aceites usados o lodos de aguas residuales;
el vertido, emisin o introduccin no autorizados de una cantidad de materiales en el aire, el suelo o el agua y el tratamiento, vertido, almacenamiento,
transporte, exportacin o importacin no autorizados de residuos peligrosos;
el vertido no autorizado de residuos en o dentro de la tierra o en el agua,
incluida la explotacin no autorizada de un vertedero;
la posesin, apropiacin, dao, matanza no autorizados o el comercio de
especies protegidas de fauna y flora silvestres o de partes de las mismas;
el deterioro significativo de un hbitat protegido;
205

124

EL DERECHO PENAL AMBIENTAL EN EL DERECHO COMPARADO...

delo sigue presentando vaguedades en la formulacin legal, la


limitacin a graves y comprobados actos de contaminacin lo
hace al mismo tiempo aprehensible para el ciudadano comn
e impide que una simple autorizacin administrativa elimine la
tipicidad de la figura penal. Este postmoderno derecho penal
ambiental se acerca as, por una va inesperada, al derecho penal clsico, no atribuyndose la imposible tarea de prevenir
todos los atentados al ambiente, sino la ms modesta de aplicar
un castigo proporcional y racional a quien ha causado efectivamente un dao a la comunidad.209
el comercio no autorizado de sustancias que agotan la capa de ozono;
la actividad no autorizada de una fbrica en la que se llevan a cabo manipulaciones peligrosas o en la que se almacenan o se utilizan sustancias o preparaciones peligrosas.
209
Este es propiamente el modelo que adopta la Convencin para la proteccin
del ambiente a travs del derecho penal (ETS 172), abierta a la firma de los Estados
Miembros del Consejo de Europa en Estrasburgo el 4 de noviembre de 1998, la
que sin embargo no ha conseguido la ratificacin de tres de los suscriptores para
entrar en vigor. Conforme su texto, las obligaciones que contraeran los Estados
seran las siguientes:
Art. 2. Delitos dolosos. 1. Cada parte deber adoptar las medidas necesarias
para establecer como delitos en su derecho interno, cuando se cometan intencionalmente:
a) la descarga, emisin, o introduccin de una cantidad de sustancias o de
iones radiactivos en el aire, suelo o agua que:
i) causen la muerte o graves lesiones a una persona, o
ii) creen un significativo riesgo de causar la muerte o graves lesiones a cualquier persona;
b) la descarga, emisin o introduccin no autorizados de una cantidad de
sustancias o de iones radiactivos en el aire, suelo o el agua que causen o puedan
causar su irreparable deterioro o la muerte o graves lesiones a cualquier persona
o un dao sustancial a monumentos y otras propiedades, objetos, animales o plantas protegidos;
c) el depsito, tratamiento, almacenamiento, transporte, exportacin o importacin no autorizados de residuos peligrosos que causen o puedan causar la
muerte o graves lesiones a cualquier persona o un dao sustancial a la calidad
del aire, suelo, agua, animales o plantas;
d) la explotacin no autorizada de un establecimiento en el cual se desarrollen actividades peligrosas que causen o puedan causar la muerte o graves lesiones a cualquier persona o un dao sustancial a la calidad del aire, suelo, agua,
animales o plantas;
e) la fabricacin, tratamiento, almacenamiento, uso, transporte, exportacin
o importacin no autorizadas de materiales nucleares u otras sustancias radiactivas peligrosas que causen o puedan causar la muerte o graves lesiones a cualquier

125

DERECHO PENAL DEL MEDIO AMBIENTE

Quizs las deficiencias medioambientales del sistema penal


clsico no se refieren tanto a problemas tcnicos o de principios, sino ms bien al hecho de que la contaminacin ambiental como suceso daoso merecedor de represin penal, no se
consideraba de esa manera en el siglo XIX y en buena parte del
siglo XX, ni tampoco exista en la poca de la Codificacin clsica siquiera una idea de medio ambiente global y limitado,
como la tenemos hoy en da. Por eso la falta de regulacin penal de la contaminacin como suceso independiente en los Cdigos de raigambre decimonnica y su aparente menosprecio
por el tema, abordado slo tangencialmente en razn de efectos de origen completamente diferente, que pudiesen afectar la
salud pblica o que, constituyendo molestias a la poblacin, se
considerasen a lo ms como simples faltas o contravenciones
menores o administrativas. El caso de Argentina, donde no se
ha logrado an la aprobacin del Proyecto de Ley Marco para
la regulacin medioambiental, es paradigmtico en este contexto: no existe un delito ecolgico propiamente tal; la proteccin
al medio ambiente slo puede extenderse desde la tutela a la
salud de las personas en el Cdigo Penal (y con dificultades);
siendo numerosas las leyes que protegen elementos del medio
ambiente, son pocas las que tienen incidencia en el mbito pe-

persona o un dao sustancial a la calidad del aire, suelo, agua, animales o plantas.
Artculo 3. Delitos imprudentes. 1. Cada parte deber adoptar las medidas necesarias para establecer como delitos en su derecho interno, cuando se cometan
negligentemente, los hechos numerados en el art. 2, prrafo 1, letras a) a e).
Adems, el art. 4 de la Convencin deja a discrecin de los Estados el castigar ya sea por la va del derecho penal o por la del derecho administrativo sancionador, aparte los siguientes hechos no comprendidos en los artculos anteriores:
a) la descarga, emisin o introduccin no autorizados de una cantidad de sustancias o de iones radiactivos en el aire, suelo o el agua; b) la emisin no autorizada de ruido; c) el depsito, tratamiento, almacenamiento, transporte,
exportacin o importacin no autorizados de basuras; d) la explotacin no autorizada de una fbrica; e) la fabricacin, tratamiento, almacenamiento, uso,
transporte, exportacin o importacin no autorizadas de materiales nucleares u
otras sustancias radiactivas o qumicas peligrosas; f) la realizacin de alteraciones no autorizadas en detrimento de los componentes naturales de un parque
nacional, una reserva natural, un rea de conservacin acutica u otras reas protegidas; y g) la posesin, captura, dao, muerte o comercio no autorizados de
especies protegidas de flora o fauna silvestre.

126

EL DERECHO PENAL AMBIENTAL EN EL DERECHO COMPARADO...

nal, resultando ms frecuentes las que contemplan sanciones


administrativas; y slo existen limitadas normas penales en leyes especiales, como el caso de la Ley de Proteccin de Fauna
Silvestre y la de Residuos Peligrosos.210 La solucin brasilea, que
sobre este estado de cosas agrega ms legislacin especial y especfica, sin hacerse cargo de las disposiciones que incidentalmente podran superponerse a la hora de aplicar la ley, podra
ofrecer una solucin intermedia al problema, en tanto no se produzca una completa modernizacin del Cdigo Penal, donde sin
duda sera preferible regular la materia.
En definitiva, a la hora de regular penalmente la lesin al
bien jurdico medio ambiente, parece mejor intentar considerarlo un problema nuevo no regularse por el derecho penal clsico, pero s susceptible de regularse desde el punto de vista liberal
que informa nuestro actual sistema penal, esto es, parafraseando a Herzog, desde un derecho penal que no pretende alimentar ilusiones sociales de orden, ni convertirse en un derecho de
polica, ni imponer una determinada moral a los ciudadanos,
sino simplemente establecer que un hecho socialmente daoso
y grave, y por tanto merecedor de represin, ha tenido lugar.211

210

En Europa, sta es hoy todava la situacin del Cdigo Penal italiano, segn se seala en Antolisei, Francesco / Conti, Luigi: Manuale di Diritto penale, Leggi
Complementari. Vol. 2, Milano, 1995, 430, lo que se complementa con una pluralidad de normas penales y de sanciones administrativas pecuniarias... diseminadas en leyes especiales relativas a varias modalidades y especies de contaminacin,
en las que parece que no se protege tanto aquel complejo de elementos naturales, biolgicos y estticos en los cuales debe desarrollarse la vida humana, como
mantener una esfera de licitud convencional de comportamientos de por s ofensivos, pero consentidos, con lo que la punicin no se refiere a lo que es nocivo,
sino a lo que est ms all de ciertos parmetros determinados (p. 437). Una visin sobre el estado actual del derecho penal ambiental en Italia y sus perspectivas futuras, con referencias bibliogrficas, puede verse en Palazo, Francesco:
Principios fundamentales y opciones poltico-criminales en la tutela penal del ambiente en
Italia, en Revista Penal 4 (1999), 68-83.
211
Herzog, Flix: Algunos riesgos del derecho penal del riesgo, en Revista Penal 4
(1999), 54-57, pp. 56 y s. Los riesgos del derecho penal del riesgo los resume
Herzog en el siguiente dilema de la sociedad actual: El legislador percibe cada
vez ms necesidades de regulacin jurdica respecto de mbitos sociales de problemas cada vez ms distantes, y en esa tarea se pierde y pierde la referencia respecto de las posibilidades sociales de regulacin. Aunque con la intervencin
jurdico penal no se cambie realmente nada, se sucumbe a la imaginaria percep-

127

DERECHO PENAL DEL MEDIO AMBIENTE

A esto, debiera agregarse que ms que una adecuada tcnica legislativa, es necesario asumir el costo de una legislacin penal ambiental que quiera ser efectiva, a menos que queramos
contentarnos formalmente con un nuevo tigre de papel, incapaz de hacerse realidad, por falta de medios y agencias preparadas para investigar y probar cientficamente los hechos de
contaminacin.

cin de que el problema est en la dosis: ms leyes, leyes ms severas y una ejecucin implacable enderezarn las cosas. Los ciudadanos se creen esto durante algn tiempo, se alejan de las responsabilidades sociales y, de esta forma, aparecen
mbitos que escapan al consenso social sobre las normas, renunciando a la autorregulacin. La parte parafraseada es la crtica con que concluye su artculo Herzog: El derecho penal del riesgo no crea paz social alguna. Tan slo alimenta
ilusiones sobre las funciones sociales de orden del derecho penal. Adems, borra
las fronteras entre el derecho penal y el derecho de polica. Tiene igualmente
una tendencia al totalitarismo. Pero el control social total mediante el derecho
penal no se puede implantar y afecta a la autointegracin social. Los riesgos del
derecho penal del riesgo para la funcin de garanta del derecho penal son inmensos. Una visin ms matizada de los problemas del estado actual de lo que se ha
llamado derecho penal del riesgo, puede verse en Blanca Mendoza Buergo: El
derecho penal en la sociedad del riesgo, Madrid, 2001, especialmente en sus pginas 181
y ss. La discusin acerca de este nuevo derecho penal del riesgo ha sido tambin
introducida en Chile a travs del trabajo de Ral Carnevalli: Es adecuada la actual
poltica criminal estatal?, publicado en Gaceta Jurdica N 242 (2000), 7-12.

128

CAPITULO CUARTO

EXCURSO: OTRAS CUESTIONES DOGMATICAS


SOBRE EL DELITO DE CONTAMINACION
AMBIENTAL EN EL DERECHO ESPAOL*

4.1. ES LA EMPRESA UN APARATO ORGANIZADO DE PODER?**


En las discusiones sobre delitos ambientales siempre est presente el problema de la atribucin de responsabilidad a los directivos de las organizaciones empresariales involucradas en
fenmenos de gran contaminacin.
Asumiendo la tesis de Roxin de que es posible considerar
autor mediato por dominio de la voluntad a travs de aparatos
organizados de poder a cualquier persona que se inserta en una
maquinaria organizativa en cualquier lugar, de manera tal que
puede impartir rdenes a subordinados, ...si utiliza sus competencias para que se cometan acciones punibles;1 y ello con independencia de que lo haga por propia iniciativa o instado, a
su vez, por rdenes recibidas de sus superiores, e incluso sin que
ese dominio del hombre de detrs tenga que suponer un control efectivo de la voluntad ajena (cuestin emprica de difcil
constatacin, salvo en casos de completa ausencia de la misma),
siendo suficiente con poder afirmar el control del riesgo en tr* Este captulo ofrece un extracto de las ponencias presentadas en el Seminario Internacional sobre Derecho Penal del Medio Ambiente, que se desarroll
en la ciudad de Talca y en los pueblos costeros de Pelluhue y Curanipe (Sptima
Regin), entre los das 7 al 10 de octubre de 2002.
** Esta seccin es parte del trabajo presentado por la Dra. Patricia Faraldo
Cabana, profesora titular de Derecho Penal, Universidad de La Corua, Espaa,
el da 7 de octubre de 2002.
1
Roxin, C., Autora y dominio del hecho en derecho penal, 7 ed., Madrid / Barcelona, 2000, p. 273.

129

DERECHO PENAL DEL MEDIO AMBIENTE

minos normativos y no prejurdicos;2 podemos concluir que en


las situaciones especiales que aqu se discuten el dominio por
parte de la cima de la organizacin se ve posibilitado precisamente por el hecho de que, de camino desde el plan a la realizacin del delito, cada instancia sigue dirigiendo gradualmente
la parte de la cadena que surge de ella, aun cuando visto desde
el punto de observacin superior el respectivo dirigente a su vez
slo es un eslabn de una cadena total que se prolonga hacia
arriba, concluyendo en el primero que imparte las rdenes.3
Luego, la cuestin es si podemos extender estas conclusiones a la criminalidad de empresa, asunto sumamente discutido,4
y ello a pesar de que desde hace aos se constata que las estructuras clsicas de imputacin en este terreno llevan a la irresponsabilidad organizada,5 puesto que se han construido en
referencia a la persona fsica y no se adaptan con facilidad a la
realizacin de delitos en el marco de organizaciones empresariales dotadas de un alto grado de institucionalizacin, hasta el
punto de que se ha podido afirmar que las grandes empresas
capitalistas modernas constituyen, en general, por su organizacin interna, modelos inigualados de organizacin burocrtica
rigurosa.6 El Tribunal Supremo Federal alemn ha aplicado esta
2

Bolea Bardn, C., Autora mediata en derecho penal, Valencia, 2000, p. 158.
Roxin, C., Autora, cit., p. 274.
4
Con la expresin criminalidad de empresa, cuyo contenido fue determinado por Schnemann, B., Cuestiones bsicas de dogmtica jurdico-penal y de poltica
criminal acerca de la criminalidad de empresa, en ADPCP 1988, pp. 529 y ss., me refiero a los delitos que se perpetran a travs de una actuacin que se desarrolla en
inters de una empresa, que plantean cuestiones dogmticas, poltico-criminales
y criminolgicas especficas, muy distintas de las que se suscitan en relacin con
los delitos clsicos. En este trabajo podremos comprobar las dificultades dogmticas que surgen a la hora de determinar la autora. Tngase en cuenta, por tanto, que no voy a hacer referencia a los supuestos de criminalidad en la empresa,
esto es, a los delitos que se llevan a cabo por los trabajadores o directivos de una
empresa contra la propia empresa o contra los dems trabajadores o directivos,
los cuales pueden reconducirse sin demasiadas dificultades a las reglas generales
que disciplinan la autora y la participacin en los delitos clsicos. Sobre estas distinciones y su relacin con la categora de los delitos socioeconmicos, vid. ampliamente Martnez-Bujn Prez, C., Derecho penal econmico. Parte general, Valencia,
1998, pp. 67 ss.
5
Cfr. Schnemann, B., Unternehmenskriminalitt und Strafrecht, Kln-BerlinBonn-Mnchen, 1979, pp. 30 y ss.
6
Weber, M., Qu es la burocracia?, Buenos Aires, s/f, p. 50.
3

130

EXCURSO: OTRAS CUESTIONES DOGMATICAS...

construccin en el mbito empresarial, si bien con poca correccin.7 Sin embargo, por el momento la posicin doctrinal mayoritaria es contraria a una extensin de este cariz,8 como tambin
es contrario el propio Roxin. Esta negativa se apoya en varios argumentos que analizaremos a continuacin. Como paso previo
conviene dejar constancia de que no se van a tratar aqu los ca-

7
Vid. entre otras las sentencias de la Sala Segunda del Tribunal Supremo Federal de 6 junio 1997 (NStZ 1997, p. 544) y de la Sala Cuarta de 11 de diciembre
de 1997 (Wistra 1998, p. 148), duramente criticadas por Roxin, C., Autora, cit.,
pp. 661-662, que les reprocha que casi da la impresin de que ha de hacerse responder como autor mediato al empresario por todo lo que ocurre en su empresa
aun cuando ello slo est abarcado por su saber y voluntad de una forma muy
genrica, y que slo pretendan resolver problemas probatorios.
8
Vid. entre otros, Ambos, K., Tatherrschaft durch Willensherrschaft kraft organisatorischer Machtapparate, en GA 1998, pp. 156-157; Bottke, W., Responsabilidad por
la no evitacin de hechos punibles de subordinados en la empresa econmica, en Mir Puig,
S. / Luzn Pea, D.-M. (coords.), Responsabilidad penal de las empresas y sus rganos
y responsabilidad por el producto, Barcelona, 1996; Heine, G., Von individueller zu kollektiver Verantwortlichkeit. Einige Grundfragen der aktuellen Kriminalpolitik, en Arnold,
J. y otros (Hrsg.), Beitrge fr Albin Eser, Freiburg i. Br., 1996, p. 63; Schmid, N.,
Einige Aspekte der strafrechtlichen Verantwortlichkeit von Gesellschaftsorganen, en ZStrR
1988, p. 170. En Espaa, entre otros, Martnez-Bujn Prez, C., Parte general, cit.,
p. 200; Prez Cepeda, A. I., La responsabilidad de los administradores, cit., p. 412; dem,
Criminalidad de empresa: problemas de autora y participacin, en Revista Penal N 9,
enero 2002, p. 118, donde opta por la induccin; Silva Snchez, J. M., Criterios de
asignacin de responsabilidad en estructuras jerrquicas, en Bacigalupo Zapater, E.
(dir.), Empresa y delito en el nuevo Cdigo Penal, Madrid, 1997, pp. 9 ss. Vid. tambin
en contra en la doctrina portuguesa, Serra, T., A autoria mediata atravs do domnio de um aparelho organizado de poder, en Revista Portuguesa de Cincia Criminal N os 3
y 4, 1995, p. 303.
A favor, Kuhlen, A., Die Abgrenzung von Tterschaft und Teilnahme, insbesondere
bei den sogenannten Betriebsbeauftragten, en Amelung, K. (Hrsg.), Individuelle Verantwortung, cit., pp. 82 y ss.; Lackner, K. / Kuhl, K., Strafgesetzbuch mit Erluterungen,
23. Aufl., 1999, 25 Rn.2; Ransiek, A., Unternehmensstrafrecht. Strafrecht, Verfassungsrecht, Regelungsalternativen, Heidelberg, 1996, pp. 46 y ss. En Espaa, por todos, Bola
Bardn, C., Autora mediata, cit., pp. 397-401, quien efecta algunas puntualizaciones pero acaba admitiendo la autora mediata en este mbito en algunos casos;
Linares Estrella, A., Un problema de la parte general del derecho penal econmico. El actuar en nombre de otro. Anlisis del derecho penal espaol y cubano, Granada, 2002,
pp. 145 y ss.; Lpez Barja de Quiroga, J., Derecho Penal. Parte General. III. Los fundamentos de extensin de la tipicidad, Madrid, 2001, pp. 332-333, con una fundamentacin confusa y sin descartar la coautora. En la doctrina americana, tambin a
favor siempre que se trate de organizaciones econmicas de gran magnitud, Bruera, M., Autora y dominio de la voluntad a travs de los aparatos organizados de poder,
en AA.VV., Nuevas formulaciones en las ciencias penales. Homenaje a Claus Roxin, Crdoba, 2002, p. 264.

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DERECHO PENAL DEL MEDIO AMBIENTE

sos en que no se orden la realizacin del injusto tpico, que sin


embargo s hubiera podido ser impedido a travs de la vigilancia y el control de quienes ocupan posiciones dirigentes en la
empresa. En estos supuestos surge el problema de imputar el delito cometido por el subordinado al dirigente en comisin por
omisin cuando ste no ha ordenado la comisin de delitos, pero
de forma imprudente ha infringido su deber de control y vigilancia sobre las actividades de sus subordinados. En los casos que
aqu nos ocupan, por el contrario, consideramos que el dirigente ha impartido la orden de cometer un delito, que la orden ha
sido cumplida dolosamente por el subordinado y que el delito
cometido por el subordinado est en relacin con la actividad
que desarrolla en la empresa. A estos supuestos se equiparan las
situaciones en las que el dirigente ha creado dolosamente las condiciones necesarias para la aparicin de una poltica criminal de
empresa en cuya ejecucin se cometen delitos (pensemos en defraudaciones tributarias, delitos contra el medio ambiente o blanqueo de bienes), sin haber necesitado nunca dar una orden
concreta, bastndole insinuar que hay que maximizar beneficios
a cualquier coste, que no importan los medios, que el inters de
la empresa est por encima de cualquier consideracin legal.9
Pero analicemos ya los argumentos que se utilizan en contra de la consideracin de la empresa como aparato organizado
de poder.
En primer lugar, se afirma que el hecho de que la empresa
se constituye para desarrollar una actividad lcita implicara la

9
Como apunta Feijo Snchez, B. J., Sanciones para empresas por delitos contra
el medio ambiente. Presupuestos dogmticos y criterios de imputacin para la intervencin
del derecho penal contra las empresas, Madrid, 2002, p. 41, los estudios sobre criminalidad de empresa demuestran tambin que normalmente resulta difcil reconducir la lesin o puesta en peligro del bien jurdico a una decisin individual.
Ms bien suele ser fruto de un proceso de acumulacin de un management defectuoso o de una determinada actitud, cultura, tica o filosofa empresarial. Sobre
esta cuestin, vid. en la doctrina alemana, entre otros, Lampe, E.-J., Systemunrecht
und Unrechtssysteme, en ZStW, 1994, pp. 715-716 y 732-733; Schnemann, B.,
Unternehmenskriminalitt, cit., pp. 22 y ss. En Espaa, por todos, Gndara Vallejo,
en Bacigalupo Zapater, E. (Dir.), Curso de Derecho Penal Econmico, Madrid-Barcelona, 1998, pp. 55-56; Ziga Rodrguez, L., Criminalidad de empresa, criminalidad
organizada y modelos de imputacin penal, en Ferr Oliv, J. C. / Anarte Borrallo, E.
(eds.), Delincuencia organizada, cit., p. 228.

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EXCURSO: OTRAS CUESTIONES DOGMATICAS...

ausencia de fungibilidad del ejecutor,10 lo que, como puede comprobarse, enlaza con los argumentos empleados por Roxin para
negar a la empresa la condicin de aparato organizado de poder y en particular con la cuestin de la actuacin al margen
del ordenamiento jurdico, que veremos ms adelante. En lo que
respecta a la fungibilidad, este argumento no es relevante. Evidentemente, as como existen organizaciones delictivas con pocos miembros y otras con muchos, tambin existen pequeas
empresas y empresas que tienen decenas, cientos y miles de empleados a su disposicin. De hecho se ha sealado que las organizaciones, si bien suelen tener detrs personas que con su
propia voluntad dirigen o distribuyen las funciones del grupo,
tambin pueden llegar a un grado de complejizacin (sic) tal,
en el que las propias funciones adquieren cierta autonoma, al
margen de los sujetos que lo componen. Esto puede observarse
en los casos de recambio de las singulares personas fsicas, en
los que la continuidad de la organizacin permanece.11 Los sujetos, por tanto, pueden ser intercambiables.
Tampoco puede negarse la fungibilidad de los miembros aludiendo simplemente a que en determinados delitos contra el
orden socioeconmico el ejecutor material necesita especiales
conocimientos de ingeniera financiera u ocupar cierta posicin
en la entidad, por lo que no resultara fcil sustituir a un miembro de la organizacin por otro.12 Mas en general se niega la fun10
Figueiredo Das, J. de, Autora y participacin, cit., p. 106. En este sentido,
vid. tambin Ambos, K., Dominio del hecho, cit., p. 157; Prez Cepeda, A. I., Criminalidad de empresa, cit., p. 115. Muoz Conde, F., Cmo imputar a ttulo de autores?,
cit., p. 525, pone de relieve que no siempre se trata de un annimo ejecutor intercambiable arbitrariamente, y en la p. 527 considera decisivo este argumento para
rechazar el dominio de la organizacin. En el mismo sentido Nez Castao, E.,
Responsabilidad penal en la empresa, cit., pp. 184-186.
11
Ziga Rodrguez, L., Bases para un modelo de imputacin de responsabilidad
penal a las personas jurdicas, Pamplona, 2000, p. 165, tambin p. 177 nota N 47,
donde aade que la empresa es una organizacin funcional, donde las personas
juegan un rol funcional, lo importante son las funciones no las personas; stas pueden sucederse en el tiempo, siendo natural el recambio de personas fsicas por
meras cuestiones fisiolgicas y se mantiene la continuidad de la organizacin.
12
Como hacen, entre otros, Arnguez Snchez, C., El delito de blanqueo de capitales, Madrid-Barcelona, 2000, p. 352; Muoz Conde, F., Problemas de autora y participacin en el derecho penal econmico, o cmo imputar a ttulo de autores a las personas
que sin realizar acciones ejecutivas, deciden la realizacin de un delito en el mbito de la
delincuencia econmica?, en Revista Penal N 9, enero 2002, p. 80.

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DERECHO PENAL DEL MEDIO AMBIENTE

gibilidad porque en el actual mundo laboral los trabajadores


deben realizar labores muy concretas que exigen una fuerte especializacin, lo que a juicio de este sector doctrinal supone la
imposibilidad de sustitucin.13 Esta objecin se relaciona con la
divisin del trabajo caracterstica no slo de la organizacin empresarial, cuya eficacia depende de que cada uno de los miembros de la cadena de produccin cumpla su funcin especfica
en el momento adecuado,14 sino de toda organizacin burocrtica.15 Pero a mi juicio de nuevo se hace necesario atender al
nmero de trabajadores a disposicin de quienes ocupan el vrtice de la organizacin, puesto que ni siquiera un experto contable o un tcnico altamente cualificado son irremplazables por
principio. Adems, de hecho el que no se tome en cuenta a las
personas concretas es la consigna del mercado y, generalmente,
de toda consecucin de intereses exclusivamente econmicos.16
En segundo lugar, se considera que slo muy difcilmente
podra decirse que la empresa reviste la estructura jerrquica rgida que caracteriza a los aparatos organizados de poder.17 Sin
13

As, por ej. Heine, G., Die strafrechtliche Verantwortlichkeit von Unternehmen,
Baden-Baden, 1995, p. 104; Rotsch, T., Individuelle Haftung in Grounternehmen.
Pldoyer fr den Rckzug des Umweltstrafrechts, Baden-Baden, 1998, p. 146.
14
Cfr. Rudolphi, H.-J., Strafrechtliche Verantwortlichkeit der Bediensteten von Betrieben fr Gewsserverunreinigungen und ihre Begrenzung durch den Einleitungsbescheid,
en AA.VV., Festschrift fr Karl Lackner zum 70. Geburtstag, Berlin-New York, 1987,
p. 868.
15
Apunta Weber, M., Qu es la burocracia?, cit., p. 51, que la burocratizacin
implica en particular la posibilidad ptima de poner en prctica el principio de
especializacin de las funciones administrativas conforme a regulaciones estrictamente objetivas, confiando las actividades concretas a funcionarios especializados
que, con la prctica, van aprendiendo cada vez ms.
16
Cfr. Weber, M., Qu es la burocracia?, cit., p. 51.
17
Figueiredo Das, J. de, Autora y participacin, cit., p. 106. En Portugal, vid.
tambin Serra, T., A autoria mediata, cit., p. 303. Ponen de relieve en nuestra doctrina este hecho Muoz Conde, F., Cmo imputar a ttulo de autores...?, cit., p. 525;
dem, Problemas de autora, cit., p. 79; Prez Cepeda, A. I., Criminalidad de empresa,
cit., p. 115, que destaca que en la estructura de una empresa la relacin con el
subordinado se basa en la distribucin o divisin del trabajo, no en la sumisin
ni en la obediencia. A mi juicio eso poco importa, ya que en la tesis de Roxin la
autora mediata del hombre de atrs no se basa en la sumisin del subordinado,
adems de que s existe deber de obediencia del trabajador frente al empresario,
como veremos a continuacin. En Alemania aluden a esta objecin, entre otros,
Ambos, K., Tatherrschaft durch Willensherrschaft, cit., pp. 239-240; dem, Dominio del
hecho, cit., p. 157; Langneff, K., Die Beteiligtenstrafbarkeit, cit., pp. 110 y ss.; Rotsch, T.,

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EXCURSO: OTRAS CUESTIONES DOGMATICAS...

embargo, lo cierto es que la mayora de las empresas, y no necesariamente slo las calificables de grandes, disponen de las estructuras organizativas jerrquicas propias de los aparatos de
poder. Las empresas modernas se caracterizan por la descentralizacin y divisin del trabajo en un sistema de mutua dependencia de los distintos departamentos que las conforman, pero
tambin por el principio de jerarqua. El art. 5c del Estatuto de
los Trabajadores enuncia entre los deberes bsicos de los trabajadores cumplir las rdenes e instrucciones del empresario en
el ejercicio regular de sus facultades directivas. El deber de obediencia del trabajador manifiesta su dependencia del empresario
y es prueba de que la desigualdad entre trabajadores y empresarios no es nicamente una desigualdad socioeconmica, sino
tambin jurdica: el empresario ordena y el trabajador obedece, lo que sin duda lleva a la conclusin de que las relaciones
que se establecen entre ellos son jerrquicas y no paritarias o
de igualdad. Recordemos que obediencia jerrquica es la que
prestan los subordinados a los superiores en virtud de un reparto legalmente prefijado de competencias, y en este sentido la
fuerte implantacin burocrtica de las organizaciones empresariales las hace sustancialmente idnticas a los entes de la administracin civil y militar, aunque s se ha querido ver una
diferencia fundamental: en la funcin pblica, entendida en sentido amplio, se exige la obediencia bajo amenaza de pena (pinsese en los delitos de desobediencia y denegacin de auxilio, por
ej.), mientras que en la esfera privada la desobediencia slo es
constitutiva de infraccin disciplinaria.18 Esta diferencia responde
a la existencia de bienes jurdicos distintos: por un lado el correcto funcionamiento de la Administracin pblica (civil o militar), por otro el correcto funcionamiento de la empresa, hecho
que ha motivado la previsin de distintos mecanismos de tutela, pero en cualquier caso no afecta a la afirmacin de que en
la empresa podemos encontrarnos ante un aparato organizado
Individuelle Haftung in Grounternehmen, cit., p. 146, para quien se trata de una objecin decisiva.
18
Cfr. Queralt Jimnez, J. J., La obediencia debida en el Cdigo Penal. Anlisis de
una causa de justificacin (art. 8, 12 CPe), Barcelona, 1986, pp. 38-39.

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DERECHO PENAL DEL MEDIO AMBIENTE

de poder en el sentido que estamos analizando, basado en el


principio de jerarqua. Cabe aadir, por cierto, que en el caso
de una organizacin delictiva no existe deber legal alguno de
obediencia cuyo incumplimiento sea objeto de sancin penal o
administrativa y sin embargo la opinin mayoritaria es favorable a su consideracin como aparato organizado de poder en
atencin a su estructura jerrquica, siempre que se den las dems caractersticas apuntadas en su momento. Adems, aunque
en la empresa no pueda afirmarse la existencia de relaciones jerrquicas de la misma naturaleza que las existentes en la Administracin Pblica o en las Fuerzas Armadas, lo cierto es que un
deber de obediencia incondicionada no existe en ninguno de
estos mbitos. El deber de obediencia del trabajador puede no
haber tenido la entidad suficiente para dar lugar a la aplicacin
de la eximente de obediencia debida19 cuando exista esta eximente, pero ese aspecto no es relevante en el tema que nos ocupa. Tampoco es aceptable la posicin de quienes afirman que
el deber de obediencia se relativiza en este mbito, porque al
fin y al cabo el trabajador siempre puede despedirse,20 ya que la
misma posibilidad de separarse del grupo existe en otras organizaciones que son consideradas aparatos de poder.21
Tambin se ha alegado en contra de considerar la empresa
como aparato organizado de poder que esta caracterizacin carece de utilidad, porque la mayora de las veces el hombre de
19

En este sentido Queralt Jimnez, J. J., La obediencia debida, cit., pp. 57-59.
Existe cierto apoyo jurisprudencial. Vid. la STSe 05.03.1988. Por el contrario, admite que cualquier relacin jerrquica motivadora de un deber de obediencia,
puede... originar la estimacin de la circunstancia, Crdoba Roda en Crdoba
Roda, J. / Rodrguez Mourullo, G., Comentarios al Cdigo Penal. I, Barcelona, 1972,
p. 400; le sigue Morillas Cueva, L., La obediencia debida. Aspectos legales y poltico-criminales, Madrid, 1984, p. 55. Tambin esta posicin ha encontrado apoyo en la
jurisprudencia. Vid. la STSe 10.04.1992 (Ar. 2962).
20
Como hacen, entre otros, Rogall, K., Dogmatische und Kriminalpolitische Probleme der Aufsichtspflichtverletzung in Betrieben und Unternehmen ( 130 OWiG), en ZStW
1986, pp. 616-617. Frente a ello, Schnemann, B., Unternehmenskriminalitt, cit.,
p. 23, subraya la dependencia del trabajador respecto de su puesto de trabajo.
21
Por ej., en las organizaciones mafiosas. A veces esta posibilidad est muy
limitada o es inexistente, sea por razones fcticas (la amenaza de muerte en caso
de separacin del grupo en una organizacin mafiosa) o jurdicas (de tipo contractual, o por tratarse de una obligacin pblica, como el servicio militar obligatorio donde todava existe).

