Introduccin

Empezaremos por analizar algunos conceptos bsicos de

las fuentes del derecho, como tambin, parte de la historia
y sus diferentes pasos por los cuales se tuvo que transitar
antes de llegar a lo que hoy, comnmente conocemos
como fuentes explicitas de derecho.
Nos abocaremos al pensamiento IusNaturalista y al
pensamiento Positivista en los primeros captulos, pasando
luego a definir el concepto de Competitividad del Derecho y
su trasfondo frente a los diversos problemas en poder
normar nuestra sociedad en general.
Como parte central de este trabajo, nos pondremos a
analizar la Costumbre como fuente del derecho, llegando a
colocar ejemplos caracteristicos de la costumbre en el
sistema jurdico Peruano y el costo que este representa.

La Costumbre como Fuente del Derecho

Fuentes del Derecho
Empezare con la teora de las fuentes del Derecho. Estoy seguro que el
problema es conocido. En las ciencias jurdicas tiene la mxima importancia y
ocupa un lugar sealadamente destacado en los estudios especializados sobre
la materia en las diferentes universidades.
En Derecho Constitucional se menciona la teora de las fuentes del Derecho
Constitucional, en Derecho Penal, por ejemplo, el Principio de Legalidad,
nullum crimen sine lege, una teora de las fuentes del derecho: Solo la ley es
fuente del Derecho Penal. Lo mismo en tributario donde solo la ley es fuente
de Derecho Tributario, el societario, familia. En las diferentes reas del
Derecho tradicional, Penal o Civil, pblico o privado, prcticamente toda
la enseanza contempornea principia por discutir el problema de las
fuentes. En el Derecho Comercial, esta discusin en esencial porque adems
de la ley, la costumbre mercantil tiene la mxima importancia segn los
especialistas en el tema; para el Derecho Civil tiene amplia importancia, algn
determinado hecho social se convierte en una fuente de normas de
complemento obligatorio en la sociedad.
Prcticamente no hay un Tratado de Derecho que no empiece con una
discusin acerca de las fuentes. Pudiendo escoger a muchos clasistas del
derecho: Josserand, Coviello, Planiol, Messineo. En Penal, Roxin. Cualquiera
de los grandes tratadistas clsicos o contemporneos empezarn por discutir
fuentes, y cada uno tendr su clasificacin, su planteamiento, su visin
respecto de cules son, de qu manera, organizadas de qu forma se
encuentran organizadas estas fuentes.
A pesar de su difusin, esta caracterstica de discutir las fuentes del Derecho
en la enseanza del Derecho contemporneo, la doctrina de las fuentes del
Derecho es, sin embargo, bastante reciente. Si ustedes examinan la historia
del Derecho vern que el concepto Fuentes del Derecho era
absolutamente desconocido en la antigedad clsica.

Origen del trmino: Fuente del Derecho

No existe ninguna referencia ni al concepto fuentes del Derecho ni al
trmino Fuente de Derecho hasta finales del siglo XVIII y principios del
siglo XIX. Ni en la antigedad clsica ni en el Derecho Griego ni
ciertamente en el Derecho Romano, sea ste el Derecho Romano
Republicano, el Derecho Romano Imperial, no hay mencin alguna ni al
concepto ni al trmino. No hay tampoco en el Derecho Romanista, es
decir, el Derecho Romano reelaborado en la Edad Media por los
Canonistas, los Glosadores, los Pos Glosadores.

El concepto es acuado, en realidad, muy modernamente. Tiene dos siglos de

existencia, pero se ha difundido enormemente en la Historia del Derecho. Se
considera que el antecedente ms remoto del trmino fuentes del Derecho est
en la introduccin a las pandectas de Pothier a finales del siglo XVIII, 1794.
Pero el que utiliza por primera vez el trmino, frase, fuentes del Derecho
es Carl Von Savigny. Lo menciona implcitamente, sin utilizar el trmino,
en su libro de Juventud La vocacin de nuestro tiempo, 1814; y acua
el trmino en 1878 cuando publica su libro de Senectut, El sistema de
Derecho Romano actual, es un libro clsico.

