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PRINCIPIO DE AUTORRESPONSABILIDAD Y LA
CARGA DE LA PRUEBA EN LAS OBLIGACIONES DE
MEDIO Y RESULTADO. COMPARACIN CON LO QUE
PREV NUESTRA LEGISLACIN

SUMARIO: 1. PREMISA.- 2. PRINCIPIO DE LA CARGA DE LA PRUEBA Y DE LA

AUTORRESPONSABILIDAD DE LAS PARTES POR SU INACTIVIDAD.- 3. NOCIN
DE CARGA DE LA PRUEBA.- 4. ASPECTOS DE LA CARGA DE LA PRUEBA.- 5.
IMPORTANCIA Y CARCTER PROCESAL DE LAS REGLAS SOBRE LA CARGA DE
LA PRUEBA.- 6. CRITERIO O REGLA SOBRE LA DISTRIBUCIN DE LA CARGA DE
LA PRUEBA.- 7. OBLIGACIN DE MEDIO Y RESULTADO.- 8. CASUSTICA.- 9.
NOTAS RELIEVANTES DE LA CARGA DE LA PRUEBA.- 10. BIBLIOGRAFA.

1. PREMISA
A la teora de la carga de la prueba se le consider la columna vertebral del
proceso civil1, y se afirma que se trata de un problema que lleva pendiente de
resolucin ms de dos mil aos. Precisamente desde que la conviccin del juzgador
sustituye a la victoria juramental. Ya COUTURE2 expresaba que se trata, sin duda,
del problema ms complejo y delicado de toda esta materia. La doctrina se debate
hace siglos frente a los problemas de este punto, que afectan no slo los principios
doctrinales, sino tambin la poltica misma de la prueba

ROSENBERG, Leo; Tratado de Derecho Procesal Civil, EJEA, Buenos Aires, 1955, T.II., p. 228.
En contra Schonke que dice: sera inexacto, a la luz del derecho positivo, considerar la teora
de la carga de la prueba como la espina dorsal del proceso civil... (SCHONKE, Adolfo;
Derecho Procesal Civil, Bosch, Barcelona, 1950, p. 203)
COUTURE, Eduardo J.; Fundamentos del Derecho Procesal Civil, Reimpresin inalterada,
Depalma, Buenos Aires, 1993, p. 240

El instituto de la carga de la prueba, tiene pues, dos caras, una de derecho

procesal y otra de derecho material3, por lo cual es justo que de l se ocupen tanto
el Cdigo Procesal Civil como el Cdigo Civil.
La regla es, por tanto, en su frmula ms general, que la falta de certeza de un
hecho perjudica a aquella de las partes que tiene inters en su afirmacin y, por
tanto, la falta de certeza del hecho constitutivo perjudica a quien hace valer el
derecho, mientras que la falta de certeza del hecho extintivo o invalidativo perjudica
a aquel contra quien se lo hace valer4
En nuestro ordenamiento se encuentra regulada en el Art. 196 del CPC. Esta
regla sufre sin embargo frecuentes excepciones en virtud de otras normas que,
como suelen decirse invierte la carga de la prueba (en sentido material); alguna de
tales excepciones est estatuita en el Art. 279 del CPC. y 1969 del CC.
En una relacin contractual una de las partes se obliga frente a otra a cumplir
una prestacin mientras que la contra una contraprestacin. Esa obligacin puede
ser de medio5 o de resultado6. Pero qu sucede si una de las partes incumple total,
parcial, tarda o defectuosamente entonces se quiebra esa relacin y la parte

CARNELUTTI, Francesco; Instituciones del Proceso Civil, EJEA, Buenos Aires, 1959, Vol. I., p.
347.
4
CARNELUTTI, Francesco; Loc. Cit.
5
Es una categora descubierta por la doctrina y conocida tambin cual obligacin de
prudencia y diligencia-, bastante analizada en esta centuria (...) Al estipular con otro, entra en
las posibilidades de la accin propia y en la opcin de la voluntad asumir una de estas dos
actitudes: afirmar que se obtendr lo que se expresa, dentro de la capacidad humana, o
establecer que se intentar conseguirlo, en la medida de lo factible y de acuerdo con las
circunstancias concurrente u opuestas.
(...)
En la obligacin de medios hay que realizar lo expresado, y con la mxima
diligencia, al servicio de lograr el fin en la medida de la voluntad y de la accin propia; pero
no responde si el objetivo se frustra por causas exteriores, de terceros y hasta de la otra
parte contratante (CABANELLAS, Guillermo, Voz Obligacin de medios en Diccionario
Enciclopdico de Derecho Usual, 23 ed., Heliasta, Buenos Aires, 1994, T. V.; p. 622)
6
Es la variedad contrapuesta a la obligacin de medios, en que el obligado ofrece la segura
obtencin de un objetivo, por lo cual responde de no obtenerlo. Para no viciar de nulidad de
estipulacin, ese resultado ha de entrar en las posibilidades humanas genricas y en el de las
partes en concreto (CABANELLAS, Guillermo, Voz Obligacin de resultado en Ob. Cit., p.
623)

