MUNDO JURDICO

artigo de Leonardo Greco

NOVAS SMULAS DO STF E ALGUNS REFLEXOS SOBRE O MANDADO DE

SEGURANA
Leonardo Greco
Professor Titular de Direito Processual Civil da Faculdade de Direito da Universidade Federal
do Rio de Janeiro e da Universidade Gama Filho
I - Introduo
A edio pelo Supremo Tribunal Federal das smulas 622 a 721, publicadas no Dirio
da Justia da Unio Seo I de 9 de outubro de 2003, oferece a oportunidade para alguns
comentrios gerais a respeito dessa forma adotada pelo Direito brasileiro para a consolidao
da jurisprudncia dos tribunais superiores, bem como para analisar os seus reflexos sobre o
nosso ordenamento jurdico, em particular sobre algumas smulas que dizem respeito ao
mandado de segurana.
A cristalizao da jurisprudncia dos tribunais superiores em smulas uma herana
do velho Direito portugus, desde as Ordenaes do Reino, atravs dos assentos da Casa de
Suplicao de Lisboa e dos Supremos Tribunais de Justia de Portugal e do Brasil, este ltimo
no Imprio. Em Portugal, esses assentos passaram a ter efeito vinculante sobre todas as
decises futuras do Poder Judicirio, inclusive do prprio Supremo Tribunal de Justia,
somente podendo ser revogados por lei do Parlamento, at a sua declarao de
inconstitucionalidade em 1993 pelo Tribunal Constitucional.
No Brasil, praticamente desaparecidos na Repblica, ressurgem entre ns atravs do
prejulgado trabalhista previsto na CLT de 1943, dos anteprojetos de Haroldo Vallado, de Lei
Geral de Aplicao de Normas, e de Alfredo Buzaid, do Cdigo de Processo Civil, que iriam
influenciar a instituio pelo STF das Smulas de sua Jurisprudncia Predominante, em
1963, graas ao esforo do Ministro Vitor Nunes Leal, que pessoalmente conduziu a
compilao dos julgados daquela Corte e a redao das primeiras sries de smulas.
Embora sem fora obrigatria junto a juzos e tribunais inferiores, as smulas do STF
visavam a coibir a chamada loteria judiciria, que eram decises contraditrias sobre a
mesma matria adotadas pelo prprio Tribunal, com grande prejuzo para a eficcia do
princpio da isonomia.
De l para c, a elaborao de enunciados normativos, extrados de decises de
tribunais, de reunies de juzes ou de juristas, foi amplamente utilizada como meio de
prevenir ou coibir divergncias na interpretao da lei e de recomendar o tratamento
uniforme das questes sumuladas.
Essa prtica vai sendo apontada por alguns como uma das solues para a crise do
Judicirio, em especial para aliviar o congestionamento das pautas dos tribunais, no s

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porque se projeta dar efeito vinculante s smulas dos tribunais superiores1, mas porque
diversas leis processuais tm conferido um tratamento privilegiado s decises judiciais
fundadas em smulas de tribunais superiores, como so exemplos os arts. 896 da CLT, 38 da
Lei 8.038/90 e, na atual redao, os arts. 475, 3, e 557 do Cdigo de Processo Civil.
Vozes respeitveis tm se pronunciado sobre os mritos e demritos do avano na
produo de smulas e o seu fortalecimento2.
Eu mesmo me manifestei sobre o assunto, em maro de 2000, ressaltando alguns
aspectos que me pareciam relevantes na discusso da matria, como a necessidade de
compatibilizao do chamado efeito vinculante com as garantias fundamentais do processo,
a convenincia de reviso do processo de escolha dos magistrados dos tribunais superiores e
de coibir o demandismo e a litigncia de m f por parte das pessoas jurdicas de Direito
Pblico, assim como dos seus entes da administrao indireta3.
No momento em que o Supremo Tribunal Federal, aps dezenove anos, retoma a
edio de smulas, sinalizando no sentido de valorizar esse instrumento de uniformizao de
jurisprudncia, considero de suma importncia manifestar meu entendimento de que reputo
esse mecanismo tendencialmente autoritrio e anacrnico, cuja conservao e cuja
proliferao, quando inevitveis, devem revestir-se das mais rigorosas cautelas, sob pena de
pr em risco princpios fundamentais do Estado de Direito.
II Smula, ratio decidendi e obiter dicta
To decantado como modelo pelos defensores do efeito vinculante das smulas, o
sistema anglo-americano do stare decisis vem progressivamente se flexibilizando, para poder
atender extrema heterogeneidade e variabilidade das relaes sociais, que no podem sofrer
o engessamento de normas jurdicas estticas, pois a revelao do seu contedo e do seu
alcance deve acompanhar as mutaes fticas e axiolgicas das situaes a que se aplicam. A
jurisprudncia sempre a revelao de um comando normativo incidente sobre uma situao
ftica e valorativa pretrita. A sua aplicao s situaes futuras no pode ser cristalizada em
enunciados abstratos e genricos, como eram os assentos portugueses ou so as smulas
brasileiras, mas deve resultar de uma rigorosa comparao dos casos, para assegurar que se
est diante das mesmas circunstncias fticas e axiolgicas que justifiquem a extenso do
enunciado anterior ao caso posterior. Por isso, no sistema do stare decisis, embora baste
apenas um precedente para influenciar os julgamentos futuros, comparam-se rigorosamente
todas circunstncias do precedente e do novo caso para assegurar a absoluta identidade de
situaes a justificar a incidncia da mesma regra. A jurisprudncia no cristalizada em um
postulado abstrato, mas em um acrdo inteiro, com todas as suas particularidades, tal como o
exigia o Supremo Tribunal Federal para a caracterizao do dissdio jurisprudencial no antigo
recurso extraordinrio (Smula 291), consoante a regra de comparao hoje inscrita no
pargrafo nico do artigo 541 do Cdigo de Processo Civil.
1
V. a Proposta de Emenda Constituio n 29/2000, ora em tramitao no Senado Federal, que trata da
chamada Reforma do Poder Judicirio.
2
V. por todos o excelente estudo de Lenio Luiz Streck Smulas no Direito Brasileiro eficcia, poder e funo
a ilegitimidade constitucional do efeito vinculante (Livraria do Advogado editora, Porto Alegre, 1998).
3
V. Leonardo Greco, Smula vinculante, in JP Jornal da Ps-Graduao em Direito da Faculdade de
Direito da Universidade Federal de Minas Gerais, Belo Horizonte, maro de 2000, ano 2, n 10, pgs.4/5.