136

EXCURSO: OTRAS CUESTIONES DOGMATICAS...

delante no es ms que un instrumento no cualificado carente


de responsabilidad en el marco de los delitos especiales, o que
acta sin dolo o sin intencin, lo que convierte en inaplicable
la tesis de la autora mediata por dominio de la organizacin.22
Pues bien, es cierto que en el segundo de los casos citados, instrumento no doloso, no es necesario acudir a la tesis del dominio de la organizacin, porque pueden aplicarse otras formas
de autora mediata por dominio de la voluntad, en particular
en virtud de error, en cuyo mbito pueden solucionarse los supuestos de instrumento que obra en error excluyente del dolo.
As sucedera en el caso de un dirigente que proporciona a su
subordinado, director del proceso de produccin de alimentos,
informacin falsa sobre las materias primas utilizadas para la elaboracin de un determinado producto, lo que conduce a su
adulteracin. En el caso del instrumento doloso sin intencin,
por el contrario, lo acertado es estimar que bajo esa rbrica no
existe un grupo de casos caracterizado por elementos homogneos y necesitado de tratamiento especfico, por lo que cada supuesto debe ser analizado y resuelto mediante aplicacin de los
criterios generales.23 Y en lo que se refiere al instrumento doloso no cualificado en los delitos especiales propios, que requieren especficas condiciones o cualidades para ser autor y que,
por afectar stas a la esencia del tipo de injusto, no tienen correlato en una figura delictiva comn paralela que podra ser
ejecutada por cualquier persona, ya he optado por castigar al
ejecutor doloso no cualificado como cooperador necesario o
cmplice del hombre de atrs, que sera el verdadero autor (mediato), en ocasiones directamente, al tener la cualidad exigida
para ser autor, otras veces va art. 31 CPe o a travs de una regulacin particular de las actuaciones en nombre de otro para
un grupo de delitos.24 Pensemos en una defraudacin tributa22

As Muoz Conde, F., Problemas de autora..., cit., p. 80. Por lo dems, resulta curioso que otros autores que niegan toda posibilidad de aplicar el dominio
de la organizacin en el marco de la criminalidad econmica y organizada se planteen su utilidad para resolver precisamente los casos del instrumento doloso sin
intencin y del instrumento doloso no cualificado. As, Bottke, W., Criminalidad
econmica..., cit., p. 27.
23
Cfr. Roxin, C., Autora, cit., pp. 378-380.
24
Esto es lo que hace el art. 318 CPe en el marco de los delitos contra los
derechos de los trabajadores, por ejemplo.

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DERECHO PENAL DEL MEDIO AMBIENTE

ria en el mbito de una sociedad limitada ordenada por el administrador de la entidad, que da instrucciones al contable para
que proceda a la alteracin de los libros de contabilidad. El administrador es autor del delito de defraudacin tributaria, pese
a no ser obligado tributario, a travs del art. 31 CPe, que permite hacer responder personalmente a quien acte como administrador de hecho o de derecho de una persona jurdica, aunque
no concurran en l las condiciones, cualidades o relaciones que
la correspondiente figura de delito o falta requiera para poder
ser sujeto activo del mismo, si tales circunstancias se dan en la
entidad o persona en cuyo nombre o representacin obre. Por
su parte, el contable no puede ser autor, puesto que ni es obligado tributario ni cabe aplicar el art. 31 CPe,25 por lo que si se
considera que su contribucin es necesaria debe ser calificado
como cooperador necesario, y si se considera injusto que quien
sin tener la cualidad que motiva a configurar un delito como
especial participa en su realizacin reciba la misma pena que el
autor, que s infringe un deber especial que le incumbe personalmente, puede ser calificado como cmplice.26
En cualquier caso he de advertir que nunca se ha pretendido que la construccin que nos ocupa resuelva todos los problemas de autora y participacin en el mbito de la delincuencia
empresarial y econmica, como demuestra el hecho de que surgi para resolver un supuesto muy concreto, esto es, para posi25

Tngase en cuenta que algunos autores, partiendo de que una interpretacin puramente formal del art. 31 CPe lleva a consecuencias indeseables, como
es la exclusin de los representantes meramente fcticos o de los que no actan
como tales sino en inters propio, proponen acudir a criterios materiales que permitan determinar, en primer lugar, la razn por la cual en los delitos especiales
se delimita el crculo de posibles autores, para en un segundo momento averiguar si esa razn se da o no en quienes actan como representantes. Cfr. Gracia
Martn, L., Instrumentos de imputacin jurdico penal en la criminalidad de empresa y
reforma penal, en AP 1993-1, p. 228. De acuerdo con estos criterios materiales, el
mbito de responsabilidad penal del representante est delimitado por los elementos especiales de la autora que expresan un dominio sobre el resultado producido equivalente al dominio que posee el garante en la omisin impropia, de
forma que se debe extender la condicin de autor del delito especial a quien al
ejecutar la accin tpica acta en lugar del sujeto descrito por la ley habiendo asumido fcticamente, en virtud de una relacin de dominio, sus actividades. Cfr.
Martnez-Bujn Prez, C., Parte general..., cit., pp. 220-222.
26
Cfr. Muoz Conde, F., Problemas de autora..., cit., pp. 90-92 y 95.

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EXCURSO: OTRAS CUESTIONES DOGMATICAS...

bilitar la condena como autor del hombre de atrs cuando el


ejecutor material es plenamente responsable y acta cumpliendo las rdenes recibidas. En los casos en que el ejecutor no es o
no puede ser hecho responsable existen otras formas de autora, tambin de autora mediata (por error y por coaccin), y
de participacin que pueden venir a colacin.
En cuarto lugar, se seala que el hecho de que la empresa
se constituya para desarrollar una actividad lcita le retirara,
siempre que se tratase de la realizacin de un delito, el automatismo de funcionamiento exigido para el dominio de la organizacin.27 Como cabe observar, esta argumentacin enlaza con la
caracterstica de que la organizacin como totalidad acte al
margen del ordenamiento jurdico. Y es que, en efecto, habitualmente no estamos ante organizaciones criminales, sino ante
empresas que no son criminales per se, ya que la comisin de delitos no es, o no suele ser, parte esencial de la poltica de empresa. Como seala Roxin,28 cuando en la administracin estatal
o en una empresa privada el jefe encarga a su subordinado una
conducta punible, el derecho espera que ste se niegue, lo que
significara que el dirigente de la empresa no puede contar como
regla general con que sus empleados van a prestarse a cometer
delitos, lo que en efecto supone negar el automatismo del funcionamiento del aparato de poder. Y ello aun cuando desde un
punto de vista sociolgico se reconozca que no es difcil hacer
funcionar la empresa al servicio de cualquiera capaz de controlar la organizacin en que consiste, debido a la tendencia condicionada a aceptar obedientemente las rdenes superiores.29
Si la situacin es distinta, es decir, si las actitudes criminales son mayoritarias, se tratar de organizaciones delictivas, con

27
Cfr. Figueiredo Das, J. de, Autora y participacin, cit., p. 106. En igual sentido Lascano, C. J., Teora de los aparatos organizados de poder y delitos empresariales, en
AA.VV., Nuevas formulaciones en las ciencias penales. Homenaje a Claus Roxin, Crdoba, 2002, p. 379; Prez Cepeda, A. I., Criminalidad de empresa..., cit., p. 115. En Alemania, por todos, Rotsch, T., Individuelle Haftung in Grounternehmen, cit., p. 147.
28
Roxin, C., Anmerkung, en JZ 1995, p. 51. Se adhiere expresamente a este
argumento para negar la autora mediata en el mbito empresarial, Prez Cepeda, A. I., La responsabilidad de los administradores de sociedades: criterios de atribucin,
Barcelona, 1997, pp. 412-413.
29
Cfr. WEBER, M., Qu es la burocracia?, cit., pp. 80-81.

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DERECHO PENAL DEL MEDIO AMBIENTE

lo que estaremos en el mbito de la delincuencia paraestatal organizada.30 La posicin favorable a la autora mediata del dirigente de empresa en los delitos dolosos de dominio tiene apoyos
en la doctrina, aunque a veces con fundamentaciones diversas
no siempre plenamente compartibles.31 En el marco de la teora del injusto de sistema y los sistemas de injusto se encuentra
la justificacin en mi opinin ms correcta a la hora de permitir
atribuir a estas personas la cualidad de autor, y en concreto de
autor mediato por dominio de la organizacin. Recordemos que
Lampe distingue tres formas de aparicin de los sistemas constituidos de injusto, incluyendo los sistemas criminalmente propensos, entre los que cita a las empresas con actitud criminal.32 En
30

Cfr. Ambos, K., Dominio del hecho, cit., p. 157; Lampe, E.-J., Systemunrecht und
Unrechtssysteme, cit., p. 707; Langneff, K., Die Beteilitenstrafbarkeit, cit., pp. 109-110.
Esta propuesta se adecua perfectamente a la tipificacin de las asociaciones criminales en el par. 129 StGB, cuyo prrafo segundo seala que no se aplicar el
prrafo primero (donde se sanciona a quien funde una asociacin cuyos fines o
actividad se dirijan a cometer delitos, o quien participe en una asociacin de este
tipo como miembro, le d publicidad o la apoye)... 2. cuando la comisin de delitos slo tenga una finalidad o sea una actividad de importancia inferior.
31
As, Schild, crtico en cuanto a la limitacin del dominio por organizacin a
los casos de aparatos de poder que operan por completo al margen de la ley, propone extender la construccin a otros aparatos sociales de poder, como fbricas o
grandes empresas, que funcionan de manera previsible y casi automtica. La importancia que concede a la posicin social de poder en la organizacin y la significacin que otorga al trmino subordinado le permiten extender la autora mediata
en organizaciones que no operan al margen del ordenamiento jurdico. Cfr. Schild,
W., Tterschaft als Tatherrschaft, Berlin-New York, 1994, pp. 22-23. Coincide con l Ransiek, A., Unternehmensstrafrecht. Strafrecht, Verfassungsrecht, Regelungsalternativen, Heidelberg, 1996, pp. 48-49, quien considera que lo relevante a estos efectos es que, debido
a la divisin social del poder en el seno de la organizacin, la conducta del subordinado se imputa a la persona que decide, es tambin su conducta, porque quien
da la orden comete el hecho a travs de los miembros de la organizacin y lo decisivo es la pertenencia a la organizacin. El hecho de que la pertenencia a la organizacin deba determinarse desde una perspectiva social y no jurdica permite, a juicio
de este autor, que esta forma de autora mediata no se limite a las organizaciones
injustas, pudiendo encontrar aplicacin en las empresas lcitas, pues no supone nada
ms que el reconocimiento de la realidad social de una organizacin. Sin embargo, cabe sealar frente a esta posicin que ambos autores se han limitado a recortar las caractersticas que segn Roxin debe reunir el aparato de poder sin ofrecer
ninguna fundamentacin nueva, pues no hacen ms que resaltar la importancia de
la posicin fctica de superioridad del hombre de atrs.
32
Los otros dos son los sistemas organizados criminalmente (por ej., asociaciones criminales) y los sistemas pervertidos criminalmente (por ej., entes estatales de injusto).

140

EXCURSO: OTRAS CUESTIONES DOGMATICAS...

el mbito de la criminalidad de empresa la responsabilidad por


el injusto de sistema no cuenta con suficiente apoyo en la legislacin penal alemana, observacin que puede hacerse extensiva a la espaola, por lo que debe ser construida doctrinalmente.
Un injusto dentro de la empresa puede dar lugar a dos tipos de
responsabilidad: en primer lugar, responsabilidad por la filosofa de empresa; en segundo lugar, responsabilidad por la organizacin empresarial. La filosofa de empresa constituye un
injusto sistmico cuando produce o favorece la comisin de delitos por miembros de la empresa.33 Por tanto, la responsabilidad de la empresa slo se funda en su propio injusto de sistema,
constituido por la filosofa crimingena de empresa. Ahora bien,
esto por s solo no es suficiente para fundamentar la responsabilidad penal, hacindose necesario que esa filosofa se exteriorice por medio de una accin. Esto significa, pues, que un
miembro de la empresa ha de realizar un comportamiento que
lesione una norma, pues la responsabilidad por la filosofa crimingena de empresa presupone adicionalmente un injusto por
el resultado.34 Esta responsabilidad debe ser imputada, en primer lugar, al propio empresario, imponindose una sancin pecuniaria al titular de la empresa. La diferencia entre esta forma
de imputacin y la establecida en el 30 OwiG35 radica en que
el comportamiento lesivo de una norma por uno de los miembros de la empresa no es imputado a la empresa como injusto
de accin, sino como injusto de la propia empresa por el resultado, y la imputacin se fundamenta en la relacin existente entre la filosofa crimingena de empresa y el comportamiento
lesivo de la norma por uno de sus miembros. La comprobacin
de la relacin de antijuridicidad puede efectuarse con las mismas reglas que se utilizan para la comprobacin de la elevacin
antijurdica del riesgo en los delitos imprudentes.36 El contenido de la culpabilidad depende del contenido del injusto: ya que

33
Lampe especifica que debe tratarse de delitos propios de la empresa, no
de cualquier delito del Cdigo Penal.
34
Cfr. Lampe, E.-J., Systemunrecht und Unrechtssysteme, cit., p. 731.
35
OWiG: Gesetz ber Ordnungswidrigkeiten, Ley de Contravenciones de Alemania.
36
Cfr. Lampe, E.-J., Systemunrecht und Unrechtssysteme, cit., p. 732.

141

DERECHO PENAL DEL MEDIO AMBIENTE

el injusto de una filosofa crimingena de empresa se encuentra en el mbito tico-social, tambin se encuentra en ese mbito la culpabilidad de la direccin de la empresa. La culpabilidad
de un autor consiste en haber permitido la realizacin del injusto. La culpabilidad de la empresa y de su direccin consiste
en haber creado y cultivado la filosofa crimingena de empresa. Si la culpabilidad es siempre expresin de un carcter malo,
la culpabilidad de empresa es expresin de un carcter malo de
empresa, debiendo responder por tal.37 Junto a esta responsabilidad de la empresa existe tambin responsabilidad penal individual de los miembros de la empresa que hayan ocasionado la
filosofa crimingena de empresa o hayan permitido actitudes
empresariales criminales individuales dentro de la empresa. Lampe reconoce que puede resultar difcil comprobar esta conexin,
pues la filosofa de empresa no tiene por qu corresponderse
exactamente con la de sus directivos, pues responde ms bien
al espritu supraindividual que domina la empresa y se apodera
de todos sus miembros, desde la cspide hasta la base, y que es
ms intenso cuando se apodera de todo un sector, por ej. las empresas dedicadas a la construccin, pues entonces es criminalmente contagioso. En concreto, deben responder individualmente
los miembros de la empresa que, en virtud del puesto que ocupan, estaban obligados a interponerse frente a las infiltraciones
crimingenas, es decir, quienes tenan posicin de garante.
As pues, Lampe38 seala que en ocasiones es posible afirmar
la existencia de un injusto de sistema en el mbito empresarial.
Cuando se utilizan los medios que ofrece la empresa para la comisin de hechos punibles no existen particularidades dignas
de resear. Distinto es cuando se aprovechan vacos de una organizacin empresarial deficiente para la comisin de esos hechos, lo que supone la aparicin de una dimensin sistmica
junto a la individual. Esto ocurre, por ejemplo, si se realiza un
comportamiento que normalmente es inofensivo, pero en su funcionamiento combinado con otros da lugar normalmente a la
produccin de consecuencias lesivas. Tambin una filosofa de

37
38

Cfr. Lampe, E.-J., Systemunrecht und Unrechtssysteme, cit., p. 733.


Cfr. Lampe, E.-J., Systemunrecht und Unrechtssysteme, cit., pp. 708-709.

142

EXCURSO: OTRAS CUESTIONES DOGMATICAS...

empresa crimingena puede insertar una dimensin sistmica


en el injusto, por ejemplo si aprueba actitudes criminales o santifica el logro de resultados sin despreciar la utilizacin de medios socialmente peligrosos. En estos supuestos el injusto de
sistema son las formas de conducta lesivas para bienes jurdicos
que responden a la filosofa de una empresa o son aprobadas
por su organizacin. Y ms exactamente seala Lampe sus cuatro fundamentos: 1. el peligroso potencial empresarial, que se
establece mecnica o logsticamente para organizar la produccin; 2. la deficiente estructura organizativa, que neutraliza la
peligrosidad abstracta de este potencial slo de forma deficiente; 3. la crimingena filosofa de empresa, que expone a los
miembros de la empresa a la tentacin de cometer acciones criminales; 4. la erosin del concepto de responsabilidad individual
por la accin, que indica el mbito de la direccin para el desacoplamiento de la responsabilidad por hechos concretos, y el
mbito de la actuacin, sin embargo, para el desacoplamiento
de la responsabilidad respecto de las consecuencias de la obediencia a las reglas.39
Frente a la distincin entre empresas que renen las caractersticas de los aparatos organizados de poder y empresas que
no las renen puede objetarse que la empresa, a diferencia de
las organizaciones terroristas y mafiosas, se relaciona siempre con
un entorno legal, si bien existe el peligro de que en su bsqueda de la maximizacin de las ganancias los dirigentes opten por
la comisin de delitos. Sin embargo, en mi opinin no es relevante que el entorno con el que se relaciona la organizacin sea
legal o no lo sea, como demuestra el hecho de que se admita
pacficamente que las organizaciones estatales puedan convertirse en aparatos de poder, por ejemplo cuando las Fuerzas Armadas emprenden una guerra sucia contra el terrorismo, la
guerrilla o la disidencia poltica. Tambin estas organizaciones
estatales se mueven en un entorno legal. Lo que importa no es
el entorno, sino la actitud del aparato ante el ordenamiento jurdico, del que se considera al margen en un mbito concreto
de sus actividades.

39

Lampe, E.-J., Systemunrecht und Unrechtssysteme, cit., p. 709.

143

DERECHO PENAL DEL MEDIO AMBIENTE

De esta forma, atendiendo al dato de que la comisin de delitos sea la actividad exclusiva o principal de la empresa o se trate de una actividad ocasional o secundaria, debemos clasificar a
las empresas en dos grupos. En el primero se encuentran las
empresas que slo se dedican a actividades lcitas para ocultar
su principal ocupacin, de carcter delictivo. Aqu nos encontramos ante una asociacin ilcita encuadrable en el art. 515.1
CPe, pues tiene por objeto cometer algn delito o despus de
constituida promueve la comisin de delitos no de manera ocasional, siendo aplicable todo lo que en su momento se dijo. Adems, a las personas que pertenezcan a estas empresas as como
a sus jefes, administradores o encargados tambin podrn aplicarse los subtipos agravados por pertenencia o direccin de una
organizacin delictiva contenidos en diversos preceptos, como
por ej. en el art. 302 CPe, siempre que se den sus requisitos. En
el segundo grupo se encuentran las empresas que se dedican a
actividades lcitas como principal ocupacin, si bien en el desarrollo de esas actividades los trabajadores, cumpliendo rdenes
de los dirigentes o en aplicacin de la poltica criminal de empresa fomentada dolosa o imprudentemente por stos, cometen
ocasionalmente delitos en inters de la entidad, por ej. una defraudacin tributaria, una falsedad societaria, un alzamiento de
bienes o un delito contra el medio ambiente. Tambin cabe incluir en este grupo a las empresas que obtienen un provecho
econmico que luego sirve para financiar la comisin de delitos, como ocurre con el entramado financiero del grupo terrorista ETA. En estas empresas se afirma que no puede aplicarse
la figura del dominio de la organizacin. El motivo es claro: las
empresas no son bsicamente organizaciones delictivas, absolutamente desprendidas del derecho.40
Ante esta constatacin se ha propuesto renunciar en general al requisito de la desvinculacin respecto del ordenamiento
jurdico,41 lo que no es aceptable. La oposicin al orden jurdi40

En este sentido, vid. Langneff, K., Die Beteiligstenstrafbarkeit, cit., pp. 110 y
ss., especialmente pp. 115-116.
41
Cfr. Ambos, K., Tatherrschaft durch Willensherrschaft, cit., p. 245; del mismo autor, Dominio del hecho, cit., p. 165. Vid. una crtica a las contradicciones en que incurre este autor en Figueiredo Das, J. de, Autora y participacin..., cit., pp. 104-105; y

144

EXCURSO: OTRAS CUESTIONES DOGMATICAS...

co es una caracterstica constitutiva de los aparatos organizados


de poder y sirve como presupuesto del dominio de la organizacin, al permitir fundamentar ese automatismo de funcionamiento que justifica la atribucin al hombre de atrs de un
dominio del hecho independiente del dominio de la accin que
corresponde al ejecutor material,42 adems de tener la funcin
de separar, como plsticamente se ha apuntado, la cizaa criminal (criminalidad organizada) del trigo limpio (empresa)43
o, puntualizando ms, la criminalidad organizada que utiliza la
empresa como tapadera o medio de comisin de delitos de la
empresa en cuyo seno ocasionalmente se cometen delitos.
En conclusin, analizadas las crticas y objeciones a la consideracin de la empresa como aparato organizado de poder, la
nica relevante es la que alude a la actuacin al margen del orden jurdico. Pero es suficiente para negar que en el marco de
la empresa que no se dedica a la comisin de delitos como actividad exclusiva o principal, sino que se trata nicamente de una
actividad ocasional o secundaria, exista esta forma de autora
mediata. Por tanto, en mi opinin la clase de estructuras organizadas que da origen a los aparatos de poder no aparece nicamente en organizaciones estatales o paraestatales delictivas,
sino tambin en empresas cuando se dedican a la comisin de
delitos como actividad exclusiva o principal. Tambin en la empresa existe divisin de funciones en el plano horizontal y relacin de jerarqua en el plano vertical, combinadas con un
nmero no despreciable de miembros y una actuacin al margen del ordenamiento jurdico. Del mismo modo en la empresa resulta evidente que situar el centro de gravedad exclusiva o
principalmente en el ejecutor directo, ltimo eslabn de la ca-

Muoz Conde, F., Problemas de autora, cit., pp. 78-79. Tambin a favor de la renuncia al requisito de la desvinculacin del derecho Nez Castao, E., Responsabilidad penal en la empresa, cit., pp. 182-184, que sin embargo acaba negando la
aplicacin de esta forma de autora mediata a la empresa por entender que estn
ausentes los otros elementos que caracterizan los aparatos organizados de poder.
42

Cfr. Figueiredo Das, J. de, Autora y participacin..., cit., p. 105.


Ambos, K., Tatherrschaft durch Willensherrschaft, cit., p. 242; del mismo autor,
Dominio del hecho, cit., p. 161.
43

145

DERECHO PENAL DEL MEDIO AMBIENTE

dena, deja relegadas al papel de mera participacin en una conducta ajena o incluso en la impunidad conductas no ejecutivas
pero tan significativas o ms que las propias conductas de ejecucin. Fuera de este supuesto de dedicacin exclusiva o principal a la comisin de delitos no se dan los presupuestos del
dominio de la organizacin en la empresa.
4.2. DE NUEVO SOBRE EL DELITO DE CONTAMINACIN
COMO UN DELITO DE PELIGRO HIPOTTICO
Y SUS PROBLEMAS DE PRUEBA*

El ncleo del tipo del art. 325 CPe y su diferenciacin con respecto a la infraccin administrativa es la puesta en peligro: un
criterio material jurdico-penal. Es preciso que a los vertidos, las
emisiones, los aterramientos realizados por el agente e infringiendo las normas protectoras del medio ambiente puedan atriburseles la capacidad de perjudicar gravemente el equilibrio de
los sistemas naturales o, en su caso, la salud de las personas.
El delito ecolgico responde a una estructura tpica en la que
resultan adelantadas las barreras de proteccin penal a una fase
anterior a que se produzca u ocasione la lesin material o dao
al medio ambiente. Se trata de un delito de peligro. Sin embargo, respecto a la naturaleza del peligro (delito) en cuestin, la
doctrina se haya totalmente dividida desde la redaccin del
art. 347 bis del Cdigo Penal anterior.44 La cuestin es si el delito contra el medio ambiente se considera como un delito de peligro concreto o abstracto. Dicho de otro modo, unos pretenden
limitar la exigencia de un peligro a un peligro estadstico gene-

* Esta seccin est extractada del trabajo presentado por Inma Valeije Alvarez, doctora en derecho, profesora titular de derecho penal, Universidad de Vigo.
Este trabajo es tambin parte del Proyecto de Investigacin Aspectos dogmticos y criminolgicos de las nuevas formas de fraude y corrupcin en las sociedades complejas (XUGA- PGIDTOIPX139701PR) y del que es investigador principal
el profesor Dr. Javier de Vicente Remesal, catedrtico de derecho penal de la Universidad de Vigo.
44
Sobre la polmica cfr. De La Cuesta Arzamendi, J. L., Cuestiones dogmticas
relativas al delito de contaminacin ambiental, en Revista Penal, num. 4, julio, 1999,
pp. 32 y 33.

146

EXCURSO: OTRAS CUESTIONES DOGMATICAS...

ral de la clase de accin o incluso derivado de la constatacin


de la infraccin administrativa. En cambio, otros requieren una
autntica peligrosidad en la conducta en el caso concreto estimando preciso que la misma d lugar a un resultado de peligro
concreto como proximidad de lesin en cuanto al bien jurdico. La indecisin de si el tipo bsico pertenece a la categora de
delitos de peligro abstracto o de peligro concreto viene condicionada, como pone de relieve Mendoza Buergo, por dos tipos
de factores. Primero, por la propia falta de acuerdo doctrinal
en cuanto a la definicin y caractersticas configuradoras de cada
clase de peligro y en especial en relacin a los de peligro abstracto, y, segundo, la determinacin de la calificacin que merece el peligro exigido en el tipo bsico se ve dificultada por la
propia naturaleza de los objetos materiales (atmsfera, aguas
martimas, suelo, subsuelo) y del bien jurdico protegido y las
actividades reguladas. A lo anterior hay que aadir que la redaccin del art. 325 no colabora a saldar la polmica, ya que el tenor literal no excluye ninguna de las dos opciones.
Por ello, parece que primero procede hacer una serie de precisiones sobre la distincin entre delitos de peligro abstracto y
delitos de peligro concreto. Existe cierto acuerdo en que delitos de peligro son aquellos en los que la conducta tpica no requiere un menoscabo o lesin efectiva en el bien jurdico, sino
su mera amenaza. En cuanto a la diferenciacin entre delitos
de peligro abstracto y concreto tambin resulta entendido que
se apoya en la eleccin de una tcnica de tipificacin diversa en
la respectiva configuracin del injusto, ya que en ambos se requiere un desvalor de accin que exige la valoracin de la conducta de acuerdo a un juicio ex ante, mientras que los de
peligro concreto adems precisan de un verdadero desvalor de
resultado consistente precisamente en esa puesta en peligro. En
este sentido, se dice que la intensidad del ataque al bien jurdico es de mayor entidad en los delitos de peligro concreto, puesto que en ellos necesariamente ha de darse un contacto entre
la accin peligrosa y un objeto de proteccin.
En orden a los delitos de peligro abstracto, la mayora de la
doctrina considera que son delitos en los que se castiga la puesta en prctica de una conducta cuya peligrosidad se determina
a travs de una generalizacin legal basada en la consideracin
147

DERECHO PENAL DEL MEDIO AMBIENTE

legal de que determinados comportamientos son tpicamente o


generalmente peligrosos para el objeto de proteccin y en definitiva para el bien jurdico. Tal peligrosidad de la accin no se
considera comnmente elemento del tipo, sino que desempea el mero papel de ratio o motivo de incriminacin de la conducta. De modo que no es necesario probar en el caso concreto
una puesta en peligro, ni siquiera confirmar en el caso individual la peligrosidad general de la conducta, ya que el peligro
viene deducido a travs de parmetros de peligrosidad preestablecidos por el legislador. La cuestin prctica es que en el delito abstracto el peligro no debe ser constatado en el caso
individual por el juez y la nica comprobacin necesaria es la
de la puesta en prctica de la conducta reputada peligrosa de
manera general o abstracta en la medida que pertenece a la clase
de accin descrita en el tipo.
Para salvar las crticas segn las cuales con estos tipos se quiebra el principio de culpabilidad, parte de la doctrina exige como
mnimo la posibilidad de admitir prueba en contrario de la peligrosidad cuando de las circunstancias particulares del caso concreto resulte que el comportamiento nunca pudo producir la
efectiva lesin por no ser apto o idneo para ello. Sin embargo, rpidamente se ha contestado que, en ocasiones, con tal prctica se est incurriendo en una velada inversin de la carga de
la prueba. Dicha solucin provoca susceptibilidades derivadas de
la posible lesin al principio in dubio pro reo y sobre todo respecto al mandato constitucional de presuncin de inocencia. Ello
ha llevado a algunos autores a proponer convertir en causa de
exclusin de la penalidad o condicin objetiva de punibilidad
la prueba en contra de su peligrosidad.45 A otros, a proponer
desterrar estos tipos del ordenamiento jurdico-penal.
Sobre las caractersticas del delito de peligro concreto hay
ms unanimidad entre la doctrina. Se entiende que en este grupo delictivo el peligro s constituye un elemento expreso del tipo
ya que requiere la produccin de una concreta situacin de peligro (resultado de peligro) que por consiguiente no puede sin
ms referirse o presumirse como ligada a ciertas conductas, re-

45

De la Cuesta Aguado, P. M., Causalidad..., cit., pp. 114 y ss.

148

EXCURSO: OTRAS CUESTIONES DOGMATICAS...

quieren la presencia especfica de que aquel peligro se dio en


el caso enjuiciado.
La diferencia entre ambas clases de delitos en el terreno prctico viene determinada por la necesaria verificacin de la puesta en peligro del objeto tpico en los delitos de peligro concreto,
as como por las diferencias del respectivo juicio de peligro segn vaya referido a la comprobacin del peligro como consecuencia de la conducta sobre un concreto objeto de la accin,
como juicio de peligrosidad ex ante unido a la realizacin de la
conducta. Las cuestiones prcticas inmediatas que se persiguen
caracterizando el delito de peligro abstracto o concreto es evitar problemas de causalidad y prueba entre la conducta realizada y un resultado de peligro contra el medio ambiente.
Sin embargo, ltimamente en el seno de la categora tradicional de los delitos de peligro abstracto se ha venido distinguiendo un grupo de delitos que han recibido mayoritariamente
el calificativo de delitos de aptitud o idoneidad o de peligro hipottico. Se trata de infracciones que adoptan diversas configuraciones tpicas y presentan ciertas diferencias en la posible
conformacin de los tipos con grados distintos de abstraccin y
concrecin del peligro requerido en el tipo y pueden ser caracterizados de forma unitaria por la inclusin en la descripcin
tpica de algn elemento que expresa la peligrosidad concreta
de la concreta conducta tpica o bien de los medios utilizados.
Se trata, pues, de un enriquecimiento en las caractersticas definitorias del comportamiento tpico que permiten referir la caracterstica de peligrosidad no a la clase de conducta, sino a la
propia conducta de la que se afirma su carcter de tpica. Lo
que permite una caracterizacin unitaria de estos delitos es que
en ellos el peligro se ha convertido en la parte integrante del
tipo y no en el mero motivo del legislador.46 Esto supone que la
base del injusto en estos delitos es la idoneidad o aptitud de la
conducta reconocible ex ante para el menoscabo del bien jurdico, de modo que resulta innecesaria la comprobacin de la
concurrencia del tal elemento con arreglo a una prognosis en

46
Vid. Martnez-Bujn Prez., C., Derecho penal econmico. Parte general, Valencia, 1998, pp. 109 y 110.

149

DERECHO PENAL DEL MEDIO AMBIENTE

el momento ex ante de emprender la accin que evale la capacidad de la misma para la produccin de una puesta en peligro o eventualmente de lesin evidenciando as un desvalor
de accin efectivo y un desvalor potencial de resultado, aunque
no la produccin efectiva de un resultado de peligro concreto
ex post.47 Es precisamente la clara distincin entre comportamiento peligroso que atae al desvalor de accin y el momento
del peligro o de la puesta en peligro referido en cambio al desvalor del resultado, lo que resulta de capital importancia.
Operar con las categoras de delitos de peligro hipottico o
de idoneidad preferentemente que con delitos de peligro abstracto presenta dos ventajas: por un lado evita el principal defecto que
se le reprocha a los delitos de peligro abstracto, que es el formalismo o automatismo de la constatacin de su relevancia tpica y
de su contenido de injusto que en ocasiones es materialmente
coincidente con el de las infracciones de la normativa extrapenal y frente a los delitos de peligro concreto, por el contrario,
que no requieren un juicio ex post conforme al cual se comprueban las circunstancias concretas del comportamiento.
En orden al grado de peligro que se requiere en estos tipos
respecto a la prueba de la aptitud o idoneidad de la conducta
tpica, como se ha dicho al no tratarse de un delito de lesin o
de peligro concreto no resulta necesario afirmar la prueba del
nexo de casualidad entre la conducta tpica y la produccin de
un determinado resultado de lesin o de peligro concreto. Traducido al caso que nos ocupa, respecto al tipo contenido en el
art. 325 CPe, no es necesario analizar las consecuencias concretas que la accin haya podido producir sobre el ecosistema en
el que haya incidido, ni comparar ste antes y despus de realizada la conducta para determinar si ha producido efectivamente algn tipo de alteracin o de peligro concreto de perjuicio
grave en el equilibrio de los sistemas naturales. Sin embargo, no
basta para afirmar la adecuacin tpica de la conducta considerar suficiente un peligro general o estadsticamente probable;
es necesario, por el contrario, acreditar la capacidad de la accin individual para dar lugar al perjuicio mencionado en el
47
Cuesta Aguado, P.M., Causalidad de los delitos contra el medio ambiente, 2 ed.,
Valencia, 1999, p. 235.

150

EXCURSO: OTRAS CUESTIONES DOGMATICAS...

tipo, es decir, su aptitud o idoneidad contaminante. En definitiva su capacidad para perjudicar gravemente el equilibrio de los
sistemas naturales. Tal juicio habr de llevarse a cabo con los correspondientes elementos que el respectivo tipo permita tomar
en cuenta, de modo que se evale la peligrosidad concreta de
la accin, pero limitando la base del juicio a los datos que el propio tipo fije o permita tomar en cuenta. Es decir, haciendo abstraccin de aquellos otros que sean cognoscibles ex post o que
el legislador no ha querido tomar en cuenta.
Por otra parte hay que tener en cuenta que para la imputacin
de la conducta delictiva habr de existir una relacin especfica entre la conducta de infraccin de la normativa administrativa correspondiente y la peligrosidad mostrada por la conducta de
modo que la infraccin administrativa tenga que ver especficamente con el peligro surgido y ste resulte abarcado por el fin
de proteccin de la norma.
Sobre la posicin de la jurisprudencia puede decirse que es
mayoritariamente proclive a considerar que el delito exige la causacin de un resultado tpico consistente en la creacin de un
peligro grave para la salud de las personas o que la conducta
sea susceptible de perjudicar gravemente las condiciones de vida
animal, bosques, espacios naturales o plantaciones tiles. El delito analizado es, por tanto, segn nuestra jurisprudencia, un
delito de peligro concreto y, por consiguiente, de resultado, integrado ste por la creacin de un peligro para el bien jurdico
protegido. As lo estima el TSe desde la Sentencia de 11 de marzo de 1992, en trminos que reitera la sentencia de 27 de enero
de 1999, STSe de 13 de marzo del 2000,y ms recientemente en
la STSe de 22 de enero de 2001, absolviendo en los casos en que
no se considera probado que el vertido o la emisin produjera
un grave riesgo para la salud de las personas.48 En consecuencia, con la interpretacin jurisprudencial se frustran en gran
medida las finalidades poltico-criminales de dichas estructuras
tpicas que son anticipar la intervencin penal, pues el castigo
se produce con posterioridad al acto de contaminacin y la rea48

Igualmente, adoptan el mismo pronunciamiento las Ss Audiencia Provincial de Barcelona de 22 de febrero de 2000 y de 22 de enero de 2001, entre
otras.