perjudicada queda a salvo su derecho para poder accionar. Normalmente, se

recomienda negociar, antes de ir a un drama, como es un proceso. Ya estando en el,
de acuerdo a la obligacin contrada se tendr en cuenta el tema de la carga de la
prueba. La carga de la prueba corre a cargo del deudor quien deber probar el
hecho positivo que ha impedido la ejecucin de la prestacin, bajo sancin de la
responsabilidad. Veamos, algunos casos, que pasa si el abogado no predispuso
ninguna defensa, ni siquiera la defensa inicial o si el cirujano no se encontraba en el
hospital para operar, carecera de sentido distinguir la naturaleza, de medios o de
resultados, de las obligaciones.
Diferente es el supuesto del cumplimiento inexacto. La carga de la prueba del
cumplimiento inexacto pesa sobre el acreedor, tanto en las obligaciones de medios
cuanto en las obligaciones de resultado. As, el comitente debe probar el defecto de
la obra que, en su momento, fue el objeto de un contrato, el encargado de la obra,
en va de contraprueba, debe acreditar que acto conforme a las reglas de su
profesin, de forma tal que, o bien lo reclamado no constituye un defecto, o bien
este ltimo se ha debido al caso fortuito. De la misma manera, el paciente debe
probar, o que la intervencin quirrgica ha devenido en un empeoramiento de su
estado de salud, etc.; el mdico, en oposicin, sostendr haber adoptado todas las
tcnicas impuestas por la diligencia7 profesional (quedando las causas desconocidas
a cargo del paciente), o que la intervencin realizada comportaba la solucin de
problemas tcnicos particulares, con el fin de volver aplicable el art. 17628 del CC.
que limita su responsabilidad a los supuestos de dolo o culpa inexcusable.
En caso de incumplimiento inexacto, la falta de obtencin del resultado es el
punto de referencia a ser tenido en cuenta en ambas clases de obligacin. Sin
embargo, en el caso de las obligaciones de resultado todo se resuelve en la
demostracin del defecto, mientras que en las obligaciones de medios, esa misma

Definimos a la diligencia como el empleo adecuado de las energas y de los medios tiles para
la realizacin de un fin determinado (BIANCA, C. Massimo; La Negligencia en el derecho civil
italiano en Estudios sobre la Responsabilidad Civil a cura de Leysser L. LEN, ARA Editores,
Lima, 2001, p. 346
Recogido defectuosamente del art. 2236 del CC. Italiano.

prueba, segn el comn entender, constituye la prueba de la negligencia del

profesional.
En la Argentina, a propsito de la responsabilidad del mdico, uno de cada diez
mdico e demandado por mala praxis, pero solo el 5% es condenado. Tambin los
abogados e ingenieros sufren cada vez ms demandas por mal praxis.
La carga de la prueba en las obligaciones de medios y resultados se basa de
acuerdo a los artculos 1329 y 1330 del Cdigo Civil.
2. PRINCIPIO DE LA CARGA DE LA PRUEBA Y DE LA AUTORRESPONSABILIDAD
DE LAS PARTES POR SU INACTIVIDAD
En virtud de este principio la carga de probar corresponde a uno de los justiciables
por haber alegado hechos a su favor, o porque de ellos se colige lo que solicita, o
por contraponerse los hechos que afirma a otros presumidos legalmente o que son
notorios o que constituyen una negacin indefinida. De esto resulta el principio de la
carga de la prueba, que contiene una regla de conducta para el juzgador, en virtud
de la cual, cuando falta la prueba de hecho que sirve de presupuesto a la norma
jurdica que una parte invoca a su favor, debe fallar de fondo y en contra de esa
parte9.
Por otro aspecto, implica este principio la autorresponsabilidad de las partes por
su conducta en el proceso, el disponer que si no aparece en ste la prueba de los
hechos que las benefician y la contraprueba de los que, comprobados a su vez por el
contrario, pueden perjudicarlas, recibirn una decisin desfavorable; puede decirse
que las partes les es posible colocarse en una total o parcial inactividad probatoria,
por su cuenta y riesgo.
Se trata de un principio fundamental en el proceso civil, aplicable tambin en el
penal y laboral, en virtud del cual se le permite al juez cumplir su funcin de resolver
el litigio o la acusacin, cuando falte la prueba, sin tener que recurrir a un non liquet,

DEVIS ECHANDA, Hernando; Compendio de Derecho Procesal. Pruebas Judiciales, 10 ed.,

Biblioteca Jurdica Dike, Medelln, 1994, T.II., p. 27

es decir, a abstenerse de resolver en el fondo, lo cual pecara contra los principios de

la economa procesal y de la eficacia de la funcin .
3. NOCIN DE CARGA DE LA PRUEBA
En Italia, autores como CARNELUTTI opinaban que ella se traduce en la obligacin
del juez de considerar existente o inexistente un hecho segn que una de las partes
le ofrezca o no la demostracin de su inexistencia o de su existencia10 y
CHIOVENDA11 no se puede hablar propiamente de un deber de probar, sino tan
slo de una necesidad o carga, este es el lugar adecuado para tratar de la materia,
puesto que la falta de prueba da lugar a una situacin jurdica anloga a la
producida por el incumplimiento de un deber, ya que la parte a que corresponda la
carga de probar soporta las consecuencias de la falta de prueba.
En Alemania, ROSENBERG12 expresa que cada parte soporta la carga de la
prueba sobre la existencia de todos los presupuestos (aun de los negativos) de las
normas sin cuya aplicacin no puede tener xito su pretensin procesal, en una
palabra: sobre los presupuestos de las normas que le son favorables y SCHNKE13
significa la que recae sobre una parte respecto de un hecho fundamental para el
proceso que desea se tome en consideracin en la resolucin, y que ha sido
discutido.
En Argentina, ALSINA14 la formacin del material de conocimiento en el
proceso constituye una carga para las partes y condiciona la actuacin del juez
desde que no puede en su sentencia referirse a otros hechos que a los alegados por
aqullas y EISNER la carga de la prueba vendra a ser el imperativo que pesa sobre
cada uno de los litigantes de suministrar la prueba de un hecho controvertido