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Nessa comparao, restringe-se a eficcia vinculante s chamadas rationes decidendi,

como critrios jurdicos que identificam os fatos relevantes da controvrsia e os fundamentos
centrais da deciso4 e desprezam-se os denominados obiter dicta, argumentos ou
circunstncias secundrios ou acessrios, ou se lhes confere simples eficcia persuasiva.
Da o anacronismo do sistema do assento ou da smula, que extrai dos julgados em
que se baseia um enunciado genrico e abstrato, que dificulta a comparao dos casos
confrontados no momento da invocao dos precedentes e corre o risco de conferir a esse
enunciado completa independncia, vida prpria, e eficcia normativa que no mais emana da
lei, mas da prpria smula por si mesma, como fonte autnoma, e no mais simplesmente
complementar, de direito.
Para evitar esse risco, a edio da smula sempre acompanhada da referncia aos
julgados dos quais se originou e com esses julgados que deve proceder-se a comparao dos
casos futuros, para justificar a legtima invocao da smula como fonte de doutrina legal.
Da considero lcito extrair uma concluso: a smula, cujo enunciado no corresponder
rigorosamente s rationes decidendi dos precedentes de que decorreu a sua formulao,
constitui um verdadeiro abuso de poder do tribunal que a edita e no pode ser imposta como
critrio de uniformizao de jurisprudncia ou de aplicao das regras privilegiantes acima
enumeradas, sob pena de dar fora normativa a uma simples deciso administrativa de um
tribunal superior. No mais a jurisprudncia a fonte da doutrina, mas a arbitrria prescrio
normativa dos membros do Tribunal que redigiram a smula. A doutrina e os juzes e
tribunais inferiores aos quais competir dar aplicao smula devero exercer a indispensvel
vigilncia e o necessrio controle do respeito a esses critrios e limites na sua elaborao5, sob
pena de transformarem-se os tribunais superiores em legisladores.
No demais ressaltar a fragilidade da fundamentao das decises dos tribunais
superiores brasileiros como precedentes jurisprudenciais e fonte de doutrina, quando se sabe
que os acrdos no so mais conferidos colegiadamente, mas redigidos apenas pelo seu
relator que, muitas vezes, sequer l o seu voto perante os seus pares.
III A overruling e a distinguishing
No direito anglo-americano, a jurisprudncia no intocvel. Ao contrrio, a evoluo
mais recente no sentido de uma progressiva flexibilizao. O prprio Tribunal que firmou o
precedente pode abandon-lo em julgamento futuro (overruling). Ele prprio ou qualquer
4

V. de Michele Taruffo, Precedente ed esempio nella decisione giudiziaria e Dimensioni del precedente
giudiziario, in Rivista Trimestrale di Diritto e Procedura Civile, ano XLVIII, 1994, pgs. 19 e ss. e pgs. 411 e
ss.
5
Para no ser tachado de leviano, ao suscitar a necessidade de controle do respeito pelos tribunais superiores na
elaborao de smulas doutrina adotada nos acrdos que lhes serviram de suporte, cito apenas como exemplos
as Sumulas 196 e 255 do STJ: a primeira, embora mencione em seu enunciado a citao por hora certa em
execuo, no indica nos julgados referidos nenhum caso em que o prprio STJ tenha apreciado hiptese desse
tipo de citao; a segunda, sobre embargos infringentes em deciso de agravo retido contra deciso que tenha
apreciado matria de mrito, inclui nas referncias julgados totalmente incompatveis com o seu enunciado: dois
sobre agravo regimental (RESPs 79.873 e 8.670), um sobre indeferimento de percia (RESP 41229) e um sobre
impossibilidade jurdica do pedido (RESP 24.259).