151

DERECHO PENAL DEL MEDIO AMBIENTE

lizacin del acto de contaminacin por s ya puede resultar lesivo si supera los lmites de riesgo permitido.49
En todo caso tanto el peligro como el posible perjuicio ha de
ser grave. En sentido semntico, grave es aquello que produce o
puede producir importantes consecuencias nocivas. Ello implica
un juicio de valor y, por lo mismo, es eminentemente circunstancial. Pero para que no quede todo en pura apreciacin subjetiva
con lo que ello tiene siempre de inseguridad jurdica, habr que
acudir como punto de referencia a los propios parmetros del
tipo. Por de pronto hay que descartar los aspectos ms agudos del
elemento normativo, o si los actos de agresin al medio ambiente originan un riesgo de deterioro irreversible o catastrfico, puesto que ambos supuestos exceden del tipo bsico para constituir
subtipos agravados. Sobre la cuestin de dnde se halla el criterio de gravedad del delito, los criterios manejados por la jurisprudencia estn en funcin de la mayor o menor probabilidad de la
lesin, la magnitud de la lesin previsible en funcin de la exten49
Las consecuencias prcticas derivadas de catalogar el art. 325 CPe como
delito de peligro concreto o de hipottico aunque el Alto Tribunal emplea en
sus fundamentos el trmino abstracto aparecen reflejadas, en mi opinin, en la
STSe de 14 de febrero del 2002, en que se conoce de una provocacin de vertidos de aguas residuales de una empresa a un cauce pblico. La audiencia de instancia absolvi a los acusados por un delito continuado contra el medio ambiente
y el Ministerio Fiscal recurre en casacin denunciando infraccin por inaplicacin del art. 347 bis CPe. Funda el motivo de su recurso en que la Sala sentenciadora ha incurrido en un error al considerar que en las acciones enjuiciadas no
concurre la exigencia tpica de gravedad del peligro o perjuicio para los bienes
jurdicos protegidos representado por los vertidos de que se trata. Ello se debe
argumenta el recurrente a que la Audiencia al atender al grado de la dilucin
de las sustancias contaminantes por comparacin entre el caudal del vertido y el
del curso fluvial en el que el mismo se produjo, transforma la naturaleza de la
infraccin penal, que es de riesgo o peligro potencial, en delito de efecto o de
resultado, al optar el tribunal de instancia por el criterio de dilucin correlacin entre el caudal del vertido y el del cauce receptor de ste para evaluar la
peligrosidad potencial de la incorporacin de factores contaminantes a un curso
fluvial concreto. Para el Ministerio Fiscal constituye un error que se haya acudido
a la posibilidad de mayor o menor disolucin de los componentes txicos del vertido en el medio natural receptor, porque dada la naturaleza de los disolventes
halogenados el peligro es pura y simplemente consustancial al producto txico
vertido. El TSe confirma la sentencia de instancia afirmando que se trata de un
delito de peligro concreto que equivale a la relevante posibilidad de que llegue a
producirse el efecto temido, cuya concurrencia debe determinarse en concreto
mediante la prueba.

152

EXCURSO: OTRAS CUESTIONES DOGMATICAS...

sin, en el espacio la prolongacin en el tiempo y la intensidad


de la afectacin o incidencia. En los vertidos son determinantes
adems la concentracin, la cuanta, el caudal receptor, el tiempo, la continuidad o discontinuidad, etc. Ha habido numerosas
absoluciones por no poder probar suficientemente la afectacin
grave del medio ambiente.50
Como es sabido, no es preciso que deriven resultados materiales de las conductas descritas en el art. 325 CPe. De resultar estas tendrn importancia en orden a determinar la pena o la
responsabilidad civil. Pero puede suceder que de los supuestos de
contaminacin previstos deriven resultados lesivos para las personas o las cosas y que sean susceptibles igualmente de tipificacin
penal a travs de otras figuras delictivas. La respuesta nos lleva a
interrogarnos sobre el tratamiento penal de los delitos de peligro con verificacin de dao que no suscita una respuesta unnime en la doctrina. Las reglas del concurso de normas (art. 8 CPe)
slo deben tener aplicacin all donde los bienes jurdicos afectados (en el delito de peligro y lesin) sean idnticos o cuando
menos si uno es instrumental del otro y la accin peligrosa haya
tenido como destinatarios a los mismos que sufrieron la lesin.
Cuando ste no sea el caso, procede el concurso ideal. Esta es la
solucin ms extendida en la doctrina en relacin al art. 347 bis
del antiguo CPe y parece que es la que debe ser adoptada en relacin al art. 325 CPe de 1995, aunque en el inciso segundo contenga una agravacin de la pena en el caso de perjuicio grave para
la salud de la persona. Esta mencin especfica no debe evitar la
plena aplicacin del art. 77 del CPe.

50
En este sentido la S Audiencia Provincial de Len de 17 de febrero de 1997,
que en su Fundamento Jurdico quinto declara: Por ello en contra de lo sostenido
por el apelante entendemos acreditado en el caso de autos la generacin de un delito de peligro concreto que, adems de merecer la calificacin de grave, elemento valorativo que es examinado por el juzgador a quo ponderando las circunstancias concurrentes, atendiendo al
parmetro medio de gravedad a que alude la STS de 11 de marzo del 1992 y estableciendo
incluso un juicio comparativo con otros supuestos de vertidos, que han dado lugar a sentencias condenatorias por parte del Tribunal Supremo (as la de 11 de marzo de 1992 y 5
de octubre de 1993) en que el riesgo, que fue calificado de grave era incluso de menor entidad y gravedad que el generado en el caso de autos.

153

DERECHO PENAL DEL MEDIO AMBIENTE

4.3. SANCIONES ADMINISTRATIVAS Y SANCIONES PENALES:


LA PROBLEMTICA DEL PRINCIPIO NE BIS IN IDEM *
La concurrencia en un mismo mbito de tutela del derecho penal y del derecho administrativo sancionador, como es el caso
del campo medioambiental, introduce una problemtica particular en relacin con el principio ne bis in idem, como garanta
que implica la interdiccin de la duplicidad de sanciones ante
un mismo supuesto de hecho. En efecto, si bien la concurrencia de una pluralidad de sanciones no suele plantear dificultades cuando se trata de consecuencias jurdico-penales, mediante
el recurso a la teora general de los concursos, la cuestin se complica cuando las sanciones en presencia son de diverso orden,
en concreto criminales y administrativas. La cuestin no es balad, ya que una inadecuada resolucin de esta problemtica
puede generar consecuencias altamente disfuncionales. Por una
parte, estn en juego las garantas del infractor, que no debe sufrir una desproporcionada reaccin sancionadora por el hecho
cometido ni debe verse incurso en una situacin de inseguridad
jurdica. Por otra parte, est en juego la propia eficacia del derecho penal en materia medioambiental, en funcin de cmo
se articule la dimensin procesal del principio estudiado, evitando que la mayor celeridad o disposicin sancionadora de la Administracin vede de facto el recurso a la sancin penal en los
casos de agresiones al medio ambiente constitutivas de delito.51
El principio ne bis in idem no tiene una consagracin normativa expresa en el texto constitucional espaol. Sin embargo,
nuestro TCe ha ido elaborando una jurisprudencia que lo dota
del mximo rango y va perfilando, an de forma incompleta,
sus requisitos y las garantas que del mismo dimanan.52
* Esta seccin est extractada del trabajo presentado por Jos Angel Brandariz Garca, profesor de derecho penal, Universidad de La Corua, Espaa, el da
9 de octubre de 2002.
51
Para un anlisis en profundidad sobre el principio ne bis in idem vid. Nieto Garca, A., Derecho administrativo sancionador, Madrid, 1993, pp. 345 y ss.; Prez Manzano,
M., La prohibicin constitucional de incurrir en bis in idem, Valencia, 2002, passim.
52
Vid., entre otras, las SsTCe 2/1981, de 30 de enero; 77/1983, de 3 de octubre; 94/1986, de 8 de julio; 154/1990, de 15 de octubre; 150/1991, de 4 de julio;
234/1991, de 10 de diciembre.

154

EXCURSO: OTRAS CUESTIONES DOGMATICAS...

En esta lnea jurisprudencial, el Alto Tribunal ha venido fundamentando que el principio ne bis in idem es un principio general del ordenamiento, que configura un derecho fundamental
susceptible de amparo constitucional (art. 53.2 CE), pues, aunque
no se encuentre expresamente previsto en el texto constitucional,
constituye una manifestacin tanto del principio de legalidad
(art. 25 CE) y del conexo principio de proporcionalidad como
del principio de presuncin de inocencia (art. 24.2 CE).
De acuerdo con esta orientacin jurisprudencial, el presupuesto de aplicacin del principio es la existencia de una triple
identidad de sujeto, hechos y fundamento y, adicionalmente, la
inexistencia de una relacin de sujecin especial.53
Dndose estos requisitos, la vertiente material del ne bis in
idem veda la imposicin de una pluralidad de sanciones, mientras que la vertiente procesal del principio conjura tambin la
posibilidad de que se pueda realizar un doble enjuiciamiento,
por rganos sancionadores distintos, del mismo hecho, lo que
podra derivar en contradicciones en la valoracin de los hechos,
con consecuencias respecto del derecho a la presuncin de inocencia y de la seguridad jurdica.54 De este modo, se consagra la
imposibilidad de que los rganos de la Administracin lleven a
cabo actuaciones sancionadoras en los casos en que el hecho
pueda ser constitutivo de delito, mientras la autoridad judicial
competente no se haya pronunciado sobre tales hechos; por lo
dems, en caso de que posteriormente pueda imponerse una
sancin administrativa, la Administracin deber respetar, en el
desarrollo de su procedimiento sancionador, el planteamiento
fctico realizado por la autoridad jurisdiccional penal.
En el mbito de la delincuencia medioambiental, la aplicacin de este principio genera diversos problemas.
53

Como es bien conocido, la doctrina del TCe permite la imposicin de una


duplicidad de consecuencias jurdicas en los casos en que el supuesto se d en el
marco de una relacin de sujecin especial, categora discutida en la actualidad.
Sobre esta categora, vid., entre otras, las SsTCe 2/1987, de 21 de enero; 42/1987,
de 7 de abril; 61/1990, de 29 de marzo. Esta doctrina podra permitir, como oportunamente recuerda Urraza Abad, J., Delitos contra los recursos naturales y el medio
ambiente, Madrid, 2001, p. 120, N 212, aplicar una duplicidad de sanciones al funcionario que cometiese un delito medioambiental (art. 329 CPe).
54
Vid. las SsTCe 77/1983, de 3 de octubre; 159/1987, de 26 de octubre.

155

DERECHO PENAL DEL MEDIO AMBIENTE

Un primer grupo de interrogantes se refiere a la acreditacin de esa triple identidad hechos, sujeto y fundamento en
los supuestos de infracciones medioambientales. Dentro de este
requisito de identidad trimembre, la comprobacin de la identidad fctica no parece revestir dificultades de consideracin,
siempre en el entendimiento de que a estos efectos ha de atenderse a los hechos tpicos, es decir, los constitutivos de la infraccin penal y del ilcito administrativo.55 En este sentido, parece
que lo razonable es interpretar que la identidad fctica se dar
en los casos en que la infraccin penal contempla el conjunto
de los hechos que son presupuesto de la infraccin gubernativa, con independencia de que a ellos se adicione algn otro elemento cualificador del hecho.56
La identidad subjetiva s plantea, en cambio, algunas cuestiones dignas de mencin, cuando menos para una parte de la
doctrina especializada.57 En efecto, la cuestin se centra en el
hecho de que la sancin administrativa podr recaer sobre una
persona jurdica58 y as ser frecuentemente en materia medioambiental, mientras que, en virtud de la irresponsabilidad penal de las personas jurdicas imperante en derecho penal espaol
(por inexistencia de accin, por incapacidad de culpabilidad y,
para algunos, por incapacidad de pena), el destinatario de la sancin penal ser en todo caso la persona fsica que haya delinquido utilizando los resortes de la persona moral. En estos casos,
por tanto, la doctrina mayoritaria aprecia la ausencia de identi-

55
Cfr. Corcoy Bidasolo, M. / Gallego Soler, I., Infraccin administrativa e infraccin penal en el mbito del delito medioambiental: ne bis in idem material y procesal
(Comentario a la STCe 177/1999, de 11 de octubre), en AP, 2000, vol. 1, p. 165; Prez
Manzano, M., La prohibicin constitucional de incurrir en bis in idem, Valencia, 2002,
pp. 101 y s.; Prats Canut, J. M. / Marqus i Banqu, M. / Morn Mora, C., Derecho
Penal Ambiental y Derecho Comunitario. La Directiva IP, Pamplona, 2002, p. 102.
56
Mantienen una interpretacin ciertamente heterodoxa de la identidad de
hechos Prat Garca, J. M. / Soler Matutes, P., El delito ecolgico, Barcelona, 2000,
pp. 85 y s.
57
Prats Canut, J. M. / Marqus i Banqu, M. / Morn Mora, C., Derecho...,
cit., p. 102, no ven, empero, mayores dificultades en la acreditacin de la identidad subjetiva.
58
Vid., en concreto, el art. 130 Ley N 30/1992, de 26 de noviembre, de Rgimen Jurdico de las Administraciones Pblicas y del Procedimiento Administrativo Comn.

156

EXCURSO: OTRAS CUESTIONES DOGMATICAS...

dad subjetiva, de modo que podra imponerse posteriormente


la sancin administrativa a la persona jurdica.59
La identidad de fundamento tambin ha generado cierto anlisis particularizado. Doctrina y jurisprudencia coinciden en entender que dicha identidad remite a la de los bienes jurdicos
tutelados por las respectivas normas, de modo que la divergencia
de intereses protegidos podra dar lugar a una duplicidad de sanciones sin merma del principio de ne bis in idem.60 La cuestin de
la identidad de intereses de tutela entre ambos rdenes sancionadores no resulta pacfica ni en este mbito medioambiental ni
con carcter general, y remite a cuestiones discutidas, entroncadas con la polmica sobre la diferenciacin cualitativa o meramente cuantitativa entre los ilcitos penales y los administrativos.
En este sentido, diversas resoluciones de tribunales inferiores
en materia penal medioambiental acreditaron la distincin de los
intereses protegidos por ambos gneros de ilcitos, asumiendo que
las infracciones administrativas persiguen funciones de autotutela, es decir, de proteccin de las facultades e intereses de orden y
organizacin de la Administracin.61 La doctrina mayoritaria, por

59

En este sentido se pronuncia Silva Snchez, J. M., Delitos..., cit., p. 71, as


como el voto particular a la STCe 177/1999, de 11 de octubre. Corcoy Bidasolo,
M. / Gallego Soler, I., Infraccin..., cit., pp. 164 y s., por su parte, puntualizan que
en supuestos de entidades menores una interpretacin material de la identidad
subjetiva debe llevar a apreciarla, dada la coincidencia en la prctica de empresa
y sujeto individual responsable.
Por otra parte, la posibilidad de imponer consecuencias accesorias a la persona jurdica en relacin con algunos delitos medioambientales, prevista en el art. 327
CPe, obligar tambin a una reconsideracin de esta reflexin en los casos en que
efectivamente esas medidas sean aplicadas, como advierten igualmente Prez Manzano, M., La prohibicin..., cit., p. 131; Silva Snchez, J. M., Delitos..., cit., p. 72.
60
Cfr., sobre ello, Prez Manzano, M., La prohibicin..., cit., pp. 116 y ss.; Prats
Canut, J. M. / Marqus i Banqu, M. / Morn Mora, C., Derecho..., cit., p. 102, as
como la STCe 234/1991, de 10 de diciembre.
Corcoy Bidasolo, M. / Gallego Soler, I., Infraccin..., cit., p. 166, apuntan que
la lectura del art. 45.3 de la Constitucin espaola llevara a entender que ambos
gneros de infracciones coinciden en la proteccin del inters medioambiental;
sin embargo, se trata, como resaltan estos autores, de una interpretacin excesivamente formalista.
61
Cfr., sobre ello, Prats Canut, J. M. / Marqus i Banqu, M. / Morn Mora,
C., Derecho..., cit., pp. 103 y 106. En esta misma lnea se enmarca el voto particular
formulado por los magistrados Cruz Villaln y Casas Baamonde a la STCe 177/
1999, de 11 de octubre.

157

DERECHO PENAL DEL MEDIO AMBIENTE

el contrario, considera que en la actualidad no es posible acreditar una divergencia de intereses protegidos entre las infracciones
penales y administrativas, ni con carcter general, ni en materia
medioambiental, por mucho que ambos gneros de ilcitos presenten particularidades diferenciales en la intensidad del desvalor de resultado y, en su caso, de accin.62 Por lo dems, aunque
pudiese defenderse la existencia de una finalidad de tutela distinta, en la medida en que la norma penal persigue la proteccin
de un verdadero bien jurdico-penal, mientras que la norma administrativa slo pretende sostener intereses regulatorios de la
Administracin, en estos casos debe darse en general el presente
presupuesto de aplicacin del ne bis in idem. Y ello porque de nuevo en este punto una interpretacin distinta incurrira en el riesgo de resultar excesivamente formalista, ya que, de forma anloga
a como sucede en la aplicacin del principio de consuncin a los
casos de concurso de normas, hay que entender que el contenido de injusto del delito absorbe la antinormatividad propia de la
infraccin administrativa.63
El segundo gnero de problemas generados por el principio ne bis in idem en materia de tutela medioambiental tiene un
sesgo fuertemente prctico, y se plantea en los no infrecuentes
casos en que en el momento en que se produce el enjuiciamiento y la condena penal ya se ha impuesto una sancin administrativa. Se trata de casos que remiten no tanto a la vertiente
material del principio, sino a su vertiente procesal, en concreto
a la prevalencia de la jurisdiccin penal en el enjuiciamiento de
un ilcito respecto de la potestad sancionadora administrativa,
derivado de la competencia exclusiva de la jurisdiccin penal en
el enjuiciamiento y sancin de hechos constitutivos de delito.64
En cualquier caso, estas situaciones, a pesar de su frecuente ma62

Cfr. Prats Canut, J. M. / Marqus i Banqu, M. / Morn Mora, C., Derecho..., cit., pp. 107 y s.
63
A la misma conclusin llegan, si bien con una argumentacin parcialmente distinta, que enfatiza la ausencia de identidad de fundamento, debida a la necesaria diferenciacin cualitativa entre el ilcito administrativo y el penal, derivado
de los principios fundamentadores del ius puniendi, Corcoy Bidasolo, M. / Gallego Soler, I., Infraccin..., cit., pp. 170 y 173, Nos 59, y 175 y s. Cfr. asimismo Prat
Garca, J. M. / Soler Matutes, P., El delito ecolgico, Barcelona, 2000, p. 83.
64
Sobre esta cuestin, vid., en particular, la STCe 177/1999, de 11 de octubre.

158

EXCURSO: OTRAS CUESTIONES DOGMATICAS...

nifestacin en la prctica,65 desatienden lo previsto con carcter general en los arts. 5 y 7 RD 1398/1993, de 4 de agosto, que
aprueba el Reglamento del Procedimiento para el Ejercicio de
la Potestad Sancionadora, que articulan normativamente dicha
prevalencia del orden penal.66
En este gnero de casos, la primera alternativa que se presenta es la abstencin del enjuiciamiento de la responsabilidad
penal. Sin embargo, no se trata de una solucin admisible, pues
quebrara el principio de exclusiva competencia de la jurisdiccin penal en el enjuiciamiento de los delitos, consagrara de
facto la atribucin a la Administracin de un principio sui gneris de oportunidad en la sancin penal de los comportamientos delictivos que dislocara parmetros fundamentales de
funcionamiento del Estado de Derecho,67 y podra poner en
peligro la efectiva tutela de los bienes medioambientales.68 En
65

Lo que se explica tanto por las mayores facilidades que a efectos sancionadores aporta el procedimiento administrativo, cuanto por la deficiente conciencia de la Administracin sobre el carcter verdaderamente delictivo de
determinados comportamientos de agresin medioambiental.
66
Este gnero de disposiciones se reitera en la normativa sectorial especfica,
por ejemplo en los arts. 94.3 Ley N 22/1988, de 28 de julio, de Proteccin, Utilizacin y Polica de Costas, 120 Real Decreto Legislativo 1/2001, de 20 de julio,
que aprueba el texto refundido de la Ley de Aguas, 40 L. 4/1989, de 27 de marzo, que establece normas de proteccin, conservacin, restauracin y mejora de
los Espacios Naturales y de la Flora y Fauna Silvestres, aparte de una pluralidad
de normas de rango inferior o de mbito autonmico.
67
Trabado Alvarez, C., Proteccin penal del medio ambiente. Derecho Penal y normativa extrapenal sobre medio ambiente, Oviedo, 2001, p. 50, considera que la prevalencia de la jurisdiccin penal es imprescindible para respetar los arts. 117.3 de
la Constitucin espaola, 102 de la Ley Orgnica del Poder Judicial, 114 de la
Ley de Enjuiciamiento Criminal (LECrim).
68
En esta lnea, cfr. Corcoy Bidasolo, M. / Gallego Soler, I., Infraccin..., cit.,
pp. 174 y ss.; Prats Canut, J. M. / Marqus i Banqu, M. / Morn Mora, C., Derecho...,
cit., pp. 106 y s.; Silva Snchez, J. M., Delitos..., cit., p. 70.; Trabado Alvarez, C., Proteccin..., cit., pp. 50 y ss., y 63 y s., as como el voto particular formulado a la STCe
177/1999, de 11 de octubre. Ante esta cuestin, los autores reclaman que se busquen vas que permitan compaginar el respeto a las garantas inherentes al principio ne bis in idem con el relevante postulado de la prevalencia de la jurisdiccin penal,
reiterado en toda la jurisprudencia constitucional referente al principio estudiado.
Se distancian de la opinin manifestada en el texto Prat Garca, J. M. / Soler
Matutes, P., El delito..., cit., pp. 83 y ss., y la propia STCe 177/1999, de 11 de octubre. En la misma lnea, llega a cuestionar el postulado de la prevalencia del enjuiciamiento penal Calvo Charro, M., Sanciones medioambientales, Madrid, 1999,
pp. 100 y ss.

159

DERECHO PENAL DEL MEDIO AMBIENTE

particular, esta solucin determinara que la reaccin jurdica


al hecho careciese de proporcionalidad por defecto, puesto que
la sancin administrativa no captara el completo desvalor del
ilcito.
Por ello, al juzgador penal le restan nicamente dos alternativas: o bien declarar la nulidad de las actuaciones administrativas, o bien descontar la sancin administrativa ya ejecutada
del quntum de la sancin penal. En ambos casos, no puede desconocerse que el incumplimiento por parte de la Administracin de su obligacin de abstencin somete al responsable a un
doble procedimiento sancionador, en contradiccin con las garantas materiales que dimanan de la vertiente procesal del principio ne bis in idem.69
Ninguna de las dos alternativas est, por tanto, exenta de problemas. Por una parte, la declaracin de nulidad de lo anteriormente actuado plantea escollos significativos en relacin con la
competencia funcional del rgano jurisdiccional y desvirta las
garantas de seguridad jurdica e interdiccin de la arbitrariedad conectadas con el principio.70 En este sentido, se ha destacado que tales garantas no deben ser puestas en entredicho por
el hecho de que la Administracin no cumpla la legalidad en
su actuacin sancionadora, abstenindose de enjuiciar y sancio-

69
Enfatizan particularmente este hecho Prat Garca, J. M. / Soler Matutes,
P., El delito..., cit., pp. 83 y s., que tambin es considerado en la STCe 177/1999,
de 11 de octubre.
70
Cfr., sobre ello, Corcoy Bidasolo, M. / Gallego Soler, I., Infraccin..., cit.,
p. 174 quienes entienden que esta solucin supondra tambin una vulneracin
de la divisin de poderes. Prats Canut, J. M. / Marqus i Banqu, M. / Morn
Mora, C., Derecho..., cit., p. 101.
No obstante, Gmez Rivero, M.C., El rgimen de autorizaciones en los delitos relativos a la proteccin del medio ambiente y ordenacin del territorio, Valencia, 2000, p. 20,
N 12, parece defender esta opcin, planteando que la falta de abstencin constituye una causa de nulidad del acto administrativo, conforme al art. 62.2 L. 30/
1992. En el mismo sentido se pronuncia Trabado Alvarez, C., Proteccin..., cit., p. 63,
destacando que dicha nulidad puede ser declarada por el tribunal penal si es instada, en virtud del art. 3 LECrim, o por los tribunales de la jurisdiccin contencioso-administrativa. En el mismo sentido se pronuncia, no sin ciertas matizaciones
(en el sentido de apuntar que en caso de duda el juez puede plantear una cuestin prejudicial), Vercher Noguera, A., Las autorizaciones administrativas y los delitos contra el medio ambiente, en AP, 1995-2., p. 911.

160

EXCURSO: OTRAS CUESTIONES DOGMATICAS...

nar el hecho cuando existan evidencias de la posible existencia


de un ilcito penal.71
Por otra parte, el descuento de la sancin ya cumplida parece factible en caso de consecuencias jurdicas homogneas, sealadamente la multa, pero presenta dificultades de consideracin
en relacin con otras sanciones caracterizadas por su heterogeneidad.72
Ante estos problemas, algn autor ha sugerido que la solucin adecuada consiste en permitir que el rgano jurisdiccional
penal indague qu parte del injusto del hecho se ha visto ya contemplada en la sancin administrativa y qu parte resta subsistente a los efectos de la sancin penal.
Esta puede ser, quizs, una solucin razonable de lege lata.73
No obstante, est lastrada por una heterodoxia no exenta de
objeciones, as como por innegables dificultades prcticas. Por
ello, con carcter general cabra reclamar que se articule normativamente la posibilidad de revisin en va jurisdiccional de
las decisiones administrativas en este tipo de supuestos. Esta
regulacin debera prever la posibilidad de instar (primero en
va administrativa y si es necesario posteriormente en va contencioso-administrativa) por parte del rgano jurisdiccional
penal la nulidad del proceder administrativo por vulneracin
del debido proceso y, adicionalmente, regular la posibilidad
o no de continuar el procedimiento penal durante la sustanciacin de tal recurso, lo que, con todo, no evita la disfuncional y escasamente garantista duplicidad de procedimientos
sancionadores.74

71
Cfr. Corcoy Bidasolo, M. / Gallego Soler, I., Infraccin..., cit., pp. 174 y 176,
as como la STCe 177/1999.
72
Cfr. Prats Canut, J. M. / Marqus i Banqu, M. / Morn Mora, C., Derecho...,
cit., pp. 101 y s.
73
Esta solucin ha sido defendida expresamente por Prats Canut, J. M. / Marqus i Banqu, M. / Morn Mora, C., Derecho..., cit., pp. 108 y s.; Silva Snchez, J.
M., Delitos..., cit., p. 70.
74
Cfr. Corcoy Bidasolo, M. / Gallego Soler, I., Infraccin..., cit., pp. 176 y ss.

161

DERECHO PENAL DEL MEDIO AMBIENTE

4.4. LA REPARACIN DEL DAO CAUSADO COMO FUNDAMENTO


PARA LA ATENUACIN DE LA PENA EN EL ART. 340
DEL CDIGO PENAL ESPAOL*
El art. 340 CPe establece que si el culpable ha procedido voluntariamente a reparar el dao causado, los jueces y tribunales le
impondrn la pena inferior en grado por el delito ecolgico del
art. 325 que se haya cometido. Nos encontramos aqu con una
circunstancia especfica de atenuacin de la pena; obligatoriamente el juez ha de rebajar la pena en un grado si se ha llevado
a cabo tal reparacin voluntaria.75
La importancia de la necesidad de reparar el medio ambiente se ha plasmado en numerosos textos en el mbito de la Unin
Europea, as por ejemplo la reciente Decisin N 1600/2002/
CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 22 de julio de
2002, por la que se establece el Sexto Programa de Accin Comunitario en Materia de Medio Ambiente (art. 2); el art. 5 de
la Propuesta de Directiva del Parlamento Europeo y del Consejo sobre Responsabilidad Ambiental en Relacin con la Prevencin y Reparacin de Daos Ambientales, de 23.01.2002; el
art. 8 del Convenio del Consejo de Europa sobre la Proteccin
del Medio Ambiente a Travs del Derecho Penal, Estrasburgo,
4.11.1998 (que an no entra en vigor), que acepta incluso la
posibilidad de que los Estados sancionen penalmente el incumplimiento de la obligacin de reparar; y asimismo el Libro Blanco sobre responsabilidad ambiental (9-2-2000) y el Libro Verde
sobre reparacin del dao ecolgico (14-5-1993), ambos presentados por la Comisin Europea.
En el derecho interno espaol, debe recordarse que el art. 45
de la Constitucin establece que los poderes pblicos velarn
* Este trabajo fue presentado por Luz Mara Puente Aba, doctora en derecho. Becaria postdoctoral, Universidad de La Corua, Espaa, el da 9 de octubre de 2002.
75
Cfr. Quintero Olivares, G., Manual de Derecho Penal. Parte general, 2002, 684
y 681-682; el mismo autor, en La responsabilidad civil ex delicto (Quintero Olivares, G. / Cavanillas Mgica, S. / De Llera Surez-Brcena, E.), 2002, p. 128. La
actividad de reparacin tambin es prevista como circunstancia atenuadora de la
sancin en las infracciones administrativas; vid. por ejemplo el art. 97.3 de la Ley
N 22/1988, de 28 de julio, de costas.

162

EXCURSO: OTRAS CUESTIONES DOGMATICAS...

por la utilizacin racional de todos los recursos naturales con el


fin de proteger y mejorar la calidad de vida y defender y restaurar el medio ambiente. Se deduce de aqu la relevancia de la
reparacin de los daos ecolgicos; importancia que se ve confirmada en las normas de derecho administrativo medioambiental espaol, que suelen imponer por lo general, adems de una
sancin pecuniaria, la obligacin de reparar el dao causado al
medio ambiente: es decir, se obliga a devolver la situacin alterada a su estado originario siempre que sea posible. Esta obligacin de reposicin al estado anterior se halla, por ejemplo, en
el art. 118 del Real Decreto legislativo 1/2001, 20-7, por el que
se aprueba el texto refundido de la Ley de Aguas; en el art. 323
del Real Decreto 849/1986, 11-4, Reglamento del Dominio Pblico Hidrulico; en el art. 37.2 de la Ley 4/1989, 27-3, de Proteccin, Conservacin, Restauracin y Mejora de los Espacios
Naturales y de la Flora y Fauna silvestres; en el art. 36 de la Ley
10/1998, 21-4, de Normas Reguladoras en Materia de Residuos;
en el art. 36 de la Ley 16/2002, 1-7, de Prevencin y Control Integrados de la Contaminacin; en el art. 95 de la Ley 22/1988,
de Costas; y en el art. 10 del Real Decreto Legislativo 1382/1986,
28-6, de Evaluacin de Impacto Ambiental. Incluso esta obligacin genrica de reparacin se halla en el art. 130.2 de la Ley
30/1992, de Rgimen Jurdico de las Administraciones Pblicas
y del Procedimiento Administrativo Comn, segn el cual la responsabilidad administrativa derivada del procedimiento sancionador es compatible con la exigencia al infractor de la reposicin
de la situacin a su estado originario, as como la indemnizacin de daos y perjuicios.
La cuestin que aqu analizaremos es cmo opera la reparacin, en sede penal, conforme el citado art. 340 CPe.
En primer lugar, se debe destacar que lo que se ha de reparar es el dao al medio ambiente que resulte consecuencia directa e inmediata de la actividad del sujeto responsable, no
pudiendo imponerse la obligacin de reparar daos a largo plazo, que son difcilmente calculables y de dudosa imputacin a
la actuacin contaminante.76 No obstante, en cierto modo la pro76
Cfr. Silva Snchez, Delitos contra el medio ambiente, cit., p. 181; Boix Reig, en
Vives Antn, T.S. y otros, Derecho penal. Parte especial, Valencia, 1999, p. 653.

163

DERECHO PENAL DEL MEDIO AMBIENTE

duccin de perjuicios diferidos en el tiempo se impedir con la


propia actividad reparatoria, ya que una de las formas de restauracin, y muchas veces la nica posible debido a la irreversibilidad de algunos daos, es la adopcin de medidas que
impidan la continuacin de las acciones contaminantes y la produccin de nuevos atentados al medio ambiente. De hecho, el
concepto de reparacin no abarca nicamente la devolucin del
estado de cosas al momento anterior a la comisin del delito,
sino que tambin es necesario para apreciar una autntica reparacin que se elimine la fuente del dao y que se adopten
medidas preventivas que impidan la posterior aparicin de nuevos perjuicios. Ciertamente, de ningn modo podr hablarse de
reparacin si, por ejemplo, se limpian las aguas contaminadas
o se renueva la flora daada, pero se sigue desarrollando la misma actividad o se mantienen las mismas instalaciones que provocaban el dao ecolgico.77
Una cuestin problemtica es la relativa a la compatibilidad
de este art. 340 CPe con la atenuante genrica de reparacin del
dao, recogida en el N 5 del art. 21 CPe; esta ltima circunstancia consiste en la reparacin del dao por el culpable, o en
la disminucin de sus efectos, en cualquier momento del procedimiento y con anterioridad a la celebracin del juicio oral.
Est clara una diferencia entre ambos preceptos: el art. 21.5 CPe
exige expresamente que la reparacin se realice antes del juicio oral; en cambio, ante el silencio del art. 340 CPe en este sentido, debe entenderse que cabra aplicar este precepto aun
cuando la restauracin se ejecutase tras el comienzo del juicio,
establecindose como nico lmite temporal el momento en que
se dicte la sentencia.78

77
Vid. al respecto Queralt Jimnez, J. J., Derecho penal espaol. Parte especial,
Barcelona, 1996, pp. 738; de acuerdo Faraldo Cabana, P., Las causas de levantamiento
de la pena, Valencia, 2000, pp. 278-279. Manifiesta tambin Terradillos Basoco, J.,
Delitos relativos a la proteccin del patrimonio histrico y del medio ambiente, cit., p. 57,
que el trmino reparacin debe interpretarse en sentido amplio, abarcando tanto la reparacin del perjuicio causado como la neutralizacin del peligro desencadenado.
78
Cfr. Silva Snchez, Delitos contra el medio ambiente, cit., p. 178; Faraldo Cabana, Las causas de levantamiento de la pena, cit., p. 281; Carmona Salgado, Curso de
derecho penal espaol, cit., p. 90. Tambin interpreta as el texto legal, si bien consi-

164

EXCURSO: OTRAS CUESTIONES DOGMATICAS...

