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O RECONHECIMENTO DO DIREITO TERRA DOS QUILOMBOLAS A PARTIR

DO MULTICULTURALISMO DOS DIREITOS HUMANOS


THE ACKNOWLEDGMENT OF PROPERTY TO THE DESCENDENTS OF THE
ANCIENT QUILOMBOS IN THE HUMAN RIGHTS MULTICULTURALISM
RESUMO
O reconhecimento do direito terra para a comunidades remanescentes dos antigos quilombos
uma exigncia do constitucionalismo fraternal, expressamente positivado nos termos do art.
68 do Ato das Disposies Constitucionais Transitrias. Os quilombolas constituem relevante
minoria, sendo que a incluso de tais atores sociais afigura-se como essencial para a
concretizao dos objetivos da Repblica, em especial a construo de uma sociedade sem
preconceitos. O presente texto tem o objetivo de investigar os limites da aplicao do
mencionado dispositivo, analisando: o conceito arqueolgico e moderno de quilombos; as
transformaes no significado da igualdade e da propriedade ao longo dos paradigmas liberal,
social e fraternal do constitucionalismo; o multiculturalismo dos direitos humanos de
Boaventura de Sousa Santos. Finalmente, o estudo dos critrios de identificao de tais
comunidades essencial, pois a partir da correta caracterizao de tais atores sociais que a
proteo constitucional pode incidir. O texto busca demonstrar o desacerto da caracterizao
do quilombo como realidade arqueolgica estanque, bem como assentar a correio do
critrio da auto-atribuio como legtimo meio para a abertura de um dilogo intercultural.
PALAVRAS-CHAVE: quilombolas; multiculturalismo; auto-atribuio.
ABSTRACT
The acknowledgment of property to the descendents of the ancient quilombos consists in a
demand of the fraternal constitutionalism, as expressed in the art. 68 of the Brazilian
Constitutions transitory dispositions. That group consists in a relevant minority, which
justifies the inclusion of them as social actors essentials to the concretization of the Republic
objectives. The present text has the proposal of investigating the limits to application of the
art. 68, analyzing: the classic and modern concept of quilombos; the transformation in the
understanding of equality and property; the human rights multiculturalism of Boaventura de
Sousa Santos. At last, the study of the quilombos recognition criterions is essential to achieve
the correct characterization of them, in the way of obtaining the Constitution protection. This
text aims to demonstrate that: 1) the classical concept of quilombos is wrong; 2) the selfdeclaration criterion of identification is a correct way to achieve a multicultural dialogue.
KEY-WORDS: quilombos; multiculturalism; self-declaration.
1. Introduo
Sabe-se que a Constituio Federal de 1988 previu em seu art. 68 do Ato das
Disposies Constitucionais Transitrias (ADCT) o direito dos remanescentes das

comunidades dos quilombos propriedade de tais terras, cabendo ao Poder Pblico a


demarcao de tais reas e a expedio do respectivo ttulo. claro o intuito fraternal e
emancipatrio de tal norma consagradora de direitos fundamentais.
Tal dispositivo, no entanto, encerra certos problemas de ordem prtica, como
no ponto referente identificao dos sujeitos do mencionado direito. Ante a ausncia de lei
nacional sobre o assunto, o Poder Executivo, dando cumprimento direto Constituio, tem
expedido Decretos regulamentando o assunto. Nesse sentido, est em vigor o Decreto n
4.8871, de 20 de novembro de 2003, o qual revogou o Decreto n 3.912 de 10 de setembro de
2001.
O Decreto atualmente em vigor aponta os seguintes critrios para identificao
dos remanescentes das comunidades dos quilombos, de acordo com seu art. 2: 1) a autoatribuio; 2) a trajetria histrica prpria no contexto do coletivismo; 3) territorialidade; 4) a
presuno de ancestralidade negra relacionada com a resistncia opresso histrica sofrida.
O presente trabalho prope-se a analisar essa caracterizao do grupo tnico
quilombola a partir da concepo multicultural de direitos humanos de Boaventura de Sousa
Santos. Buscar-se- sustentar que somente com a superao do debate ideolgico entre
universalismo e relativismo cultural dos direitos humanos, atravs do multiculturalismo,
minorias como as que ora se estuda podero ser tratadas com a devida considerao e
respeito.
Sendo assim, o texto desenvolver-se- a partir de uma apresentao necessria
acerca dos direitos dos remanescentes das comunidades quilombolas, delimitando-se o
1