Savigny ha sido en la historia del Derecho contemporneo uno de los grandes

juristas, qu duda cabe. La influencia de Savigny en prcticamente todas las
reas del Derecho ha sido enorme. Estoy seguro que quienes han llevado los
cursos de Derechos Reales, de derecho de propiedad, habrn estudiado a
Savigny cuando se habla de la posesin; la influencia de Savigny es infinita
hasta hoy. La idea de que la posesin, de que solo existe posesin cuando el
poseedor consta de dos elementos: el animus, la intencin subjetiva, y el
corpus, el hecho fsico de tener, de detentar el bien hace al poseedor
autnticamente

titular

de

un

derecho

real.

Animus

Corpus,

Savigny fue el fundador de la Escuela Histrica del Derecho, tuvo una

influencia decisiva en el Derecho alemn, en el Derecho francs, en el Derecho
Italiano, en el Derecho Latinoamericano.

Savigny en un clebre discurso en el colegio de abogados de Prusia 1844

planteo La Metfora Hidrulica, para explicar el origen de las normas de
cumplimiento obligatorio en una sociedad, Derecho, como que fuera un ro
que tuviera una fuente, la idea de que el Derecho es como un ro que tiene una
fuente del que se origina tuvo bastante xito. Cul es para Savigny la Fuente
del Derecho? El volksgeist, el espritu del pueblo. Savigny especialmente en
el Sistema de Derecho Romano Actual, aunque lo insina de alguna manera en
La Vocacin de nuestro Tiempo, presenta por primera en la historia del
Derecho Civil la idea de que el Derecho se origina en algo; y l dice: el origen,
la fuente del derecho, es el volksgeist, el espritu del pueblo.
Se considera que las ideas de Savigny se encontraban profundamente influidas
por un cierto idealismo; esta idea de que el origen del Derecho se encontraba
subjetivamente considerado en algo denominado el espritu del pueblo.Los
pueblos tenan un conjunto de caractersticas inmanentes, intrnsecas a ellos
que producan el Derecho.
No hay, en el Derecho, una Teora General de las Fuentes del Derecho, se
puede encontrar en los grandes Tratados de Derecho Civil o de Derecho
pblico toda una taxonoma, una clasificacin de las fuentes ms o menos
caprichosa y a gusto del autor, pero no se va a encontrar una Teora General
de las fuentes del Derecho. Se habla metafricamente de que el Derecho tiene
unas fuentes, los autores las clasifican de una u otra manera, las presentan de
una u otra manera ms o menos a gusto de cada uno de los autores, pero no
hay una Teora General de las Fuentes del Derecho.
Teoria General de las Fuentes del Derecho
Si alguien est familiarizado con la Teora del Derecho, encontrar que tal
vez que uno de los pocos intentos sistemticos por elaborar una doctrina
general de las fuentes de Derecho fue elaborada en Escandinavia por el
profesor Hgerstrm y sus discpulos Karl Olivecrona y Alf Ross.
Probablemente alguien ha odo hablar alguna vez del realismo escandinavo,
realismo escandinavo poco difundido en Amrica Latina, muy difundido en

Europa antes de la Segunda Guerra mundial que fue una suerte de reaccin
ius naturalista (los realistas no aceptaran que los califique de ius naturalistas)
pero digamos, fue una reaccin anti positivista previa a la Segunda Guerra
Mundial, se preocupan por hacer o intentar hacer un estudio ms o menos
sistemtico del funcionamiento de las fuentes. Y Alf Ross tiene un libro acerca
de las Fuentes del Derecho donde trata ya no solamente de clasificar las
fuentes, de identificar las fuentes, de definir las fuentes del Derecho, qu en la
sociedad puede generar Derecho? Cules son los elementos jurgenos que
crean Derecho en la sociedad? Cules son las fuentes del Derecho? Sino
tambin

pretende

estudiar

cmo

funcionaran

esas

fuentes.

No obstante, lamentablemente el pensamiento de Alf Ross y el pensamiento

del realismo escandinavo nunca tiene mayor desarrollo ulterior y se queda en
apuntes muy brillantes y relativamente poco desarrollados acerca del problema
de las fuentes.
La

teora

general

del

Derecho

supone

que

el

Derecho

se

crea

monoplicamente. Para los positivistas la fuente monoplica del derecho

es la ley, para los iusnaturalistas la fuente monoplica del Derecho es la
costumbre. As la teora general del Derecho supone que el Derecho es un
sistema lgico y jerrquicamente organizado. Para los positivistas organizado a
partir de la ley, en un sistema jerrquico, subordinado de ms a menos. Para
los iusnaturalistas subordinado a principios generales en base a un principios
de no contradiccin.