Sin embargo, es obvio que cuando la reparacin se efecte


antes del inicio del juicio oral existir una concurrencia entre
los dos preceptos examinados; a este respecto, se ha sealado
que es ms beneficiosa la atenuacin prevista en el art. 340 CPe,
ya que impone la obligacin de rebajar la pena en un grado,
mientras que la atenuante genrica, segn el art. 66.2, slo permite que el juez no rebase la mitad inferior de la pena prevista
para el delito. As, a primera vista parece que el legislador ha
querido dotar de una especial relevancia a la reparacin en el
mbito del medio ambiente; no obstante, esta voluntad parece
contradecirse por la posibilidad de apreciar la atenuante genrica como muy cualificada, lo cual permitira, segn el art. 66.4,
imponer la pena inferior en uno o dos grados, logrndose as
una atenuacin mayor que la prevista en el art. 340.79 Precisamente por este ltimo motivo algunos autores han afirmado que,
en los casos en que la reparacin pueda llegar a definirse como
muy cualificada, podra aplicarse la atenuante genrica de reparacin llegando a rebajar la pena en dos grados.80
La solucin que permita diferenciar el mbito de aplicacin
de estos dos preceptos puede ser la siguiente: si la reparacin
del dao se realiza de forma completa, se aplicara el art. 340
CPe (imponiendo la pena inferior en grado); y si slo ha habido un esfuerzo por reparar, sin que llegue a culminarse la restauracin, resultara de aplicacin el art. 21.5 CPe (de modo que
el juez no podra rebasar la mitad inferior de la pena). En este
ltimo caso, pues, basta con una reparacin parcial, si bien ha
de ser suficientemente significativa; en todo caso, es necesario
que esta restauracin se haya realizado en la medida de la pro-

derando que tal lmite temporal es excesivo, De la Cuesta Arzamendi, J. L., Delitos
contra los recursos naturales y el medio ambiente: Captulo III, Tt. XVI, Libro II del Nuevo Cdigo Penal de 1995, en AP 1998-1, marg. 305.
79
Cfr. Quintero Olivares, en La responsabilidad civil ex delicto (Quintero /
Cavanillas / De Llera), cit., pp. 128-129; Prats Canut / Marqus i Banqu, Comentarios al nuevo Cdigo Penal, cit., p. 1627.
80
As lo manifiestan Conde-Pumpido Tourn, C., en Cdigo Penal. Doctrina y
jurisprudencia (Conde-Pumpido Ferreiro, C., dir.), tomo II, Madrid, 1997, p. 3299;
Silva Snchez, Delitos contra el medio ambiente, cit., p. 181.

165

DERECHO PENAL DEL MEDIO AMBIENTE

pia capacidad, de modo que el sujeto, habindose esforzado todo


lo posible, slo ha logrado una reparacin incompleta.81
En contra de esta opinin se ha argumentado que no se debera exigir una restauracin efectiva y completa para aplicar el
art. 340 CPe, ya que en tal caso la atenuacin se vinculara con
una determinada capacidad econmica: slo resultara beneficiado quien tuviese los recursos suficientes para llevar a cabo las
generalmente costosas medidas reparadoras. As, se ha dicho que
debera bastar un esfuerzo positivo en la realizacin de esta actividad restauradora, si bien en toda la medida de las posibilidades del sujeto.82 No obstante, en mi opinin parece que la
estricta mencin de la reparacin en el art. 340 exige la realizacin de esta actividad en todo su contenido, sin que pueda
admitirse, para permitir la aplicacin de este precepto, que slo
se produzca una restauracin de forma parcial.
Como vemos, el art. 340 CPe puede resultar en cierto modo
perturbador, ya que, por una parte, parece ms beneficioso que
la atenuante genrica de reparacin, al obligar a reducir la pena
en un grado; pero, por otra parte, la posibilidad de prever la
atenuante del art. 21.5 como muy cualificada permitira llegar
a una solucin incluso mejor que la ofrecida por el art. 340, ya
que sera posible (segn la regla del art. 66.4 CPe) rebajar la
pena en uno o en dos grados. Adems, y tal y como se ha dicho, el art. 340 puede acabar beneficiando simplemente a los
81

Cfr. Faraldo Cabana, Las causas de levantamiento de la pena, cit., p. 279; De


Vega Ruiz, J. A., Delitos contra el medio ambiente, la ordenacin del territorio, el patrimonio histrico y la flora y fauna en el Cdigo Penal de 1995, Madrid, 1996, p. 145. Vid.
sobre la suficiencia de la reparacin parcial para proceder a la aplicacin de la
atenuante 5 del art. 21, por ejemplo, Borja Jimnez, E., Las circunstancias atenuantes
en el ordenamiento jurdico espaol, Valencia, 2002, pp. 186-187; y Orts Berenguer,
E., en Comentarios al Cdigo Penal de 1995 (Vives Antn, T. S., coord.), vol. I, Valencia, 1996, pp. 210-211. Vid. sobre la exigencia del esfuerzo del responsable en
la medida de su propia capacidad, Mir Puig, S., Derecho penal. Parte general, Barcelona, 2002, p. 606; Valle Muiz, J. M., en Comentarios al Nuevo Cdigo Penal, cit.,
p. 218; Tamarit Sumalla, J. M., La reparacin a la vctima en el derecho penal (Estudio
y crtica de las nuevas tendencias poltico-criminales), Barcelona, 1994, p. 64.
82
Cfr. Silva Snchez, Delitos contra el medio ambiente, cit., p. 178. Carmona Salgado, en Curso de derecho penal espaol. Parte especial II (Cobo del Rosal, M., dir.),
Madrid, 1997, p. 90, manifiesta por su parte que para aplicar el art. 340 CPe no
es necesaria una reparacin efectiva, sino que bastara con que el sujeto dirigiese
sus esfuerzos a tal fin pero sin llegar a conseguirlo.

166

EXCURSO: OTRAS CUESTIONES DOGMATICAS...

que tengan ms medios econmicos para efectuar una reparacin total, sin que accedan a este privilegio los que, a pesar de
un mprobo esfuerzo, no tienen posibilidades materiales para
completar la restauracin.
De hecho, si ya resulta en ocasiones complicado distinguir
cundo una atenuante (concretamente la de reparacin del
dao) ha de calificarse como normal o como muy cualificada,
mayor complejidad aporta la mencin especfica de la reparacin como una circunstancia que permite rebajar la pena en un
grado en el delito ecolgico. Sirvan como muestra de estas dificultades de delimitacin dos sentencias de la Audiencia Provincial de Barcelona:
La Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de
23 de enero de 2002 aplic el art. 340 CPe porque antes de
la incoacin del proceso penal se dejaron de verter las aguas
residuales del proceso productivo de la empresa al torrente
del ro Bess, recogindolas en camiones cisterna y transportndolas a depuradoras autorizadas, y tras las obras necesarias
las aguas pasaron a ser vertidas en un colector de aguas residuales. En este caso, el sujeto responsable hizo todo lo que estaba en su mano por reparar el dao causado, y toda su
actividad fue determinante para la regeneracin del torrente,
riera y aguas del ro Bess.
Por su parte, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de 12 de noviembre de 2001 tambin rebaj la pena en
atencin a la actividad reparadora desarrollada, pero en esta ocasin con base en la atenuante N 5 del art. 21 CPe. El tribunal
apreci la atenuante como muy cualificada y redujo la pena dos
grados. En el caso concreto se produjo la reparacin antes del
juicio oral, pudiendo calificarse como rpida e ntegra en la medida de las posibilidades de los sujetos responsables. El atentado
contra el medio ambiente consista en el mantenimiento de varios vertederos en una zona forestal, lo cual constitua un peligro
potencial para el ecosistema. Ante el dictamen de la Diputacin
de Barcelona sobre peticin de alternativas a tales vertederos,
sus dueos los clausuraron de inmediato, eliminando as el peligro para el medio ambiente.
Como conclusin preliminar puede afirmarse que la inclusin del art. 340 en el Cdigo Penal no resultara estrictamente
167

DERECHO PENAL DEL MEDIO AMBIENTE

necesaria siempre que se hiciera un uso adecuado y proporcional de la atenuante de reparacin del dao como circunstancia
normal o muy cualificada. El texto punitivo no indica cundo
una atenuante puede considerarse como muy cualificada, de
modo que ha sido la jurisprudencia quien ha dotado de significado a esta especial circunstancia; as, por ejemplo, cabe citar
la STSe de 20 de junio de 1997, manifestando que la doctrina
jurisprudencial viene entendiendo por atenuante muy cualificada aquella que alcanza una intensidad superior a la normal de
la respectiva circunstancia, teniendo en cuenta las condiciones
del culpable, antecedentes del hecho y cuantos elementos o datos puedan detectarse y ser reveladores del merecimiento y punicin de la conducta del inculpado. En suma, la cualificacin
de la atenuante debe responder a motivos tanto cuantitativos
como cualitativos que, conjuntamente, demuestren que en el
caso concreto la circunstancia presenta mayor intensidad que la
atenuante normal.83
De este modo, si no existiera el art. 340 CPe, en casos como
los citados de la Audiencia Provincial de Barcelona podra considerarse que la reparacin es muy cualificada, con lo cual entrara en juego la ya citada regla del art. 66.4 CPe, pudiendo
rebajarse la pena uno o dos grados.
Dado que no podemos obviar la presencia del art. 340 CPe,
en la actual situacin no queda ms remedio que aplicar esta
atenuacin especfica en todos los casos en que se haya producido una reparacin efectiva. De todos modos, hay que reconocer que el acceso a este privilegio no ser tan fcil dado
el especfico contenido de la actividad de reparacin y el concreto momento temporal en el que tiene que desarrollarse. Recordemos de nuevo que reparar no slo significa volver al
estado de cosas anterior a la comisin del delito, sino que tambin implica eliminar la fuente del dao y adoptar las medi-

83
Cfr. Llorca Ortega, J., Manual de determinacin de la pena conforme al Cdigo
Penal de 1995, Valencia, 1999, pp. 88-89; Gonzlez Cussac, J. L., Teora general de
las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, Valencia, 1988, pp. 225226. Vid. tambin Salinero Alonso, C., Teora general de las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal y art. 66 del Cdigo Penal, Granada, 2000, p. 177,
nota 225.

168

EXCURSO: OTRAS CUESTIONES DOGMATICAS...

das correctoras necesarias para que los perjuicios al medio ambiente no se sigan desarrollando en el futuro. As, vemos que
una autntica reparacin, presupuesto imprescindible para acceder a la rebaja de pena del art. 340 CPe, supone la realizacin de mltiples actividades que requerirn un serio esfuerzo
del responsable del delito; adems, y como ya se ha adelantado, debe contarse con la dificultad que entraa el hecho de
que la restauracin ha de completarse en un perodo limitado de tiempo, concretamente antes de que se dicte la correspondiente sentencia. Por lo dems, y ya que este art. 340 CPe
exige una reparacin completa, no podra aplicarse esta especial atenuacin en los supuestos en que se causasen daos irreversibles, ya que stos no son susceptibles de restauracin
alguna.
Para concluir cabe destacar la importancia de una completa
reparacin del dao causado por la comisin de un delito ecolgico, no slo porque estamos ante la lesin de un bien jurdico del que es titular toda la comunidad social, sino tambin
porque los perjuicios causados pueden alcanzar a largo plazo
consecuencias graves e imprevisibles, que pueden consistir no
slo en daos personales y materiales, sino tambin en un empeoramiento de las condiciones de vida humana. Quizs por este
motivo el legislador ha pretendido estimular la ejecucin de estas actividades reparatorias concediendo, por una parte, una
importante atenuacin de la pena al autor del delito que repare el dao causado, y por otra parte, previendo la posibilidad
de que los jueces o tribunales ordenen la adopcin a cargo del
autor del hecho (como medida cautelar) de medidas destinadas a restaurar el equilibrio ecolgico perturbado. Sin embargo, como se ha visto, desafortunadamente la realizacin de una
restauracin completa es en muchos casos inalcanzable, debido
tanto a las dificultades tcnicas y econmicas que conlleva como
a la circunstancia de que en muchos casos los daos causados
son irreversibles. Por esto ltimo, sin duda, se ha manifestado
el deseo de que el derecho ambiental en general, y dentro de
l las normas penales relativas al medio ambiente, adopten medidas de carcter preventivo, tendentes a impedir la aparicin
de daos ecolgicos (como ejemplo puede citarse la posibilidad
de obligar a las empresas a poseer instalaciones y adoptar pro169

DERECHO PENAL DEL MEDIO AMBIENTE

cesos de produccin respetuosos con el medio ambiente), de


modo que la reparacin del dao sea una solucin subsidiaria
que se tuviese que adoptar en el menor nmero de ocasiones
posible.84

84

Resaltan precisamente la necesidad de dar un enfoque preventivo al derecho ambiental Blanco Lozano, El delito ecolgico. Manual operativo, cit., pp. 127 y ss.;
Quintero Olivares, en Comentarios al Nuevo Cdigo Penal, cit., pp. 1579-1580.

170

CAPITULO QUINTO

EL DERECHO PENAL AMBIENTAL


EN LA TRADICION DEL COMMON LAW *

En el estudio de la proteccin penal al medio ambiente en el


derecho comparado, los sistemas del common law ofrecen perspectivas, conceptos e instituciones que pueden resultar algo extraas para los especialistas formados en la tradicin del derecho
civil. Conceptos como el de la responsabilidad penal objetiva o
la responsabilidad penal de las personas jurdicas de cierta manera desafan los supuestos formativos del derecho penal continental.
Las construcciones doctrinales propias del common law y la
experimentacin jurdica de los EE.UU. y del Reino Unido sin
duda merecen ser estudiadas, por varias razones, entre las cuales cabe destacar las siguientes. Los EE.UU. han sido pioneros en
la utilizacin del sistema penal para asegurar la integridad ambiental, lo que implica un cmulo de conocimiento emprico.
En segundo lugar, los EE.UU. ocupan un lugar de importancia
en la economa poltica internacional y su sistema de proteccin
ambiental es uno de los ms acabados del orbe.
Con todo, el presente artculo no busca trasplantar las construcciones jurdicas del common law a la realidad jurdica y social chilena o latinoamericana. Sin duda que las profundas
diferencias de ndole cultural e institucional plantean el desafo de construir soluciones originales, adecuadas al contexto y
realidades de la cultura jurdica local. El presente estudio de derecho comparado busca contribuir a ese objetivo.

* Este Captulo ha sido elaborado por el profesor Marcos Orellana C.

171

DERECHO PENAL DEL MEDIO AMBIENTE

5.1. CARACTERSTICAS DEL C OMMON LAW


Sin entrar en una discusin acabada del derecho comparado y
de los puntos de contacto entre los sistemas del common law y
del derecho continental, ciertas caractersticas del common law
requieren especial mencin, ya que influyen de forma decisiva
en el desarrollo progresivo del derecho ambiental penal. A saber, en el mbito del common law, la doctrina del stare decisis y la
funcin de la ley penal cumplen un rol protagnico.
5.1.1. La doctrina del Stare Decisis
De acuerdo a la doctrina del stare decisis, los fallos dictados por
los tribunales de justicia son fuente de derecho y vinculan a los
casos posteriores, en la medida que los hechos de ambos casos
presenten cuestiones de derecho similares. Si los hechos de los
casos son diferentes y los puntos de derecho controvertidos tambin son distintos, las Cortes entonces se encuentran autorizadas para distinguirlos y para apartarse de los precedentes.
En esta doctrina se encuentran tensionados dos elementos: el
de la poltica pblica y el de la justicia en el caso concreto. Como
el fallo que se dicta en un caso pasa a ser fuente de derecho, particularmente cuando sobre la materia del caso no existen precedentes, los tribunales adquieren un rol importante en la creacin
del derecho. Esta funcin exige un cuidadoso balance de los intereses y condiciones sociales en antinomia, funcin que le permite al derecho adecuarse a los progresivos cambios de la realidad
social. A su vez, puede tambin coincidir que la solucin deseable para la colectividad no coincida con los requerimientos de justicia en el caso concreto, situacin que evidencia la potencial
contradiccin entre el rol de legislar y el rol de juzgar.
El desarrollo y utilizacin de instrumentos jurdicos que aseguren proteccin penal al medio ambiente es sin duda un fenmeno reciente. En el common law, los tribunales han debido
entrar a clarificar los contornos de las figuras penales y de introducir precisin a los conceptos. Y esto a travs de sentencias
en los casos que han conocido, las cuales, como se elaboraba,
constituyen fuente de derecho.
172

EL DERECHO PENAL AMBIENTAL EN LA TRADICION DEL COMMON LAW

5.1.2. El rol de la ley penal


En el sistema del common law, los parlamentos desempean la
importante funcin de producir la hiptesis abstracta de las normas generales. En efecto, el parlamento retiene la potestad de
amenazar ciertas conductas con sanciones penales, o en otras
palabras, la de configurar los elementos del delito ambiental. Los
precedentes de los tribunales sin duda constituyen fuente importante de derecho en el common law, pero esto no significa que
la ley sea irrelevante. Todo lo contrario, en un proceso penal el
lenguaje de la ley, tanto como la intencin del legislador, son
elementos que influyen de manera trascendente en el resultado de la pesquisa y juicio. Por estas razones se hace menester
enfatizar la importante funcin de la ley penal en el common law.
5.2. DERECHO PENAL AMBIENTAL EN EL REINO UNIDO
5.2.1. Poltica criminal
En el Reino Unido, el derecho penal ambiental, aun cuando se
encuentra incorporado formalmente a la ley, no ha experimentado un desarrollo impresionante.1 Entre las razones que explican esta situacin se encuentran las siguientes: la cultura jurdica
predominante ha sido una de negociacin entre el regulador y
los operadores. Luego, tambin se encuentra el hecho de la propiedad estatal de los grandes contaminadores: las industrias de
agua, electricidad y gas. Durante los 80s, estas industrias fueron
privatizadas, lo que le ha otorgado a la administracin del estado
un renovado impulso para hacer efectiva la regulacin. Por ltimo tambin se encuentra la indeterminacin de las exigencias
ambientales, las cuales no permitan iniciar procesos criminales.
Otra razn importante en esta materia es el hecho que histricamente el regulador tuvo el monopolio sobre el ejercicio
de la accin penal y sobre la informacin ambiental. Aunque

1
Entrevista al profesor Malcom Grant, Department of Land Economy, University of Cambridge, UK, mayo, 2001.

173

DERECHO PENAL DEL MEDIO AMBIENTE

ambos supuestos han sido reformados, el ejercicio privado de


la accin penal sigue siendo inusual, pues presenta obstculos
de ndole financiera, aparte que el Director of Public Prosecutions retiene la potestad de exigir la suspensin indefinida de
los procedimientos. Con todo, las ONGs han empezado a explorar los espacios que ofrece la legislacin sobre acceso a la informacin y han empezado a requerir la revisin judicial de las
decisiones del regulador cuando ste no ha ejercido la accin
penal.
Recientemente la valoracin social de la proteccin ambiental ha surgido como una plataforma poltica importante: la sociedad le atribuye un creciente desvalor a la impunidad en casos
de contaminacin seria. El derecho penal le proporciona al Estado la herramienta para recalcar tal valoracin social mediante la imposicin de la pena criminal. En el Reino Unido, este
rol simblico del derecho penal ambiental ha sido trasladado
hacia la imposicin de penas pecuniarias sobre grandes empresas contaminadoras. Esta poltica criminal tambin ha derivado
en la creciente criminalizacin secundaria de traficantes de vida
silvestre, en particular de especies en peligro de extincin y de
carnes, pieles y plumas de animales salvajes.
La atribucin del desvalor social y la necesidad de prevenir
la degradacin ambiental han configurado un sistema de proteccin penal ambiental que se aparta de los pilares tradicionales del derecho penal liberal. Es as como el delito ambiental
en el Reino Unido no contempla elementos volitivos como el
dolo o la culpa, sino solamente causalidad. Este y otros temas
los revisamos a continuacin.
5.2.2. Cuestiones doctrinales
a) La responsabilidad penal objetiva. Problemas relativos
al conocimiento, control y causalidad
En el Reino Unido, el delito ambiental ha incorporado la figura de la responsabilidad penal objetiva. Conforme a esta construccin, el tipo penal exige causalidad, pero no incorpora
elementos de carcter volitivo (mens rea), sino solamente elemen174

EL DERECHO PENAL AMBIENTAL EN LA TRADICION DEL COMMON LAW

tos materiales (actus rea). El delito contemplado en la Ley de Recursos Hdricos ejemplifica la figura: s.85(1): Una persona contraviene esta seccin si causa, o con conocimiento permite que
cualquiera materia venenosa, nociva, o contaminante, o cualquier residuo slido, ingrese a cualquier agua controlada.2
Desde la posicin del agente, los elementos cardinales de este
delito exigen que el sujeto activo haya causado o con conocimiento haya permitido el ingreso de materias contaminantes a
los cursos de agua. La intencin o negligencia del agente son
aqu irrelevantes; la norma meramente exige causalidad. El acento de la norma sobre la causalidad y sobre el resultado recalca
el desvalor social de la contaminacin y asegura la ampliacin
de la proteccin penal al medio ambiente.
Esta construccin sin duda genera una serie de problemas
doctrinales, entre los cuales destaca la relacin entre conocimiento, control y causalidad. En efecto, la conducta prohibida
consulta dos hiptesis: (1) la de causar o (2) con conocimiento
permitir. En la primera hiptesis, el delito se configura cuando
el agente causa el ingreso de material contaminante, sin importar si el agente sabe que est contaminando, si quiere contaminar, o si ha tomado medidas para evitar la contaminacin. En
la segunda hiptesis, el delito se configura cuando el agente sabe
que est permitiendo el ingreso de material contaminante, sin
importar su intencin o cuidado.
Otro problema doctrinal es el de la determinacin de causalidad: exige la norma algn grado de control del agente sobre el acto material que causa la contaminacin? Este problema
se plantea recurrentemente en el funcionamiento de plantas industriales, donde las descargas de material contaminante a los
cursos de agua se pueden producir por accidente o sin conocimiento del agente o por actos de terceros. A diferencia del problema anterior sobre la posicin mental del agente, aqu la
cuestin es la de determinar qu actos materiales del agente causan el ingreso de material contaminante. En este mbito, cabe
recordar que la causalidad es un concepto ampliamente debatido, cuyos contornos se definen caso a caso.
2
Water Resources Act, 1991, Section 8(1), Offenses of Polluting Controlled
Waters (traduccin no oficial).

175

DERECHO PENAL DEL MEDIO AMBIENTE

A pesar de la incertidumbre que genera esta construccin penal y de los problemas doctrinales que presenta, su mensaje es
sumamente claro: la sociedad no tolera la contaminacin (de
aguas en el delito en estudio) y les exige a los operadores el mximo cuidado en sus actividades. En cierta medida la responsabilidad penal objetiva sanciona la negligencia, como el delito culposo,
con la diferencia que la prueba de la diligencia es irrelevante, ya
que el elemento del crimen es la causalidad y no la falta de cuidado. Por consiguiente, el rol de la prevencin general de la pena
se encuentra elevado aqu a su mxima expresin.
b) Determinacin de la pena
En el Reino Unido, ciertos casos han discutido con detalle el
problema que plantea la determinacin de la pena, acentuando la estrecha relacin entre la sancin penal y la finalidad del
derecho penal ambiental. En este sentido, adems de los fines
tradicionales que se le atribuyen a la sancin criminal, la pena
asociada al delito ambiental cumple tambin una importante
funcin econmica. A diferencia de las multas administrativas
por infraccin de normas ambientales y a diferencia de indemnizaciones civiles por dao ambiental, el derecho penal ambiental completa el crculo de proteccin jurdica al ambiente al
impedir que tales multas e indemnizaciones sean traspasadas al
consumidor como costos de produccin.
Esto es, la sancin penal no es un costo financiero ms de
un negocio, sino que la expresin jurdica del desvalor social que
acarrea la contaminacin. Con todo, ciertas precisiones son necesarias para los casos de las personas jurdicas y para las personas naturales. Para estas ltimas, la privacin de libertad afecta
al criminal de manera directa. En el caso de las personas jurdicas, es necesario entrar a considerar los factores relevantes en
la cuantificacin de una multa que cumpla con la finalidad de
disuadir y retribuir el ilcito penal ambiental. En este mbito,
una sancin que no considere el costo financiero que involucra
la instalacin de los equipos y procesos necesarios para cumplir
la norma ambiental, para evitar la contaminacin, y para asegurar el manejo sustentable de los recursos naturales, no cumpli176

EL DERECHO PENAL AMBIENTAL EN LA TRADICION DEL COMMON LAW

r con la finalidad de la proteccin penal. Asimismo, una sancin que no considere el lucro y las ventajas competitivas que el
ilcito penal ambiental le genera a la empresa, tampoco ser efectiva para alcanzar las finalidades del derecho penal ambiental.
En Milford Haven Port Authority,3 la Corte entr a analizar los
factores que influyen en la determinacin de la pena. Estos incluan el grado de negligencia, el grado en el incumplimiento
del deber, el resultado de muerte o lesiones graves, la omisin
de controles para ahorrar dinero o para adquirir una ventaja
competitiva, evidencia de reincidencia o de ignorar advertencias,
la ganancia monetaria del agente como resultado de la infraccin, reconocimiento de responsabilidad en etapa procesal temprana, y reparacin del mal causado. La Corte puso gran nfasis
en determinar si la entidad comercial ha derivado ganancias de
su infraccin.
5.2.3. Principales casos
En esta seccin cabe destacar dos casos: el de Alphacell, por su
importancia en la responsabilidad objetiva, y el de Milford Haven Port Authority, por el volumen de contaminacin y por sus
considerandos en torno a la determinacin de la multa.
En Alphacell,4 el agente mantena un estanque con agua contaminada, desde el cual se reciclaba al proceso de produccin
mediante un sistema de bombeo. Si las bombas se encontraban
en funcionamiento, el nivel del agua se mantena constante, mas
si dejaban de funcionar, el nivel del agua suba, descargando los
excedentes al ro. La House of Lords tena que dilucidar si los
agentes haban causado la contaminacin, para lo cual se haca
necesario determinar si la causalidad comprenda elementos de
mens rea.
Como escribe Lord Salmon en el fallo, a la fiscala le es casi
imposible probar que la contaminacin fue causada intencionalmente o negligentemente, por lo que exigir culpa o dolo signi-

3
4

Ver infra.
Alphacell Ltd. v. Woodward [1972] 2 All ER 475.

177

DERECHO PENAL DEL MEDIO AMBIENTE

ficara que la mayor parte de la contaminacin quedara en la


impunidad. El poder legislativo, agrega el juez, reconoci que
en cuanto a poltica pblica esto sera muy desafortunado; la ley
exige que los dueos de industrias ribereas no solo tomen los
pasos razonables para prevenir la contaminacin, sino que hagan todo lo posible para asegurar que ellos no la causen.
En Milford Haven Port Authority,5 el carguero Sea Empress,
bajo la supervisin de un piloto profesional, navegaba el 15 de
febrero de 1996 pasadas las 20:00 horas hacia el puerto de Milford cuando se estrell contra las rocas, provocando un derrame de 2.500 toneladas de petrleo. Como las condiciones
meteorolgicas eran malas, solo despus de seis das se pudieron iniciar obras para impedir un mayor derrame, el cual alcanzaba la cifra de 69.300 toneladas. El derrame caus gran
contaminacin en el puerto y las aguas costeras, y es uno de los
mayores derrames registrados.
El piloto que guiaba la nave era empleado por una subsidiaria de Milford Haven Port Authority (La Autoridad del Puerto),
la cual haba sido creada precisamente para emplear pilotos. La
colisin ocurri por un error del piloto en el control de la navegacin de la nave. La Autoridad del Puerto fue creada y regida
por ley, y era de acuerdo a la Ley de Pilotaje de 1987 responsable del manejo y control de las actividades del puerto y del trfico martimo en l.
La agencia ambiental inici un proceso criminal contra la
Autoridad del Puerto, acusndola de causar el ingreso de material contaminante, petrleo en el caso, a aguas controladas. La
Autoridad del Puerto se declar responsable, sin reconocer culpa, ya que la presencia del piloto a bordo de la nave era una
consecuencia directa de la manera en que la Autoridad del Puerto manejaba el puerto y la navegacin.
El 15 de enero de 1999, el juez orden a la Autoridad del
Puerto a pagar una multa de GBP 4 millones, adems de
GBP 825.000 por costos procesales. En la determinacin de la
multa, el juez consider la circunstancia que la Autoridad del
Puerto era un fondo pblico creado por ley en 1958. Tambin

R. v. Milford Haven Port Authority [2000] Env LR 632.

178

EL DERECHO PENAL AMBIENTAL EN LA TRADICION DEL COMMON LAW

consider la capacidad financiera de la Autoridad del Puerto


para enfrentar una multa. La Autoridad del Puerto apel y la
Corte de Apelaciones, en su fallo de 16 de marzo del 2000, tuvo
que dilucidar el monto de la multa.
La Corte de Apelaciones record que el rea alrededor del
Puerto de Milford era ambientalmente sensible, pues albergaba
un parque nacional y reas de inters cientfico. El derrame
de alrededor de 72.000 toneladas de petrleo caus considerable dao ambiental, destruyendo la vida silvestre y afectando pesqueras y turismo. Hubo un gran esfuerzo por mitigar
los impactos de la catstrofe, que superaba los GBP 60 millones, en el cual particip la Autoridad del Puerto junto a otras
agencias.
La Corte de Apelaciones luego record su fallo en R. F. Howe
& Sons (Engineers) Ltd., en el cual explicit ciertos criterios en
la determinacin de la pena.6 Tras delinear estos criterios, la
Corte revis algunos casos anteriores, como la multa impuesta
a Shell por derrame en el ro Mersey y las multas sobre empresas ferroviarias por colisiones con resultado muerte y lesiones.
Finalmente la Corte se hizo cargo de los argumentos de la
empresa, considerando que la ausencia de culpa era un elemento de mucha fuerza. La responsabilidad de la empresa haba sido
declarada por consideraciones objetivas y no por negligencia.
Con todo, la Corte enfatiz que el Parlamento cre un delito
de responsabilidad estricta (objetiva), porque consider que el
resultado de la contaminacin en las aguas es en tal medida grave e indeseable que la posicin mental del agente, su conocimiento, creencia o intencin son irrelevantes.
En segundo lugar, la Corte consider el reconocimiento de
responsabilidad, otorgndole valor. En tercer lugar, la Corte consider el carcter pblico de la entidad y particularmente cmo
y quin pagara la multa. A este respecto, la Corte recalc que
el carcter pblico de una entidad no le otorga inmunidad y que
las entidades pblicas se encuentran sujetas a altos estndares
de cuidado. De todas formas, seal la Corte, que si la multa ha
de perjudicar el desarrollo de funciones pblicas, se es un fac-

Ver supra.