10

CARNELUTTI, Francesco; La Prueba Civil, Ediciones Aray, Buenos Aires, 1955, p. 219;
Sistema de Derecho Procesal Civil, UTEHA Argentina, Buenos Aires, 1944, T.II., p. 94
11
CHIOVENDA, Giuseppe; Instituciones de Derecho Procesal Civil, Revista de Derecho Privado,
Madrid, 1940, p. 85
12
ROSENBERG, Leo; Ob. cit., p. 222
13
SCHONKE, Adolfo; Ob. cit., p. 203
14
ALSINA, Hugo; Tratado Terico Prctico de Derecho Procesal Civil y Comercial, 2 ed.,
EDIAR, Buenos Aires, 1956, T.I., p. 253

10

mediante su propia actividad. Si quiere evitar la prdida del proceso. Es la carga, es

el peso, que recae sobre los litigantes, de probar sus respectivas aseveraciones.15
Entendida como el gravamen que recae sobre las partes de facilitar el material
probatorio necesario al juez para formar su conviccin sobre los hechos alegados
por las mismas16, se hace indispensable para un correcto entendimiento de la
institucin, precisar, siguiendo a BUZAID17, que son dos los principios que se
entrelazan en la elaboracin de esa doctrina: El primero es el de que el juez
moderno no puede, como el juez romano, terminar un proceso diciendo
simplemente non liquet, y por tanto, rehusar proferir una decisin de mrito a favor
de una parte y contraria a la otra. El segundo es el de que, estando la parte
empeada en el triunfo de la causa, a ella corresponde la tarea de producir las
pruebas destinadas a formar la conviccin del juez en la prestacin jurisdiccional.
El primer aspecto supone un principio de autorresponsabilidad de las
partes

18

, eminentemente facultativo, ya que si bien les concede la potestad de

ofrecer las pruebas respectivas, quedan tambin en absoluta libertad para no

hacerlo, sufriendo en este supuesto los perjuicios procesales consiguientes. En tanto,
el segundo aspecto supone un imperativo de orden jurdico, que no permite que el
juez se abstenga de juzgar bajo pretexto de ser inciertos los hechos por no estar
probados correctamente 19
MICHELI20 expresa, en opinin que compartimos, que la nocin sobre la
cual se ha hecho girar toda la teora de la carga de la prueba, es precisamente la de
carga entendida como entidad jurdica distinta de la obligacin, en el sentido de que
en determinados casos la norma jurdica fija la conducta que es necesario observar,
cuando un sujeto quiera conseguir un resultado jurdicamente relevante. En tales
hiptesis, un determinado comportamiento del sujeto es necesario para que un fin
15
16
17

18
19
20

EISNER, Isidoro; La Prueba en el Proceso Civil, Buenos Aires, 1964, p. 67

DE PINA, Rafael; Tratado de las Pruebas Civiles, 3 ed., Porra, Mxico, 1981, p. 83
BUZAID, Alfredo; De la Carga de la Prueba, Centro de Estudios de Filosofa del Derecho,
Maracaibo, 1975, p. 10
DEVIS ECHANDA, Hernando; Ob. cit., p. 27
BUZAID, Alfredo; Ob. cit., p. 30.
MICHELI, Gian Antonio; La Carga de la Prueba, EJEA, Buenos Aires, 1961, p. 60

11

jurdico sea alcanzado, pero de otro lado, el sujeto mismo es libre de organizar la
propia conducta como mejor le parezca, y, por consiguiente, tambin
eventualmente en sentido contrario al previsto por la norma
La carga de la prueba no significa que el sujeto procesal sobre quien recae tenga
necesariamente que aportar o solicitar la prueba del hecho en que se basa su
pretensin, sino tan slo indica a quin interesa que se acredite tal hecho. Es exigible
la presencia de la prueba, siendo irrelevante quien la peticiona quien la peticiona o
suministra. Por eso resulta errado afirmar que la carga de la prueba identifica al
litigante obligado a probar cada hecho porque solamente seala quin tiene inters
jurdico en la prueba para no perjudicarse con los efectos que acarrea la improbanza
del hecho aducido. Recin cuando no aparece prueba alguna debe individualizarse a
la parte que afirm algn hecho no demostrado. ...La regla de juicio despliega sus
efectos cuando la prueba se ha demostrado como ineficaz, respecto del fin de
conseguir la declaracin de certeza, o mejor, de formar la conviccin del juez... 21. Si
los medios probatorios (idneos para formar conviccin) estn presentes en el
proceso por haberlos aportado la otra parte u haberse decretado de oficio, entonces
no opera la carga de la prueba. Del mismo modo no existir carga alguna si se trata
de un hecho que no amerita probanza (v.gr. referido a una presuncin legal
absoluta).
DEVIS22 resume la posicin de MICHELI y ROSENBERG y nos da la siguiente
definicin: Carga de la prueba es una nocin procesal, que contiene la regla de
juicio por medio de la cual se le indica al juez cmo debe fallar cuando no encuentra
en el proceso pruebas que le den certeza sobre los hechos que deben fundamentar
su decisin, e indirectamente establecer a cul de las partes le interesa la prueba de
tales hechos, para evitar las consecuencias desfavorables a ella o favorables a la otra
parte.
La carga de la prueba no significa que la parte sobre quien recae deba ser
necesariamente quien presente o solicite la prueba del hecho que fundamenta su
pretensin o excepcin; sino que seala apenas a quin interesa la demostracin de
21
22

MICHELI, Gian Antonio; Ob. Cit., p. 305

DEVIS ECHANDA, Hernando; Ob. cit., pp. 150-151.

12

se hecho en el proceso. Se exige que aparezca la prueba, mas no importa quin la

aduzca. De ah que consideramos incorrecto decir que la carga de la prueba
determina quin debe probar cada hecho, pues nicamente seala quin tiene
inters jurdico en que resulte probado.
4. ASPECTOS DE LA CARGA DE LA PRUEBA
La carga de la prueba es una nocin compleja. La doctrina distingue la carga
objetiva y abstracta- y subjetiva y concreta- de la prueba. O prefieren tambin
hablar de carga formal y material, concreta23 y abstracta24.
No se trata de una clasificacin sino ms bien de los aspectos que presenta su
complejidad.