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juzo ou tribunal inferior pode deixar de aplic-lo se, cuidadosamente comparados o

precedente e o novo caso, existir alguma circunstncia fundamental que caracterize este
ltimo como um caso diverso do anterior (distinguishing), o que, evidentemente, exige um
confronto minucioso de circunstncias que somente o julgado na ntegra possibilita, e no um
lacnico enunciado abstrato. Essa cuidadosa comparao favorecida pelo mtodo analtico
de fundamentao das decises. Tambm no se aplica o precedente desgastado pelo tempo
ou aquele cuja incidncia provocaria uma deciso manifestamente injusta6.
Isso serve para mostrar que a eficcia prospectiva (vinculante ou persuasiva) da
jurisprudncia no se estratifica em uma regra absoluta e esttica. De um lado, ela nunca se
desprende dos casos concretos que a originaram, sendo justamente as circunstncias que os
caracterizam como relevantes que servem para identificar os casos confrontados. Por isso, a
pesquisa jurisprudencial deve sempre ir em busca de um caso exatamente sobre o mesmo
ponto, para da extrair a aplicao da mesma soluo jurdica. Para esse fim, no basta a
invocao de uma smula formulada atravs de um enunciado genrico, sendo necessrio
comparar os casos concretos, porque somente diante de situaes fticas basicamente
idnticas que se pode aplicar a mesma regra jurdica.
Por outro lado, assim compreendida, a jurisprudncia no engessa o ordenamento
jurdico, porque, diante de novas necessidades sociais, ela ajuda a evidenciar as diferenas,
impulsionando o Judicirio a evoluir, no se apegando a frmulas ou paradigmas
ultrapassados. A estabilidade e a continuidade dinmicas do direito, to bem ressaltadas por
CASTANHEIRA NEVES como tpicas da common law7, assim se complementam,
impulsionadas pela liberdade e pela criatividade dos juzos e tribunais inferiores.
IV Precedente e exemplo
Se a doutrina emanada dos tribunais superiores, em sua jurisprudncia constante,
importante fonte complementar do ordenamento jurdico, no s pela autoridade desses
tribunais, decorrente da hierarquia judiciria, mas tambm pela misso especfica que a
prpria Constituio lhes confere como guardies do primado da lei e reveladores do seu
contedo, impe-se diferenciar, entretanto, hipteses em que essas cortes adotam decises
inteiramente despidos dessas caractersticas, caso em que a sua jurisprudncia, mesmo que
sumulada, no serve de precedente a no ser para ele prprio.
TARUFFO distingue essas decises dos precedentes, denominando-as exemplos.
Enquanto o precedente deve ser seguido ou desejvel que seja seguido ou usado como
critrio ou ponto de referncia para decises futuras, a funo do exemplo no prescritiva,
mas meramente ilustrativa, que os julgamentos subseqentes podem ou no seguir, por um
critrio absolutamente discricionrio8.

6
V. Michele Taruffo, Precedente ed esempio nella decisione giudiziaria, ob.cit., pg.24; e Charles D.Cole,
Precedente Judicial - A Experincia Americana, Revista de Processo, ano 23, n.92, out/dez.98, ed.RT-SP,
pgs.71/86.
7
A Castanheira Neves, O instituto dos assentos e a funo jurdica dos supremos tribunais, Coimbra editora,
1983, pg.669.
8
Ob.cit., pgs. 27 e ss.

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Cita o Autor como casos de exemplos as decises de um tribunal superior no