Cules son las Fuentes del Derecho?

El Derecho Civil reconoce la existencia de unas fuentes del Derecho, recurre a
ellas para efectos metodolgicos de enseanza del Derecho pero no tiene una
Teora general de las fuentes del Derecho. En general, el Derecho sostiene que
hay cuatro fuentes principales: la costumbre, la ley, la jurisprudencia y la
doctrina. Hay algunos por ah que le aaden una quinta: los principios
generales del Derecho.
El examen del Derecho Civil tradicional se agota en permutaciones respecto de
cules de estas son fuentes principales y cules de stas son fuentes

secundarias. Por ejemplo, en el Common Law se dir que la costumbre y la

jurisprudencia son fuentes principales y que la legislacin y la doctrina
son las secundarias; en nuestro mundo romano-germnico se dir lo
contrario, que la legislacin y la doctrina son las fuentes principales y la
jurisprudencia y la costumbre (al ltimo) sern las fuentes secundarias.
Otros hablarn de fuentes formales y de fuentes materiales, les encanta a los
italianos, los que estn familiarizados con la doctrina italiana, por ejemplo, de
las obligaciones encontrarn esta distincin sutil muy italiana y dirn que son
fuentes formales aquellas que tienen un procedimiento establecido para su
creacin, y dirn hay ley en sentido formal y ley en sentido material. La ley en
sentido formal ser aquella aprobada por el Congreso y la ley en sentido
material ser cualquier orden, lo que un polica nos ordene en la calle ser, por
ejemplo, ley en sentido material, no es en sentido formal, pero al ser orden de
una autoridad legtimamente constituida ser ley. Y habr otros que plantearn
el problema de una forma completamente distinta.

Se podra concluir que dentro de la doctrina de las fuentes del Derecho,

que el Derecho no es un sistema lgico, que el Derecho no se encuentra
jerrquicamente organizado, porque el Derecho no se crea
monoplicamente sino competitivamente. Y no hay una sola fuente del
Derecho sino distintas fuentes del Derecho que compiten entre s como
proveedoras de normatividad y que son las personas, los ciudadanos, los
que escogen qu norma utilizan en funcin de su particular y egosta
inters.

Pensamiento Iusnaturalista
Si alguien examina el pensamiento positivista y el pensamiento iusnaturalista
aparentemente tan contradictorio, tienen, sin embargo, respecto del problema
de la produccin del Derecho una visin comn. Vayamos doctrina por doctrina
examinando qu se supone o cmo se supone que se crea el Derecho en la
sociedad. Dentro del iusnaturalismo, hay dos tipos de iusnaturalismo, el

iusnaturalismo de origen religioso y el iusnaturalismo de origen secular.

El iusnaturalismo de origen religioso supone que el Derecho es producto de
la voluntad divina, que el Derecho es producto de Dios y que hay un orden en
la creacin divina que es el fundamento y el origen del orden jurdico, el orden
jurdico no puede contradecir el orden de la creacin divina. Son iusnaturalistas
las tres grandes religiones contemporneas: el iusnaturalismo del mundo
islmico, el iusnaturalismo del mundo cristiano catlico o protestante y el
iusnaturalismo del judasmo. Los budistas no, no hay una tica proselitista en
el budismo, de manera que el budismo no tiene pretensiones de
institucionalizacin. Pero las tres grandes religiones reveladas, las religiones de
libro como se les denomina, son iusnaturalistas.
En el Derecho catlico, en el derecho protestante, derecho cristiano, el
fundamento es iusnaturalista. El derecho musulmn, el fundamento es
iusnaturalista, y en el judo tambin. Cul es la idea? Que el Derecho tiene
que corresponder con un orden divino, hay un orden en la creacin y el
Derecho tiene que corresponder con ese orden, si el Derecho no
corresponde con ese orden, es antijurdico. Una norma que va contra los
principios de la creacin es una norma antijurdica que no debe obedecerse, no
es vinculante. La tradicin juda, musulmana y cristiana por eso es una
tradicin de rebelda contra las rdenes injustas. En la mejor tradicin cristiana
est negarse obedecer una orden inmoral, por ejemplo, porque si por definicin
la creacin es moral, la moralidad est asociada a la creacin, una orden
inmoral es una orden violatoria de un principio jurdico y no debe cumplirse.
Tambin hay un iusnaturalismo secular, ms reciente, del siglo XVII en
adelante. Se considera fundador del iusnaturalismo secular no religioso a un
jurista holands muy famoso, probablemente conocido por muchos en sus
clases de Derecho Internacional Pblico, llamado Hugo Grocio, que se le
considera uno de los fundadores del Derecho Internacional Pblico en su
famoso libro de Los orgenes de la guerra y la paz, fue ste que estableci el
principio de las tres millas que era la distancia de la bala de can; el mar
territorial llegaba hasta tres millas, que era la distancia en el siglo XVII, por
supuesto, por la bala de can, hoy da un misil va de un continente a otro, en
esa poca era de tres millas.