La carga de la prueba tradicionalmente enfocada bajo el aspecto subjetivo.

Consista solamente en la necesidad de probar a fin de alcanzar un resultado exitoso

en el proceso: no se trata de un deber, ni de un derecho, sino de la imposicin de
ser diligente a fin de evitar perjuicios y daos, esto es, para no sufrir el riesgo de la
demostracin fallida 25.
Desde el trabajo de ADOLPH DIETERICH WEBER (1804, 1832 y 1845) el
de mayor influencia en aquella poca- se indaga respecto a quin debe probar, o
bien, quien est obligado a probar, y se piensa exclusivamente en la necesidad
jurdica de cada parte de proporcionar la prueba de sus afirmaciones. Ya en 1883
con JULIUS GLASER aparece la distincin entre onus formal y onus material de la
prueba (o carga objetiva de la prueba), la misma que puede concretarse diciendo
que la carga subjetiva o formal de la prueba es la carga de facilitar la prueba y la
carga objetiva o material de la prueba es la carga de la certeza prescindiendo de la
actividad de las partes26
23

24

25
26

Pues determina los hechos particulares que en cada proceso les interesa demostrar, entre los
muchos que all se aleguen.
Considerada como regla de juicio para el juez, porque no se refiere a casos particulares sino
que asume un valor general, de norma de derecho para todos los casos.
BUZAID, Alfredo; Ob. Cit., p. 27.
SILVA MELERO, Valentn; La Prueba Procesal, Editorial Revista de Derecho Privado, Madrid,
1963, T.I., p. 93

13

Delimitacin entre carga subjetiva y carga objetiva de la prueba

Fue ROSENBERG quien recoge estas nociones y delimita con claridad el campo de
aplicacin de cada una de ella.
As, clasifica a la carga de la prueba en subjetiva y objetiva (respectivamente
carga formal y carga material de la prueba; denominaciones que en el sentir de este
autor, son empleadas con poco acierto). Pues bien, por carga subjetiva de la prueba,
entiende la actividad de las partes desarrollada para suministrar la prueba de los
presupuestos del precepto jurdico aplicable, con el propsito de evitarse una
decisin adversa; mientras que respecto a la carga objetiva nos dice que la misma
prescinde de toda actividad de las partes encaminada a hacer constar los hechos
discutidos y slo le interesa el resultado de los debates y la incertidumbre de un
hecho importante

27

, en otras palabras, determina las consecuencias de la

incertidumbre acerca de un hecho, sin que importe la circunstancia de que una u

otra de las partes, o las dos, o el tribunal, se han preocupado en el sentido de
hacerlo constar

28

. Ahora bien, a esta carga objetiva de la prueba propone

ROSENBERG denominarla carga de la certeza, lo cual ha originad, conforme lo

admite el propio autor, una serie de opiniones adversas frente a las cuales nos dice:
no me interesa el nombre el nombre; puede estar seguro, de antemano, de contar
con mi aprobacin quien sepa proponer otro nombre mejor

29

; y agrega: me

interesa nicamente la diferencia prctica entre la carga objetiva y la carga subjetiva

de la prueba (...) es necesario demostrar que existen en el derecho positivo y que
son importantes para la comprensin de todo el problema de la carga de la prueba
30

.
De otro lado, y en lo referido a la carga objetiva de la prueba, ROSENBERG

explica tiene lugar en todo procedimiento en el cual se trata de aplicar normas

jurdicas abstractas a una situacin de hecho concreta

31

, bien sea un

procedimiento dominado por el principio dispositivo, o el principio inquisitivo, o por

27
28
29
30
31

ROSENBERG,
ROSENBERG,
ROSENBERG,
ROSENBERG,
ROSENBERG,

Leo;
Leo;
Leo;
Leo;
Leo;

La Carga de la Prueba, EJEA, Buenos Aires, 1956, p. 15

Ob. cit., p. 21
Ob. cit., p. 15
Ob. Cit., p. 16
Ob. Cit., p. 21

14

una estructura intermedia entre estos dos; en tanto que la carga subjetiva de las
partes nicamente encuentra cabida en un proceso estructurado sobre la mxima
dispositiva, dado que para este autor, en un procedimiento de tipo inquisitivo el
deber del tribunal de aclarar el estado de cosas no deja lugar para una
responsabilidad de las partes respecto de la reunin del material procesal y, en
consecuencia, para una carga subjetiva de la prueba 32.
Finalmente, en cuanto al problema de la relacin entre la carga subjetiva y la
carga objetiva de la prueba, el mismo, en concepto de ROSENBERG, nicamente
puede surgir en un proceso regido por el principio dispositivo, ya que slo en l,
conforme lo ya expresado, puede coexistir una al lado de la otra. Ahora bien, el
conflicto que pudiera plantearse debe ser solucionado a criterio de este autor, en el
sentido de que la carga objetiva de la prueba prevalece y es ella adems la que
contribuye a determinar el alcance de la carga subjetiva, pues conforme expresa:
...una vez decidido, gracias a las reglas de la carga de la certeza, lo que debe
hacerse constar para que venza el demandante o el demandado (...), se ha resuelto
al mismo tiempo la cuestin a saber a quin perjudica la falta de prueba con
respecto a estos hechos. No se justifica establecer la distincin entre Qu debe
probarse? y la cuestin: Quin debe probar? (...). La contestacin a la primera
pregunta contiene tambin la contestacin a la segunda; no es posible que las dos
discrepen. Por consiguiente, la segunda pregunta no tiene un significado
independiente de la primera 33.
Y para concluir, el propio ROSENBERG indica: la carga subjetiva de la
prueba (...) no puede tener un mayor alcance que la carga objetiva de la prueba;
pero tampoco puede tener un alcance menor 34

Crtica a la clasificacin de la carga de la prueba en subjetiva y objetiva

Autorizada doctrina35 que compartimos rechaza la clasificacin de la carga de la

prueba en subjetiva y objetiva por lo siguiente:

32
33
34
35

ROSENBERG, Leo; Ob. Cit., p. 26

ROSENBERG, Leo; Ob. Cit., p. 37
ROSENBERG, Leo; Loc. cit.
DEVIS ECHANDA, Hernando; Ob. Cit., pp. 147-171.