hierarquicamente superposto aos demais juzos ou tribunais, como a Corte Constitucional, e
de tribunais de jurisdies diversas, que podem ou no ser seguidas, porque a instncia que
firmou a jurisprudncia no tem qualquer autoridade para rever, reformar ou anular decises
em contrrio de outros tribunais.
A distino ganha particular relevo no exame das ltimas smulas do STF a respeito
do mandado de segurana, algumas das quais meramente interpretativas da lei ordinria que
rege esse instituto, como adiante veremos, que no podem servir de fundamento para o
tratamento especial e privilegiado que a lei d aos julgados em conformidade com smulas,
porque esse privilgio, se constitucional, somente pode justificar-se pelo poder hierrquico, de
que dispe o tribunal que firmou a jurisprudncia e a consolidou em smula, de reformar a
deciso inferior que a contrariar.
Essas smulas, portanto, no podem servir de fundamento para as decises unipessoais
do relator referidas no artigo 557 do CPC, pois a elas no esto recursalmente subordinados
os juzos de primeiro grau. Nenhuma das partes pode ser colocada em posio de vantagem
por fora de uma interpretao da lei que se dirige ao prprio tribunal que a proferiu e que no
dispe de nenhum poder jurdico de imp-la aos juzos e tribunais inferiores.
Por isso, preciso distinguir na jurisprudncia ou na fora do precedente graus
diversos de eficcia, como o faz TARUFFO9, desde a fora vinculante absoluta, como na
declarao de inconstitucionalidade em abstrato, que retira a lei do ordenamento jurdico e
no pode ser revista nem mesmo pelo prprio STF, at o simples carter de exemplo dessas
smulas em que o STF, como qualquer outro Tribunal, e no como corte a que
hierarquicamente esto subordinados outros juzos ou tribunais na interpretao da lei, aplica
aos seus prprios julgamentos uma determinada lei.
Alis, funo uniformizadora na interpretao da lei federal tem o Superior Tribunal
de Justia e a jurisprudncia deste que deve ser observada pelos tribunais e juzos de
primeiro grau da justia comum estadual ou federal, exceto nos juizados especiais, cujas
decises no esto sujeitas superviso nomofiltica daquele tribunal superior, nem de
qualquer outro, exceto em matria constitucional10.
V A Smula 622
Se o objetivo do STF ao editar a nova srie de smulas foi pacificar entendimentos e
assim diminuir a incidncia de recursos, no foi nada feliz a aprovao da Smula 622, in
verbis: No cabe agravo regimental contra deciso do relator que concede ou indefere
liminar em mandado de segurana.
Trata-se de enunciado que consagra anacrnica interpretao do artigo 19 da Lei do
Mandado de Segurana, que o STF cristalizou nos primrdios do instituto, quando ainda se
duvidava que ele fosse uma ao, e que levou inaplicao pelo Tribunal de outras
9

Dimensioni del precedente giudiziario, in ob.cit., pgs.426 e ss.

Parece-me claramente incompatvel com o art. 105, inciso III, da Constituio o disposto no art. 14 da Lei
10.259/2001, que confere ao Superior Tribunal de Justia a uniformizao da jurisprudncia dos juizados
especiais federais.
10

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disposies do Cdigo de Processo Civil a esse procedimento, como os honorrios da

sucumbncia e os embargos infringentes em apelao.
Sobre a recorribilidade por agravo das decises interlocutrias em mandado de
segurana e, especialmente, por agravo regimental da deciso do relator que, em mandado da
competncia originria dos tribunais, concede ou indefere a liminar, tem-se inclinado a
jurisprudncia do Superior Tribunal de Justia no sentido positivo, com base no art. 522 do
CPC11 e nos regimentos internos dos tribunais12.
Alis, o artigo 317 do Regimento Interno do prprio STF prev agravo regimental
contra qualquer deciso unipessoal de um dos seus membros que cause prejuzo ao direito da
parte. A mesma regra consta do artigo 39 da Lei 8.038/90. E nem precisaria existir essa
previso, porque da natureza dos tribunais superiores o exerccio colegiado da jurisdio. O
rgo jurisdicional no o relator, mas o prprio Tribunal. Se a lei ou o Regimento conferem
a um dos membros do Tribunal, por razes de urgncia e de racionalizao do servio
judicirio, o exerccio de funo jurisdicional, ele a desempenha em nome do colegiado, mas
sem poder tolher o acesso do jurisdicionado ao coletivo, que o juiz natural da causa. Por
isso, jamais se cogitou de considerar inconstitucional a previso de agravos nos regimentos
internos dos tribunais.
Referindo-se situao semelhante da ao rescisria, em que o Cdigo de Processo
Civil no contempla expressamente qualquer recurso contra as decises monocrticas do
relator, assim se pronuncia BARBOSA MOREIRA:
Deveria o legislador ter criado, para o caso, recurso especfico, semelhana do que
fez quanto ao indeferimento liminar dos embargos infringentes (art.532). No silncio
da lei, o remdio ser aquele que se preveja em norma de organizao judiciria ou em
regimento interno de tribunal: no Supremo Tribunal Federal, por exemplo, vinha
sendo utilizado o agravo regimental do art. 317 do Regimento Interno de 1980. Agora,
h a regra expressa do art. 557, 1 (na redao da Lei n 9.756), ao nosso ver
suscetvel de extenso, por analogia ao rescisria13.
Alis, observem-se as deficincias remissivas dessa Smula, cuja aprovao no
mereceu o endosso apenas do Ministro Marco Aurlio Mello14: a nica remisso legislativa
lei do mandado de segurana, sem qualquer referncia ao art. 19. Nenhuma meno ao art.
39 da Lei 8.038/90, que, estabelecendo normas procedimentais sobre causas da competncia
do STJ e do STF, previu agravo contra deciso do relator que cause gravame parte.
Igualmente omissa qualquer referncia ao art. 317 do Regimento Interno do STF, que prev
agravo regimental contra despacho do relator que causar prejuzo ao direito da parte. Veja-se,
11