179

DERECHO PENAL DEL MEDIO AMBIENTE

tor de considerable importancia. Rengln seguido, la Corte entr a analizar la capacidad financiera de la entidad pblica.
En base a este raciocinio, la Corte consider que el juez haba errado en su fallo al no otorgarle valor al reconocimiento
de responsabilidad de la Autoridad del Puerto y al no haber
evaluado el impacto que la multa de GBP4 millones tendra
sobre la capacidad de la Autoridad del Puerto para desempear sus funciones pblicas. La Corte de todas formas recalc
la seriedad del desastre y la necesidad de asegurar el ms alto
nivel de vigilancia. En suma, la Corte redujo la multa a
GBP 750.000, otorgando un perodo de tiempo razonable para
el pago.
5.3. DERECHO PENAL AMBIENTAL EN LOS ESTADOS UNIDOS
DE A MRICA
La experiencia de los EE.UU. en el mbito de proteccin penal
al medio ambiente ha sido la ms extensa de los sistemas jurdicos del common law. Los EE.UU. han sido pioneros en esta rea
del derecho, implementando el ms ambicioso y extenso programa conocido por el derecho penal ambiental comparado. Los
debates que se han generado en torno a la construccin del tipo
penal, a las estrategias de investigacin y defensa, y a la responsabilidad penal de las personas jurdicas y de sus ejecutivos han
servido para delinear el trascendente rol que el derecho penal
desempea en la proteccin del medio ambiente.
Este apartado ofrece una sntesis de los principales temas que
integran el estudio de esta materia en los EE.UU. Se inicia con
una breve relacin de la poltica criminal delineada para enfrentar el tema. Luego se ofrece una descripcin de ciertas caractersticas nicas del sistema, las que permiten visualizar los
particulares problemas que enfrenta esta jurisdiccin. Luego se
abordan los tipos de delitos incorporados a las diferentes leyes
ambientales, para seguidamente discutir los principales problemas doctrinales que la operacin del sistema penal ambiental
ha generado. Finalmente, algunas lneas sobre los desafos que
enfrenta el sistema permiten extraer lecciones de la experiencia en los EE.UU.
180

EL DERECHO PENAL AMBIENTAL EN LA TRADICION DEL COMMON LAW

5.3.1. Poltica criminal


El anlisis del derecho penal ambiental (DPA) desde la ptica
de la poltica criminal abarca dimensiones normativas e institucionales. En el mbito normativo, la proteccin penal al medio
ambiente es un fenmeno reciente, que surgi en los EE.UU. a
partir de las reformas introducidas al Clean Air Act (CAA) en 1970
y la dictacin del Clean Water Act (FWPCA) en 1972. Luego en
1976 se dict el Resource Conservation and Recovery Act (RCRA) para
tratar el problema de los desechos peligrosos, seguido en 1980
del Comprehensive Environmental Response, Conservation and Liability Act (CERCLA), el cual estableci mecanismos para la limpieza de los sitios contaminados con desechos peligrosos. El Federal
Insecticide, Fungicide and Rodenticide Act (FIFRA)7 y la Toxic Substances Control Act ( TSCA)8 completan el cuadro de regulacin
ambiental penal de sustancias qumicas.
El desarrollo normativo del DPA en los EE.UU. no se agot con
la promulgacin de estos estatutos, sino que ms bien ha seguido una sostenida expansin.9 Durante los aos que les siguieron,
las leyes especiales fueron modificadas sustancialmente, con la intencin explcita de fortalecer el programa de proteccin penal
al medio ambiente. Es as como, por ejemplo, ciertas faltas se elevaron a crmenes, se eliminaron ciertos elementos subjetivos del
tipo, se aumentaron las penas, y se introdujeron delitos de peligro. Estas innovaciones perseguan fortalecer la capacidad del Estado para hacer efectiva la responsabilidad penal ambiental.
Desde la ptica institucional, en una primera etapa la Environmental Protection Agency (EPA) no le otorg prioridad al programa de proteccin penal ambiental.10 Sus recursos estaban ms
bien enfocados a la promulgacin de complicados reglamentos
y a su defensa judicial.11 Por lo mismo, el personal de la EPA no

7 U.S.C. 136-136y.
15 U.S.C. 2601-2629.
9
Ver C. Schroeder, Cool Analysis Versus Moral Outrage in the Development of Federal Environmental Criminal Law, 35 Wm. & Mary L. Rev. 251, 1993.
10
Entrevista a Steve Herman, EPA Head of Enforcement, julio 2001.
11
R. Lazarus, Assimilating Environmental Protection into Legal Rules and the Problem with Environmental Crime, 27 Loy. Los Angeles Law Rev. 867, (1994).
8

181

DERECHO PENAL DEL MEDIO AMBIENTE

estaba preparado en tcnicas de investigacin criminal o en las


reglas del procedimiento penal. Recin en 1982, la EPA le otorg un espacio al DPA en sus operaciones mediante la creacin
de la Office of Criminal Enforcement, una unidad especial a cargo de la investigacin criminal. Los aos que siguieron evidenciaron el difcil dilogo institucional entre la EPA y el Department
of Justice (DOJ), el FBI y otras agencias federales con competencia en la investigacin criminal.
Luego en 1990, el Congreso promulg el Pollution Prosecution Act, que le entreg a la EPA renovados recursos para ampliar
y fortalecer su programa de proteccin penal ambiental. En efecto, los especialistas en crmenes ambientales aumentaron a ms
de 200 personas, se cre un laboratorio forense ambiental, y se
impartieron instrucciones a los oficiales de polica local y estatal. Con todo, recientemente tras los atentados terroristas a las
torres gemelas de Nueva York, gran nmero del personal encargado de la investigacin de crmenes ambientales ha sido redestinado a labores de inteligencia.12
Un aspecto particular de la administracin de las normas y
procedimientos penales ambientales en los EE.UU., es su dualidad institucional. En efecto, como se ha detallado, la EPA conduce la investigacin de los casos, para que luego el DOJ presente
los casos ante los tribunales. El desarrollo institucional de la temtica penal ambiental al interior del DOJ sigui durante muchos aos una va paralela a la EPA, con escasas instancias de
dilogo institucional.13
Los hitos ms relevantes en el desarrollo del programa en
el DOJ son la creacin en 1983 de la Environmental Crimes Unit,
la cual fue elevada en jerarqua de Unit a Section en 1988. En
1992-3, el DOJ se vio envuelto en el ojo del cicln de la controversia poltica: el Subcommittee on Investigations and Oversight
de la House of Energy and Commerce Commitee recibi testi-

12
PEER, Public Employees for Environmental Responsibility, Press Release
10 January 2002, http://www.peeer.org-press-203.html.
13
J. Starr, Turbulent Times at Justice and EPA: The Origins of Environmental Criminal
Prosecutions and the Work that Remains, 59 Geo. Wash. L. Rev. 900 (1991); J. Strock,
Environmental Criminal Enforcement Priorities for the 1990s, 59 Geo. Wash. L. Rev. 916
(1991).

182

EL DERECHO PENAL AMBIENTAL EN LA TRADICION DEL COMMON LAW

monios en extensas audiencias. La crtica a la administracin del


programa apuntaba al manejo poltico del mismo, acusando al
DOJ de proteger a empresas poderosas y a sus ejecutivos. Tambin se acusaba al DOJ de renunciar a la accin penal y negociar multas en casos de contaminacin seria y prolongada, y de
negociar con los abogados defensores a espaldas de la EPA y del
United States General Attorney Office.
Estas audiencias entregaron una clara seal del apoyo del
Congreso al programa de proteccin ambiental, lo cual ha influido de manera importante en el desarrollo institucional de
la EPA y el DOJ.14 En efecto, si en un principio estas instituciones concentraban sus esfuerzos sobre entidades que operaban
sin permiso, sobre personas que falseaban informacin en sus
informes, y sobre violaciones manifiestas a normas con contenido relativamente claro, desde entonces estas instituciones han
ampliado su accin hacia casos ms variados y ms complicados.
Esta lnea de accin ha generado ciertas crticas que apuntan
sobre la equidad del sistema de proteccin penal, cuestin que
se abordar ms abajo.
5.3.2. El Sistema Penal de Proteccin Ambiental:
las leyes penales especiales.
El desarrollo normativo del derecho penal ambiental en los
EE.UU. sigue un curso ms bien fragmentado, que distribuye delitos ambientales en diferentes leyes especiales. Estas leyes no se
restringen a la creacin de delitos ambientales, sino que ms
bien introducen todo un rgimen regulatorio ambiental sobre
una actividad, sustancia, o componente ambiental. Esto es, el
delito ambiental ha sido considerado como una herramienta ms
en el rgimen jurdico de proteccin ambiental y no como un
cuerpo autnomo, separado de las normas ambientales especficas que busca resguardar.
La complejidad del sistema no se agota en la fragmentacin
y dispersin de las normas ambientales y sus componentes pe-

14

Entrevista S. Herman.

183

DERECHO PENAL DEL MEDIO AMBIENTE

nales, sino que adems surge a partir de las sucesivas reformas que
se han introducido a estas leyes especiales. En los EE.UU., las principales leyes ambientales que han incluido delitos ambientales son
el Clean Air Act (CAA),15 el Clean Water Act (FWPCA).16 Luego se
promulgaron el Resource Conservation and Recovery Act (RCRA)17 para
tratar el problema del manejo de los desechos peligrosos, desde
la cuna hasta la tumba, seguido del Comprehensive Environmental
Response, Conservation and Liability Act (CERCLA),18 el cual estableci mecanismos para la limpieza de los sitios contaminados con
desechos peligrosos. Finalmente, el Federal Insecticide, Fungicide
and Rodenticide Act (FIFRA)19 y la Toxic Substances Control Act
(TSCA) 20 tambin introducen delitos ambientales en el mbito
de las sustancias qumicas.
5.3.3. Caracterizacin del delito ambiental
En el sistema jurdico de los EE.UU., el delito ambiental se ubica en las ltimos peldaos de un esquema cuidadosamente calibrado.21 Es as como se pueden distinguir distintas figuras de
responsabilidad ambiental:
Dos niveles de multas administrativas (administrative penalties);
Multas civiles que se pueden hacer efectivas ante los tribunales (civil penalties);
Faltas (misdemeanor offenses);
Simples delitos (ordinary felonies);
Crmenes (aggravated felonies, knowing endangerment).
Esta seccin, ms que entrar en un anlisis pormenorizado
de las distintas figuras que existen en las diferentes leyes espe15

Clean Air Act, 33 U.S.C. 7413.


Clean Water Act, 33 U.S.C. 1319.
17
Resource Conservation and Recovery Act, 42 U.S.C. 6928.
18
Comprehensive Environmental Response, Compensation, and Liability Act, 42 U.S.C.
9603.
19
7 U.S.C. 136-136 y.
20
15 U.S.C. 2601-2629.
21
J. Cooney et al., Environmental Crimes Deskbook, Environmental Law Institute, 1996, p. 24.
16

184

EL DERECHO PENAL AMBIENTAL EN LA TRADICION DEL COMMON LAW

ciales, ofrece una resea sobre las categoras gruesas del sistema
de proteccin penal ambiental. Es as como se distinguen ciertos
delitos con un mayor contenido administrativo, de aquellos delitos que afectan al medio ambiente de manera ms directa. Por
ltimo, tambin se toca brevemente la reciente introduccin de
delitos de peligro.
5.3.4. Bien jurdico protegido
El derecho penal ambiental en los EE.UU. est ntimamente ligado al esquema administrativo que regula la actividad de los agentes econmicos. Por consiguiente, la infraccin de la norma
administrativa desempea un papel clave en la configuracin del
ilcito penal. En efecto, ya que los elementos del ilcito administrativo y del ilcito ambiental han sido equiparados por las Cortes, salvo el caso de los delitos de peligro (knowing endangerment),
la infraccin administrativa es tambin delito ambiental. Este es
el punto de partida en el anlisis y caracterizacin del delito
ambiental en los EE.UU.: la equiparacin del ilcito administrativo con el ilcito penal. En consecuencia, las infracciones a la
ley, a los reglamentos, y/o a los permisos ambientales pueden
ser objeto de sanciones administrativas, civiles, y/o penales.
Esta caracterstica del sistema influye en la determinacin de
los bienes jurdicos protegidos por los delitos ambientales. Aunque en ltima instancia el bien jurdico protegido por el sistema penal ambiental es la integridad del medio ambiente y la
salud de las personas, la existencia de ciertos delitos ambientales administrativos tambin da evidencia de un segundo bien jurdico: la integridad del esquema administrativo que establece
los mecanismos de proteccin ambiental.
La proteccin del sistema administrativo ambiental y su
caracterizacin como bien jurdico protegido plantea ciertos problemas doctrinales. Por una parte, en este orden valrico la afectacin al medio ambiente se da de manera ms tenue o indirecta;
tambin puede ser que el acto punible sea incapaz de afectar al
medio ambiente o la salud de las personas. Esta evidencia plantea el problema de la utilizacin del derecho penal como herramienta para sancionar la desobediencia de los sbditos a los
185

DERECHO PENAL DEL MEDIO AMBIENTE

reglamentos dictados por la autoridad. Por otra parte, la integridad y adecuado funcionamiento del sistema administrativo
ambiental es un componente esencial del rgimen jurdico de
proteccin ambiental.22 El debate ha girado en torno a la equidad y razn ltima del sistema penal, tema que abordaremos ms
abajo.
5.3.5. Figuras penales ambientales
Entre las figuras penales ambientales administrativas, cabe resaltar aquellas que incriminan la entrega de informacin falsa. Aqu
se aprecia la necesidad de resguardar la integridad del esquema administrativo, que le impone a los operadores la obligacin
de entregar informacin sobre una serie de elementos que configuran el impacto ambiental de sus actividades. As, por ejemplo, se incrimina el mantener registros falsos, la entrega de
informacin falsa sobre la cantidad de emisiones, o la alteracin
de los equipos de monitoreo e inspeccin. En este aspecto, el
derecho penal ambiental guarda cierta relacin con las figuras
penales tributarias, que incriminan las declaraciones falsas de
impuestos o la alteracin de los libros de contabilidad.
Otra figura ambiental administrativa importante es la de
omitir la entrega de informacin a la autoridad. Varias leyes especiales establecen la obligacin de entregar notificacin inmediata acerca de derrames de petrleo o acerca de la liberacin
de sustancias peligrosas al ambiente. La omisin de notificacin
en estos casos usualmente busca esconder el incumplimiento de
la legislacin ambiental y por ende afecta el funcionamiento del
sistema administrativo. La entrega inmediata de informacin
acerca de derrames de sustancias peligrosas es imprescindible
para que la autoridad se encuentre en condiciones de tomar las
providencias necesarias para mitigar el dao ambiental y prevenir daos a la salud pblica.
Entre las figuras penales con un mayor contenido sustantivo cabe mencionar la descarga no autorizada de contaminantes
22
K. Brickey, Environmental Crime at the Crossroads: The Intersection of Environmental and Criminal Law Theory, 71Tul. L. Rev. 487, 1996.

186

EL DERECHO PENAL AMBIENTAL EN LA TRADICION DEL COMMON LAW

al aire o a las aguas, en infraccin a los permisos ambientales.


Aqu la infraccin del permiso ambiental, que contiene las cantidades de emisiones o descargas autorizadas tanto como las condiciones bajo las cuales se autorizan, afecta al medio ambiente
de manera ms directa. Estas figuras ambientales materiales a
su vez se diferencian y clasifican en delitos (felonies) si el agente
actu a sabiendas (knowingly) o en faltas (misdemeanors) si el agente actu de forma negligente (negligently). Ms abajo retomaremos los problemas que surgen a raz de la posicin mental del
agente o mens rea.
Por ltimo estn los delitos de knowing endangerment, los que
se acercan a la categora de los delitos de peligro concreto. Esta
figura exige que el agente, adems de la infraccin de la norma
o permiso ambiental, acte con el conocimiento que coloca a
otra persona en peligro inminente de muerte o de lesiones corporales serias. Estos delitos llevan aparejadas las penas ms severas del sistema, hasta 15 aos de crcel y US$ 250.000 de multa,
las cuales son dobladas en casos de reincidencia. En caso que el
autor del delito sea una organizacin, las multas penales pueden ascender hasta US$ 1.000.000 por cada violacin, las que se
calculan aparte de las multas administrativas y la reparacin del
ambiente.
Los requisitos estrictos de los delitos de knowing endangerment
y las fuertes penas asociadas a ellos han motivado cierta cautela
por parte de las Cortes. Uno de los primeros casos fue el de United States v. Protex Industries, Inc.,23 en el cual una planta de reciclaje de tambores infringi las exigencias de RCRA, y adems
puso a los trabajadores en contacto con peligrosos qumicos txicos. La Corte consider que el riesgo de contraer cncer en el
futuro era suficiente para satisfacer los trminos de la figura penal agravada consagrada en RCRA.
Las Cortes han sido ms estrictas en otros casos, mostrando
cierta resistencia a esta figura penal. As por ejemplo en United
States v. Borowski,24 los actores fueron absueltos, a pesar de clara
evidencia acerca del riesgo que sufrieron trabajadores que de-

23
24

874 F.2d 740, 19 ELR 21061 (10th Cir. 1989).


977 F.wd 27, 23 ELR 20102 (1st Cir. 1992).

187

DERECHO PENAL DEL MEDIO AMBIENTE

rramaron compuestos qumicos sin tratamiento directamente al


desage. La Corte consider que el peligro habra sido idntico si el derrame hubiera sido legal, por lo cual no se satisfaca
el requisito de causalidad. Una lnea similar se aprecia en United States v. Villegas,25 donde la Corte absolvi al acusado, a pesar
de que el jurado lo declarara culpable por un delito contenido
en el FWPCA. El actor haba colocado ciertos contenedores de
vidrio con sangre infectada con hepatitis en el Ro Hudson. La
Corte seal que no haba evidencia acerca de si el actor saba
que su accin colocaba a otra persona en peligro inminente de
muerte o de lesiones graves. Ms bien, los testimonios de peritos indicaban que el riesgo solo exista en el improbable caso
que un contenedor se quebrara y el vidrio penetrara la piel.
5.3.6. Debate doctrinal
El desarrollo del sistema de proteccin penal ambiental en los
EE.UU. ha sido cuestionado desde varios ngulos.26 Entre los problemas que subsisten se encuentran la relacin entre las auditoras
ambientales,27 el debido proceso y la quinta enmienda constitucional,28 la tentativa,29 la responsabilidad de las personas jurdicas,30 la
25
26

784 F. Supp. 6, 22 ELR 21027.


Entrevista al profesor R. Lazarus, Georgetown University Law School, julio

2001.
27

Ver W. Thomas, et. al., Crafting Superior Environmental Enforcement Solutions,


ELI-ELR, 2000; M. Mazza, The New Evidentiary Privilege For Environmental Audit Reports: Making The Worst Of A Bad Situation, 23 Ecology L.Q. 79, 1996; C. Murnane,
Criminal Sanctions For Deterrence Are A Needed Weapon, But Self-Initiated Auditing Is
Even Better: Keeping The Environment Clean And Responsible Corporate Officers Out Of
Jail, 55 Ohio St. L.J. 1181, 1994.
28
Ver D. Buente y K. Thomson, The Changing Face of Federal Environmental Criminal Law: Trends and Developments-1999-2001, 31 ELR 11340, nov. 2001.
29
Ver H. Maher, Attempting To Legislate Attempted Environmental Crimes, 15 Pace
Envtl. L. Rev. 735, 1998; C. Boyden, R. Marzulla, J. Shanahan, Attempted Environmental Crimes: A Flawed Concept, Journal of Law and Politics, 1998.
30
S. Humphreys, An Enemy Of The People: Prosecuting The Corporate Polluter As
A Common Law Criminal, 39 Am. U. L. Rev. 311, 1990; M. Benson, Investigating Corporate Crime: Local Responses To Fraud And Environmental Offenses 28 W. St. U. L. Rev.
87, 2000-2001; E. Jessup, Environmental Crimes And Corporate Liability: The Evolution
Of The Prosecution Of Green Crimes By Corporate Entities, 33 New Eng. L. Rev. 721,
1999.

188

EL DERECHO PENAL AMBIENTAL EN LA TRADICION DEL COMMON LAW

determinacin de la pena,31 y la existencia de procesos paralelos a nivel federal y estatal.32 Ms abajo se presentan los tres problemas doctrinales ms debatidos, a saber, las exigencias de
equidad y ultima ratio, la problemtica de mens rea, y la doctrina
del ejecutivo responsable.
a) Equidad y ultima ratio
En el imperativo que impone el principio de la ultima ratio, el
problema que se ha planteado en doctrina es uno de definicin:
cundo la violacin del estatuto ambiental corresponde a un
ilcito civil y cundo a uno penal? Esta interrogante fluye de la
escasa definicin del delito ambiental en la ley, la cual incrimina las infracciones administrativas, con excepcin de los delitos
de peligro.
Ante esta realidad, la discrecin de los fiscales y de los rganos administrativos ha pasado a diferenciar lo penal de lo civil.
Parte de la doctrina cuestiona la conveniencia de entregarle esta
funcin a la administracin del Estado, y sugiere clarificar estos
problemas a nivel de ley.33 Aunque la extensa criminalizacin
primaria tiene la virtud de maximizar el efecto disuasivo e inducir a los agentes sociales a cumplir la ley ambiental, a la vez
presenta graves inconsistencias con un sistema democrtico de
gobierno y con el sistema penal liberal fundado en las garantas
del debido proceso y la libertad personal.
Ciertas caractersticas del derecho ambiental magnifican los
problemas que plantea la equiparacin del ilcito administrativo con el penal. Si por una parte el derecho penal se caracteriza por sancionar conductas que atentan contra estados sociales
cuya integridad es indispensable para el dilogo social, esto es,
31
J. Lemkin, Deterring Environmental Crime Through Flexible Sentencing: A Proposal For The New Organizational Environmental Sentencing Guidelines, 84 Calif. L. Rev.
307, 1996; L. Lundin, Sentencing Trends In Environmental Law: An Informed Public
Response, 5 Fordham Envtl. L. J. 43, 1993.
32
D. Riesel, Environmental Enforcement: Civil and Criminal, Law Journal Press,
1999, ss. 6.01-7.04.
33
R. Lazarus, Meeting the Demands of Integration in the Evolution of Environmental Law: Reforming Environmental Criminal Law, 83 Geo. L.J. 2407 (1995).

189

DERECHO PENAL DEL MEDIO AMBIENTE

valores sociales asentados y fundamentales de la comunidad, por


la suya el derecho ambiental en los EE.UU. se caracteriza por ser
un rgimen sumamente complicado, en evolucin, y que aspira
a cierto nivel de calidad ambiental. Por consiguiente, el derecho ambiental se compone de normas cambiantes, que en algunos casos aspiran a transformar los fronteras tecnolgicas de la
actividad econmica. De acuerdo a cierta parte de la doctrina,
estas caractersticas pueden entrar en contradiccin con los principios y fines del derecho penal liberal.34
El manejo de los residuos peligrosos ofrece un ejemplo acerca del grado de complejidad de las normas ambientales. En el
contexto de RCRA, la definicin misma de desecho peligroso, que
gatilla una serie de exigencias ambientales, es en tal grado oscura que la EPA ha intentado por aos clarificar sus contornos.
Es as como en ciertas reas, en razn de sucesivas reformas, existe una superposicin de normas. Adems, existe un cmulo de
fallos que tambin interpretan o restringen la regulacin. As,
por ejemplo, una misma sustancia puede ser objeto de regmenes regulatorios diferentes segn los sistemas productivos, entre varios otros criterios. La extrema complejidad del sistema
administrativo ambiental, sealan las crticas, hace imposible verificar tanto la conciencia de la ilicitud como la capacidad para
cumplir con las normas.
b) Mens rea
Una de las caractersticas del delito ambiental, que a su vez lo
distingue de otros delitos de cuello blanco, es su mnima exigencia en torno al conocimiento requerido del agente.35 La ma34

R. Lazarus, Fairness in Environmental Law, Northwestern School of Law of Lewis


and Clark College, Environmental Law, Vol. 27, Number 3, 1997, pp. 732-738.
35
C. Crawford, Criminal Penalties For Creating A Toxic Environment: Means Rea,
Environmental Criminal Liability Standard And The Neurotoxicity Hypothesis, 27 B.C.
Envtl. Aff. L. Rev. 341, 2000; A. Turner, Mens Rea in Environmental Crime Prosecutions:
Ignorantia Juris and the White Collar Criminal, Columbia Journal of Environmental
Law, 23:137, pp. 217-236; R. Lazarus, Mens Rea In Environmental Criminal Law: Reading Supreme Court Tea Leaves, 7 Fordham Envtl. L. J. 861, 1996; S. Calcote, Criminal Intent In Federal Environmental Statutes: What Corporate Officers And Employees Should

190

EL DERECHO PENAL AMBIENTAL EN LA TRADICION DEL COMMON LAW

yora de las leyes especiales ambientales exige que el acusado


haya violado la ley a sabiendas (knowingly), y las Cortes han interpretado estos trminos exigiendo evidencia solamente de un
dolo genrico (general intent). Esto es, a las Cortes les ha bastado
la prueba del conocimiento del agente sobre el trasfondo fctico del hecho punible, y no han exigido prueba sobre la intencin especfica del agente de violar la ley. Esta interpretacin del
trmino a sabiendas es la que en la prctica ha borrado la diferencia entre el ilcito administrativo y el penal, al punto que tericamente cualquier infraccin administrativa puede ser objeto
de una investigacin y acusacin criminal.
La construccin jurisprudencial de los elementos de la posicin mental del agente se ha sostenido en base a la doctrina de
los delitos contra el bienestar pblico (public welfare offense doctrine). De acuerdo a esta doctrina, el conocimiento de los puntos de derecho puede presumirse en el agente cuando las
conductas tratan con sustancias inherentemente peligrosas. La
Corte Suprema esboz los contornos iniciales de esta doctrina
hace ya medio siglo en Morisette v. Unites States,36 y luego la ha
aplicado en el mbito de los de las sustancias peligrosas, como
narcticos, granadas y qumicos.37
La Corte Suprema extendi esta doctrina al rgimen ambiental en United States v. International Minerals & Chemical Corp. Este
caso trataba sobre un cargamento de qumicos peligrosos cuya
rotulacin omita informacin acerca de las caractersticas de la
carga. La Corte entonces seal que cuando se trata de productos o residuos peligrosos, la probabilidad de que estn regulados
es tan alta que permite presumir que una persona en posesin
de tales sustancias est en conocimiento de la regulacin.38 En este
caso, la Corte tambin elabor acerca de posibles defensas en

Know, 20:359, American Journal of Criminal Law, 1993; R. Locke, Environmental


Crimes: The Absence Of Intent And The Complexities Of Compliance, 16 Colum. J. Envtl. L. 311, 1991.
36

342 U.S. 246 (1952).


Ver Staples v. United States, 511 U.S. 600 (1994); United States v. Freed, 401
U.S. 601 (1972).
38
402 U.S. 558 (1971) en 565.
37

191

DERECHO PENAL DEL MEDIO AMBIENTE

torno a un eventual error de hecho, ejemplificando el caso de


una persona que transporta cido sulfrico pensando que es
agua destilada.
En casos recientes, como United States v. Hanousek39 y United
States v. Unser,40 las Cortes han confirmado su caracterizacin de
ciertos estatutos ambientales como public welfare statutes. En Unser, por ejemplo, el Dcimo Circuito aplic esta doctrina al afirmar una condena por posesin y operacin de vehculos a motor
dentro de un rea silvestre protegida (National Forest Wilderness
Area), a pesar que los hechos indicaban que el actor se haba perdido en una tormenta, entrando al parque por error. En Hanousek, el Noveno Circuito confirm que el CWA era un estatuto
de bienestar pblico y la Corte Suprema declin fallar la peticin de certiorari, lo que motiv una opinin disidente de dos
jueces. Segn esta opinin disidente, los mrgenes de la doctrina de los delitos contra el bienestar pblico no se deba expandir a todos los estatutos criminales aplicables a las actividades
industriales. Esta opinin disidente demuestra cierta divisin en
la Corte, la cual podra motivar un fallo que zanjara la controversia y vinculara a las cortes inferiores.
En la discusin sobre la posicin mental del agente, cuatro
temas han recibido mayor atencin: si el agente saba que (1) su
conducta habra de violar las normas, (2) su actividad exiga permiso, (3) del trasfondo de los hechos materiales, y (4) su conducta
habra de violar los trminos y condiciones de un permiso.41 El
primer tema, el conocimiento sobre la ley o los reglamentos, ha
sido litigado frecuentemente,42 y la jurisprudencia es conteste en
sostener que el trmino a sabiendas no abarca el conocimiento
sobre los requisitos impuestos por las leyes y reglamentos.
Luego, sobre si la actividad exiga permiso, las Cortes han
sostenido opiniones divergentes, particularmente en el contex-

39

176 F.3d 1116 (9th Cir. 1999), cert. denied, 528 U.S. 1102 (2000).
165 F. 3d 755 (10th Cir. 1999).
41
J. Cooney et al., Environmental Crimes Deskbook, Environmental Law Institute, 1996, p. 24.
42
United States v. Frezzo Bros, United States v. Hayes International Corp., United States
v. Hoflin, United States v. Dee, United States v. Buckley, United States v. Baytank (Houston)
Inc., United States v. Dean, United States v. Goldsmith.
40

192

EL DERECHO PENAL AMBIENTAL EN LA TRADICION DEL COMMON LAW

to de RCRA. As por ejemplo en United States v. Johnson & Towers,


Inc.43 y en United States v. Speach,44 las Cortes aparecen exigiendo
evidencia acerca del conocimiento actual del agente en relacin
a los permisos exigidos para la actividad. En contraste, en United
States v. Laughlin45 y en United States v. Wagner,46 las Cortes sostuvieron que la fiscala no tena que probar que el agente tena conocimiento actual acerca de si la planta tena o no permiso, o si RCRA
le exiga permiso para tal actividad. Esta divergencia de criterios
podra motivar un fallo de la Corte Suprema sobre este punto.
El conocimiento sobre los hechos materiales plantea el problema del error de hecho (de buena fe). Este tema ha sido ms
terico que real, con escasa litigacin, salvo el caso Hayes International. En este caso los acusados alegaron haber tenido la conviccin de que los residuos estaban siendo reciclados y por lo
tanto exentos de ciertas exigencias. La Corte apunt que este
argumento tena por efecto el traslado de la carga de la prueba
hacia la defensa, y que, de ser probado, servira de base a una
sentencia absolutoria.
El punto ms debatido en el mbito de mens rea es el grado
de conocimiento exigido en las violaciones de los trminos o
condiciones de los permisos. Este tema guarda estrecha relacin
con los fines de la sancin criminal, ya que la industria que opera
con permiso usualmente destinar mayores recursos y esfuerzos
a cumplir con la legislacin ambiental. Por consiguiente, en los
EE.UU. parte de la doctrina cuestiona la poltica de sujetar a la
industria que opera con permiso a los mismos estndares que
la industria que opera al margen del rgimen administrativo. De
acuerdo a esta posicin, los fines de prevencin general se ven
mejor servidos si el programa criminal ambiental se enfoca y persigue a los contaminadores que operan fuera del sistema.
En el mbito del conocimiento de los trminos de los permisos, las Cortes han establecido una forma de responsabilidad

43
741 F.2d 662, 14 ELR 20634 (3d Cir. 1984), cert. denied sub nom. Angel v.
United States, 469 U.S. 1208 (1985).
44
968 F.2d 795f, 22 ELR 21498 (9 th Cir. 1992).
45
10 F.3d 961, 24 ELR 20221 (2d Cir. 1993), cert. denied sub nom. Goldman v.
United States, 114 S. Ct. 1649 (1994).
46
29 F.3d 264, 24 ELR 21353 (9th Cir. 1994).

193

DERECHO PENAL DEL MEDIO AMBIENTE

estricta, exigiendo conocimiento slo de los hechos. As por


ejemplo en United States v. Weitzenhoff, los administradores de una
planta de tratamiento de residuos domiciliarios fueron condenados por descargas al mar, en violacin a los lmites establecidos en el permiso. La descarga de estos materiales era ilegal solo
porque excedi en 6% en 14 meses las cantidades permitidas.
Un Panel del Noveno Circuito confirm los fallos condenatorios, sealando que los delitos consagrados en el FWPCA eran
delitos contra el bienestar pblico. La Corte adems seal que
el trmino a sabiendas (knowingly violates) solamente requiere
evidencia acerca de si el agente saba que estaba descargando
contaminantes, mas no requiere evidencia acerca de si el agente saba que sus actos violaban el permiso.47 Otro caso de importancia en este mbito es United States v. Hopkins, en el cual se
conden al actor por violar las condiciones impuestas a descargas de zinc. El Segundo Circuito indic que de acuerdo a la histora y propsito del FWPCA, no era necesario que el agente
tuviera conocimiento sobre el carcter ilcito de sus actos.
En este mbito un caso reciente elabora la lnea jurisprudencial sugerida por International Minerals & Chemical Corp. y por
Hayes International en cuanto a la virtud exculpante del error de
hecho. En United States v. Ahmad 48 el actor fue acusado de desacargar gasolina en cursos de agua y de colocar a otros en peligro de muerte o de lesiones graves. El acusado en su defensa
adujo su conviccin de estar descargando agua y no gasolina; y
que por lo tanto la descarga no haba sido a sabiendas. El tribunal de instruccin desestim este argumento, pero la Corte de
Apelaciones del Quinto Circuito sostuvo que mens rea del conocimiento se aplica a cada uno de los elementos del delito, con
excepcin de elementos puramente jurisdiccionales. Sobre esta
base, la Corte distingui Ahmad de los precedentes ofrecidos por
Weitzenhoff y Hopkins, en atencin a que estos ltimos guardaban
relacin con el error de derecho, mas no con el error de hecho.
Con todo, las Cortes han mostrado cautela frente a las defensas fundadas en el error de hecho, por lo que Ahmad no ha

47
48

35 F.3d en 1283-4, 24 ELR en 21506.


101 F.3d 386 (5th Cir. 1996).

194

EL DERECHO PENAL AMBIENTAL EN LA TRADICION DEL COMMON LAW

tenido gran impacto en la lnea jurisprudencial.49 El caso que


mejor ejemplifica las dificultades que enfrenta la defensa fundada en el error de hecho es el de United States v. Kelly I,50 donde el actor fue acusado de transportar residuos peligrosos en
infraccin de RCRA. El actor aleg que tena conocimiento acerca de la naturaleza de la carga, ya que de buena fue no consider que la gasolina en los tambores fuere un residuo en el
contexto de RCRA. El Sptimo Circuito afirm la condena, opinando que no era necesario que el jurado determinara que Kelly
conoca la definicin de RCRA sobre la naturaleza peligrosa del
material que transportaba, sino solamente que tuviera una idea
general de las caractersticas peligrosas de la sustancia.
c) Doctrina del ejecutivo responsable
El origen de la doctrina del ejecutivo responsable51 se encuentra
fuera del mbito ambiental, en dos casos decididos por la Corte
Suprema bajo el Federal Food, Drug, and Cosmetic Act (FFDCA).52 En
United States v. Dotterweich,53 la Corte sostuvo que el presidente
de una compaa poda ser condenado por los actos de sus subordinados, quienes distribuyeron drogas adulteradas. La Corte sostuvo que la FFDCA era un estatuto de bienestar pblico, y
por consiguiente, no era necesario contar con evidencia sobre
la posicin subjetiva del agente para establecer culpabilidad. En
contraste, la opinion disidente de tres jueces sostuvo que era
impropio imponer responsabilidad criminal sobre un ejecutivo
que no haba participado en el hecho punible y que ni siquiera
tena conocimiento del delito.

49
Ver United States v. Sinskey, 119 F.3d 712 (8th Cir. 1997) y United States v. Wilson, 1997 WL 785530 (4th Cir. 1997).
50
167 F.3d 1176 (7th Cir. 1999).
51
Ver S. Wolf, Journal of Land Use & Environmental Law Fall, 1993; Finding
An Environmental Felon Under The Corporate Veil: The Responsible Corporate Officer Doctrine And RCRA, 9 J. Land Use & Envtl. L. 1, 1993; B. Hartman y C. De Monaco,
The Present Use Of The Responsible Corporate Officer Doctrine In The Criminal Enforcement Of Environmental Laws, 23 ELR 10145, 1993.
52
21 U.S.C. 301-392.
53
320 U.S. 277 (1943).

