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LA COSTUMBRE
COMO FUENTE DEL DERECHO
Martn Calleja
I. Introduccin
Las fuentes del derecho constituyen un aspecto de su estudio que ocupa un
lugar primario y determinante, en razn de que refieren a los medios a travs de los
cuales el derecho se expresa.
Superados que fueron los postulados expuestos por la escuela francesa de la
exgesis que se resuman en la aceptacin de la ley como nica fuente del
derecho (y que encontr en Bonnecase a su mximo exponente en el siglo XIX), a
partir del siglo pasado la cuestin tom un giro inesperado al conocerse la opinin
del jurista francs Gny1 a quien se le atribuye ser el primero en aportar a la ciencia
del derecho una respuesta satisfactoria a la llamada teora de las fuentes del
derecho2.Gny distingui entre fuentes formales y fuentes cientficas, las cuales
recibieron luego la denominacin de materiales. Las primeras se caracterizan por
provenir de agentes externos al intrprete y son hechos sociales imperativos con
suficiente entidad para dirigir su juicio. Son tales la ley, la costumbre, la
jurisprudencia y la doctrina3. Por otra parte, las fuentes cientficas o materiales,
como contrapartida de las formales, resultan de la libre actividad cientfica de los
jueces, los cuales, una vez agotadas las fuentes formales, debe encontrar la regla
adecuada al caso trado a su conocimiento.
Si bien se ha mantenido la divisin de las fuentes del derecho en formales y
materiales, actualmente se consideran fuentes formales a la ley y a la costumbre; y
materiales a la jurisprudencia y a la doctrina. Llambas, adems de incluir dentro de
las fuentes formales a la norma que surge de un tribunal de casacin o de un
plenario, sintetiza magistralmente la cuestin al concluir: mientras las fuentes
formales arguyen por su autoridad, las fuentes materiales gravitan por la
persuasin que de ellas emanan4.II. La costumbre
1) Importancia: Conforme ha sido sealado precedentemente, la costumbre es
considerada una de las fuentes formales del derecho. En tal carcter, ha jugado un
papel trascendente en el desarrollo y evolucin del derecho.
GENY, F., 1925, Mtodo de interpretacin y fuentes del derecho privado positivo, Madrid: Hijos de Reus, N 91, p. 228.
LLAMBIAS, Jorge Joaqun, 1975, 6 ed., Tratado de derecho civil, Buenos Aires: Perrot, T.1, N 44, p. 50.
3
Para Gny la jurisprudencia y la doctrina, como fuentes formales, deban ser clasificadas segn su antigedad. As, a la vieja
doctrina y jurisprudencia las denomin tradicin y a la moderna autoridad.
4
LLAMBAS, J. J., ob. cit, T. 1, N 45, p. 51.
1
2
FONTANARROSA, Rodolfo O., 1976, Derecho Comercial Argentino, Buenos Aires: De Zavala, T. 1, N 25, p. 55. Este autor,
luego de un minucioso anlisis del tema en esta obra, concluye en que en nuestro sistema de derecho privado, ha quedado
excluida la costumbre stricto sensu como fuente formal del derecho. Segn el art. 17 del cdigo civil, el uso, la costumbre o la
prctica no pueden crear derechos sino cuando las leyes refieren a ellos o en situaciones no regladas legalmente. En otros
trminos, la costumbre no tiene fuerza de ley sino cuando la ley se la confiere; y entonces el carcter vinculatorio del uso no
proviene de su propia fuerza psicolgica interna sino del mandato de la ley.( v. p. 57).
6
LLAMBIAS, J. J., ob. cit., T.1, N 64, p. 68.
7
HERNNDEZ GIL, A., CIENFUEGOS, A. y ZULETA PUCEIRO, E., 1976, El tratamiento de la costumbre en la codificacin
civil hispanoamericana, Madrid, p.16, citado por MOSSET ITURRASPE, Jorge, Meditaciones ... (3 parte), cit. p.896.
8
Santo Toms de Aquino ya haba advertido que la ley humana puede manifestarse por actos repetidos (facto) o por formulas
expresas (verbo). Suma Teolgica, 1956, Madrid: B.A.C., T. IV, I-2, q. 97, art. 3, p. 192.