Hugo Grocio adems de ser un importante internacionalista fue un importante

terico del Derecho y fue uno de los grandes creadores del iusnaturalismo,
del Derecho Natural contemporneo, un iusnaturalismo no religioso,
donde el fundamento del Derecho ya no es la creacin sino la razn, pese
a que Grocio escribe antes que Descartes las ideas de Grocio son
profundamente cartesianas, no obstante ser esto un anacronismo. La idea,
toda la doctrina jurdica de Grocio, consiste en sostener que el Derecho
se puede deducir racionalmente; que de la naturaleza del hombre uno puede
deducir principios, por ejemplo, la libertad del hombre, la voluntad del hombre y
a partir de esos principios generales deducir todo el sistema jurdico. El sistema
jurdico Grociano, el Derecho Natural de Grocio, es un Derecho de la razn, la
razn humana es el origen del Derecho.

Sea cual fuere la postura iusnaturalismo que adoptemos, iusnaturalismo

de origen religioso o iusnaturalismo ms profano y secular, para los
iusnaturalistas el Derecho se crea monoplicamente, por la voluntad
divina, Dios, o la razn.

Frente al iusnaturalismo que tuvo su momento de gran difusin entr en cierta

decadencia intelectual a raz de los procesos de codificacin en el siglo XIX,
siglo XX pero luego de la Segunda Guerra Mundial ha tenido un
renacimiento; toda la doctrina de los derechos humanos es iusnaturalista,
toda la teora de los Derechos Humanos, todo lo que se lee respecto de la
doctrina contempornea de los Derechos Humanos, por ejemplo, Robert Alexy,
no es sino Grocio, es decir, una nota a pie de pgina de Grocio.
La doctrina de los Derechos Humanos es iusnaturalismo puro.

El ser humano tiene derechos que son anteriores y superiores a los que
establezca cualquier legislacin, y ninguna legislacin, ningn Estado, ni
ninguna autoridad los puede conculcar porque son crmenes contra la

humanidad, es un concepto iusnaturalista, absoluto, que rompe el

principio de legalidad. Hay pues, por eso, hoy da, un revival un
renacimiento bastante intenso de las doctrinas iusnaturalistas.

El pensamiento Positivista
El trmino Derecho positivo viene del latn legim ponere que significa
poner la ley, dictar la ley y es una expresin latina. Curiosamente, hay
algunos antecedentes en, digamos de menciones, al trmino ponere o postium
(que es el subjuntivo de poner en latn) en el Derecho Romano, pero el trmino
se recin utiliza durante la Edad Media, es un trmino prcticamente
desconocido en la antigedad. En la antigedad tarda hay una mencin a
iustitia positiva en el comentario de Calcidius al Timeo de Platn, que fue un
comentario bastante difundido a finales de la antigedad.
Hay un par de menciones a legem condere y legem ponere; legem
condere es un sinnimo de legem ponere en el Digesto, que son
mencionados por algunos autores como un antecedente meramente
terminolgico porque el concepto no se utilizaba. Es en 1140, Pedro
Abelardo, el insigne telogo francs, el que por primera vez utiliza de manera
orgnica el trmino legim ponere, y lo utiliza como sinnimo de Derecho
producido por el hombre. Para Pedro Abelardo, en las Instituciones, el libro
clsico de teologa de Pedro Abelardo, y Elosa el famoso profesor de teologa
de la Universidad de Pars. El trmino Derecho positivo inclua todo
Derecho creado por el hombre, es decir, no el Derecho Natural, le exclua el
Derecho natural y deca todo el Derecho creado por el hombre es Derecho
Positivo, y l inclua la legislacin y tambin a la costumbre; y separaba la
costumbre del Derecho Natural y colocaba la costumbre como una proyeccin
de la voluntad humana aunque no necesariamente la razn.