15

Implicara una contradictrio in adjecto, pues si la carga constituye una

facultad o un poder, no sera posible concebirla sin el sujeto titular de esa
facultad, y por lo tanto, es siempre una nocin subjetiva.

La carga objetiva a la cual se alude, no recae sobre ninguna de las partes, ni
an sobre el juez.

Tampoco es dable sostener que la carga objetiva de la prueba recaiga sobre
el juzgado, ya que se contemplando nicamente la regla de juicio que le
seala al magistrado cmo debe resolver en ausencia de prueba suficiente, y
esta regla, cabe precisar, no impone una carga, ya que entonces sera un
mero poder o facultad, y por tanto el juez podra abstenerse de utilizarla
profiriendo un non liquet, lo cual resulta inaceptable y supone la violacin de
un deber de cumplimiento imperativo.
Es subjetiva porque contiene una norma de conducta para las partes y porque
les seala cules hechos les conviene que sean probados en cada proceso, a fin de
obtener una decisin favorable a sus pretensiones o excepciones, no obstante
dejarlas en libertad de no hacerlo; en este sentido se habla precisamente de
distribucin de la carga de la prueba entre demandante y demandado. Es objetiva,
por cuanto implica una regla general de juicio conforme a la cual, cuando falta la
prueba de los hechos que fundamentan el litigio o la peticin de jurisdiccin
voluntaria o la responsabilidad investigada en el proceso penal, el juez puede suplirla
con ella, en vez de proferir un non liquet o fallo inhibitorio.
Concluyendo, resulta imposible desligar el aspecto objetivo del aspecto subjetivo
de la nocin, y referirnos a una carga objetiva independientemente de una carga
subjetiva de la prueba.
5. IMPORTANCIA Y CARCTER PROCESAL DE LAS REGLAS SOBRE LA CARGA
DE LA PRUEBA
Es importante la carga de la prueba en el derecho en general y en la administracin
de justicia en particular.

16

Sera muy frecuente el fracaso del proceso y la consiguiente prdida de tiempo,

trabajo y dinero para el Estado y las partes si es que no existiera esa regla de juicio
que faculta al juez para evitar el non liquet.
...Si las partes no se preocupan de la carga de la prueba, ofreciendo, como
quiera que sea, las pruebas que tienen a su propia disposicin, el juez, en cambio,
est obligado a considerar la regla de juicio ya cuando decide acerca de la relevancia
de las pruebas aducidas, no slo a base de un criterio de economa procesal, sino
precisamente en aplicacin de la regla misma. Esta ltima, pues, adems de la
funcin directa de definir el contenido de la decisin cuando falten las pruebas, tiene
la funcin refleja, de indicar, en el curso del procedimiento, cul de las dos partes
sea la ms idnea (a base de un criterio legal) para producir la prueba36
Segn ROSENBERG37, las reglas sobre la carga de la prueba (...) ayudan al juez
a formarse un juicio afirmativo o negativo, sobre la pretensin que se hace valer, no
obstante la incertidumbre con respecto a las circunstancias de hecho, porque le
indican el modo de llegar a una decisin en semejante caso. La esencia y el valor de
las normas sobre la carga de la prueba consisten en esta instruccin dada al juez
acerca del contenido de la sentencia que debe pronunciar, en un caso en que no
puede comprobarse la verdad de una afirmacin de hecho importante.... Aade
que ...las normas sobre la carga de la prueba son un complemento necesario de
toda ley y de todo precepto jurdico 38
Es por consiguiente, una medida imprescindible de sanidad jurdica y una
condicin sine qua non de toda buena administracin de justicia.
6. CRITERIO O REGLA SOBRE LA DISTRIBUCIN DE LA CARGA DE LA PRUEBA
A continuacin las diversas teoras que tratan sobre la distribucin de la carga de la
prueba.

Tesis que impone la carga probatoria al actor, pero le otorga este carcter al
demandado, que excepciona. Este criterio se conoce por las mximas latinas

36
37
38

MICHELI, Gian Antonio; op. Cit., p. 142

ROSENBERG, Leo; Ob. Cit., p. 2
ROSENBERG, Leo; Ob. Cit., p. 3

17

heredadas del derecho romano: onus provandi incumbi actori; o necesitas

probandi incumbi ei qui agit; actore non probante, reus est absolvendus; reus in
excipiendo fit actor, o reus in excipiendo actor est. Resulta imperfecta puesto que
existen hecho que no son objeto de prueba, v.gr. una presuncin legal absoluta,
los hechos notorios, etc. Seguido por el cdigo mexicano39

Teora que impone la prueba a quien afirma y exime de ella a quien niega.
Encuentra su fundamento en una mxima del derecho romano: ei incumbit
probatio qui dicit, non qui negat; affirmante non neganti incubit probatio y
negativa non sunt probanda. Compartida por LESSONA, CARNELUTTI, LUIGI
FERRARI, FITTING, entre otros. Ya no se toma en cuenta la condicin procesal
(demandante o demandado) sino el objeto de probanza. No es acogida, entre
otras razones por: la afirmacin o negacin que se hagan en la postulacin del
proceso (demanda o contestacin) puede obedecer nicamente a un estilo de
redaccin; la afirmacin o negacin de una situacin fctica no incide en lo ms
mnimo en su prueba por el carcter definido o no del hecho lo que da lugar a su
examen probatorio y no todo hecho afirmado es objeto de prueba.