2
VIDELA ESCALADA, Federico N., 1969, Derecho Aeronutico, Buenos Aures:De Zavala, T. I, p. 233.
FERNNDEZ, Raymundo L., 1951 (2 reimpresin), Cdigo de Comercio de la Repblica Argentina Comentado Tratado de
Derecho Comercial en Forma Exegtica, Buenos Aires: Amorrortu e Hijos, T.1 Vol. 1, p. 29.
11
CNCom., Sala B, 1981/04/30, L.L. 1981-C, 269.
12
MOSSET ITURRASPE, Jorge, Meditaciones sobre la costumbre como fuente del Derecho, 1980, El Derecho, t. 85, pp.
871:876.
13
R. de RUGGIERO, Instituciones de Derecho Civil, trad. Espaola, T. I, prr. 13, p. 80, citado por LLAMBIAS, J. J., ob. cit., T.
1, N 65, p. 68.
3
10
GONZALEZ LEBRERO, R. A., 2000 (4 Ed.), Manual de Derecho de la Navegacin, Buenos Aires: Depalma, p. 20.
FONTANARROSA, Rodolfo A., ob. cit., T.1, N 26, p. 56.
16
FONTANARROSA, Rodolfo A., ob. cit., T.1, N 26, p. 54.
4
15
MOSSET ITURRASPE, Jorge, Meditaciones sobre la costumbre como fuente del Derecho (3 parte), 1980, El Derecho,T. 86,
pp. 895-898.
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Son ejemplos de estas costumbre secundum legem las previsiones contenidas en el Cdigo Civil en los arts. 950 (refiere a los
usos del lugar para la observacin de las formas en los actos jurdicos); 1180 (remite a los usos del lugar para juzgar las formas de
los contratos entre presentes); 1336 (que establece la presuncin del carcter de condicin suspensiva de la realizacin del ensayo
o prueba de la venta as pactada, sobre las cosas que es costumbre gustar o probar); 1424 (recurre a los plazos que determinen los
usos del pas para efectivizar el precio de la cosa comprada); 1427 (respecto del plazo usual para recibir el comprador la cosa
adquirida); 3470 (por el cual, en el derecho real de servidumbre el propietario de la heredad dominante puede ejercer su derecho
en toda la extensin que soporten, segn el uso local, las servidumbres de igual gnero de las que se encuentra establecida a
beneficio de su heredad); etc.
19
MOSSET ITURRASPE, Jorge, Meditaciones ... (3 parte), cit. p.897.
20
En la nota al art. 167, Vlez deja entrever que su pensamiento personal no rechaza a la costumbre como fuente del derecho. De
otra manera no se explicara su afirmacin en el sentido de que la misin de las leyes no es otra que acrecentar el poder de las
costumbres u no enervarlas o corremperlas. Es por eso que pensamos en que el codificador ha seguido la lnea filosfica que
inspir la codificacin, an en contra de sus ntimas convicciones.
21
CFed, Crdoba, Sala B, 1997/10/28, LLC, 1998-261.
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Ha sido obra de la jurisprudencia la aceptacin de la costumbre praeter legem, particularmente en el caso del nombre de las
personas y de la mujer casada, con anterioridad a la ley especial luego sancionada (Conf. Cm. Viv. 1, L.L., T. 11, p. 310).
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virtud del cual el pueblo no delibera no gobierna, sino por medio de sus
representantes y autoridades creadas por la Constitucin. Por aplicacin literal de
este precepto, el pueblo carece de toda facultad de generar expresiones jurgenas,
lo cual vuelve a negar el carcter de fuente del derecho de la costumbre. Creemos,
junto con Mosset Iturraspe, que la regulacin espontnea de conductas
intersubjetivas no implica deliberar ni gobernar 23.
La reforma introducida por la ley 17.711 al art. 17 del Cdigo Civil, ha
recepcionado esta especie de costumbre al establecer que los usos y costumbres
pueden crear derechos .. en situaciones no regladas por la ley24.