V. acrdos da 1 Turma no RESP 139276, relator o Ministro Milton Luiz Pereira, proferido em 5/4/2001,
publicado na Revista do STJ, vol.160, pg.105; e da 2 Turma no ROMS 10098, relator o Ministro Franciulli
Netto, proferido em 13/11/2001, publicado no DJU de 25/2/2002, pg. 254. V. tambm Jos Carlos Barbosa
Moreira, Recorribilidade das decises interlocutrias no processo do mandado de segurana, in Temas de
Direito Processual, 6 srie, Saraiva, So Paulo, 1997, pgs.211/224.
12
V. acrdos da 1 Turma no ROMS 10878, relator o Ministro Humberto Gomes de Barros, proferido em
18/9/2001 e publicado no DJU em 5/11/2001, pg.79; e no RESP 365770, relator igualmente o Ministro
Humberto Gomes de Barros, proferido em 7/11/2002 e publicado na Revista do STJ, vol. 164, pg.113.
13
Comentrios ao Cdigo de Processo Civil, vol.V, Forense, Rio, 10 ed., 2002, pg.189.
14
V. ata da sesso do STF de 24/9/2003, publicada no DJU, Seo I, de 21/10/2003, pgs. 13/15.

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tambm, que, dos acrdos citados, no h nenhum proferido a menos de quatro anos (os dois
mais recentes so de 1999), o que sugeriria no tivessem os Ministros mais novos do tribunal
ainda se pronunciado sobre a matria, o que desmentido por consulta ao portal do Tribunal
na internet, que aponta o acrdo do Tribunal Pleno no Agravo Regimental no Agravo
Regimental no Mandado de Segurana n 24437, julgado em 29/5/2003, no sentido da
smula ora adotada15.
Na linguagem de TARUFFO, essa Smula deve ser considerada, por juzos e tribunais
inferiores, como um simples exemplo, cuja utilizao ser absolutamente discricionria, pois
em matria de interpretao da lei federal o tribunal superior competente para uniformizar a
jurisprudncia no mbito da Justia comum, estadual e federal, no o Supremo Tribunal
Federal, mas o Superior Tribunal de Justia. Este, e no aquele, o tribunal que pode rever
em grau de recurso as decises desses rgos inferiores a respeito da vigncia, aplicao ou
interpretao de lei federal. Assim, essa smula no poder servir de fundamento para
decises monocrticas de relatores com base no caput e no 1-A do art. 557 do CPC.
VI A Smula 625
Eis o enunciado dessa Smula: Controvrsia sobre matria de direito no impede
concesso de mandado de segurana.
De incio, esclareo que, em princpio, no discordo da doutrina consagrada nessa
smula. H trinta anos atrs, na minha modesta tese de doutorado sobre o instituto do
mandado de segurana, eu j afirmara: No so a liquidez e certeza atributos do direito
subjetivo alegado pelo impetrante. A expresso equvoca. A questo jurdica pode ser
altamente complexa e o juiz no pode eximir-se de julgar16. Consoante a lio de CELSO
AGRCOLA BARBI, o mandado de segurana , pois, uma ao sumria documental17.
O que cumpre observar na sumulao da matria no propriamente o contedo da
doutrina por ela consagrada, mas a sua consistncia, como reveladora da jurisprudncia
constante do Supremo Tribunal Federal, e a sua eficcia, no manuseio dos instrumentos
previstos no artigo 557 do Cdigo de Processo Civil.
Aqui no se trata, como na smula anterior, de matria tipicamente infraconstitucional, porque ao entendimento adotado somente possvel chegar atravs da
interpretao do alcance da expresso direito lquido e certo, constante do inciso LXIX do
art. 5 da Constituio. Equivocadamente, a referncia legislativa da smula somente
menciona genericamente a Lei 1.533/51, omitindo a aluso a esse preceito constitucional,
indispensvel para atribuir jurisprudncia do STF a sua autoridade de fonte complementar
de direito, com todas as conseqncias j comentadas. Ressalte-se que esse dispositivo da Lei
Maior consta pelo menos da ementa de dois dos quatro acrdos indicados como referncias

15

Esse acrdo, de que foi relator o Min. Carlos Velloso, segundo informao colhida no site www.stf.gov.br,
consultado em 28/10/2003, teria sido publicado no DJU-I de 20/6/2003, pg. 56, com votao unnime.
16
Leonardo Greco, Natureza jurdica do mandado de segurana, in Revista Arquivos do Ministrio da Justia,
n 129, janeiro-maro de 1974, Rio de Janeiro, Departamento de Imprensa Nacional, pg.79.
17
Celso Agrcola Barbi, Do mandado de segurana, Forense, Rio, 3 ed., 3 tir., 1979, pg.73.