No se desconhecem as diversas alegaes de inconstitucionalidade que pairam sobre tal Decreto. Nesse
sentido, a ADI n 3239, da relatoria do aposentado Ministro Csar Peluso, ataca os seguintes pontos daquela
regulamentao: 1) inconstitucionalidade formal do Decreto autnomo, havendo necessidade de lei para regular
o tema; 2) inconstitucionalidade dos critrios de identificao postos, notadamente a auto-atribuio, devendo-se
prestigiar os rgidos critrios objetivos do Decreto anterior; 3) desnecessidade de desapropriao da rea
demarcada. O presente artigo parte da premissa de que tal Decreto constitucional, forte nos seguintes
argumentos, todos sintetizados no Parecer, da lavra de Daniel Sarmento, apresentado pelo Ministrio Pblico
Federal na mencionada ADI: 1) formalmente, o Decreto em vigor simplesmente regulamenta norma de direito
fundamental, o qual tem aplicabilidade imediata; alm disso, tal decreto no seria autnomo, por regulamentar a
Lei 9.784/99, bem como a Conveno 169 da OIT; 2) materialmente, o critrio da auto-atribuio, adiante
analisado aprofundadamente, prestigia o direito diferena, levando em conta a viso de mundo da minoria, no
se admitindo uma interpretao hegemnica dos conceitos alheios. Em relao necessidade de desapropriao,
entende-se que ADI deve ser julgada procedente, pois a Constituio, de fato, no condicionou a emisso do
ttulo de propriedade desapropriao, sendo necessria, no entanto, indenizao ao antigo proprietrio. As
questes em torno da inconstitucionalidade formal e da desnecessidade de desapropriao no sero abordadas
no presente estudo, ante a completa falta de pertinncia com o objeto da investigao ora proposta. Para um
aprofundamento no tema, ver: SARMENTO, Daniel. Territrios quilombolas e Constituio: a ADI 3.239 e a
Constitucionalidade do Decreto 4.887/03. Disponvel em: http://6ccr.pgr.mpf.gov.br/documentos-epublicacoes/docs_artigos/Territorios_Quilombolas_e_Constituicao_Dr._Daniel_Sarmento.pdf. Acessado em: 23
de novembro de 2012.

conceito de quilombo. Nesse ponto, uma breve anlise sobre as diversas concepes do direito
propriedade e igualdade ser lanada, chegando-se s contemporneas concepes
fraternais.
Em seguida, os critrios de identificao acima elencados sero analisados
luz do multiculturalismo, com especial ateno para a auto-atribuio, numa perspectiva,
principalmente, voltada para a proteo dos direitos humanos. Demonstrar-se- como o
referido critrio de identificao converte-se no ponto de partida do dilogo intercultural
proposto por Boaventura, realando-se, ainda, que os demais critrios identificatrios esto
todos previstos na Conveno n 169 da Organizao Internacional do Trabalho (OIT), em
plena vigncia no Brasil.
Finalmente, buscar-se- sustentar que a concretizao do art. 68 do ADCT
somente ser possvel se o paradigma acerca da busca arqueolgica da reconstruo de fatos
for substitudo pelo paradigma da construo argumentativa da verdade. Parte-se, assim, da
premissa bsica cada vez mais repetida de que a verdade substancial algo inatingvel pelo
homem.
2. Os quilombos e a Constituio fraternal ressignificando o direito de

propriedade e a isonomia
2.1 O constitucionalismo liberal, social e fraternal
Uma das marcas mais belas da Constituio Federal de 1988 seu ntido
carter fraternal2. A primeira ideia que vem mente quando se pensa em fraternidade a de
ajuda desinteressada ao prximo, reconhecendo-se alguma dificuldade deste em se manter,
pelo menos momentaneamente, atravs de suas prprias foras. Esse o fundamento bsico,
por exemplo, das aes afirmativas.

A Constituio usa de modo indistinto, as expresses solidariedade e fraternidade. Logo no prembulo esto
consignadas certas aspiraes que compreendem valores supremos de uma sociedade fraterna. O termo
qualifica, portanto, a sociedade. Em seguida, no famoso art. 3, quando a Constituio fixa os objetivos da
Repblica Federativa do Brasil, tem-se, em seu inciso I, a meta de se construir uma sociedade, livre, justa e
solidria. Percebe-se, agora, que no mais a expresso fraterna que qualifica a sociedade, mas sim a palavra
solidria. Quisesse a Constituio dotar de significado diverso ambas as expresses, teria, tanto no prembulo,
como no art. 3, colocado as duas expresses conjuntamente, nestes termos: construir uma sociedade, livre,
justa, solidria e fraterna. Pensar de modo diverso levaria ao absurdo de se sustentar que a Constituio quer
uma sociedade solidria, mas no fraterna, em total contradio com o prembulo, o qual, apesar de no ser
norma jurdica, deve ser levado em conta como vetor interpretativo do texto constitucional. Como no fez tal
distino, sua inteno foi de apresentar os vocbulos como sinnimos. No presente texto, ambas as expresses
sero aplicadas indistintamente. Para um estudo sobre a evoluo histrica dos conceitos ver: FERREIRA,
Emanuel de Melo. A evoluo da solidariedade: das sociedades clssicas principiologia constitucional. In:
Anais do XIX Congresso Nacional do CONPEDI, Florianpolis/SC: Fundao Boiteux, 2010, p. 5985-5993.