195

DERECHO PENAL DEL MEDIO AMBIENTE

En United States v. Park,54 el gerente general (chief executive


officer CEO) de una distribuidora de alimentos fue condenado por
distribuir comida infectada con raticida, descubierta en una bodega de la compaa. El CEO aleg que se le haba negado el
debido proceso, ya que l no haba participado en el hecho punible. La Corte seal que el acusado tena, por razn de su posicin en la empresa, tanto la responsabilidad como la autoridad
para prevenir la infraccin o para corregirla con prontitud. En
contraste, tres jueces disidentes sealaron que los importantes
objetivos sociales del FFDCA no podan servir para justificar una
condena tan alejada de principios fundamentales del derecho
penal.
Las Cortes han mostrado cierta cautela al momento de aplicar la doctrina del ejecutivo responsable al mbito ambiental.
Por una parte, las leyes especiales ambientales han sido caracterizadas como de bienestar pblico, con las consecuencias que
ello acarrea para los elementos volitivos del delito. Luego, el CAA
y el FWPCA expresamente incluyen el trmino ejecutivo responsable (responsible corporate officer) en el listado de personas que
pueden ser responsables de delitos. Por otra parte, las leyes ambientales exigen un mnimo conocimiento del trasfondo fctico por parte del agente del hecho punible. Desde ah que hayan
surgido dos doctrinas corolarias que elaboran sobre la manera
de probar la responsabilidad de los ejecutivos.
Una de ellas es la doctrina de la ceguera deliberada (will-full
blindness), la cual ha adquirido cierto predominio en doctrina. De
acuerdo a sus trminos, es posible imputarle conocimiento a un
ejecutivo que deliberadamente establece una estructura interna
de comunicaciones tal que le impide entrar en contacto con informacin ambiental relevante. Otra doctrina importante es la del
indiferente temerario (reckless indifference), la cual permite imputarle conocimiento a un ejecutivo que deliberadamente ha preferido ignorar los informes y comunicaciones con informacin
ambiental de sus subalternos. Estas doctrinas derivan en que el
ejecutivo responsable se encuentra en la obligacin de obtener
informacin ambiental y, en base a ella, en la obligacin de to-

54

421 U.S. 658 (1975).

196

EL DERECHO PENAL AMBIENTAL EN LA TRADICION DEL COMMON LAW

mar las decisiones que permitan cumplir con las normas ambientales.
Las Cortes han establecido ciertos lmites a la aplicacin de
la doctrina del ejecutivo responsable a travs de sucesivos fallos.
Entre estos se encuentra United States v. Brittain,55 en el cual el
acusado era director de servicios pblicos de una ciudad, con
responsabilidad sobre la operacin de la planta de tratamientos
de residuos. La evidencia indicaba que el personal le haba informado al director que ciertos contaminantes estaban siendo
derramados en un estero del lugar, en violacin a los permisos.
La evidencia tambin indicaba que el director personalmente
haba observado las descargas, pero haba instruido al supervisor de la planta no informar a la EPA, en violacin al permiso.
El Dcimo Circuito sostuvo que:
Pensamos que el Congreso consider que este objetivo [el
de restaurar la integridad de las aguas de la nacin] es ms importante que las dificultades que pueden sufrir los ejecutivos responsables condenados a pesar de su falta de conciencia de la
ilicitud. Bajo esta interpretacin, un ejecutivo responsable no
necesariamente debe causar, a sabiendas o por negligencia, la
violacin del permiso. Ms bien, la voluntariedad o negligencia
del agente se le imputa en virtud de su posicin de responsabilidad.56
Otro caso importante es el de United States v. MacDonald &
Watson Waste Oil Co.,57 en el cual una empresa y su presidente fueron condenados por transportar residuos peligrosos a una planta
que no tena permiso. La evidencia indicaba que el presidente
haba participado en la administracin del da-a-da, y que haba
sido informado acerca de envos ilegales previos de desechos peligrosos. Con todo, no exista evidencia directa sobre el conocimiento del presidente en el caso especfico en juicio. En este caso,
el Primer Circuito revoc la condena del tribunal a quo por haber instruido al jurado de manera incorrecta. El Primer Circuito
sostuvo que la doctrina del ejecutivo responsable no poda ser usa-

55

931 F.2d 1413, 21 ELR 21092 (10 th Cir. 1991).


Id. en 1419.
57
933 F.2d 35 (1st Cir. 1991).
56

197

DERECHO PENAL DEL MEDIO AMBIENTE

da para sustituir los elementos volitivos del delito establecido en


RCRA. Por consiguiente, la falta de prueba sobre el conocimiento del presidente en relacin a los embarques especficos contenidos en la acusacin invalidaba la condena.
Para algunos, MacDonald & Watson Waste Oil Co., junto a otros
casos que han seguido su lnea, como United States v. White58 y United
States v. Baytanks (Houston) Inc.,59 restringe la utilizacin de la doctrina del ejecutivo responsable, sugiriendo que ms que una base
autnoma de responsabilidad, la doctrina cumple su rol en el conjunto de evidencia circunstancial.60 Para otros, casos recientes,
como United States v. Iverson,61 United States v. Hansen,62 y United States
v. Ming Hong,63 demuestran que la doctrina del ejecutivo responsable no ha sido restringida, sino todo lo contrario. En Iverson por
ejemplo, el Noveno Circuito sostuvo que si la persona tiene autoridad para ejercer control sobre las actividades de la empresa que
causan las descargas, entonces puede contraer responsabilidad
penal como ejecutivo responsable. Esta amplia formulacin fue
subrayada por la Corte al rechazar los argumentos del actor en
cuanto a que l no haba, en los hechos, ejercido autoridad o vigilancia sobre las descargas. Incluso ms, en Hansen tres ejecutivos fueron condenados por infracciones al CWA y RCRA surgidas
despus que la empresa entrara en quiebra, a pesar de sus argumentos sobre su incapacidad para controlar las decisiones de la
empresa tras la declaracin de quiebra.
Aunque los mrgenes jurisprudenciales de la doctrina del ejecutivo responsable aparecen algo borrosos, sta sin embargo desempea un rol importante en la relacin entre los fiscales y la
comunidad regulada. La potencial responsabilidad de los ejecutivos les entrega a los fiscales y a la administracin una herramienta
poderosa, particularmente en aquellos casos de violaciones recurrentes que no son enfrentados apropiadamente.
58

766 F. Supp. 873 (E.D. Wash. 1991).


934 F.2d 599 (5th Cir. 1991).
60
Para crtica al gobierno ver K. Onsdorff y J. Mesnard, The Responsible Corporate Officer Doctrine in RCRA Criminal Enforcement: What You Know Cant Hurt You,
22 ELR 10099.
61
162 F.3d 1015 (9th Cir. 1998).
62
N 99-11638 (11th Cir. Oct. 1, 1999).
63
242 F.3d 528 (4th Cir. 2001).
59

198

EL DERECHO PENAL AMBIENTAL EN LA TRADICION DEL COMMON LAW

5.3.7. Consecuencias de la sancin penal


Una eventual condena en un proceso criminal ambiental conlleva una serie de consecuencias anexas a la sancin penal, entre las cuales cabe destacar las obligaciones de reparar los
componentes ambientales, los efectos en litigacin civil, los efectos tributarios, los efectos en contratos gubernamentales, entre
otras consecuencias colaterales.
El punto de partida es el siguiente: una entidad que ha sido
condenada por un delito ambiental se encontrar en la obligacin de limpiar toda contaminacin resultante de su infraccin,
adems de todas las indemnizaciones de carcter civil a las cuales sea condenada en litigacin subsiguiente. Los montos involucrados en la reparacin ambiental usualmente superan
significativamente las multas penales.
Estas caractersticas del sistema se encuentran en la base de
las negociaciones que mantienen los fiscales con las entidades
bajo investigacin (negotiated pleas). Es as como una entidad se
puede comprometer a un nivel de reparacin mayor al exigido
por la ley, a cambio de que el fiscal no persiga la responsabilidad penal en juicio o reduzca los cargos. La entidad puede considerar que la flexibilidad de un acuerdo de reparacin,
incluyendo las lneas de tiempo y las tcnicas de reparacin, le
permite enfrentar de mejor manera los costos asociados. Este
tipo de acuerdos se ve influido por una serie de factores, como
son la calidad del dilogo entre el fiscal y la entidad durante la
investigacin, el historial de la entidad, la posicin del administrador (EPA ), entre otros. La discrecionalidad del fiscal, sin embargo, no es absoluta, y requiere del concurso de otras
autoridades federales y estatales en la determinacin de los niveles de reparacin.
En el sistema del common law, en virtud de la doctrina del
estopel colateral (collateral stoppel), una parte no puede entrar a
litigar un punto controvertido (issue) que ha sido decidido por
un fallo en un proceso previo.64 Esto es, una condena en el m64
Ver Montana v. United States, 440 U.S. 147, 153 (1979); D. Buente et al., The
Civil Implications of Environmental Crimes, en A.L.I.-A.B.A., Criminal Enforcement
of Environmental Laws 395 (1994).

199

DERECHO PENAL DEL MEDIO AMBIENTE

bito penal produce el efecto de cosa juzgada en el mbito civil,


en virtud del cual una parte se encuentra impedida de cuestionar la veracidad de los hechos que han servido de base a la condena penal. Como las leyes ambientales especiales en los EE.UU.
les otorgan a los ciudadanos la posibilidad de ejercer acciones
civiles, en la prctica la doctrina del estopel colateral se traduce
en que una entidad condenada en un proceso penal ambiental
se ver enfrentada a un gran nmero de procesos civiles, con
pocas alternativas de defensa. Los montos de las indemnizaciones civiles suelen superar con creces las multas penales.
Otra consecuencia colateral de la condena es el ingreso en la
lista negra (blacklisting), de acuerdo a las disposiciones del FWPCA
y el CAA. En efecto, una entidad en la lista negra se encuentra
impedida de recibir subsidios o asistencia gubernamental y de
entrar en contratos de abastecimientos o servicios con las agencias del gobierno federal. Para una entidad cuyo giro comercial
depende de este tipo de contratos o subsidios, su ingreso a la lista negra puede significarle su cesacin de actividades. Una entidad slo puede ser sacada de la lista cuando la EPA Assistant
Administrator for Compliance certifica que la entidad ha tomado las
acciones necesarias para corregir las condiciones que dieron lugar a la infraccin. De acuerdo a la EPA, estas acciones necesarias
incluyen la existencia de procedimientos internos de monitoreo,
de prevencin y de correccin inmediata de problemas ambientales futuros, apoyados con mecanismos disciplinarios.
La condena tambin tiene efectos tributarios en el mbito
federal, ya que los montos pagados al gobierno por compensacin (compensatory damages) pueden ser descontados de la base
imponible del impuesto a la renta.65 La posibilidad de descontar los montos no se extiende a las multas penales, lo que ha
generado jurisprudencia contradictoria en torno a si los montos se consideran punitivos o compensatorios. As por ejemplo
en Stephens v. Commissioner, el Segundo Circuito decidi que si
la restitucin se impona adems de la multa, entonces su objeto era compensatorio.66 El Sexto Circuito adopt otro enfoque

65
66

26 U.S.C. 162(a), (f); Treas. Reg. 1.162-21(b)(1)(i).


905 F.2d 667 (2d Cir. 1990) en 673.

200

EL DERECHO PENAL AMBIENTAL EN LA TRADICION DEL COMMON LAW

en Kraft v. United States, decidiendo que los montos haban sido


contemplados en un proceso criminal y eran por lo tanto punitivos.67 La Corte Tributaria (Tax Court) decidi en Allied-Signal,
Inc. v. Commissioner 68 que montos pagados antes de la sentencia
no eran compensatorios, pues se efectuaban con la expectativa
de una condena menor. Esta incertidumbre ha llevado a que los
plea bargains entren en altos niveles de detalle, acerca de si los
pagos son voluntarios o si buscan compensar o castigar.
Otro efecto de la condena dice relacin con la informacin
que las empresas transadas en la bolsa de valores deben liberar
al pblico, de acuerdo principalmente con las obligaciones de
informes peridicos y las disposiciones generales antifraudes. Las
regulaciones de la SEC69 exigen que las empresas le proporcionen informacin al pblico acerca de su giro, incluyendo los
efectos materiales que produce el cumplimiento de las normas
ambientales sobre su capital, ingresos y posicin competitiva.70
Estos reglamentos tambin exigen informacin acerca de si la
empresa, sus subsidiarias o su propiedad enfrentan procedimientos judiciales que puedan derivar en condenas monetarias o sean
materiales a su posicin financiera.71 Incluso ms, las leyes generales antifraude prohben la representacin inexacta del rendimiento ambiental de una empresa, dando lugar a juicios
iniciados por accionistas, como por ejemplo en United Paper Workers International Union v. International Paper Co.72 En definitiva,
una empresa que se ve envuelta en una investigacin o proceso
criminal ambiental usualmente tendr que informar estas circunstancias a sus accionistas y al pblico.
5.3.8. Desafos del sistema
La administracin del programa de proteccin penal al medio
ambiente ha debido enfrentar mltiples obstculos de ndole
67

991 F.2d. 292 (6th Cir. 1993) en 298-9.


63 T.C.M. (CCH) 2672 (1992), affd, 54 F.3d 767 (3d Cir. 1995).
69
Equivalente a la Superintendencia de Valores.
70
17 C.F.R. 229.101.
71
Id. en 229.103.
72
985 F.2d 1190 (2d Cir. 1993).
68

201

DERECHO PENAL DEL MEDIO AMBIENTE

normativa, social e institucional. Las dificultades en la puesta en


marcha y posterior operacin del programa penal ambiental
permiten extraer importantes lecciones de la experiencia comparada. Sin nimo de agotar la discusin, esta seccin slo busca resaltar ciertos temas an abiertos.
a) Desafos institucionales
La necesidad de fortalecer la capacidad de los rganos del Estado encargados de la persecucin de estos delitos aparece como
fundamental. Esta capacidad se plantea en varios planos, primero est el dilogo institucional entre los distintos rganos con
responsabilidades en el programa, y segundo est la capacidad
material que habilita a estos rganos para cumplir su funcin.
La experiencia de los EE.UU. est marcada por la dualidad que
existe entre la EPA y el DOJ analizada supra y por la coexistencia
de competencias locales, estatales y federales. El DOJ cre una
unidad especializada y la EPA cre un laboratorio forense ambiental, lo que facilit la implementacin del programa penal
ambiental, pero aument las posibilidades de conflictos institucionales.
En este mbito, la experiencia de los EE.UU. demuestra la
necesidad de contar con unidades y personal especializado en
materia penal ambiental. Estas unidades deben conocer el derecho ambiental, de suyo en extremo complejo, deben estar capacitadas para reunir evidencia, y deben estar descentralizadas
en las diferentes regiones. Aparte de la necesaria motivacin individual, estas unidades especializadas deben tener buen dilogo con la polica, con los rganos que actan ante los tribunales
de justicia, y con la comunidad regulada.
b) Desafos sociales
La experiencia de los EE.UU. revela la necesidad de reflejar el
desvalor social de la contaminacin y del dao ambiental en el
esquema de proteccin penal al medio ambiente. A este respecto
cabe resaltar los siguientes dos puntos: equidad y neutralidad
202

EL DERECHO PENAL AMBIENTAL EN LA TRADICION DEL COMMON LAW

poltica de los rganos administrativos, y dilogo entre los rganos del Estado y la sociedad.
La equidad se manifiesta en varios planos, entre los cuales
se encuentra que casos anlogos sean objeto de un tratamiento
similar por parte de los rganos encargados de la investigacin
y del ejercicio de la accin penal. A su vez, es imprescindible
que los intereses de ndole poltica se encuentren al margen de
las decisiones de los rganos administrativos, particularmente en
la determinacin de cundo cabe la negociacin, el ejercicio de
la accin penal u otras alternativas procesales.
Por su parte, el dilogo entre la comunidad regulada y las
agencias encargadas de la fiscalizacin ambiental surge como
una de las claves en la aceptacin social del programa de proteccin ambiental penal. A diferencia de otros tipos de ilcitos
penales, el delito ambiental le impone lmites particularmente
intensos a la actividad econmica de la pequea y mediana empresa. Los ejecutivos de la industria regulada deben conocer las
bases del programa penal ambiental, a la vez que requieren garantas de un debido proceso administrativo y judicial.
c) Desafos normativos
En el orden normativo, los principales problemas que ha debido enfrentar el programa penal ambiental en los EE.UU. son la
elusiva diferenciacin del ilcito penal del civil o administrativo, la gran complejidad de las normas ambientales, y la definicin del rol de los elementos volitivos en la incriminacin de
ejecutivos responsables.
La falta de claridad acerca de la relacin entre los ilcitos civil,
penal y administrativo introduce serios riesgos de arbitrariedad y
falta de garantas de un debido proceso. Desde la perspectiva
de la equidad o la justicia (fairness), la equiparacin del ilcito
administrativo/civil con el ilcito penal conduce a resultados
poco satisfactorios, particularmente en aquellos casos en los cuales el contenido de la norma es oscuro o sujeto a diversas interpretaciones o es simplemente imposible de cumplir.
En efecto, la regulacin ambiental en los EE.UU. es en extremo compleja, por lo que el incumplimiento sistemtico de
203

DERECHO PENAL DEL MEDIO AMBIENTE

las normas es una caracterstica del sistema. Adems, los EE.UU.


han experimentado con leyes que se orientan a forzar la tecnologa, y que por consiguiente pueden ser imposibles de cumplir,
como son por ejemplo las reformas al CAA en los 70s sobre reducciones a las emisiones de las fuentes mviles. En estos casos,
si el estado de la tecnologa no permite cumplir con la norma o
si la articulacin y contenido de las normas son ininteligibles,
incluso para la EPA, el sistema ambiental penal se acerca a una
encrucijada que pone en cuestin su finalidad.

204

CAPITULO SEXTO

LAS INSUFICIENCIAS DEL ESTADO ACTUAL


DEL DERECHO PENAL AMBIENTAL CHILENO.
ANALISIS A LA LUZ DEL DERECHO COMPARADO
Y DE LAS OBLIGACIONES INTERNACIONALES
CONTRAIDAS EN LA MATERIA*

6.1. LA INEXISTENCIA DE UNA LEGISLACIN ESPECFICAMENTE


DIRIGIDA A LA PROTECCIN PENAL DEL MEDIO AMBIENTE

Como resulta evidente de la presentacin de las diversas mociones parlamentarias surgidas en la materia,1 no existe en Chile
una proteccin penal sistemtica y enfocada precisamente a la
proteccin del medio ambiente en s, como no exista en la mayor parte de las legislaciones del siglo pasado, bsicamente porque al consolidarse la codificacin decimonnica no haba una
preocupacin por el medio ambiente tal como hemos visto hoy
en da. En ese sentido, nuestra legislacin se encuentra en un
estadio de desarrollo del derecho penal ambiental que podramos denominar de prescindencia, en que (como tambin
sucede en otras naciones amigas, como la Argentina)2 la regulacin penal de hechos que podran considerarse como de contaminacin o peligro de contaminacin o dao ambiental, ha
de buscarse en disposiciones del Cdigo Penal y de leyes especiales, que no han sido establecidas directa e independientemente con ese propsito, sino con el de proteger otros bienes
que, al momento de la codificacin o al de dictarse las diversas
leyes especiales, se consideraron como dignos de una proteccin penal, atendiendo a la proteccin penal de intereses ge* Captulo preparado por los profesores Jean Pierre Matus Acua, Marcos
Orellana Cruz, Marcelo Castillo Snchez, y Mara Cecilia Ramrez Guzmn.
1
Ver Infra, 6.3.
2
Cfr. Libster, Mauricio H.: Delitos ecolgicos, 2 ed., Buenos Aires, 2000.

205

DERECHO PENAL DEL MEDIO AMBIENTE

nerales (como sucede con algunos delitos contra la salud pblica) o especficos en algunos casos (como en muchas leyes especiales). Ahora bien, si ordenamos esas normas desde la
perspectiva del medio ambiente y los elementos que lo constituyen, podemos constatar que el sistema chileno de proteccin
penal del medio ambiente est compuesto principalmente por
las siguientes normas:3
6.1.1. Proteccin penal del aire y la atmsfera
En la actualidad no existe en nuestro pas ningn precepto que
castigue fenmenos de grave contaminacin del aire, pudiendo
citarse al respecto slo las faltas de los nmeros 20 (infraccin
de las reglas de polica en la elaboracin de objetos ftidos o
insalubres), 22 (no entregar basuras o desperdicios a la polica
de aseo) y 29 del art. 496 del Cdigo Penal (construccin en contravencin de los reglamentos de fuentes de emisin fija hornos, chimeneas o estufas), de nula aplicacin prctica.
6.1.2. Proteccin penal de las aguas y particularmente
de las marinas
En nuestro Cdigo Penal, el principal precepto que protege penalmente a las aguas es el de su art. 315, que castiga el envenenamiento o infeccin de aguas destinadas al consumo pblico
(elaboradas para ser ingeridas por un grupo de personas indeterminadas), reduciendo con ello considerablemente su mbito

3
Para este apartado se ha extractado el contenido de la tesis de grado dirigida por el profesor Jean Pierre Matus Acua, titulada Anlisis de los delitos ambientales contenidos en el Cdigo Penal y las leyes especiales chilenas, de los alumnos Rodrigo
Troncoso y Scarlet Quiroga, Universidad de Talca, 2002. Al respecto, puede consultarse, adems, Fernndez Bitterlich, op. cit., pp. 130 y s., y Fuentes Olivares,
op. cit., pp. 622 y ss.; Silva Silva, Hernn: Delito ecolgico, en Revista de Derecho U.C.
Stsa. Concepcin, vol. IV N 4 (1995), pp. 73 y ss.; Knsemller, Carlos: Proteccin
legal del medio ambiente: qu ensear, qu investigar, en Gaceta Jurdica, ao XIII, N 85
(1987), pp. 6 y ss.; y especialmente, Castillo, Marcelo: Rgimen Jurdico de Proteccin
del Medio Ambiente, Aspectos Generales y Penales, Santiago, 1994, pp. 195 y ss.

206

LAS INSUFICIENCIAS DEL ESTADO ACTUAL DEL DERECHO PENAL AMBIENTAL CHILENO...

de aplicacin, ms an si se tiene en cuenta que la contaminacin aqu se limita a la proveniente de sustancias que podran
considerarse venenosas o infecciosas, y el carcter nicamente doloso del hecho punible, que excluye los corrientes casos de
grave contaminacin de mares, ros o afluentes, causados por
evitables y previsibles accidentes cuyo origen puede encontrarse en la negligencia, imprevisin o temeridad de quienes controlan las fuentes de emisin. Este delito se agrava seriamente
si se produce la muerte o enfermedad grave de una persona
(art. 317 Cdigo Penal), agravacin que supone la comprobacin de las siempre complicadas relaciones de causalidad entre
la contaminacin de las aguas y la muerte o enfermedad de una
persona. Otros delitos vinculados a la proteccin de las aguas,
relativos ms bien a la mantencin de sus caudales ms que a
su contaminacin, son los de sacar stas sin derecho de sus caudales (art. 459 del Cdigo Penal); y alterar su reparto o permitir su sustraccin (art. 480 Cdigo de Aguas).
Como un propio delito de contaminacin de las aguas, particularmente de las marinas, encontramos en la Ley General de
Pesca la norma de su art. 136, que castiga al que introdujere o
mandare a introducir en el mar, ros, lagos o cualquier otro
cuerpo de agua, agentes contaminantes qumicos, biolgicos o
fsicos que causen dao, sin que previamente hayan sido neutralizados para evitar tales daos. Con lo importante que resulta como modelo de regulacin la decisin de contemplar
expresamente un delito de contaminacin y el castigo de quien
decide la accin material (manda a introducir) aun antes de
ejecutarse (lo que transforma a la figura en delito de peligro),
la disposicin citada deviene en la prctica como de muy difcil
aplicacin, en primer lugar, porque no contempla la figura culposa, que es la de mayor realizacin fenomenolgica, y en segundo trmino, porque no se define en ella en qu consiste el
dao que se pretende evitar, y del cual debe probarse una relacin de causalidad con la introduccin del agente contaminante,
cuyo nivel de neutralizacin para excluir la tipicidad del hecho
tampoco se encuentra fijado por la ley, a pesar de que en ella
parece entenderse implcitamente que es posible la introduccin
de tales agentes a la aguas, siempre que previamente estn neutralizados.
207

DERECHO PENAL DEL MEDIO AMBIENTE

6.1.3. Proteccin penal de los suelos


Tampoco existe a este respecto un delito que castigue propiamente la grave contaminacin de los suelos o la alteracin de
sus propiedades, y slo muy indirectamente su degradacin podra ser objeto de sancin penal a ttulo de usurpacin (art. 462
del Cdigo Penal), cuando es dolosa y tiene por finalidad alterar o destruir los trminos o lmites de una propiedad; o a ttulo de infraccin al art. 138 de la Ley General de Urbanismo y
Construcciones, que castiga la venta en verde de loteos que han
de ser urbanizados, sin que previamente se cumplan los requisitos que dicha ley establece. Tambin de manera indirecta, podra entenderse que el art. 38 de la Ley de Monumentos
Nacionales permitira la sancin penal de quienes degraden o
contaminen seriamente los suelos de los santuarios de la naturaleza, entendindose que dicha contaminacin sera una forma de causar un perjuicio a tales monumentos nacionales.
6.1.4. Proteccin penal de la biodiversidad y, en particular,
de la fauna silvestre
A este respecto, nuestra ley es, sin duda, ms prdiga y cumple
de mejor manera las prescripciones del derecho internacional,
pues no slo se castiga la propagacin sin permiso de la autoridad de enfermedades o plagas animales (art. 289 del Cdigo
Penal), sino tambin la propagacin indebida de cualquier
organismo, producto, elemento o agente qumico, viral, bacteriolgico, radiactivo o de cualquier otro orden que por su naturaleza sea susceptible de poner en peligro la salud animal o
vegetal, o el abastecimiento de la poblacin. En estas figuras es
donde mejor aparece recogida la idea del castigo a la emisin
indebida de un contaminante, en los trminos del art. 2 de la
Ley N 19.300 (todo elemento, compuesto, sustancia, derivado
qumico o biolgico, energa, radiacin, vibracin, ruido, o una
combinacin de ellos, cuya presencia en el ambiente, en ciertos niveles, concentraciones o perodos de tiempo, pueda constituir un riesgo a la salud de las personas, a la calidad de vida
de la poblacin, a la preservacin de la naturaleza o a la conser208

LAS INSUFICIENCIAS DEL ESTADO ACTUAL DEL DERECHO PENAL AMBIENTAL CHILENO...

vacin del patrimonio ambiental), pero nicamente referida a


aquella que pone en peligro la salud animal o vegetal o el abastecimiento de la poblacin (de productos animales o vegetales,
se entiende). Sin embargo, la falta de una clara identificacin
de los deberes jurdicos que debieran infringirse para cometer
el delito, hace de muy difcil aplicacin prctica la frmula utilizada por el legislador; ello, sin contar con la dificultad adicional de probar la propagacin de tales sustancias y, sobre todo,
su capacidad (una vez propagadas) para poner en peligro la salud animal o vegetal o el abastecimiento de la poblacin.
Por otro lado, la fauna silvestre rara, protegida o en peligro
de extincin encuentra una decidida proteccin penal, integrando al derecho nacional las obligaciones contradas en el tratado CITES, en los arts. 30 y 31 de la Ley de Caza, recientemente
reformada ntegramente, donde se prohbe la caza, captura y trfico ilcito de tales especies. La Ley General de Pesca tambin
ofrece una importante proteccin penal a las especies hidrobiolgicas, castigando la pesca con artes prohibidos (art. 135), la
introduccin ilegal de especies hidrobiolgicas de carnadas no
autorizadas (art. 137), as como el procesamiento, elaboracin
o transformacin de recursos hidrobiolgicos vedados (art. 139),
disposicin esta ltima de gran importancia como modelo de
regulacin, pues no slo establece sanciones para personas jurdicas, sino que, adems, hace directamente responsables de la
falta que contiene a los gerentes o administradores de la industria donde ella se comete.
Finalmente, y en cuanto a la proteccin de la flora, nuestra
ley se limita a un castigo genrico, a ttulo de incendio, de la
destruccin por esta va de bosques, mieses, plantos y montes,
siempre que el delito se cometa dolosamente (art. 476 N 3 del
Cdigo Penal), y culposamente, slo en los casos de roza a fuego con infraccin de reglamentos (arts. 18 y 22 de la Ley de Bosques). Lamentablemente, los reglamentos a que se refieren estas
ltimas disposiciones no han sido dictados. La misma Ley de
Bosques contempla en su art. 21 el delito de corte y tala ilegal
de bosques y arbustos nativos; sin embargo, las limitaciones que
se establecen para ese corte o tala estn vinculadas ms bien al
aseguramiento de la mantencin de los suelos y manantiales que
a la proteccin de la masa arbrea, y siempre se permite solici209

DERECHO PENAL DEL MEDIO AMBIENTE

tar al Servicio Agrcola y Ganadero una autorizacin para dicha


tala o corte, con lo que la prohibicin puede terminar siendo
ilusoria.
6.1.5. Proteccin penal del medio ambiente frente a los peligros
de las armas de destruccin masiva
Este es otro aspecto de nuestra legislacin en la materia que
puede considerarse suficientemente regulado, atendido que,
por una parte, la Ley de Seguridad Nuclear, N 18.302, castiga
penalmente la realizacin sin autorizacin de actividades relativas a la energa y materiales nucleares (art. 45); la causacin
dolosa o culposa de un dao nuclear (art. 47); el peligro que
para el ambiente importa el dao, ataque o sabotaje de instalaciones nucleares (art. 41); el robo, hurto, sustraccin o apropiacin ilcita de materiales radiactivos (art. 41 inc. 1); el dar
ocasin negligentemente al robo, hurto, sustraccin o apropiacin de dichos materiales (art. 43 inc. 2); y la amenaza condicional de causar un dao nuclear (art. 46). Y por otra, la Ley
N 17.798, sobre Control de Armas, prohbe absolutamente la
posesin de armas especiales, esto es, las qumicas, biolgicas
y nucleares (art. 3 inc. 4), castigando con severas penas su
porte y posesin (arts. 13 y 14) sin ofrecer siquiera un rgimen de permisos sobre ellas, como en el caso de las armas de
fuego comunes.
En resumen, a pesar de la no despreciable cantidad de las
normas penales reseadas (y de la relativa importancia de cada
una de ellas), su carcter asistemtico y de indirecta relacin con
el medio ambiente y sus componentes, deriva a la postre en su
insuficiencia para proteger adecuadamente dichos intereses,
como veremos a continuacin.

210

LAS INSUFICIENCIAS DEL ESTADO ACTUAL DEL DERECHO PENAL AMBIENTAL CHILENO...

6.2. LA INSUFICIENCIA DE LA ACTUAL LEGISLACIN PENAL


AMBIENTAL CHILENA PARA UNA ADECUADA PROTECCIN
DEL MEDIO AMBIENTE Y DE LA INSTITUCIONALIDAD
MEDIOAMBIENTAL

6.2.1. Insuficiencia de las disposiciones penales relativas


al medio ambiente, actualmente vigentes, para cumplir
con las obligaciones internacionales contradas en la materia
Revisado el actual estado de la legislacin nacional relativa a la
proteccin penal del medio ambiente, la primera conclusin que
de ello resulta, la obvia inexistencia de una proteccin penal especial del medio ambiente o sus elementos, deja en entredicho
el nivel de cumplimiento de las sugerencias que en esta materia
se han dado en el plano del derecho internacional. Pero tambin
en particular, respecto de las materias en que especficamente los
tratados suscritos por Chile imponen el establecimiento de delitos ambientales en la legislacin nacional, una revisin del panorama legislativo nacional nos muestra serias insuficiencias, que es
deber del Estado suplir.
En efecto, atendiendo el grado de cumplimiento de las obligaciones internacionales, podemos constatar lo siguiente:
a) Que existe un pleno grado de cumplimiento respecto de
la obligacin de proteger penalmente el ambiente frente a los
peligros de las armas de destruccin masiva, mediante las figuras penales contempladas en las leyes 18.314, sobre Control de
Armas, y 18.302, sobre Seguridad Nuclear;
b) Que similar grado de cumplimiento parece existir respecto de la proteccin penal de la biodiversidad y, en particular, de
la fauna silvestre, a travs de las disposiciones citadas en el apartado anterior contempladas en el Cdigo Penal, en la Ley General de Pesca y en la Ley de Caza; y
c) Que, en cambio, no existe una proteccin penal especial, en los trminos a que obligan los tratados y convenios internacionales suscritos por Chile y que se encuentran vigentes,
por no existir tipos penales especficos, o porque los existentes no ofrecen un adecuado grado de proteccin en los trminos de los tratados o convenciones, respecto de la proteccin
penal del medio ambiente antrtico (no existe legislacin es211

DERECHO PENAL DEL MEDIO AMBIENTE

pecfica en la materia, y slo podra aplicarse a su respecto el


art. 136 de la Ley General de Pesca, en cuanto se refiere a la
contaminacin de las aguas, pero con las importantes dificultades antes sealadas); del medio ambiente, y particularmente de los suelos, frente al trfico ilcito de desechos peligrosos
(un proyecto de ley que regulaba la materia Boletn 150/11
fue archivado recientemente en la Cmara de Diputados); y de
las aguas, particularmente de las marinas (el D.L. 2.222, Ley
de Navegacin, entrega el control de la contaminacin por hidrocarburos previsto en el Tratado MARPOL a la Direccin del
Territorio Martimo, estableciendo un rgimen de sanciones administrativas solamente; mientras el art. 136 de la Ley General
de Pesca presenta serias dificultades de aplicacin, como ya se
explic).
6.2.2. Insuficiencia de las disposiciones penales relativas
al medio ambiente, para la prevencin de fenmenos
de grave contaminacin ambiental
Salvo las disposiciones de difcil aplicacin prctica relativas a
la contaminacin de aguas con venenos o productos infecciosos (art. 315 del Cdigo Penal) y de la introduccin en ella de
agentes contaminantes que causen dao a los recursos hidrobiolgicos (art. 136 de la Ley General de Pesca), no existen en
nuestro ordenamiento jurdico normas que, como las previstas
en el derecho comparado, castiguen la grave contaminacin
(tanto dolosa como negligente) de los aires, las aguas y el suelo, ni tampoco los hechos que producen serios riesgos de contaminacin, como los relativos al trfico ilcito de desperdicios
y sustancias altamente peligrosas para el medio ambiente y aun
la salud de las personas, originados tanto en el abuso de los permisos obtenidos mediante el Sistema de Evaluacin de Impacto
Ambiental, como en la codicia o maldad humana, o incluso en
la negligencia de quienes, realizando actividades o proyectos
peligrosos para el medio ambiente, no ponen el debido cuidado que ello exige para impedir derrames de fluidos o sustancias que podran daar gravemente el medio ambiente y la vida
y salud humana, animal y vegetal.
212

LAS INSUFICIENCIAS DEL ESTADO ACTUAL DEL DERECHO PENAL AMBIENTAL CHILENO...