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da smula, no Agravo Regimental no Mandado de Segurana n 2118818 e no Recurso

Extraordinrio 19518619.
Todavia, considero frgil a sustentao da smula nos parcos quatro julgados
apontados na referncia publicada. Trs deles foram proferidos h mais de 12 anos.
No nico menos antigo, assim mesmo com mais de quatro anos (RE 195186), o ponto
que objeto da smula no chegou a ser apreciado. Lendo o julgado no portal do Tribunal na
internet20, verifica-se que o caso se constituiu de um recurso extraordinrio por ofensa ao
inciso LXIX do artigo 5 e ao artigo 196 da Constituio. O recurso no foi conhecido:
quanto violao do artigo 196, por falta de prequestionamento; e quanto do primeiro
dispositivo, que o que nos interessa, igualmente no houve conhecimento do recurso porque
o direito lquido e certo seria pressuposto de natureza processual atinente existncia de
prova inequvoca dos fatos, o que no engendraria a interpretao da norma constitucional
garantidora do mandado de segurana. Observa-se que esse acrdo confundiu questo
processual com questo infra-constitucional e, assim, no interpretou o alcance do inciso
LXIX do art. 5 da Constituio.
No terceiro acrdo constante da referncia da smula (RE 11793621), a doutrina
adotada no a ratio decidendi, mas um simples obiter dictum. Com efeito, o eminente
Ministro Seplveda Pertence, relator, em seu voto afirma:
Procede o parecer do Ministrio Pblico Federal: toda a fundamentao do acrdo
recorrido, cujas passagens essenciais transcrevi no relatrio, situou-se no plano da
legislao ordinria e, nesse ponto, recebeu o endosso do Superior Tribunal de Justia,
no recurso especial.
Jamais cogitou, assim, a deciso questionada dos temas constitucionais suscitados,
seja dos pressupostos do mandado de segurana, seja da inafastabilidade da apreciao
judicial da leso de direitos.
De resto, a existncia ou no de direito lquido e certo, enquanto pressuposto de
cabimento do mandado de segurana, requisito de ordem processual atinente
prova induvidosa dos fatos onde se assenta a pretenso do impetrante -, nada tendo a
ver com o mrito da pretenso ajuizada (cf., recentemente, S.T.F., Pleno: AgRg MS
21.243, 12.9.90 e AgRg MS 21.188, 7.11.90): se a procedncia desta se declarou,
como na espcie base da lei ordinria, no h questo constitucional a solver.
O fundamento principal do acrdo no foi a admissibilidade de mandado de
segurana quando haja prova induvidosa dos fatos, mas a inexistncia de matria
constitucional, que determinou o no conhecimento do recurso. A noo de direito lquido e
certo foi apenas um argumento de reforo.
Nos dois primeiros acrdos referidos na smula (AgRgMS 21143 e AgRgMS
2118822), o voto mais significativo do Ministro Celso de Mello, que em ambos desenvolve
18

Acrdo do Plenrio de 7/11/90, publicado na Revista Trimestral de Jurisprudncia n 134/681, de que foi
relator o Ministro Carlos Mrio Velloso.
19
Acrdo da 1 Turma de 4/5/99, publicado no DJU-I de 13/8/99, de que foi relator o Ministro Ilmar Galvo.
20
Site e consulta j indicados em nota anterior.
21
Acrdo da 1 Turma de 20/11/90, publicado na Revista Trimestral de Jurisprudncia 133/314, de que foi
relator o Ministro Seplveda Pertence.

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com base em slida doutrina e jurisprudncia o conceito de direito e lquido e certo no

mandado de segurana, sem aduzir qualquer argumentao de nvel constitucional. Como em
ambos os casos se tratava de mandados de segurana originrios, indeferidos liminarmente
pelo Relator por ausncia do direito material invocado, no seguro concluir que o
entendimento adotado tenha decorrido da interpretao da Constituio.
Assinale-se, por outro lado, que o teor do enunciado da smula no se encontra em
nenhum dos acrdos referidos. Nenhum deles exprime claramente que controvrsia sobre
matria de direito no impede a concesso do writ.
O primeiro (MS 21143) aduz que o conceito de direito lquido e certo no diz respeito
ao direito material reclamado pelo impetrante, mas constitui requisito processual que exige a
comprovao documental dos seus pressupostos fticos.
No segundo (MS 21188), alm do voto no mesmo sentido do Ministro Celso de Mello,
o relator, Ministro Carlos Mrio Velloso, tambm insiste na mesma idia: Sr. Presidente,
direito lquido e certo, que autoriza o ajuizamento do mandado de segurana, diz respeito aos
fatos. Se os fatos esto comprovados, de plano, est satisfeito o requisito que autoriza o
ajuizamento do mandado de segurana.
No terceiro (RE 117936), em argumento suplementar, o relator, Ministro Seplveda
Pertence, se refere prova induvidosa dos fatos; e no quarto, mesmo sem conhecer do
recurso, o relator, Ministro Ilmar Galvo faz meno existncia de prova inequvoca dos
fatos em que se baseou a pretenso do impetrante.
Os quatro julgados no so exatamente iguais, mas todos transmitem a idia de que o
direito lquido e certo a exigncia de comprovao documental dos pressupostos fticos do
direito do impetrante. Nenhum deles se refere matria de direito de que trata a smula. Se,
ao menos, a smula se referisse matria unicamente de direito, como o faz o art.330 do
CPC, poder-se-ia sustentar a fidelidade do enunciado s suas fontes jurisprudenciais, mas no
a qualquer controvrsia de direito, porque muitas vezes a matria de direito depende da prova
dos fatos, e se essa no for produzida previamente ou nos autos do prprio mandado de
segurana (art. 6, pargrafo nico, da Lei 1.533/51), no ser admissvel a impetrao. A
smula diz mais do que deveria dizer, do ponto de vista estritamente jurdico, mas nada do
que tenha dito qualquer dos acrdos referidos.
Por outro lado, no se pode extrair, nem da smula, nem dos poucos julgados que a
fundamentam, uma concluso, que me parece inteiramente procedente, de que se a prova
documental for suficiente e produzida nos autos, o mandado apto a resolver qualquer
questo de fato. Mas esta j e doutrina inteiramente alheia aos julgados.
Em sntese, infeliz a smula, frgil a sua fundamentao e impreciso o seu alcance
como fonte complementar de direito.