El desarrollo del trmino positivismo, legem ponere se convierte

rpidamente Derecho positivo, la idea de que el Derecho es dado por
alguien, la idea de legem ponere implcitamente supone una definicin de

Derecho, que el Derecho lo pone algo, Derecho puesto por alguien,

derecho positivo, derecho positum, es el Derecho puesto por alguien y
supone una autoridad que pone el Derecho.

En el siglo XIX el fundador del positivismo jurdico es un seor llamado Jeremy

Bentham, un gran filsofo y jurista ingls, es el primer positivista jurdico
propiamente hablando. Para Bentham el Derecho era solamente lo que la
autoridad produca, inclusive hablbamos ah de ley en sentido material,
cualquier orden de la autoridad hecha para felicidad o utilidad de los sbditos
era Derecho, y l es el gran propagandista del positivismo jurdico.
A travs de Bentham, y de un discpulo suyo y admirador, John Austin, el
Derecho positivista (la idea de positivismo jurdico) se difumina por toda
Europa. Lo curioso, si bien Europa continental, la familia Romanogermnica es hoy da positivista, el origen intelectual del derecho positivo
no es romano-germnico, es anglosajn, fueron Bentham y John Austin
los grandes propulsores intelectuales del positivismo jurdico.
El Positivismo en America Latina
El positivismo jurdico llega en esa poca porque un seor cultsimo que estaba
perfectamente al tanto de lo que Bentham escriba cuando Bentham lo escriba,
y nunca fue un discpulo de Bentham pero s un admirador suyo, que se
encarg de traerlo a Amrica Latina, y ese seor se llam Andrs Bello.
Andrs Bello fue el primer positivista jurdico latinoamericano, y Andrs
Bello redact desde su biblioteca en Santiago, no obstante ser
venezolano y profesor de Simn Bolvar, se fue a vivir a Santiago de Chile,
un proyecto de Cdigo Civil que es o ha sido el Cdigo Civil en una
docena de pases de Amrica Latina. Chile todava utiliza el Cdigo Bello; en
Sudamrica Chile, Colombia, Venezuela, Bolivia lo derog no hace mucho, lo
cambi por el Cdigo Banzer, y en Centroamrica, El Salvador, entiendo, hasta
ahora tiene el Cdigo Bello, Honduras tiene el Cdigo Bello. Pero la influencia
gigante del proyecto de Cdigo Civil de Andrs Bello en Amrica Latina, fue la
llegada, del desembarco, del positivismo jurdico en Amrica Latina, que
desembarca un siglo antes de Kelsen, hoy da identificamos el positivismo

jurdico con Kelsen, y en Amrica Latina el positivismo jurdico es Benthamiano,

un siglo antes de la llegada de Kelsen.
La herencia ms notable de Bentham y del positivismo ingls en Amrica Latina
es Andres Bello. Y la influencia de Andres Bello en Amrica Latina es gigante,
por una cosa esencial:
Hay un divorcio en el Derecho latinoamericano antes de Bello y despus
de Bello. Hasta antes de Andres Bello, la costumbre derogaba a la ley, la
institucin segn la cual la costumbre deroga la ley se llama el
desuetudo, que era una tradicin del Derecho Romano y del Derecho
medioeval, el desuso, el desuetudo deroga la ley.