Sin embargo, tambin es cierto que resulta muy difcil la


configuracin de delitos de grave contaminacin ambiental, tomando en cuenta la inexistencia actual de normas de emisin
para todos los contaminantes;4 la utilizacin de las existentes
como instrumentos de gestin ambiental, que permiten el gradual acercamiento de las fuentes a los lmites que se fijan para
cada una de ellas; y, sobre todo, el carcter de dichas normas
de emisin, cuyos lmites mximos toman en cuenta objetivos
relacionados con normas de calidad ambiental, lo que supone
considerar el efecto acumulativo de ciertas emisiones en determinados mbitos territoriales, que por lo mismo no permite tomarlas en general como indicadores de la gravedad intrnseca
de la emisin de contaminantes en cada fuente, individualmente considerada.

Actualmente se han dictado slo las siguientes normas de emisin:


a) Respecto de contaminantes en el aire, por fuentes mviles: D.S. N 104 de 2000
(Ministerio de Transportes y Telecomunicaciones), Norma de emisin para motocicletas; Decreto N 130 de 2002 (Ministerio de Transportes y Telecomunicaciones, Subsecretara de Transportes), Normas de emisin de Co, Hct, Hcnm, Ch4,
Nox y material particulado para motores de buses de locomocin colectiva de la
ciudad de Santiago; Decreto N 103 de 2000 (Ministerio de Transportes y Telecomunicaciones y Comisin Nacional del Medio Ambiente), Norma la emisin de
hidrocarburos no metnicos para vehculos livianos y medianos; D.S. N 4 de 1994
(Ministerio de Transportes y Telecomunicaciones), Normas de emisin de contaminantes aplicables a los vehculos motorizados;
b) Respecto de la contaminacin del aire por otras fuentes: D.S. N 167 de 1999
(Ministerio Secretara General de la Presidencia), Norma de emisin para olores molestos; D.S. N 165 de 1999 (Ministerio Secretara General de la Presidencia), Norma de emisin para la regulacin del contaminante arsnico emitido
al aire.
c) Respecto de la emisin de contaminantes en las aguas: D.S. N 90 de 2000 (Ministerio Secretara General de la Presidencia), Norma de emisin para la regulacin de contaminantes asociados a las descargas de residuos lquidos a aguas
marinas y continentales superficiales; y D.S. N 46 de 2002 (Ministerio Secretara
General de la Presidencia), Norma de emisin de residuos lquidos a aguas subterrneas.
d) Respecto de la emisin de contaminacin lumnica en la II, III y IV Regin: D.S.
N 686 de 1998 (Ministerio de Economa, Fomento y Reconstruccin), Norma de
emisin para la regulacin de la contaminacin lumnica.
e) Respecto de la contaminacin por ruidos molestos: D.S. N 146 de 1997 (Ministerio Secretara General de la Presidencia), Norma de emisin de ruidos molestos generados por fuentes fijas.

213

DERECHO PENAL DEL MEDIO AMBIENTE

6.2.3. Insuficiencia de los instrumentos jurdicos actualmente


disponibles para la sancin de quienes burlan el Sistema
de Evaluacin de Impacto Ambiental
Asumiendo que el Sistema de Evaluacin de Impacto Ambiental
previsto por la Ley N 19.300 ha de constituir la base de la gestin ambiental nacional, si fijamos la atencin en la necesaria proteccin que debiera dispensarse al adecuado funcionamiento de
la administracin ambiental como se dispensa por la va penal
en el sistema norteamericano, para evitar su burla y descrdito
consecuente (junto con los peligros o daos ambientales que de
ello derivan), podemos hacer notar ciertas insuficiencias graves
en la legislacin ambiental, que no se encuentran en otros mbitos de actividades especialmente reguladas.
As, mientras en nuestra legislacin se sanciona con las penas del perjurio a quienes presentan declaraciones juradas falsas para la realizacin de determinados trmites o la obtencin
de ciertas prestaciones,5 quien presenta ante el Sistema de Evaluacin de Impacto Ambiental una declaracin jurada falsa sobre el impacto ambiental de su actividad o proyecto no est
sujeto a ninguna sancin especfica.
Lo mismo sucede con la presentacin de antecedentes falsos o la omisin de otros verdaderos al presentar los correspondientes a un Estudio de Impacto Ambiental, cuya falsedad u
omisin no tienen una sancin penal, mientras que s la tendran
si se tratase de antecedentes a presentar con relacin a la mayor parte de las actividades sujetas al control estatal por medio
de superintendencias u otros organismos de la Administracin.6
5
Ver al respecto: art. 29 DL 1.305/1976, que reestructura y regionaliza el Ministerio de la Vivienda y Urbanismo; art. 17 DL 1.939/1977; art. 1 Ley N 18.270,
Establece Normas para el Otorgamiento de Ttulos Gratuitos de Dominio sobre
Tierras Fiscales Rurales en la XI Regin; arts. 11 inc. 4 y 18 inc. 3 Ley N 18.883,
Aprueba Estatuto Administrativo de los Funcionarios Municipales; arts. 12 inc. 4
y 17 inc. 3. Ley N 18.834, Estatuto Administrativo; art. 6 Ley N 19.360; art. 18
Ley N 18.603, Ley Orgnica Constitucional de Partidos Polticos; art. 16 DL 539/
1974, Establece Normas sobre Reajustabilidad y Pago de Dividendos de Deudas
Habitacionales.
6
Ver al respecto: art. 70 Ley N 16.741, Establece Normas para Saneamiento
de los Ttulos de Dominio y Urbanizacin de Poblaciones en Situacin Irregular;
art. 1 Ley N 19.083, Establece Normas sobre Reprogramacin de Deudas del Cr-

214

LAS INSUFICIENCIAS DEL ESTADO ACTUAL DEL DERECHO PENAL AMBIENTAL CHILENO...

Tampoco existen especficas sanciones que castiguen a quienes como lo hace el art. 327 del Cdigo Penal respecto de los
peritos judiciales y otros funcionarios auxiliares de la justicia que
emiten informes falsos, en el proceso de Evaluacin de Impacto Ambiental, emitan, a favor de terceros interesados, informes
falsos o incompletos que influyan en la decisin de la comisin
respectiva o que, interviniendo de cualquier manera en el proceso oculten o adulteren informacin que deba tomar en cuenta el rgano resolutivo competente.
Por otra parte, una decidida proteccin del Sistema de Evaluacin de Impacto Ambiental resultara insuficiente y hasta inequitativa para quienes se someten a dicho sistema, si no se
establecieran importantes estmulos coercitivos para quienes, debiendo someter sus actividades o proyectos a la aprobacin de
las comisiones pertinentes, simplemente pretenden ahorrarse
el gasto asociado a dicha evaluacin, y sin ms se ponen fuera
de la regulacin ambiental, desarrollando sus actividades o proyectos fuera de toda legalidad, tal como sucede actualmente con
la instalacin de vertederos de residuos slidos clandestinos.7 As,
resulta necesaria, junto con la proteccin en el orden penal del
Sistema de Evaluacin de Impacto Ambiental, la sancin tam-

dito Fiscal Universitario; art. 6 Ley N 19.287, Modifica Ley N 18.591 y Establece Normas sobre Fondos Solidarios de Crdito Universitario; art. 50 Ley N 19.162,
Establece Sistema Obligatorio de Clasificacin de Ganado; art. 37, inc. 2 Ley
N 18.168, General de Telecomunicaciones; art. 50 Ley N 18.933, Crea la Superintendencia de Instituciones de Salud Previsional; art. 49 DFL 251/1931, sobre
Compaas de Seguros, Sociedades Annimas y Bolsas de Comercio; art. 59, letras a) y f) Ley N 18.045, sobre Mercado de Valores; art. 49 Ley N 18.876, Establece el Marco Legal para la Constitucin y Operacin de Entidades Privadas de
Depsito y Custodia de Valores; art. 59 Ley N 18.840 Orgnica Constitucional del
Banco Central de Chile; art. 19 bis Ley N 18.902, Crea Superintendencia de Servicios Sanitarios; 158 DFL 3/1997 (Hacienda), Ley General de Bancos; art. 8
DFL 15/1991 (Vivienda), Establece Normas sobre Deudores Habitacionales Ley
N 19.003; art. 3 Ley N 19.353, Condona deudas que indica derivadas del proceso de Reforma Agraria.
7

Materia que por su gravedad ha concitado la atencin de los Honorables


Srs. Diputados patrocinantes de las mociones sobre el proyecto de ley que establece penalidades a los vertederos clandestinos (Boletn 2401-12) y sobre el que
prohbe el traslado y posterior depsito de basuras y desperdicios generados en
una regin, en el territorio de otra (Boletn 2721-12).

215

DERECHO PENAL DEL MEDIO AMBIENTE

bin penal que vaya ms all de la inaplicada y modesta pena


de falta prevista en el art. 495 N 9 para el que abriere establecimientos sin licencia de la autoridad, cuando sea necesaria
de quienes burlan derechamente dicho sistema, emprendiendo
proyectos o actividades sin someterse a la Evaluacin de Impacto
Ambiental, cuando ello es obligatorio, tal como hoy se castiga penalmente el desarrollo de ciertas actividades que, requiriendo
un especial reconocimiento del Estado o el cumplimiento de
ciertos requisitos legales, no lo tienen, como sucede con las universidades, la actividad bancaria y de seguros, etc.8
6.3. L A INSUFICIENCIA DE LOS PROYECTOS LEGISLATIVOS
EN LA MATERIA. RESEA Y ANLISIS CRTICO
Los ms importantes proyectos de ley presentados en el Parlamento hasta ahora y que se encuentran en actual tramitacin9 refe8
Ver al respecto: art. 3 DL 3.631/1981, Fija Normas sobre Universidades;
art. 25 D.L. 3.500/1980, establece Sistema de Pensiones; art. 60 letras a), b) y c)
Ley N 18.045, sobre Mercado de Valores; art. 46 DFL 251/1931 sobre Compaas
de Seguros, Sociedades Annimas y Bolsas de Comercio; art. 48 DFL 251/1931 sobre Compaas de Seguros, Sociedades Annimas y Bolsas de Comercio; art. 51 DFL
251/1931 sobre Compaas de Seguros, Sociedades Annimas y Bolsas de Comercio; art. 39 DFL 3/1997 (Hacienda), Ley General de Bancos; art. 23, incs. 1 a 3
Ley N 18.933, Crea la Superintendencia de Instituciones de Salud Previsional; art. 38
Ley N 19.220, Regula Establecimientos de Bolsas de Productos Agropecuarios;
art. 8 inc. 1 Ley N 19.491, Regula Funcionamiento de Administradoras de Recursos Financieros de Terceros destinados a la Adquisicin de Bienes; art. 76 Ley
N 19.518, Fija Nuevo Estatuto de Capacitacin y Empleo; art. 30, incs. 5 a 7 Ley
N 19.728, Establece un Seguro de Desempleo; art. 36 B, letra a), Ley N 18.168
General de Telecomunicaciones; art. 63 Ley N 18.045, sobre Mercado de Valores; art. 205 Ley N 18.290; art. 23, incs. 1 y 2, Ley N 18.118 Legisla sobre el ejercicio de la Actividad de Martillero Pblico; y art. 495 N 9 CP.
9
Lamentablemente, en la sesin 7 de la 347 Legislatura ordinaria
(13.06.2002) la importante, aunque insuficiente, mocin sobre un proyecto de
ley que prohiba el ingreso al territorio nacional de desechos provenientes de terceros pases (boletn N 150-11), fue archivada por la Cmara de Diputados en su
tercer trmite constitucional, a sugerencia de la Comisin de Recursos Naturales,
Bienes Nacionales y Medio Ambiente, donde se esgrimi que dichas conductas
ya se encontraban reguladas en el Convenio de Basilea sobre el Control de los
Movimientos Transfronterizos de los Desechos Peligrosos y su Eliminacin, lo que
si bien es cierto en cuanto obligacin internacional (ver supra II), no lo es si la Cmara crey que bastara con la aprobacin de dicha Convencin para modificar

216

LAS INSUFICIENCIAS DEL ESTADO ACTUAL DEL DERECHO PENAL AMBIENTAL CHILENO...

ridos al establecimiento de una sancin penal para quienes daan o ponen en grave peligro el medio ambiente o burlan el
Sistema de Evaluacin de Impacto Ambiental, se contienen en
las siguientes mociones parlamentarias de los diputados Srs. Anbal Prez, Juan Bustos, Luksic, Elgueta, Snchez, Encina, Ojeda, Jos Prez, Mora y Rincn sobre un proyecto de ley que
tipifica el delito medioambiental (Boletn 2177-12); y la mocin
de los Diputados Srs. Gustavo Alessandri, Roberto Delmastro,
Rafael Arratia, Alejandro Navarro, Mario Acua y Leopoldo Snchez sobre el proyecto de ley que establece penalidades a los vertederos clandestinos (Boletn 2401-12), respectivamente.10
6.3.1. El proyecto de ley que tipifica el delito ambiental
(Boletn 2177-12)
Este proyecto de ley se fundamenta, segn la mocin que le dio
origen,11 en la constatacin de que el proceso de deterioro de
nuestro medio ambiente constituye una realidad alarmante, que
no muestra seales de detenerse o, al menos, de ir en un retroceso continuo que permitiera anticipar un futuro en el que fuera una realidad la garanta contemplada en el art. 19 N 8 de
nuestra Constitucin Poltica del Estado, esto es, el derecho a
vivir en un medio ambiente libre de contaminacin; y de que
la necesidad de recurrir a normas penales protectoras de ste
se debe a que la experiencia est cada da probando que la lela ley nacional y establecer delitos y penas, pues no son las convenciones internacionales fuentes del derecho penal interno, mucho menos cuando en ellas se establece la obligacin de legislar, naturalmente, una vez que se haya aprobado el
Convenio que obliga en ese sentido.
10

Adems de las mociones citadas arriba en el texto, con especial incidencia


en la penalizacin de conductas que afectan al medio ambiente, se encuentran
en tramitacin las mociones sobre el Proyecto que prohbe el traslado y posterior
depsito de basuras y desperdicios generados en una regin, en el territorio de
otra (Boletn 2721-12), y un nmero importante de mociones sobre proteccin
del medio ambiente desde diferentes puntos de vista (Boletines 2725-12, 299212, 2238-12, 2703-12, entre otros).
11
Mocin agregada a la cuenta de la Sesin 2 de la Legislatura 338, de 3 de
junio de 1998.

217

DERECHO PENAL DEL MEDIO AMBIENTE

gislacin civil y administrativa por s sola ha demostrado ser muy


ineficaz en su fuerza preventiva y protectora del medio ambiente, pues la denominada delincuencia ambiental por las Naciones Unidas ha sabido sobrepasar sin problemas los obstculos
que tales leyes han impuesto. A esta constatacin se agrega que
en nuestra Ley sobre Bases Generales del Medio Ambiente se
mantienen los principios clsicos de responsabilidad subjetiva
civil en materia del dao al medio ambiente, y que, por tanto,
existe un gran vaco, pues esta ley apunta a la responsabilidad
civil por el dao ambiental, pero no se tipifica el delito ecolgico contra el medio ambiente como lo hacen otras leyes marco
internacionales sobre el medio ambiente.
Su texto contiene cuatro artculos, en el primero de los cuales se pretende tipificar el delito ambiental como una contravencin grave a las normas de emisin y de calidad ambiental, y
establecer las penas correspondientes, incluyendo entre ellas la
clausura e intervencin del establecimiento;12 mientras en el segundo y el tercero se establecen las agravaciones por muerte o
afeccin irreversible a la salud de las personas y destruccin irreversible del medio ambiente;13 y en el cuarto, la aclaracin de
12

Artculo 1. El que contraviniendo gravemente las normas primarias de calidad ambiental que establecen los valores de las concentraciones y perodos mximos o mnimos permisibles de elementos, compuestos, sustancias, derivados
qumicos o biolgicos, energas, radiaciones, vibraciones, ruidos o combinacin de
ellos, cuya presencia o carencia en el ambiente pueda constituir un riesgo para la
vida o la salud de la poblacin, ser sancionado con la pena de presidio menor en
su grado medio a mximo. Si la contravencin de las normas constituye un riesgo
para la proteccin o la conservacin del medio ambiente, o la preservacin de la
naturaleza, la pena ser de presidio menor en su grado mnimo a medio.
Si dichas violaciones se producen por negligencia grave, la pena se rebajar
en un grado.
En caso de reincidencia, las penas anteriormente sealadas se aumentarn
en un grado.
En los casos previstos en este artculo podr acordarse la clausura temporal
o definitiva del establecimiento, pudiendo adems el tribunal disponer la intervencin de la empresa, para resguardar los derechos de los trabajadores.
13
Artculo 2. Si como consecuencia de las conductas penales descritas en el
artculo anterior, se produjera, por imprudencia grave, la muerte de una persona
o una afeccin irreversible en su salud, la pena aplicable ser la de presidio menor en su grado mximo a presidio mayor en su grado mnimo.
Artculo 3. Si como consecuencia de la contravencin de las normas de calidad ambiental, la destruccin del medio ambiente es irrecuperable, la pena prescrita en el art. 1 ser de presidio menor en su grado medio a mximo.

218

LAS INSUFICIENCIAS DEL ESTADO ACTUAL DEL DERECHO PENAL AMBIENTAL CHILENO...

que estas sanciones son independientes de las civiles y administrativas que correspondan.14
En su primer trmite constitucional, el proyecto se ha discutido en la Comisin de Recursos Naturales, Bienes Nacionales y Medio Ambiente de la Cmara, donde se recibieron
numerosas observaciones crticas, sin que hasta el momento se
haya dado cuenta del Informe de dicha Comisin ante la Cmara de Diputados.
La primera observacin importante que puede hacerse a este
proyecto es que el delito ambiental que se pretende tipificar en
el proyecto reseado parece reducirse nicamente a la sancin
de ciertos supuestos de grave contaminacin ambiental, dejando fuera de su alcance la proteccin del Sistema de Evaluacin
de Impacto Ambiental, por lo que resulta, por s solo, insuficiente para la adecuada proteccin del medio ambiente, conforme
a las obligaciones internacionales contradas y la experiencia del
derecho comparado.
Adems, como se puso de relieve en la discusin habida en
el seno de la Comisin, el proyecto parece adolecer de serias
deficiencias tcnicas, producto sin duda de las premuras legislativas ms que de otra cosa. As, entre los invitados a las discusiones, hubo acuerdo en que no es posible castigar la infraccin
de normas de calidad ambiental, pues stas no permiten ser infringidas, en trminos de su sobrepasamiento por una fuente
individual, porque ellas definen nicamente concentraciones
mximas de contaminantes en territorios y pocas determinadas, por lo que nicamente podra hacerse una referencia a las
normas de emisin, que s tienen relacin con fuentes individuales de contaminantes.15 Pero aun en ese caso se puso de manifiesto que la sola infraccin a las normas de emisin,
cronogramas de reduccin de emisiones, paralizacin o restric-

14
Artculo 4. Las penas contempladas en la presente ley se impondrn sin
perjuicio de otras sanciones y reparaciones que contemple la legislacin vigente
para las conductas descritas en los artculos anteriores.
15
En este sentido se pronunciaron los Srs. Alvaro Sapag (Director Jurdico
de CONAMA), Marcelo Castillo (experto invitado), y Claudio Osorio (Abogado
del Instituto de Libertad y Desarrollo), segn consta en el Borrador del Informe
de la Comisin, que no ha sido ingresado todava a la cuenta de la Cmara.

219

DERECHO PENAL DEL MEDIO AMBIENTE

ciones referidas a situaciones especiales de emergencia ambiental, se encuentra sancionada hoy en da en el art. 56 de la Ley
N 19.300, concluyendo que para que el tipo penal propuesto
sea una norma eficaz y eficiente requiere ser adecuado a la normativa ambiental vigente.16 Tambin se destac que tcnicamente el proyecto careca de una descripcin ms o menos precisa
de la conducta punible, pues si se saca la oracin que contina
a posteriori de la frase normas primarias de calidad ambiental,
se llega a la siguiente redaccin: El que contraviniendo gravemente normas primarias de calidad ambiental ser sancionado
con la pena de presidio menor en su grado medio a mximo.17
Tambin se seal que el proyecto, a pesar de contener sanciones para las personas jurdicas en su art. 1,18 no pareca hacerse cargo cabalmente del problema de en qu casos dichas
personas jurdicas seran sancionables, teniendo en cuenta que,
conforme a nuestro sistema punitivo, en materia penal las personas jurdicas no responden criminalmente, sino slo sus administradores.19 Finalmente, se ech en falta la carencia de
mecanismos normativos que incentivaran la reparacin del dao
ambiental causado.20
6.3.2. El proyecto de ley que establece penalidades a los vertederos
clandestinos (Boletn 2401-12)
Este proyecto se encuentra algo ms avanzado en su tramitacin
que el anterior, pues ya se ha dado cuenta ante la Cmara del
correspondiente Informe de la Comisin de Recursos Naturales, Bienes Nacionales y Medio Ambiente (Sesin 35 de la 342
Legislatura, 6.09.2000).
Como se seala en la mocin origen del proyecto, ste se
fundamenta en que actualmente las sanciones administrativas

16
En este sentido se pronunciaron los Srs. Alvaro Sapag (Director Jurdico
de CONAMA) y el diputado Sr. Juan Bustos.
17
En este sentido se pronunci el Sr. Marcelo Castillo.
18
Ver nota N 12.
19
En este sentido se pronunciaron los Srs. Castillo y Osorio.
20
En este sentido se pronunciaron el Sr. Osorio y el diputado Sr. Bustos.

220

LAS INSUFICIENCIAS DEL ESTADO ACTUAL DEL DERECHO PENAL AMBIENTAL CHILENO...

vigentes no resultan suficientes para disuadir a los que contravienen las normas sanitarias que regulan la puesta en marcha,
operacin o explotacin de los vertederos o rellenos sanitarios,21
pues las multas contempladas en el art. 174 del Cdigo Sanitario (de una a 1.000 UTM), no han sido obstculo para la operacin de vertederos o rellenos sanitarios ilegales que pone[n]
en riesgo la salud de la poblacin y el medio ambiente, especialmente en las grandes ciudades, ni mucho menos para frenar la existencia de verdaderas asociaciones ilcitas que operan
como mafias, en sitios eriazos, abandonados o fuera de los lmites de la ciudad, recibiendo todo tipo de basuras y desechos, sin
ningn control por parte de las autoridades.22
El proyecto propone la introduccin de un artculo nico
en el Libro II, Tt. VI, Prrafo 14, Crmenes y simples delitos
contra la salud pblica, del Cdigo Penal, ocupando el lugar
del art. 319 a), que fuera derogado por la Ley N 17.934, que
crea una figura penal que sanciona a quien mantuviere, administrare, operare o explotare vertederos, depsitos de basura o
rellenos sanitarios ilegales; y tambin a quien transporte, conduzca, traslade o deposite basuras, desechos o residuos en luga21
En el Informe de la Comisin se citan, en este mismo sentido, adems, las
opiniones de Marcel Zsant, docente de la Universidad Catlica de Valparaso.
22
En el Informe de la Comisin, concordando con lo sealado en la mocin,
se agrega la siguiente informacin que avala lo dicho arriba en el texto: De acuerdo con informacin publicada por el diario El Mercurio, de fecha 25 de junio,
el valor por camionada de residuos alcanza la suma de $ 4.000. Es decir, por menos de $ 30.000 una persona resuelve su problema de residuos slidos. En cambio, si las mismas 10 toneladas son depositadas en un vertedero autorizado, la suma
se eleva a $ 46.600, slo por dejarlos. La estimacin publicada considera que la
tonelada entregada a un depsito ilegal tiene un valor de entre $ 1.800 y $ 2.000,
lo que explicara la proliferacin de los vertederos ilegales. Adems, segn la informacin entregada a la Comisin por Juan Claudio Godoy, entonces presidente de Emeres, en 1994, la Regin Metropolitana contaba con 101 vertidos
indiscriminados de residuos slidos en lugares no autorizados, de los cuales 78 se
situaban en el rea urbana y 23 en zonas rurales, con una superficie afectada de
713 hectreas, ocupando los residuos 10 millones de metros cbicos. Por su parte, el doctor Jos Concha, Director del Servicio Metropolitano del Ambiente, inform que aunque la prensa ha contabilizado 101 vertederos, en la prctica el
catastro que tiene Sesma y los que han sido objeto de sumarios, alcanzan a diecinueve, y que las multas que al respecto establece el Cdigo Sanitario pueden
aumentarse o duplicarse hasta el infinito, pero en la prctica no se cumplen, aun
cuando tambin se puede decretar la clausura.

221

DERECHO PENAL DEL MEDIO AMBIENTE

res clandestinos; agravndose las penas cuando las basuras o residuos fueren txicos, peligrosos, infecciosos, corrosivos, combustibles, inflamables o pusieren en grave peligro la salud de la
poblacin o el medio ambiente.23
Sin entrar en los detalles tcnicos del proyecto, es claro que,
si bien se mira, en l se est sancionando principalmente la infraccin a la obligacin que establece el art. 10, letra o), de la
Ley N 19.300, Ley de Bases del Medio Ambiente, que obliga a
someter al Sistema de Evaluacin de Impacto Ambiental los proyectos de saneamiento ambiental, tales como plantas de tratamiento de residuos slidos, de origen domiciliario, rellenos
sanitarios, sistemas de tratamiento y disposicin de residuos industriales.
De all que, aunque nada parece aconsejar dejar de castigar
penalmente esta burla al Sistema de Evaluacin de Impacto Ambiental, ello parece muy insuficiente en orden a una proteccin
moderna y adecuada a los requerimientos de la comunidad internacional y las experiencias del derecho comparado, pues la
pregunta que surge inmediatamente es si no sera preferible una
disposicin que abarcara en general la infraccin al deber impuesto por la Ley N 19.300, de someter al Sistema de Evaluacin de Impacto Ambiental todas las actividades que seala en
sus arts. 10 y 11, incluyendo naturalmente la actividad a que se
refiere el proyecto, pero sin excluir las restantes actividades que
all se enumeran (letras a) a q) del art. 10), precisamente por
el impacto negativo que ellas producen o pueden producir en
el medio ambiente.24
23

El proyecto qued como sigue, despus de su discusin en la Comisin:


Artculo Unico. Interclase un nuevo art. 319 al Cdigo Penal.
Artculo 319. El que mantuviere, administrare, operare o explotare vertederos, depsitos de basura o rellenos sanitarios ilegales, ser sancionado con presidio menor en sus grados mnimo a medio.
En la misma sancin incurrir el que transporte, manipule, conduzca, traslade o deposite basuras, desechos o residuos en dichos lugares.
Si las basuras, residuos o desechos fueren txicos, peligrosos, infecciosos, corrosivos, combustibles, inflamables o pusieren en grave riesgo la salud de la poblacin o el medio ambiente, la pena podr elevarse en uno o dos grados.
24
En un sentido similar se manifest ante la Comisin el Sr. Eduardo Correa, representante de Conama Regin Metropolitana, pues aunque rechaz en
particular el texto del proyecto, pues entiende ms eficaces otras vas de protec-

222

LAS INSUFICIENCIAS DEL ESTADO ACTUAL DEL DERECHO PENAL AMBIENTAL CHILENO...

Estas insuficiencias del proyecto parecen haber hecho fuerza en la Sala de la Cmara al momento de su votacin, pues no
se acept su tramitacin como proyecto de fcil despacho, quedando hasta la fecha a la espera de ser puesto en la tabla ordinaria (Sesin 37 de la 342 Legislatura, 12.09.2000).25

cin diferentes a la penal, afirm que si se segua esta ltima, sera preferible pensar en la creacin de otras figuras penales, como pudieran ser la contaminacin
de aguas, vertimiento de contaminantes atmosfricos o incluso la creacin de un
delito ecolgico. Tambin opin en contra del Proyecto el Dr. Concha, Director
del Sesma Metropolitano, a pesar de reconocer la ineficacia de las sanciones administrativas que muchas veces no pueden siquiera notificarse o se dirigen a personas distintas de los operadores de los vertederos clandestinos. Sin embargo, es
importante destacar el apoyo de los representantes de Hidronor, Sres. Pierre Servanti y Jos Javier Irureta, a la idea de imponer sanciones ejemplificadoras en esta
materia, como un mecanismo de proteccin de las cuantiosas inversiones que realizan los operadores de vertederos legales.
25
El parecer de la Sala se refleja en la opinin expresada por el diputado
Vctor Prez, quien, solicitando se estudie ms detenidamente la materia, fundamenta esta peticin con la pregunta acerca de si el proyecto en discusin resuelve el problema [de los basurales clandestinos], pues, en consonancia con la
opinin del diputado Navarro, afirma que aqu estamos atacando slo una parte
me temo que muy pequea de las dificultades ocasionadas por los basurales
clandestinos, mediante el establecimiento de una figura penal: a quien tenga un
vertedero o traslade basura se le aplicar una determinada sancin. Aade que
la figura propuesta, por una parte, deja fuera situaciones como la autorizacin
indebida de los mismos (cita el ejemplo del basural en la comuna de Cabrero,
autorizado por el Servicio de Salud de esa provincia, pero no por la Comisin
Regional del Medio Ambiente); y por otra, como seal tambin el diputado Exequiel Silva, la figura penal afecta del mismo modo al propietario del predio en el
que se deposita basura, a los dueos de los camiones que transportan residuos
en forma ilegal, y a las personas naturales que depositan una bolsa, un cajn o
cualquier desecho en un vertedero ilegal, por lo que al no existir una graduacin, es decir, al no haber distintas penas, ocurrir lo que siempre sucede en nuestros tribunales de justicia: los jueces evitarn aplicar sanciones, porque stas
pueden resultar desproporcionadas; y adems, no seala una autoridad encargada de la accin penal en estos casos, pues se sabe que cuando todos pueden
iniciar una accin penal, al final nadie lo hace, porque no entregamos a una autoridad la facultad de representar a la comunidad.

223

CAPITULO SEPTIMO

CONCLUSIONES Y PROPUESTA PARA UN NUEVO


DERECHO PENAL AMBIENTAL CHILENO*

7.1. LA NECESIDAD DE UN NUEVO DERECHO


PENAL AMBIENTAL CHILENO

La preocupacin por los peligros que para el medio ambiente y


la salud de las personas de las actuales y futuras generaciones
representan ciertas actividades de gran potencial contaminador
propias de nuestro estadio de desarrollo econmico y social, sumada a la existencia de concretas obligaciones en materia de
derecho penal medioambiental,1 la ya decantada prctica y doctrina en el derecho comparado acerca de la necesidad de regular penalmente los atentados al medio ambiente, y las insuficiencias
en la regulacin penal de la materia en el derecho nacional, justifican con creces las iniciativas parlamentarias que, desde diferentes puntos de vista, han propuesto establecer sanciones
propiamente penales a quienes realizan hechos que podemos
* Captulo preparado por los profesores Jean Pierre Matus Acua, Marcos
Orellana Cruz, Marcelo Castillo Snchez y Mara Cecilia Ramrez Guzmn.
1
Cfr. al respecto, Lizaur, op. cit., pp. 41 y ss., quien resea adems los condicionamientos propios del sistema de la Unin Europea, que hacen inevitable esta
clase de regulacin. Un buen ejemplo de estos condicionamientos de derecho internacional lo constituye la iniciativa de la Comisin Europea, que, siguiendo las
indicaciones del Consejo Europeo de Tampere de 15 y 16 de octubre de 1999, ha
propuesto el 13 de marzo de 2001 al Parlamento Europeo la dictacin de una
directiva relativa a la proteccin del medio ambiente por medio del derecho penal (COM
(2001) 139. Final), con la justificacin, entre otras, de que la experiencia ha mostrado que las sanciones establecidas actualmente por los Estados miembros no son
suficientes para hacer cumplir en su totalidad el derecho comunitario, que exige garantizar un nivel de proteccin elevado del medio ambiente (art. 174.2 CE).