O constitucionalismo e o Estado de Direito, no entanto, no surgiram


preocupados com tais consideraes de amor ao prximo. Nesse sentido, para se compreender
o constitucionalismo fraternal do Estado Democrtico de Direito, deve-se traar uma breve
evoluo, do constitucionalismo liberal ao social, com as respectivas marcas no Estado
Liberal e Social.
conhecido o marco inicial do constitucionalismo clssico, apontado por
diversos autores a partir das revolues americana de 1776 e francesa de 1789. Tal
abordagem, no entanto, encontra-se incompleta, como sustenta Dalmo de Abreu Dallari. Para
o autor, o constitucionalismo precede s mencionadas revolues, nestes termos:
O constitucionalismo nasceu durante disputas medievais pelo predomnio sobre
terras e populaes, com a afirmao de lideranas e costumes prprios de cada
regio. Aqui nasceu a Constituio costumeira, que aos poucos foi sendo
reconhecida como fato e como direito, passando a ser invocada como base e
fundamento da organizao social, dos direitos individuais e do poder poltico. A
conscincia da existncia de uma constituio, como expresso da individualidade e
da histria de um povo, surgiu e se desenvolveu no quadro das lutas contra o
Absolutismo, tendo papel de extrema relevncia na busca de reduo ou eliminao
de fatores de dominao e na luta pela abolio de privilgios. 3

Tendo como caracterstica bsica a confeco de uma Constituio escrita,


clebre a lio liberal francesa no sentido de que q ualquer sociedade em que no esteja
assegurada a garantia dos direitos, nem estabelecida a separao dos poderes no tem
Constituio, nos termos do art. 16 da Declarao dos Direitos do Homem e do Cidado de 1789.
O constitucionalismo liberal representou a ruptura com o absolutismo monrquico, no mais se
reconhecendo privilgios em razo do nascimento, pelo que consagrou a liberdade e igualdade sob
o aspecto formal, no sentido de que todos so iguais perante a lei. Exigia-se, unicamente, um
absentesmo estatal para a proteo dos direitos civis. 4
A interpretao meramente formal da igualdade seria o objeto do maior
descontentamento da sociedade com o constitucionalismo liberal, quando do agravamento das
srias tenses sociais surgidas com o desenvolvimento da Revoluo Industrial. Ficou evidente a
necessidade de se prover um mnimo de igualdade material aos indivduos, considerando que, de
fato, h desigualdade entre os homens. A frmula liberal, assim, aplicada isoladamente, consistiria
em mera retrica. Ganha fora, desse modo, uma concepo material dos direitos, determinando

DALLARI, Dalmo de Abreu. A Constituio na vida dos povos da idade mdia ao sculo XXI . So Paulo:
Saraiva, 2010. p, 35
4
BONAVIDES, Paulo. Do estado liberal ao estado social. 10 edio. So Paulo: Saraiva, 2011. p, 40. Segundo
o autor: Na doutrina do liberalismo, o Estado foi sempre o fantasma que atemorizou o indivduo. O poder, de
que no pode prescindir o ordenamento estatal, aparece, de incio, na moderna teoria constitucional como o
maior inimigo da liberdade.

uma postura ativa, prestacional, do Estado no sentido de promover, por exemplo, a igualdade
material entre os indivduos.
na terceira fase dessa evoluo, no entanto, quando se vai encontrar a
justificativa para o reconhecimento de direito s minorias, como mulheres, crianas, idosos, ndios
e remanescentes das comunidades dos quilombos. O constitucionalismo fraternal aquele que
reconhece a diferena entre os homens e no tenta assimil-lo, mas sim respeit-lo. Fixam-se
regras bsicas de convivncia, como o respeito aos direitos fundamentais e democracia e, uma
vez cumpridas essas condies, aquela minoria, substancialmente diferente da maioria, tem total
direito de viver sua vida de acordo com suas crenas e convices.
Carlos Ayres Britto sintetiza o constitucionalismo fraternal do seguinte modo:
Efetivamente, se considerarmos a evoluo histrica do Constitucionalismo,
podemos facilmente ajuizar que ele foi liberal, inicialmente, e depois social.
Chagando, nos dias presentes, etapa fraternal da sua existncia. Desde que
entendamos por Constitucionalismo Fraternal esta fase em que as Constituies
incorporam s franquias liberais e sociais de cada povo soberano a dimenso da
Fraternidade; isto , a dimenso das aes estatais afirmativas, que so atividades
assecuratrias da abertura de oportunidades para os segmentos sociais
historicamente desfavorecidos, como, por exemplo, os negros, os deficientes fsicos
e as mulheres (para alm, portanto, da mera proibio de preconceitos). De par com
isso, o constitucionalismo fraternal alcana a dimenso da luta pela afirmao do
valor do Desenvolvimento, do Meio Ambiente ecologicamente equilibrado, da
Democracia e at de certos aspectos do urbanismo como direitos fundamentais.
Tudo na perspectiva de se fazer da interao humana uma verdadeira comunidade.
Isto , uma comunho de vida, pela conscincia de que, estando todos em um
mesmo barco, no tm como escapar da mesma sorte ou destino histrico.
Se a vida em sociedade uma vida plural, pois o fato que ningum cpia fiel de
ningum, ento que esse pluralismo do mais largo espectro seja plenamente aceito.
Mais at que plenamente aceito, que ele seja cabalmente experimentado e
proclamado como valor absoluto. E nisso que se exprime o ncleo de uma
sociedade fraterna, pois uma das maiores violncias que se pode cometer contra
seres humanos negar suas individualizadas preferncias estticas, ideolgicas,
profissionais, religiosas, partidrias, geogrficas, sexuais, culinrias, etc. Assim
como no se pode recusar a ningum o direito de experimentar o Desenvolvimento
enquanto situao de compatibilidade entre a riqueza do Pas e a riqueza do povo.
Autosustentadamente ou sem dependncia externa.5 (destaques no original)