Bello introduce por primera vez el concepto positivista en Amrica, en el

sistema jurdico latinoamericano, en base a una idea que todos hemos odo
hablar de ella, la idea de que una ley solo se deroga por otra ley. Bueno eso no
es un principio general del Derecho, no confundir, los positivistas van a tratar
de convencer, expresaran que ese es un principio general del Derecho, que
una ley se deroga solo por otra ley, es Bentham, es Bello, eso es el positivismo
jurdico, la idea de que una ley solo se deroga mediante otra ley.
En la historia del Derecho occidental eso no ha sido as. Por unos miles de
aos la costumbre deroga a la ley, el desuso deroga a la ley, el desuetudo.
La nica fuente del Derecho es la ley, lo dice expresamente Kelsen, solo hay
una fuente del Derecho, la ley. La costumbre ser fuente de Derecho si la
ley dice que lo es, si no, no lo es. Solo hay una fuente del Derecho: la ley.
Esta idea de la produccin monoplica del Derecho, entre los positivistas tiene
una gran fortuna, y esto se va adems enormemente favorecido por la amplia
difusin una metfora, tambin otra metfora, esta vez la metfora de la
pirmide kelseniana. Estoy seguro que muchos estn familiarizados con la
pirmide kelseniana, es una metfora que Kelsen usaba en sus clases para
explicar que en el Derecho hay una jerarqua. Que el Derecho se crea
monoplicamente y que todo el sistema jurdico es un sistema orgnico, lgico,
en base al principio de no contradiccin. Que hay una norma hipottica

fundamental, una Constitucin, una norma base, y que todo el sistema jurdico
est sometido a esa norma en base al principio de no contradiccin, de manera
que las normas de menor jerarqua no pueden contradecir a las normas de
mayor jerarqua y as sucesivamente hasta el vrtice de la pirmide.
Positivismo y la Piramide Kelnesiana
El Derecho es as un sistema lgico perfecto, jerrquicamente organizado en
base al principio de no contradiccin. Una norma inferior no puede contradecir
una superior, y la superior se somete a la norma mxima que es la clave del
sistema. Bueno, adems, hay que agregar que la pirmide normativa no es de
Kelsen, todos decimos la pirmide kelseniana y ah cometemos un error. Fue
Puchta y no Kelsen el que invent la pirmide normativa, Quin era Puchta?
El discpulo principal de Savigny. Puchta, fue un profesor muy joven, l muere
muy joven, tambin uno de los fundadores de la Escuela Histrica del Derecho
que en su poca fue un profesor muy famoso y muy popular, que inventa la
idea de la pirmide normativa y l explico en sus clases en la universidad que
el sistema jurdico se basaba en tres fuentes organizadas jerrquicamente, una
pirmide, l hablaba de la experiencia popular, de la ciencia y de la legislacin.
Y las presentaba en una pirmide, de manera de que la idea de que el Derecho
est organizado piramidalmente, esta idea autoritaria, el derecho puesto por
una autoridad y organizado jerrquicamente, lgicamente sin posibilidades de
contradiccin es una idea que preexiste a Kelsen. Kelsen toma la metfora de
la pirmide que era una metfora muy utilizada en las facultades de Derecho
cuando l era estudiante, y la universaliza a tal extremo que hoy da creemos
que la pirmide normativa es un principio general del Derecho, como la idea de
que una ley solo se deroga por otra ley, cuando es un principio general del
positivismo jurdico pero no es un principio general del Derecho, es una de las
posiciones, una de las doctrinas de positivismo jurdico.
Interrelacion entre el pensamiento IusNaturalista y el Pensamiento
Positivista
Sea lo que sea, la tradicin iusnaturalistas en sus vertientes religiosa o secular,
o la tradicin positivista, lo que yo quiero hacer ver es que ambos,
iusnaturalistas y iuspositivistas, creen que el sistema jurdico se produce

monoplicamente, unos le llaman voluntad divina, otros le llaman razn entre

los iusnaturalistas, y otros le llaman ley, pero todos creen que el sistema
jurdico es producido monoplicamente, y que es un sistema lgico,
jerrquicamente organizado, de mayor a menor y en base al principio de no
contradiccin. Esta visin es compartida por el iusnaturalismo y el positivismo
jurdico que desde el punto de vista de las fuentes del derecho se encuentra
ms cerca de lo que tradicionalmente se acepta. Todos estamos ms o menos
habituados a creer que el iusnaturalismo y el positivismo son doctrinas rivales.
En materia de fuentes del Derecho esa rivalidad es bastante tenue, porque
ambos creen que el Derecho se produce monoplicamente y que es un sistema
jerrquicamente organizado y lgico basado en el principio de no contradiccin
donde menor no puede contradecir a mayor. Hay una presuncin de jerarqua,
entonces, hay una presuncin de logicidad y hay una presuncin de un origen
monoplico de la produccin de las normas. Hasta ah el Derecho tradicional.
Hemos hablado primero de las fuentes, hemos recordado qu son, y hemos
hecho una pequea presentacin de cmo piensan los iusnaturalistas que se
produce, que operan las fuentes del Derecho y cmo piensan los positivistas
que operan las fuentes del Derecho. Para darnos cuenta que todos, al final,
tienen una misma posicin que epistemolgicamente, en materia de origen del
Derecho, la postura de Iusnaturalistas y positivistas en ms prxima de los que
tradicionalmente parece.