3) Costumbre contra legem: Es la costumbre que entra en oposicin con
alguna disposicin legal. Esta especie ha dividido a la doctrina, la cual,
mayoritariamente niegan su vigencia.25
De alguna manera, admitir el desuso derogatorio de la ley (desuetudo) es
admitir la colisin entre ley y costumbre. Por eso no han perdido actualidad los
fundamentos dados a favor de su vigencia y que se apoyan en la conviccin de que
la ley no es la nica fuente del derecho y que suele llegar tarde 26.
Contra la admisin de la costumbre contra legem, se ha sostenido que
considerar que los componentes de un Estado se encuentren facultados para
derogar normas dictadas por el poder pblico, mediante una conducta constante,
uniforme, frecuente, general, ininterrumpida y duradera, en la conviccin de que
obedece a una necesidad jurdica, importa trastornar todo el ordenamiento jurdico
estructurado por la Constitucin Nacional e introducir el caos y la inseguridad
jurdica. Quienes esto aseveran no encuentran explicable -desde una teora general
del derecho congruente- cmo la reiteracin de una serie de actos ilcitos pueden
convertirse mediante una mgica trasmutacin, en actos lcitos27.
Las distintas referencias que realizan los Cdigos Civil y de Comercio a los
usos y costumbres, nos obligan a considerar su valor probatorio.
En este sentido, debemos dejar sentado que, en principio, tanto a la costumbre
como al uso o prctica, se les reconocen fuerza creadora de derecho slo en los
casos en que las normas se refieran expresamente a ellos o en los que la situacin
planteada carezca de regulacin legal28.
Sin embargo en la materia comercial, las prcticas comerciales y los usos del
lugar de celebracin o de ejecucin de un negocio jurdico de esa naturaleza (las
costumbre mercantil, en definitiva), han adquirido una mayor significacin e
importancia.
Ya hemos dicho que el Cdigo de Comercio, en los artculos II y V de su Ttulo
Preliminar y en los artculos 217, 218, inc. 6 y 219, alude expresamente a la
costumbre al regular criterios de interpretacin.
En el art. II del Ttulo Preliminar se expresa: En las materias en que las
convenciones particulares puedan derogar la ley, la naturaleza de los actos autoriza
al juez a indagar si de la esencia del acto referirse a la costumbre, para dar la los
contratos y a los hechos el efecto que deben tener, segn la voluntad presunta de
las partes.29
En primer lugar, la aplicacin de este precepto est acotada a todos aquellos
casos en los que no se encuentre comprometido el orden pblico, obstculo
insuperable ste para la autonoma de la voluntad de las partes.
En segundo lugar, advertimos que la norma transcripta hablita al juez a actuar
de oficio a los fines de indagar si el acto debe por esencia se confrontado con la
costumbre.
Volvamos, ahora, sobre el art. V del Ttulo Prelimar. En l se ha plasmado un
reconocimiento expreso en virtud del cual las costumbres mercantiles pueden
servir de regla para determinar el sentido de las palabras o frases tcnicas del
comercio, y para interpretar los actos o convenciones mercantiles.
FONTANARROSA seala acertadamente que esta facultad de recurrir a los usos
para aclarar el sentido de los trminos negociales empleados que se consideran
dudosos u oscuros, debe ser ejercida con el fin de obtener el significado objetivo de
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dichos trminos, el cual debe primar sobre la intencin subjetiva del obligado, y
aunque manifieste haberlos entendido de otro modo 30.
En aquellos supuestos en que las partes no han previsto una clusula
necesaria para que el contrato pueda ser ejecutado, el art. 219 del Cdigo de
Comercio, establece la presuncin por la cual aqullas se han sometido a los usos,
prcticas y costumbres cumplidas por los comerciantes del lugar de ejecucin.
En suma, en materia comercial, nuestro Cdigo sustantivo les reconoce a los
usos, prcticas y costumbres mercantiles, la doble funcin de ser elementos de
interpretacin en algunos casos y de integracin de la voluntad de las partes en
otros.
Su capacidad jurgena, o su calidad de fuente formal del Derecho, queda an
abierta a debate, no obstante encontrar consenso en que, con fuerza creadora per
se de normas jurdicas o sin ella, la costumbre siempre suministra contenido a la
ley31. No es poca cosa.
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