225

DERECHO PENAL DEL MEDIO AMBIENTE

caracterizar como de grave contaminacin ambiental (o peligro


de la misma), como es el caso de la recin analizada mocin sobre un proyecto de ley que tipifica el delito medioambiental (Boletn 2177-12); o de burla del Sistema de Evaluacin Ambiental,
como en el caso particular de la tambin ya revisada mocin sobre el proyecto de ley que establece penalidades a los vertederos
clandestinos (Boletn 2401-12).2 Sin embargo, como acabamos
de demostrar, dichas iniciativas son, tambin, insuficientes para
una adecuada y moderna proteccin, en sede penal, del medio
ambiente.
Los problemas normativos en esta materia no parecen, por
tanto, referidos a la discusin acerca del s de la proteccin penal del medio ambiente, sino ms bien a la pregunta respecto del
cmo ha de establecerse esta regulacin en un sistema de derecho penal heredero en cierta medida del espritu de la ilustracin liberal,3 y que necesariamente debe contar con la existencia
paralela de un sistema de derecho administrativo que, como el
nuestro, se fundamenta en la idea de la gestin ambiental.
Sin embargo, una legislacin penal ambiental moderna no
slo debe asumir el desafo de adecuar su estructura al sistema
administrativo de proteccin ambiental, sino adems sortear las
crticas y dificultades que otras legislaciones en la materia han
padecido, concentradas sobre todo en los delitos que castigan
la contaminacin, pues, como ya vimos, en cuanto a los que se
refieren a la proteccin de la administracin (declaraciones falsas, emprender actividades sin autorizacin, etc.), existe en Chile
una larga tradicin normativa que jams ha sido objeto de crticas como las vertidas contra los modernos delitos ecolgicos.
As, en cuanto a la supuesta indeterminacin que tendra un
derecho penal ambiental vinculado a los conceptos del derecho
administrativo, desde luego, dicha indeterminacin no se produce cuando la remisin se hace a conceptos claramente defi2

Ver nota N 1.
En este mismo sentido, cfr. Carvalho, Ivn Lira de: Direito penal mnimo, eximentes e dirimentes nos crimes ambientais, en Enfoque Jurdico, JAN/FEV 97, pp. 16 y s.
En Chile, el reclamo doctrinal en este sentido lo podemos encontrar ya desde el
ao 1993, en el artculo de Peter Sharp V., La necesidad de un derecho penal ecolgico, en Revista de Derecho, Universidad de Concepcin, julio-diciembre de 1993,
pp. 86 y ss.
3

226

CONCLUSIONES Y PROPUESTA PARA UN NUEVO DERECHO PENAL AMBIENTAL CHILENO

nidos en las leyes, como Sistema de Evaluacin de Impacto


Ambiental, fuentes de emisin, biodiversidad, etc. (art. 2.
Ley N 19.300), tcnica de frecuente uso en el derecho penal
vigente (as, el N 1 del art. 470 no slo se refiere a contratos
civiles depsito, consignacin, etc., sino que incluso somete
su prueba a las reglas del derecho civil). Pero tampoco se produce per se, cuando la remisin se hace a una norma de carcter reglamentario, pues tal como lo ha resuelto nuestro Tribunal
Constitucional (causa rol N 4), una ley penal en blanco no es
contraria a la garanta del principio de legalidad, siempre que
el ncleo esencial de la conducta punible se encuentre descrito
en la ley, como sucede paradigmticamente en la Ley N 19.366,
sobre Trfico Ilcito de Estupefacientes.
Tampoco parece de recibo, a priori, la crtica contra el establecimiento de delitos de peligro en esta materia, pues, en primer lugar, no est puesta en duda seriamente la constitucionalidad de
los delitos de peligro, sino slo su conveniencia. Y es un hecho
que, tratndose de determinadas materias donde no resulta en
absoluto conveniente esperar el resultado lesivo para su castigo
penal, la va adecuada es el establecimiento de delitos de peligro, tal como sucede con los delitos relativos a la salud pblica,
i.e., envenenamiento de aguas o diseminacin de grmenes patgenos (arts. 315 y 316 del Cdigo Penal), respecto de los cuales la produccin de resultados lesivos para la vida o la salud de
personas determinadas opera slo como agravante de la figura
de peligro bsica.
Tambin los problemas prcticos derivados de la prueba del
peligro, sobre todo en la comprobacin de si un suceso determinado puede calificarse o no de grave contaminacin, pueden
sortearse mediante la tcnica de la ley penal en blanco, del mismo modo que actualmente la Ley N 19.366 hace respecto de
las sustancias estupefacientes o sicotrpicas capaces de causar o
no graves daos a la salud de las personas: mediante la determinacin precisa, por un reglamento destinado exclusivamente al
efecto, de las cantidades de emisiones o sustancias capaces de
producir grave contaminacin ambiental.
De esta manera, limitando el castigo penal a graves y fcilmente comprobables actos de contaminacin o peligro de ella,
la ley se hace al mismo tiempo aprehensible para el ciudadano
227

DERECHO PENAL DEL MEDIO AMBIENTE

comn e impide que una simple autorizacin dada por organismos o funcionarios administrativos elimine la tipicidad de la
figura penal, no atribuyndose al mismo tiempo la imposible
tarea de prevenir todos los atentados al ambiente, sino la ms
modesta de aplicar un castigo proporcional y racional a quien
ha puesto gravemente en peligro la comunidad o ha causado
una grave contaminacin. Esta forma de abordar la materia permitira, adems, excluir del mbito de lo punible la contaminacin de bagatela, producto de la actividad diaria de todos y
cada uno de los habitantes de la Repblica, cuyo control, naturalmente, slo puede estar entregado a las disposiciones de carcter administrativo, como sucede paradigmticamente con las
emisiones de fuentes mviles (automviles y similares) y fijas
domsticas (chimeneas, etc.), que se excluyen derechamente de
la sancin penal en el texto del proyecto de ley que aqu proponemos.
Y ante la crtica de una cierta ineficacia del derecho penal
ambiental para prevenir y castigar sucesos de gran contaminacin,4 de entrada puede replicarse que lo mismo habra que criticar al derecho administrativo ambiental,5 y que, por tanto, ello
no se opone seriamente a la unnime opinin que considera
imprescindible una proteccin penal del medio ambiente ms
extensa y eficaz.6 Adems, no deja de ser cierto que esas crticas provienen en Espaa de la defectuosa tcnica legislativa que
all se emplea (la indeterminada remisin a las normas generales reguladoras del medio ambiente),7 y en Alemania, de las

4
Crtica que muy claramente expres, en la discusin en el seno de la Comisin de Recursos Naturales, Bienes Nacionales y Medio Ambiente, sobre el proyecto de ley que tipifica el delito ambiental, el representante del Instituto Libertad
y Desarrollo, abogado Claudio Osorio (Boletn 2177-12).
5
Al respecto, es ilustrativa la ineficacia del SESMA en el control de los vertederos clandestinos, tal como su propio Director, Dr. Concha, lo reconoce, segn
recoge el Informe de la Comisin de Recursos Naturales, Bienes Nacionales y Medio Ambiente (Sesin 35 de la 342 Legislatura, 6.09.2000).
6
Vega Ruiz, Jos Augusto: Delitos contra el medio ambiente, ordenacin del territorio, patrimonio histrico, flora y fauna en el Cdigo Penal de 1995, Madrid, 1996.
7
En palabras de Rodrguez Devesa, refirindose al anterior art. 347 bis: No
se hubiera hecho mejor si, deliberadamente, se hubiese buscado la ms absoluta
ineficacia (Rodrguez Devesa / Serrano: Derecho penal espaol, parte especial, 17 ed.,
Madrid, 1994, p. 1109).

228

CONCLUSIONES Y PROPUESTA PARA UN NUEVO DERECHO PENAL AMBIENTAL CHILENO

orientaciones de los rganos de persecucin, donde en la prctica los procesos parecen haberse dirigido ms hacia delitos de
bagatela8 que contra los grandes agentes contaminadores, y el
recurso a la exclusin de la pena (abstencin de condena) ha
provocado muy dispares sentencias.9 En este aspecto, es importante destacar la perspectiva pragmtica de la experiencia norteamericana, donde, junto con hacer hincapi en la proteccin
penal del sistema administrativo de gestin ambiental mediante delitos formales de muy larga tradicin jurdica (presentacin
de documentos falsos, etc.), para una adecuada persecucin de
los delitos de peligro de contaminacin o de grave contaminacin se han tomado seriamente en cuenta las necesidades logsticas que requiere un programa criminal ambiental exitoso,
particularmente en el mbito de la investigacin y el anlisis de
evidencia, donde la capacidad instalada en personal y laboratorios especializados se ha mostrado imprescindible para la prueba del hecho punible.
7.2. PROPUESTA LEGISLATIVA FUNDADA PARA UNA NUEVA
PROTECCIN PENAL DEL MEDIO AMBIENTE EN CHILE
7.2.1. Ideas matrices del Proyecto que se propone
a) Bien jurdico protegido
El proyecto propone proteger penalmente el medio ambiente,
entendido como el sistema global constituido por elementos
naturales y artificiales de naturaleza fsica, qumica o biolgica,
socioculturales y sus interacciones, en permanente modificacin
por la accin humana o natural y que rige y condiciona la existencia y desarrollo de la vida en sus mltiples manifestaciones
(art. 2 letra ll) de la Ley N 19.300); directamente, a travs de
los delitos dolosos y culposos de grave contaminacin o peligro
de la misma (Tt. I, arts. 1 a 3); e indirectamente, a travs de

8
9

Cramer, op. cit., p. 2178.


Rangier, Rudolf: Strafrecht, Besonderer Teil II, 2 ed., Mnchen, 1999, p. 306.

229

DERECHO PENAL DEL MEDIO AMBIENTE

los delitos de realizacin sin autorizacin de las actividades sujetas al Sistema de Evaluacin de Impacto Ambiental, presentacin de declaraciones juradas falsas o documentos falsos o
incompletos y omisin de presentacin de antecedentes imprescindibles en el proceso de Evaluacin de Impacto Ambiental, y
evacuacin de informes periciales u oficiales falsos o de autorizaciones indebidas en el proceso de Evaluacin de Impacto Ambiental (Tt. II, arts. 4 a 7).
b) Modelo de regulacin seguido
Aunque sin duda producira un efecto simblico mayor la incorporacin de los delitos ambientales propuestos al Cdigo Penal, la naturaleza de stos, y particularmente de los que protegen
el Sistema de Evaluacin de Impacto Ambiental, junto con la regulacin especial que contiene respecto de la institucionalidad
ambiental, hacen aconsejable, por el momento, seguir una lnea
semejante a la de la Ley N 19.366, esto es, algo parecido al modelo de regulacin especial brasileo, pero centrado nicamente
en los aspectos penales de la proteccin del medio ambiente,
entendiendo que los administrativos se encuentran regulados sistemticamente por la Ley N 19.300.
c) Tcnica legal empleada
Respecto de los delitos de contaminacin o peligro de grave
contaminacin, se emplea la tcnica de la ley penal en blanco, en el sentido autorizado por el Tribunal Constitucional, con
referencia a un reglamento especfico que debe dictarse en la
materia siguiendo el modelo de la Ley N 19.366, reglamento que no podr contener lmites mximos de emisin iguales
o inferiores a los contemplados en las normas de emisin actualmente aplicables (art. 8 del Proyecto). Se seala expresamente que las normas de emisin dictadas en conformidad con
la Ley N 19.300, as como la aprobacin de proyectos o actividades sujetas al Sistema de Evaluacin de Impacto Ambiental,
no podrn permitir que fuentes individuales emitan una can230

CONCLUSIONES Y PROPUESTA PARA UN NUEVO DERECHO PENAL AMBIENTAL CHILENO

tidad superior de contaminantes a la fijada en dicho Reglamento, sin su conveniente neutralizacin o seguro almacenamiento (art. 9 del Proyecto). En cuanto a los delitos que castigan
la burla del Sistema de Evaluacin de Impacto Ambiental, se
utilizan propiamente elementos normativos del tipo, que hacen referencia a las obligaciones impuestas por la Ley N 19.300
(arts. 4 a 7).
d) Delitos de resultado, de peligro y de mera actividad
Los delitos que contempla el articulado propuesto atienden en
su estructura al objeto de proteccin, de manera que no siguen
una nica lnea en esta materia. As, mientras los delitos de grave contaminacin de los arts. 1 y 2, por su naturaleza son delitos de resultado, se prevn no obstante reglas especiales para
determinar cundo se producen los resultados que se pretenden evitar, vinculados a pruebas objetivas de cantidades de emisiones y de relacin causal (arts. 11 y 12 del proyecto), facilitando
as la accin de los rganos encargados de hacer cumplir la ley.
Lgicamente, tambin se prev el castigo de la produccin, transporte y almacenamiento no autorizado de ciertas sustancias contaminantes particularmente peligrosas para el medio ambiente,
respecto de las cuales no resulta adecuado esperar que causen
efectivamente un grave dao ambiental para ser punibles (art. 3
del proyecto). Aqu, como en muchos delitos contra la salud
pblica, se impone la necesidad de establecer una figura de peligro, cuyo mbito de punibilidad se limita por la exigencia de
que las sustancias y cantidades de las mismas deben estar fijadas
previamente por el reglamento a que ya se ha aludido. Por otra
parte, en los delitos relativos a la proteccin del Sistema de Evaluacin de Impacto Ambiental se mantiene la tcnica tradicional en esta clase de delitos vinculados a la proteccin de la
administracin, consistente en figuras de mera actividad realizadas tanto por particulares (ejecucin no autorizada de proyectos
o actividades sujetas a evaluacin ambiental, art. 4; presentacin
de documentos falsos, etc., art. 7), como por funcionarios pblicos (aprobacin o concesin indebida de permisos ambientales, etc., art. 6).
231

DERECHO PENAL DEL MEDIO AMBIENTE

e) Delitos dolosos y culposos


Los delitos que establece el proyecto de ley son por regla general dolosos, permitiendo tanto la imputacin a ttulo de dolo
directo como de dolo eventual, evitando utilizar expresiones como
maliciosamente o con conocimiento de causa u otras similares
que podran llevar a interpretar la exclusin del castigo a ttulo de
dolo eventual. Slo respecto del delito de grave contaminacin
se establece el correspondiente delito culposo, atendido que es
posible apreciar un resultado materialmente constatable, y que
en tales casos es precisamente la culpa por negligencia o infraccin de reglamentos la que produce los accidentes ambientales de mayor magnitud (art. 2 del Proyecto).
f) Responsabilidad de los administradores
El Proyecto, consciente de que la mayor parte de los delitos ambientales contemplados en l se cometen en el mbito de una
organizacin empresarial, y profundizando la senda iniciada por
los arts. 136 y 139 de la Ley General de Pesca, pone en primera
lnea de imputacin a los gerentes, directores y administradores a cualquier ttulo del proyecto o actividad donde se origina
la fuente de emisin de contaminantes o que estn obligados a
someterse al Sistema de Evaluacin de Impacto Ambiental. Slo
se permite la excepcin de responsabilidad de los directivos a
cargo, cuando es posible demostrar su oposicin a los hechos
constitutivos de delito, acciones de sabotaje u otra intervencin
de tercero imposible de controlar por los mecanismos internos
de la empresa (art. 13 del proyecto).
g) Responsabilidad de las personas jurdicas
En esta materia, el proyecto no innova respecto de las reglas generales de nuestro ordenamiento, que hace responder a los representantes por los hechos punibles que se cometieren en el
mbito de la organizacin (art. 39 del Cdigo de Procedimiento Penal), pero establece un rgimen paralelo de sanciones de
232

CONCLUSIONES Y PROPUESTA PARA UN NUEVO DERECHO PENAL AMBIENTAL CHILENO

carcter administrativo, aplicadas por el tribunal que conoce del


delito ambiental respectivo, consistente en fuertes multas, clausuras temporales o definitivas en caso de reincidencia, y la inscripcin en un sistema de registro pblico que ha de tomarse
en cuenta a la hora de evaluar nuevos proyectos o actividades
de la persona jurdica sancionada (art. 14 del Proyecto).
h) Cuanta de las multas
Siguiendo la tradicin jurdica reflejada en el art. 501 del Cdigo Penal, segn la cual en las mismas materias las sanciones administrativas no pueden ser de mayor entidad que las penales,
la cuanta de las multas que se establecen en el Proyecto propuesto son superiores a las que pueden imponerse por la Administracin en materias ambientales. As, el mnimo de multa
que se impone en el Proyecto es de 2.000 UTM, para los hechos
de menor gravedad, y el mximo es de 10.000 UTM; mientras el
art. 64 de la Ley N 19.300 establece multas de hasta 500 UTM, y
de hasta 1.000 UTM el 174 del Cdigo Sanitario, pudiendo conforme a ambos cuerpos normativos aumentarse al doble en caso
de reincidencia.
i) Modificaciones estructurales y aspectos probatorios
Se plantea la creacin de un Comit Operativo al alero de la
Comisin Nacional del Medio Ambiente, en conformidad al
art. 77 de la Ley N 19.300, que, sin tener como funcin el ejercicio de la accin penal, colabore activamente en la investigacin de los delitos contemplados en el proyecto. Para lograr una
adecuada coordinacin con los organismos encargados de la
persecucin penal de los delitos de carcter ambiental, este Comit se integrara necesariamente con personas provenientes del
Consejo de Defensa del Estado y del Ministerio Pblico. Adems, se propone la integracin a este Comit de profesionales
provenientes de las Universidades del Estado, expertos en ciencias de la naturaleza y que cuenten con laboratorios para la realizacin de los anlisis que sean pertinentes. Tanto a estos
233

DERECHO PENAL DEL MEDIO AMBIENTE

profesionales como a los de la Comisin Nacional del Medio


Ambiente se les asigna el carcter de peritos, y a sus informes,
el de documentos pblicos, para los efectos de su incorporacin
a las causas criminales que se sigan, bajo la responsabilidad que
a todo perito sujeta el art. 327 N 3 del Cdigo Penal (art. 16
del proyecto).
Por lo mismo, especial importancia se asigna a la prueba pericial, establecindose presunciones simplemente legales que, tras
la prueba de la emisin de contaminantes en el ambiente, permitan vincular causalmente a ella la produccin del dao o peligro que le sigue, salvando de este modo las importantes
dificultades habidas en la experiencia comparada respecto a esta
prueba.
j) Vacancia legal
Atendido que, siguiendo el modelo de la Ley N 19.366, el art. 8
del Proyecto entrega a un reglamento especfico la determinacin precisa de las cantidades de contaminantes emitidos por
una fuente individual capaces de producir un grave dao ambiental en el sentido de los arts. 1 a 3 del Proyecto, se propone la
vacancia legal slo del Tt. I del Proyecto de Ley, hasta sesenta
das despus de publicado en el Diario Oficial dicho reglamento. En cambio, las restantes disposiciones del Proyecto pueden
aplicarse sin necesidad de esperar la regulacin reglamentaria,
pues se encuentran vinculadas a la proteccin del Sistema de
Evaluacin de Impacto Ambiental, establecido en la Ley
N 19.300.
7.2.2. El texto del Proyecto propuesto
En definitiva, se propone incluir en la discusin parlamentaria
del actual proyecto de ley que tipifica el delito ambiental (Boletn N 2177-12) una indicacin sustitutiva, que lo reemplace por
el siguiente:

234

CONCLUSIONES Y PROPUESTA PARA UN NUEVO DERECHO PENAL AMBIENTAL CHILENO

PROYECTO DE LEY SOBRE DELITOS CONTRA


EL MEDIO AMBIENTE
Ttulo I
DE LOS DELITOS DE GRAVE CONTAMINACION AMBIENTAL

Artculo 1. El responsable de una fuente emisora que produzca


una grave prdida, disminucin, detrimento o menoscabo al
medio ambiente o a uno o ms de sus componentes, ser castigado con la pena de presidio menor en su grado mximo y multa
de 2.000 a 3.000 Unidades Tributarias Mensuales.
La pena ser de presidio mayor en su grado mnimo y multa de 3.001 a 5.000 Unidades Tributarias Mensuales, si el grave
dao ambiental a que se refiere el inciso anterior pusiere en serio peligro la vida o la salud de las personas.
Si de resultas del delito se causare efectivamente la muerte
o lesiones graves de una o ms personas, la pena ser de presidio mayor en cualquiera de sus grados y multa de 5.001 a 7.000
Unidades Tributarias Mensuales; a menos que el delito se hubiere cometido con la intencin de lesionar gravemente o causar la muerte de una o ms personas determinadas, caso en el
cual la pena ser la de presidio mayor en su grado mximo a
presidio perpetuo calificado y multa de 7.001 a 10.000 Unidades Tributarias Mensuales.
Artculo 2. El responsable de una fuente emisora que por negligencia o incumplimiento de las disposiciones legales o reglamentarias causare un grave dao ambiental, en los trminos del
artculo anterior, ser castigado con la pena de reclusin menor
en su grado medio y multa de 2.001 a 3.000 Unidades Tributarias
Mensuales. La pena corporal ser de reclusin menor en su grado mximo si se pusiere en serio peligro la vida o la salud de las
personas; y de reclusin mayor en su grado mnimo, si se causare
efectivamente la muerte o lesiones graves de una o ms personas.
Las mismas penas se impondrn a los que habiendo obtenido la aprobacin del Estudio o aceptacin de la Declaracin de
Impacto Ambiental de un proyecto o actividad, causaren un grave dao ambiental por el incumplimiento de las condiciones o
exigencias ambientales bajo las cuales se les otorg la certifica235

DERECHO PENAL DEL MEDIO AMBIENTE

cin ambiental y los permisos correspondientes, sin perjuicio de


las responsabilidades y sanciones administrativas aplicables conforme lo dispuesto en el art. 64 de la Ley N 19.300, sobre Bases Generales del Medio Ambiente.
Artculo 3. El que sin la competente autorizacin extrajere, produjere, transformare, transportare, vendiere, comprare, importare o exportare, guardare o almacenare sustancias txicas o
peligrosas en cantidades tales que constituyan un serio peligro
de grave dao ambiental, ser castigado con la pena de reclusin menor en su grado medio y multa de 2.000 a 3.000 Unidades Tributarias Mensuales.
Si el peligro a que se refiere el inciso anterior incluyese un
serio riesgo para la salud o la vida de las personas, la pena ser
de reclusin menor en su grado mximo y multa de 3.001 a 5.000
Unidades Tributarias Mensuales.

Ttulo II
DE LOS DELITOS QUE AFECTAN EL CORRECTO FUNCIONAMIENTO
DEL SISTEMA DE EVALUACION DE IMPACTO AMBIENTAL

Artculo 4. El que ejecute o mande ejecutar un proyecto o actividad


de los sealados en el art. 10 de la Ley N 19.300, sin previamente
haber sometido dicho proyecto o actividad al Sistema de Evaluacin
de Impacto Ambiental, de acuerdo a lo establecido en dicha ley, sufrir la pena de multa de 5.000 a 10.000 Unidades Tributarias Mensuales, sin perjuicio de las penas que correspondan por la comisin
de alguno de los delitos descritos en el Ttulo anterior, en su caso.
Se impondr, adems, la pena de reclusin menor en su grado medio, si se actuase en contra de las instrucciones o resoluciones de la autoridad ambiental.
Artculo 5. El que habiendo obtenido la aprobacin de la Declaracin o Estudio de Impacto Ambiental correspondiente a su
actividad o proyecto, lo modifique o mande modificar sin someter previamente esa modificacin a la evaluacin de su impacto
ambiental, cuando ello corresponda, ser castigado con la pena
multa de 5.000 a 7.000 Unidades Tributarias Mensuales, sin per236

CONCLUSIONES Y PROPUESTA PARA UN NUEVO DERECHO PENAL AMBIENTAL CHILENO

juicio de las penas que deban imponerse por la comisin de alguno de los delitos descritos en el Ttulo anterior, en su caso.
Artculo 6. Ser castigado como autor del delito del art. 228 del
Cdigo Penal, el empleado pblico que debiendo o pudiendo
conceder un permiso o pronunciarse respecto de proyectos o
actividades sometidos al Sistema de Evaluacin de Impacto Ambiental, concediere dicho permiso en los casos que la ley o los
reglamentos respectivos no lo permitieren, o emitiere favorablemente el pronunciamiento solicitado, cuando ello no fuere legal o reglamentariamente procedente.
Con la misma pena se castigar a los funcionarios o miembros de la Comisin Nacional o Regional del Medio Ambiente,
segn corresponda, que, debiendo rechazar conforme a la ley
o a los reglamentos el Estudio o Declaracin de Impacto Ambiental de un proyecto o actividad, no lo hagan, ya sea otorgndole su aprobacin directamente o dando lugar a su aprobacin
por el mero transcurso de los plazos a que se refieren los arts. 17
y 18 de la Ley N 19.300.
La pena sealada en los incisos anteriores se aplicar, aumentada en un grado, a los empleados pblicos que otorguen las
autorizaciones o permisos correspondientes a un proyecto o actividad cuya Declaracin o Estudio de Impacto Ambiental hayan sido rechazados por la Comisin Nacional o Regional del
Medio Ambiente, en su caso.
Artculo 7. Ser castigado con las penas del art. 210 del Cdigo
Penal, el que presentare un Estudio de Impacto Ambiental conteniendo datos falsos u omitiendo informacin relevante acerca de la prediccin y evaluacin del impacto ambiental del
proyecto o actividad, incluidas las eventuales situaciones de riesgo, las medidas que se adoptarn para eliminar o minimizar los
efectos adversos del proyecto o actividad y las acciones de reparacin que se realizarn, cuando ello sea procedente, el plan de
seguimiento de las variables ambientales relevantes que dan origen al Estudio de Impacto Ambiental, y el plan de cumplimiento de la legislacin ambiental aplicable.
Con la misma pena se castigar al que presentare una Declaracin de Impacto Ambiental conteniendo datos falsos u omi237

DERECHO PENAL DEL MEDIO AMBIENTE

tiendo informacin relevante acerca del cumplimento con la legislacin ambiental del proyecto o actividad cuya aprobacin se
solicita.
Se considerar tambin autor del delito previsto en el art. 210
del Cdigo Penal al que, estando obligado por ley, reglamento
o resolucin de la autoridad ambiental, a efectuar mediciones
de los contaminantes que emitan, o monitoreos del impacto de
dichos contaminantes sobre el medio ambiente y sus componentes, emitiere o mandare emitir informes falsos o sustancialmente incompletos acerca de dichas emisiones o del impacto de las
mismas, con independencia de si el proyecto o actividad en que
dichas emisiones se generen est o no sujeto al Sistema de Evaluacin de Impacto Ambiental.
Ttulo III
DISPOSICIONES VARIAS

Artculo 8. Un reglamento determinar las sustancias y cantidades o proporciones de contaminantes provenientes de una misma fuente emisora cuya emisin al medio ambiente sea capaz
de producir un grave dao ambiental y, en su caso, de poner
en serio peligro la vida y la salud de las personas.
Dicho reglamento no podr considerar como capaces de producir un grave dao ambiental, cantidades o proporciones de
sustancias contaminantes iguales o inferiores a los mximos sealados en las normas de emisin que sean aplicables.
Artculo 9. La Comisin Nacional o Regional del Medio Ambiente, segn corresponda, y los funcionarios o autoridades que deban conceder permisos ambientales o informar respecto de un
proyecto o actividad, no podrn, en ningn caso, aprobar un
proyecto o actividad, conceder el permiso o emitir el informe
respectivo, cuando el Estudio o Declaracin de Impacto Ambiental considere la extraccin, elaboracin o produccin, directa o
indirecta, transporte o emisin de cantidades o proporciones de
sustancias contaminantes iguales o superiores a las declaradas
por el reglamento antes referido como capaces de causar un grave dao ambiental, sin que dicho Estudio o Declaracin de Im238

CONCLUSIONES Y PROPUESTA PARA UN NUEVO DERECHO PENAL AMBIENTAL CHILENO

pacto Ambiental contenga medidas que garanticen efectivamente que tales sustancias sern convenientemente tratadas, neutralizadas, depositadas, transportadas o almacenadas, de manera tal
que no afecten la calidad de los aires, el suelo o las aguas, superficiales y subterrneas, ms all de lo permitido por las normas de emisin aplicables.
Se exceptan de lo dispuesto en el inciso anterior, pero slo
en cuanto se refiere a la contaminacin de los suelos, los Estudios o Declaraciones de Impacto Ambiental relativos a la instalacin de relaves mineros y de depsitos de residuos slidos,
lquidos o de otra clase, caso en el cual se regirn nicamente
por las normas ambientales generales y las especiales dictadas a
su respecto.
Artculo 10. Las disposiciones de esta ley no sern aplicables a
las emisiones provenientes de vehculos sujetos a inscripcin en
el Registro Nacional de Vehculos Motorizados, chimeneas y dems sistemas de calefaccin o refrigeracin domsticos, las que,
en caso de exceder las normas de emisin correspondientes, se
regirn por las disposiciones generales aplicables en la materia.
Artculo 11. La existencia de una prueba pericial acerca del hecho de haberse emitido al medio ambiente las cantidades o proporciones de sustancias contaminantes que el reglamento
determine como capaces de producir un grave dao ambiental
o un serio peligro para la vida y la salud de las personas, en su
caso, ser suficiente para presumir judicialmente o dar por establecido conforme a los conocimientos cientficos asentados,
que efectivamente se ha producido un grave dao ambiental,
con peligro para la salud y la vida de las personas, en su caso,
segn lo dispuesto en los arts. 488 del Cdigo de Procedimiento Penal y 297 del Cdigo Procesal Penal, respectivamente.
Artculo 12. Sin perjuicio de las reglas generales, y salvo prueba
en contrario, se tendr por probado segn lo dispuesto en los
arts. 488 del Cdigo de Procedimiento Penal y 297 del Cdigo
Procesal Penal, respectivamente, que una emisin considerada
por el reglamento como capaz de producir un serio peligro para
la salud y la vida de las personas, ha causado efectivamente le239

DERECHO PENAL DEL MEDIO AMBIENTE

siones graves o la muerte de una o ms personas determinadas,


si se cumplen las siguientes condiciones:
a) Que exista una prueba pericial de que la emisin capaz
de poner en peligro la vida y la salud de las personas se produjo
con anterioridad a las lesiones o muerte de una o ms personas;
b) Que exista una prueba pericial de que una o varias personas estuvieron expuestas a los contaminantes emitidos por un
tiempo y en cantidades suficientes para que, segn los conocimientos mdicos asentados, dichas personas pudiesen ser afectadas por ellos; y
c) Que exista una prueba pericial que aporte una explicacin sobre el mecanismo biolgico, qumico o fsico desencadenado en la persona o personas afectadas por los efectos de su
exposicin a la emisin contaminante.
Para la aplicacin de lo dispuesto en este artculo bastar un
nico informe pericial, si l contiene las conclusiones que sirven de base a la presuncin judicial o a la afirmacin, conforme a los conocimientos cientficos asentados, de haberse
producido los hechos antes enumerados.
Artculo 13. Sin perjuicio de las reglas generales, se considerarn tambin autores por los delitos comprendidos en esta ley
los que aparezcan ante la Comisin Nacional o Regional del
Medio Ambiente, segn corresponda, como titulares de los proyectos o actividades en que incida el delito y, tratndose de personas jurdicas, sus representantes legales, gerentes o directores,
y en general, todos quienes tengan o compartan de hecho o jurdicamente facultades de administracin de la misma, salvo
prueba en contrario.
Se estimar suficiente prueba para eximir de la responsabilidad penal a las personas sealadas en el inciso anterior, la de
haberse opuesto al acto u omisin que constituye el delito, intentando seriamente evitar su realizacin; o mediante el establecimiento previo de medidas de control administrativo que sus
subordinados hubiesen infringido, sin su conocimiento o sin que
le fuese posible evitarlo, por provenir de acciones de sabotaje u
otras intervenciones de terceros de similares caractersticas.
En el caso de los directores o gerentes de una persona jurdica, su oposicin al acto que constituye el delito podr acredi240

CONCLUSIONES Y PROPUESTA PARA UN NUEVO DERECHO PENAL AMBIENTAL CHILENO

tarse con la exhibicin de las actas correspondientes a la sesin


del Directorio en que se decidi su realizacin.
Artculo 14. Las personas jurdicas cuyos representantes, gerentes, directores o administradores, de hecho o de derecho, fuesen condenados por alguno de los delitos previstos en esta ley,
cometido durante el desarrollo de un proyecto o actividad de
dicha persona jurdica, sern sancionadas por el tribunal que
conozca de dicho delito, sin perjuicio de las acciones civiles y
administrativas correspondientes:
a) Con la clausura del proyecto o actividad en que incide
el delito;
b) Con una multa de entre 10.000 y 15.000 Unidades Tributarias Mensuales; y
c) Con la inscripcin en un registro pblico especial que llevar la Comisin Nacional del Medio Ambiente. Un reglamento regular las formalidades de este registro, cuyas inscripciones,
en todo caso, debern ser tomadas en cuenta para evaluar la seriedad de las garantas medioambientales de los proyectos o actividades sujetos al sistema de evaluacin de impacto ambiental.
La multa podr compensarse con los gastos que voluntaria y
efectivamente se hubieran realizado en orden a recuperar el medio ambiente e indemnizar a las personas afectadas, cuando corresponda. En estos casos, el tribunal podr, adems, abstenerse de
clausurar el proyecto o actividad, siempre que se produzca una recuperacin seria del medio ambiente daado y una indemnizacin
satisfactoria a las personas afectadas, ordenando dejar constancia
de esta circunstancia en el registro sealado en la letra c) anterior.
Artculo 15. La aprobacin por parte de la Comisin Nacional
o Regional del Medio Ambiente, segn corresponda, de un Estudio o Declaracin de Impacto Ambiental en contra de lo previsto en el art. 9 de esta ley no producir otro efecto que el de
ser circunstancia atenuante en la comisin de los delitos contemplados en el Tt. I de esta ley, a menos de probarse que el
responsable de los mismos se hubiere concertado con los funcionarios que indebidamente aprobaron el proyecto o actividad
origen del grave dao ambiental que se trate, caso en el cual
esta ltima circunstancia se considerar como agravante, sin per241

DERECHO PENAL DEL MEDIO AMBIENTE

juicio de las penas que pudieran corresponder por los delitos


de cohecho, negociacin incompatible, trfico de influencias y
dems que pudieran haberse cometido.
Artculo 16. Conforme a lo dispuesto en el art. 77 de la Ley
N 19.300, el Director Ejecutivo de la Comisin Nacional del
Medio Ambiente formar un Comit Operativo para colaborar
en la investigacin de los delitos contemplados en esta Ley.
Este Comit Operativo tendr por funciones colaborar tcnicamente con las autoridades encargadas de la persecucin penal y recabar la informacin necesaria para denunciar ante ellas
los delitos contemplados en esta ley. Tambin podr recibir denuncias de particulares u otros funcionarios pblicos por la comisin de dichos delitos, con el nico objeto de transmitirlas
inmediatamente a las autoridades correspondientes.
En la conformacin de dicho comit deber incluirse al menos una persona designada por el Presidente del Consejo de
Defensa del Estado, otra por el Ministerio Pblico, y un profesor del rea de las ciencias naturales de una Universidad del Estado, que cuente con laboratorios para realizar los anlisis y
pruebas requeridos en la investigacin de esta clase de delitos.
Los profesionales de la Comisin Nacional del Medio Ambiente y los profesores universitarios que formen parte del Comit Operativo para la persecucin de los delitos contemplados
en esta Ley, se considerarn como peritos para todos los efectos
legales, y sus informes podrn siempre incorporarse al juicio penal como documentos pblicos, sin necesidad de ratificacin o
de la comparecencia personal del informante. En todo caso, al
emitir sus informes, dichos funcionarios actuarn con total imparcialidad y quedarn sujetos a la responsabilidad penal que
les cupiere conforme dispone el art. 227 N 3 del Cdigo Penal.

DISPOSICIN TRANSITORIA

Artculo nico. El Tt. I de esta ley comenzar a regir slo sesenta das despus de publicado en el Diario Oficial el reglamento
a que hace referencia su art. 8.

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