La teora del derecho y su produccin competitivamente

Desde el punto de vista de la Teora Econmica del Derecho no existe tal cosa
como creacin monoplica del Derecho. El Derecho no es producido
monoplicamente en la sociedad. Para la teora econmica el Derecho se
produce competitivamente, en la sociedad hay distintas fuentes del Derecho,
que son algo as como distintos proveedores de normatividad. Las normas que
son utilizadas por las personas son producidas de distintas maneras en la
sociedad.
La costumbre es una forma de producir normas jurdicas. Qu es la
costumbre? Es un uso regular, la regularidad de un uso produce costumbre;
son hechos jurgenos, la reiteracin de determinados hechos en colectividades

humanas produce instituciones jurdicas. La teora general del Derecho dice

que hay costumbre cuando se satisfacen dos requisitos: usos inveterado y
opinio necessitatis elemento objetivo usos inveterado; elemento subjetivo;
opinio necessitatis. El uso reiterado y la vinculacin subjetiva que ese uso
produce crean costumbre en una colectividad. Por qu los escoceses usan el
kilt, la faldita?Es una costumbre. Hay muchas. En Per hay una famosa
costumbre indgena que hoy da se ha pasado a la sociedad civil, es el
denominado matrimonio a prueba, en quechua, nuestro idioma indgena, se
llama el servinacuy. Servinacuy es una institucin andina, de los incas, en la
cual los jvenes antes de casarse conviven a ver si funciona la cosa, se llama
el servinacuy, el matrimonio de prueba. Hoy da en el Per, todos conviven, en
el extremo nadie se casa, cada da se casan menos. El servinacuy contagi a
la sociedad civil, y es una costumbre muy antigua de la sociedad andina, al
punto que ha sido reconocida constitucionalmente; el servinacuy produce los
mismos efectos que el matrimonio. Es el triunfo de una costumbre sobre la ley.
Una vieja costumbre de matrimonio a prueba es reconocida con los mismos
efectos que un matrimonio y es una institucin que viene del derecho
consuetudinario muy antiguo.
Entonces, esta idea de que el Derecho se produce monoplicamente es un
error. El Derecho se produce competitivamente. En una sociedad no hay un
solo proveedor de normas, hay muchos proveedores de normas que
simultneamente participan del proceso colectivo, praxeolgico consecuencia
de la praxis y no de la voluntad, que crea un orden extendido que son las
instituciones sociales. En una sociedad las instituciones sociales son producto
de la cooperacin voluntaria de las personas. Y estas instituciones se producen
acumulativamente por un proceso de evolucin cultural en el transcurso del
tiempo. El Derecho se produce de esta forma, de una manera competitiva,
espontnea; el Derecho es consecuencia de la participacin muchos
centenares de miles de personas cada una tratando de cooperar con los
dems. Hay distintos proveedores de normas en la sociedad, ciertamente, la
costumbre, como hemos dicho, es tal vez el originario.
Pero la costumbre, como veremos en el captulo siguiente en donde hablar de
la teora econmica de la costumbre, tiene sus problemas, uno puede organizar

un sistema jurdico a travs de la costumbre, efectivamente, por ejemplo el

common law es un sistema mayoritariamente organizado a travs de la
costumbre, pero la costumbre tiene costos de transaccin muy altos por eso
aun en los sistemas de common law tambin hay leyes. Por qu existe la ley?
Porque el costo de transaccin de la costumbre es muy alto, de manera que se
tiene que recurrir a otros mecanismos para reducir el costo de transaccin, y la
ley tiene un costo de transaccin menor que la costumbre, por eso la ley es hoy
da el sistema ms popular para crear Derecho en el mundo. Prcticamente
todos los pases del mundo, an los de common law, tienen sistemas
legislativos y producen normas legislativas, leyes, estatutos o regulaciones,
reglamentos diramos nosotros en el mundo romano-germnico.