22
Os dados do 2 acrdo j foram indicados em nota anterior; os do primeiro so os seguintes: Agravo
Regimental no Mandado de Segurana, Plenrio, julgado em 12/9/90, publicado no DJU-I de 15/3/91, relator o
Ministro Celso de Mello.

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VII Smula 626

Dispe a Smula: A suspenso da liminar em mandado de segurana, salvo
determinao em contrrio da deciso que a deferir, vigorar at o trnsito em julgado da
deciso definitiva de concesso da segurana ou, havendo recurso, at a sua manuteno
pelo Supremo Tribunal Federal, desde que o objeto da liminar deferida coincida, total ou
parcialmente, com o da impetrao.
Essa smula regula um dos mais autoritrios instrumentos de centralizao do poder
jurisdicional na presidncia dos tribunais superiores, com flagrante violao ao princpio do
juiz natural, componente da garantia constitucional do devido processo legal, de acordo com
o inciso LIV do art. 5 da Carta Magna23. Sem maiores delongas, considero equivocada a
doutrina sumulada, que viola a garantia da tutela jurisdicional efetiva inscrita no inciso
XXXV do art. 5, porque sob o prisma unilateral e retrgrado do absoluto primado do
interesse pblico sobre o interesse individual e sem qualquer ponderao dos interesses em
jogo, a suspenso denega o acesso Justia em favor daquele que litiga com o Poder Pblico,
mesmo depois de o seu direito ter sido reconhecido por deciso definitiva resultante de
cognio exauriente. Ademais, essa prevalncia sistemtica do interesse pblico aniquila a
tutela da urgncia do interesse do particular.
Abstraindo do mrito, verifico que todos os acrdos apontados como referncias
foram proferidos h mais de cinco anos, o que no caso apresenta fundamental importncia.
Com efeito, o leading case foi o acrdo proferido pelo Plenrio na Reclamao 429,
decidido em 14/10/9324 pelo voto de desempate do Ministro Sydney Sanches no sentido da
smula, acompanhado por cinco colegas, quatro dos quais j deixaram o Tribunal (Octavio
Gallotti, Francisco Rezek, Ilmar Galvo e Moreira Alves), alm do prprio desempatador.
Entre os cinco vencidos, para os quais a suspenso da liminar no se estende automaticamente
sentena final, trs ainda permanecem no STF (Ministros Marco Aurlio, Carlos Velloso e
Celso de Mello). A cristalizao da jurisprudncia em smula parece ao menos inoportuna,
no s pelo tempo decorrido desde a ltima deciso referida (30/4/98), mas tambm pelas
profundas alteraes na composio do prprio Tribunal Supremo.
Dos seis julgados constantes da referncia, trs so imprestveis para sustentar o
verbete aprovado. Dois deles (AgRgSS 30325 e AgRgSS 47126) se referem a suspenso da
execuo de sentena em mandado de segurana, enquanto o enunciado da smula se refere a
liminar. Um terceiro (AgRgSS 98427) faz comentrios sobre o tema a ttulo de obiter dictum,
figurando duas situaes hipotticas para, afinal, desprez-las e declarar cessados os efeitos
da suspenso da segurana, julgando prejudicado o agravo regimental, por ter na instncia de
origem se extinguido o processo do mandado de segurana.
23

V.Flvia Monteiro de Castro Brando, A suspenso das medidas de urgncia nas aes contra o Poder
Pblico luz do devido processo legal , in Revista Dialtica de Direito Processual, n 4, julho de 2003, So
Paulo, pgs.29/41.
24
Reclamao 429, Plenrio, julgada em 14/10/93, publicado o acrdo no DJU-I de 18/5/2001, mais de sete
anos aps o julgamento, sendo relator o Ministro Octavio Galloti.
25
Agravo Regimental na Suspenso de Segurana 303, Plenrio, julgado em 11/3/91, publicado no DJU-I de
26/4/91, relator o Ministro Nri da Silveira.
26
Agravo Regimental nas Suspenses de Segurana 471 e 472, Plenrio, julgado em 13/4/92, publicado no DJUI de 4/6/93, relator o Ministro Sydney Sanches.
27
Agravo Regimental na Suspenso de Segurana 984, Plenrio, julgado em 24/4/97, publicado no DJU-I de
23/5/97, relator o Ministro Seplveda Pertence.