Tesis que exige al demandante probar los hechos en que se basan sus pretensiones
y el demandado los que fundamentan sus excepciones. Defendida por RICCI,
AMARAL SANTOS, JOSSERAND, ALESSANDRI RODRGUEZ y SOMARRIVA
UNDURRAGA. Nada nuevo aporta al debate. Le son aplicables las crticas
formuladas a las otras teoras.

Teora de lo normal y lo anormal (regla y excepcin). Defendida por GORPHE,

LESSONA y FITTING. Se impone la carga a quien alega el hecho anormal,
porque el normal se presume. Puede ser aplicable en ciertos casos pero no
puede ser vlida como regla general, ni siquiera si es usada como complemento
del criterio de la afirmacin.

Teora que impone la prueba a quien pretende innovar. Defendida por

BENTHAM, BONNIER, CLARO SOLAR, LZATE NOREA, ANTONIO ROCHA,

39

Cdigo de Procedimiento Civil. Artculo 283.- El actor debe probar los hechos constitutivos de
su accin y el reo de sus excepciones.

18

RODRGUEZ PEA. Es similar a la anterior, pues, en el fondo por innovacin se

entiende lo que modifica la normalidad.

Teora que recurre a la naturaleza constitutiva, o, por el contrario, extintiva,

invalidativa, o impeditiva de los hechos. Al demandante corresponder la prueba
de los hechos constitutivos y en el demandado recaer la carga de probar los
hechos extintivos o impeditivos. Uno y otros hechos, como se observa, no est
reservados para un sujeto procesal en especial. Gui a los redactores del art.
131540 del Cdigo Civil Francs. Esta norma fue adoptada en diferentes
cdigos del mundo, tales como: el italiano41, espaol42, uruguayo43, brasileo44,
colombiano45, ecuatoriano46, chileno47, boliviano48, puertorriqueo49.

40

Article 1315 : Celui qui rclame l'excution d'une obligation doit la prouver.
Rciproquement, celui qui se prtend libr, doit justifier le paiement ou le fait qui a produit
l'extinction de son obligation.
41
Artculo 2697.- Chi vuol far valere un diritto in giudizio (Cod. Proc. Civ. 163) deve provare i
fatti che ne costituiscono il fondamento (Cod. Proc. Civ. 115).
Chi eccepisce l'inefficacia di tali fatti ovvero eccepisce che il diritto si modificato o estinto
deve provare i fatti su cui l'eccezione si fonda.
42
Artculo 1214.- Incumbe la prueba de las obligaciones al que reclama su cumplimiento, y la
de su extincin al que la opone.
43
Cdigo Civil. Artculo 1573.- Incumbe probar las obligaciones o su extincin al que alega
aquellas o esta.
En el Cdigo General del Proceso. Artculo 139.1.- Corresponde probar, a quien pretende
algo, los hechos constitutivos de su pretensin; quien contradiga la pretensin de su
adversario tendr la carga de probar los hechos modificativos, impeditivos o extintivos de
aquella pretensin.
44
Cdigo de Processo Civil_ LEI N 5.869. Art. 333. O nus da prova incumbe:
I - ao autor, quanto ao fato constitutivo do seu direito;
II - ao ru, quanto existncia de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do
autor.
Pargrafo nico. nula a conveno que distribui de maneira diversa o nus da prova
quando:
I - recair sobre direito indisponvel da parte;
II - tornar excessivamente difcil a uma parte o exerccio do direito.
45
Artculo1757.- Incumbe probar las obligaciones o su extincin al que alega aqullas o sta.
46
Artculo 1742.- Incumbe probar las obligaciones o su extincin al que alega aqullas o sta.
47
Artculo 1698. Incumbe probar las obligaciones o su extincin al que alega aqullas o sta.
48
Artculo 1283.I. Quien pretende en juicio un derecho, debe probar el hecho o hechos que fundamentan su
pretensin. (Artculo 375 del Cdigo de Proc. Civil)

19

Tesis que impone a cada parte la carga de probar los presupuestos o supuestos de
hecho, de la norma jurdica que le es favorable. Defendida por LEO ROSENBERG
y acogida de forma expresa por GUASP, ARAGONESES, SILVA MELERO,
FENECH, EISNER, PRIETO CASTRO, DE LA PLAZA, y de modo indirecto por
CARNELUTTI, SCHONKE, COUTURE y LASERRA. Se utiliza un criterio diferente
que consiste en considerar la posicin que el hecho ocupa en relacin con el fin
jurdico perseguido por cada parte y con la norma legal que lo contempla como
presupuesto de su aplicacin. Esta tesis qued incorporada, en lo esencial, lo
mismo que la siguiente, en el cdigo de procedimiento civil colombiano50

Teora que distribuye la carga de probar segn la posicin de las partes respecto
del efecto jurdico perseguido. Es la elaborada por GIAN ANTONIO MICHELI.
Aunque tienen puntos de vista similar pero tambin podran invocarse en apoyo
a la tesis de ROSENBERG son: CALAMANDREI, REDENTI, GENTILE Y
PAVANINI. MICHELI coincide con ROSENBERG, opina que la carga de probar
est establecida principalmente por la posicin ocupada por la parte misma,
respecto del efecto jurdico pedido: tal relacin est determinada por el derecho
sustancial.