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Dos trs casos restantes, o mais antigo o leading case j apontado. Os dois
outros(AgRgSS 761 e 76528, RCL 71829) seguem-no rigorosamente, permitindo extrair desses
julgamentos as seguintes caractersticas 1) todos so mandados de segurana julgados
originariamente por tribunais diretamente subordinados ao STF (STJ, tribunais regionais
federais ou tribunais de justia estaduais), que tiveram liminares suspensas pelo Presidente do
Supremo, e posteriormente vieram a confirm-las atravs de sentenas definitivas
concessivas; 2) em todos o STF decidiu que a deciso do seu Presidente, que suspende a
liminar concedida, tambm paralisa os efeitos do acrdo a final concessivo do mandado de
segurana, desde que o contedo da liminar seja idntico ao da deciso final, conservando o
efeito suspensivo at que a deciso final seja reapreciada em grau de recurso pelo STF ou se
vier a transitar em julgado.
A redao da Smula no deixa claro que a jurisprudncia se refira apenas s
suspenses de liminares da competncia do Presidente do STF, contra decises dos tribunais
acima referidos em mandados de segurana originrios. Essa limitao se impe por fora da
leitura dos acrdos de referncia e importante, porque Presidentes de outros tribunais
tambm proferem despachos similares e o prprio Presidente do STF hoje os profere em
situaes diversas, como as suspenses de suspenses a que se referem os 4 e 5 do art. 4
da Lei 8.437/92, que no esto abrangidos pelo entendimento consagrado na smula.
A smula tem ademais, erro mais grave de redao, que a distancia dos julgados
referidos, ao enunciar que a suspenso da liminar perdurar se o seu objeto coincidir total ou
parcialmente com o da impetrao. A coincidncia preconizada entre o objeto da liminar e
o objeto da deciso definitiva do mandado de segurana, e no da impetrao.
Cumpre tambm ressaltar que essa smula no se refere interpretao de norma
constitucional, mas de leis federais, apenas na medida em que regulam o procedimento e a
eficcia de decises do prprio Supremo Tribunal Federal. Para as hipteses de suspenses de
liminares da competncia de presidentes de outros tribunais, o seu enunciado tem o valor de
um mero exemplo, e no de jurisprudncia cuja observncia seja recomendvel como fonte
subsidiria de direito.
VIII Concluso
A sucinta anlise d uma pequena amostra, resultante do exame de apenas 3%, das
inmeras deficincias na elaborao das novas smulas pelo Supremo Tribunal Federal;
assinala a esdrxula autonomia que os seus enunciados adotam em relao aos precedentes
em que se basearam, tornando-se verdadeiras normas genricas e abstratas semelhantes s
emanadas do Poder Legislativo; evidenciam que o mecanismo continua a ser manipulado de
forma absolutamente autoritria, dissociada de qualquer critrio que valorize a funo da
jurisprudncia como instrumento de equilbrio na evoluo gradual da ordem jurdica;
mostram que preciso distinguir, quanto eficcia, as smulas que decorrem do exerccio da
misso do STF como guardio da Constituio, daquelas em que o Tribunal decide como
28

Agravo Regimental nas Suspenses de Segurana 761 e 765, Plenrio, julgado em 1/2/96, publicado no DJUI de 22/3/96, relator o Ministro Seplveda Pertence.
29
Reclamao 718, Plenrio, julgada em 30/4/98, acrdo publicado no DJU-I de 3/10/2003, relator o Ministro
Celso de Mello.

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qualquer outro rgo jurisdicional, sem o poder de rever atravs de recursos as decises
contrrias ao seu entendimento; revelam que, em muitos casos, ao contrrio de pacificarem
divergncias existentes, as novas smulas vo estimul-las, suscitando jurisprudncia sobre a
jurisprudncia; e, o que parece mais grave e preocupante, indicam a falta de legitimidade de
imposio de doutrinas fundadas em julgamentos proferidos por composio totalmente
ultrapassada do prprio Tribunal, a que os novos Ministros no deveriam estar dando o seu
endosso sem revelarem publicamente, em votos proferidos em causas judiciais, porque
aderem s orientaes cuja cristalizao referendam e que, na verdade, esto sendo impostas
sociedade com base em decises pretritas mal costuradas, em cuja elaborao no tiveram
eles qualquer influncia.
Ser possvel, diante de todas essas distores, ainda falar em smula vinculante?
Rio de Janeiro, 28 de outubro de 2003

COMO CITAR ESTE ARTIGO:

GRECO, Leonardo. Novas smulas do STF e alguns reflexos sobre o mandado de
segurana. Disponvel na Internet: <http://www.mundojuridico.adv.br>. Acesso em xx de
xxxxxxxx de xxxx

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