7. OBLIGACIN DE MEDIO Y RESULTADO51

Como se sabe, la distincin entre ambas constituye una elaboracin de la doctrina
francesa de los aos veinte. Actualmente en Francia, ambas continan siendo
consideradas, a efecto de la clasificacin, en el mismo nivel que las obligaciones
dinerarias, las obligaciones solidarias, etc. En Italia, se debate tal distincin,
especialmente con la aparicin de las prestaciones profesionales. Cul es la utilidad

49

II. Igualmente, quien pretende que ese derecho sea modificado, extinguido o no es vlido,
debe probar los fundamentos de su excepcin.
Artculo 1168.- Incumbe la prueba de las obligaciones al que reclama su cumplimiento, y la
de su extincin al que la opone.

50

Artculo 177.- Incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que
consagran el efecto jurdico que ellas persiguen.

51

FRANZONI, Massimo; La responsabilidad en las obligaciones de medios y en las obligaciones

de resultado en Estudios sobre la Responsabilidad Civil a cura de Leysser L. LEN, ARA
Editores, Lima, 2001, pp. 373-388

20

de dicha distincin?. Es igualmente fundado cuestionarse sobre lo acertado o no de

asumir que cuando una obligacin se califique como obligacin de resultado, tendr
lugar, inexorablemente, una erosin del estatuto de privilegios que el legislador ha
atribuido a los profesionales intelectuales.
La distincin radica en que slo en las segundas existe un resultado
efectivamente comprometido (in obligatione), de modo tal que, en dicho supuesto,
el deudor nicamente queda liberado mediante la obtencin del resultado en
mencin. En las obligaciones de medios, por el contrario, el resultado no ha sido
comprometido, aun cuando la conducta del deudor estuviera vinculada con la
realizacin de un resultado determinado52.
La responsabilidad civil obligacional o contractual es producto del
incumplimiento de un deber jurdico especfico denominado relacin jurdica
obligatoria. Segn lo dispone expresamente el art. 1321 del CC., norma
fundamental en materia de responsabilidad obligacional, debidamente confirmado
por otras normas incorporadas bajo el mismo ttulo sobre inejecucin de
obligaciones tales como los artculos 1314, 1315, 1317, 1329, 1330 y
1331, en materia de responsabilidad obligacional la antijuricidad es siempre tpica,
pues en todas estas normas se hace siempre referencia a la inejecucin de
obligacin aludiendo al incumplimiento total, al cumplimiento parcial, al
cumplimiento defectuoso y al cumplimiento tardo o moroso, es decir, a lo que
doctrinariamente se conoce como incumplimiento absoluto (total, parcial y
defectuoso) e incumplimiento relativo (tardo o moroso). En consecuencia, queda
claro que slo se puede hablar de responsabilidad obligacional, cuando el deudor
cause dao al acreedor como consecuencia inmediata y directa del incumplimiento
total, parcial, tardo o defectuoso de la prestacin a su cargo, en la medida en que
tal incumplimiento, en sus cuatro tipos le sea imputable por dolo, culpa grave o
culpa. Es de vital importancia la presencia del dao causado, el cual deber ser

52

Razonamiento aplicado para distinguir la obligacin del trabajador dependiente de la del

trabajador autnomo. Slo el primero de ellos no est constreido a garantizar el xito de su
trabajo, mientras que el segundo s puede estarlo.

21

indemnizado, sin dao no hay responsabilidad. El dao puede ser patrimonial dao
emergente y lucro cesante- y extrapatrimonial dao moral y dao a la persona-.
En el campo contractual se indemnizan los daos patrimonial como el dao
moral en cuanto sea consecuencia inmediata y directa del incumplimiento
obligacional por parte del deudor. Ello es lgico por cuanto siempre se requiere que
los daos sean consecuencia del incumplimiento absoluto o relativo de la prestacin
debida por parte del deudor, esto es, es necesario que exista una relacin causalidad
inmediata y directa entre los daos causados al acreedor y el incumplimiento del
deudor, bien sea por incumplimiento total, cumplimiento parcial, cumplimiento
defectuoso, o por retraso en el cumplimiento de la prestacin. Sin embargo, adems
de la relacin causal, debe sealarse que el monto indemnizatorio ser mayor o
menor dependiendo del grado de culpabilidad del deudor. As, si el incumplimiento
es consecuencia de dolo o culpa grave del deudor, los daos y perjuicios a reparar
son todos aquellos consecuencia inmediata y directa del incumplimiento que
pudieran preverse o no al momento de contraerse la obligacin. Por el contrario, si
el incumplimiento obedeciere nicamente a culpa leve, slo se indemnizarn los
daos y perjuicios que sean consecuencia inmediata y directa del incumplimiento
que podan preverse al momento de contraerse la obligacin.
Ahora bien, con relacin a la prueba de los daos nuestro Cdigo Civil refiere
en su artculo 1331 que los mismos deben ser probados por la vctima y el artculo
1332 prescribe que si el resarcimiento del dao no pudiera ser probado en su
monto preciso, deber fijarlo el juez con valoracin equitativa. Como se podr
observar, las reglas legales antes mencionadas son muy claras en el sentido de
sealar que los daos deben ser probados por la vctima y que en caso los mismos
no se pudieran probar en su monto exacto y preciso, deber fijarlos el juez con
valoracin equitativa, es decir, en base a las reglas de la equidad.
Contrariamente, a lo que ocurre en la responsabilidad extracontractual
donde la carga de la prueba se invierte y corresponde al demandado causante del
dao-, en cuyo caso se presumir la culpa del autor, corresponder probar al

22

causante del dao su ausencia de culpa. Inversin de la prueba recogida en el art.

1969 del CC.
Concluyendo, la carga de la prueba corresponde a cargo del acreedor,
vctima demandante- quien deber probar el incumplimiento absoluto o relativo
del deudor, causante demandado- que a la postre ha causado dao.
8. CASUSTICA

En el contrato que tiene por objeto una prestacin de ciruga esttica, el

profesional puede asumir o bien una mera obligacin de medios, o bien una
obligacin de resultado, por no entenderse esto ltimo como un dato absoluto,
sino a ser evaluado con referencia a la situacin concreta y a las posibilidades
objetivas admitidas por el progreso alcanzado en el campo de las tcnicas
operatorias.

La obligacin del prestador de obra intelectual se configura como una obligacin

de resultado siempre que el profesional se comprometa a alcanzar un resultado
material .

Si bien es cierto que las obligaciones inherentes al ejercicio de una actividad

profesional son, por lo general, obligaciones de medios, en determinadas
circunstancias ellas asumen tambin las caractersticas de las obligaciones de
resultado, en las cuales el profesional se compromete a efectuar un determinado
opus; tal es el caso de la obligacin de dirigir un proyecto de ingeniera, que tiene
por objeto un resultado bien definido, como lo es de la realizacin del mismo.

La distincin del trabajador dependiente de la del trabajador autnomo radica

en que slo el primero de ellos no est constreido a garantizar el xito de su
trabajo, mientras que el segundo s puede estarlo,

Las obligaciones del abogado no son obligaciones de resultado, sino de medios,

de manera que el incumplimiento no puede deducirse de la falta de obtencin
del resultado til perseguido por el cliente, sino solamente de la especfica
responsabilidad profesional, en relacin con la naturaleza y la modalidad de la
actividad realizada.

23

Se ha afirmado que en el supuesto de una intervencin que fuera de fcil

ejecucin considerada as por contarse entre aquellas en las cuales la ciencia
mdica ha alcanzado desde hace tiempo, la seguridad del xito, y para las cuales
la estadstica suministra ndices de altsima probabilidad de eficacia- la falta de
obtencin del resultado permite asumir la negligencia del profesional.

La intervencin quirrgica a las amgdalas o la efectuada en los casos de

apendicitis concluyen normalmente con la curacin del paciente; por lo tanto,
cualquier complicacin que surgiera en tales situaciones tendra que ser
imputada al mdico, a quien correspondera la nada fcil tarea de probar la
diligencia empleada durante la intervencin.

En el mbito de la ciruga esttica se ha constatado un paso ulterior,

sostenindose que la obligacin puede ser, al mismo tiempo, o bien de medios o
bien de resultado; la opcin por una u otra categora dependera del contenido
del contrato celebrado, y de los deberes de informacin a los que se encontrara
comprometido el mdico. As las cosas, si el mdico hubiera garantizado la mejor
esttica, y la consecuencia de la intervencin fuera contraria a ese propsito, l
deber responder por incumplimiento.

En el caso del transporte en todo sentido- se entiende que es una obligacin de

resultado.

9. NOTAS RELIEVANTES DE LA CARGA DE LA PRUEBA

Es una consecuencia necesaria de la aplicacin prctica del principio dispositivo

Es una facultad o poder de la parte que le permite invocar un supuesto

jurdico, generar una controversia y actuar en el proceso para que sea resuelta
jurisdiccionalmente su pretensin.

No constituye un deber jurdico-procesal porque segn afirman que la carga

de la prueba es instituida exclusivamente para su cumplimiento libre y en inters
propio de la parte. De modo que, si acta conforme a ella obtendr un beneficio;
que en caso contrario tendr que soportar las desventajas que le sobrevengan

24

por su inactividad probatoria. La carga de la prueba se diferencia del deber

porque este siempre se cumple en beneficio de otro.

Que se concreta mediante actos positivos, mediante un hacer, a diferencia del

deber que incluye tambin la posibilidad de una omisin como infraccin.

Si el titular de la carga de la prueba cae en inactividad probatoria incurre

simplemente en una abstencin, en una autorresponsabilidad o en un
comportamiento licito, a diferencia del deber en el que la inactividad frente a lo
debido constituye una omisin (un comportamiento ilcito); pues, la omisin
constituye siempre una infraccin al deber jurdico, mientras que la abstencin es
una opcin facultativa (permitida).

Que la carga de la prueba es una pauta de comportamiento tanto para el titular

de ella como para el juez que debe resolver el caso. En efecto, a la parte le
corresponde concretar libremente su comportamiento en defensa de su inters:
probar lo que alega, lo que demanda. Que ni la parte contraria ni el juez pueden
exigirle el cumplimiento de dicho comportamiento, sin perjuicio de algunos
mecanismos mnimos como declaraciones de rebelda, apercibimiento que,
en concepto de los tericos de la rama, son simples medidas excepcionales para
asegurar la continuidad del procedimiento. Sin embargo, ese criterio ya va
admitiendo excepciones en la medida que algunas reformas estn introduciendo
parcial y paulatinamente el principio del impulso de oficio del proceso civil, as
como el considerar una obligacin a la carga de la prueba. Estas reformas se
inspiran ya en el inters especial de tutela de ciertos derechos y/o por la
necesidad de lograr la celeridad procesal. La verdad es que ya se va abriendo
paso la necesidad de conceptuar y regular como obligacin o deber la carga
de la prueba

Tambin se sostiene que para el juez, la carga de la prueba es una pauta que
determina el sentido de su criterio funcional: el fondo de la litis ser resultado
de lo alegado y probado o no probado por el titular de la carga de la prueba. Es
indispensable que el hecho alegado coincida con la hiptesis de la norma jurdica

25

que se invoca y lo que se demanda corresponda a la consecuencia jurdica

prevista en dicha norma.

26

BIBLIOGRAFA
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Comercial, 2 ed., EDIAR, Buenos Aires, 1956, T.I.; 780 pp.

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