Especificamente no mbito do reconhecimento do direito propriedade aos


remanescentes das comunidades quilombolas, percebe-se, no contexto do constitucionalismo
fraternal, o acerto do constituinte de 1988 em consagrar a norma prevista no art. 68 do ADCT.
Levando em conta o passado de forte excluso vivido pelas comunidades
quilombolas ou seus remanescentes, seu passado de resistncia opresso bem como suas
especiais e prprias formas de fazer, viver e criar, tem-se a caracterizao de um grupo com
cultura prpria, diferente da maioria circundante. Alm disso, a ntima relao com a terra em que

BRITTO, Carlos Ayres. Teoria da constituio. Rio de Janeiro: Forense, 2003. p, 216-217.

habitam ou pretendem habitar torna ainda mais necessria a existncia do art. 68, pois, como se
sabe, muitas das consequncias nefastas da escravido perduram at hoje.
2.2 A ressignificao do direito igualdade e de propriedade

Traada a evoluo do constitucionalismo liberal, social e democrtico, deve-se ter


em mente que os direitos consagrados nos mais diversos ordenamentos jurdicos sofrem nova
leitura sempre que se tem o advento de um novo paradigma. No presente texto, essencial a
anlise da mudana de entendimento operada em torno da igualdade e da propriedade. 6
Em relao igualdade, o estudo se justifica porque a partir do reconhecimento
da diferena entre os diversos grupos formadores da sociedade brasileira que se pode cogitar da
implementao de polticas pblicas e consequente concretizao de direitos fundamentais que
tratem com o devido respeito essas minorias. Com isso, busca-se afastar qualquer tendncia de
assimilao dessas minorias pela maioria hegemnica.
Nesse sentido, a igualdade evoluiu de um aspecto meramente formal, como antes
mencionado, para uma concepo material e, finalmente, fraternal ou inclusiva. 7 A igualdade
liberal contentava-se com a mera afirmao legal de que todos so iguais perante a lei, sendo um
avano em face do fim dos privilgios de classe. Esse avano, no entanto, foi parcial, seja por no
se ter conferido direitos polticos ampla maioria da populao ou por no se ter levado em
considerao as graves diferenas econmicas existentes entre os homens. 8
A primeira releitura ao princpio da igualdade foi determinada pelo advento do
Estado Social, como assenta Daniel Sarmento, nestes termos:
O advento do Estado Social, j no sculo XX, provocou no mundo todo uma
releitura do princpio da igualdade. A crescente interveno estatal na seara das
relaes econmicas foi acompanhada por uma preocupao maior com a igualdade
material. Aos poucos, os Estados e as constituies vo reconhecendo novos direitos
voltados para a populao mais pobre, que envolviam prestaes positivas e
demandavam uma atuao mais ativa dos poderes pblicos, voltada para a garantia
de condies mnimas de vida para todos. O culto autonomia da vontade no campo
6

O tema se insere no estudo das geraes de direitos fundamentais e da recorrente crtica a essa nomenclatura,
preferindo-se a expresso dimenses, a fim de afastar qualquer interpretao que leve concluso de que a
nova gerao revoga as conquistas da gerao anterior, de acordo o principal terico brasileiro sobre o assunto,
Paulo Bonavides. Evidentemente, o objeto do preste artigo no analisar as diversas dimenses de direitos
fundamentais. Sobre o tema, conferir: BONAVIDES, Paulo. Curso de direito constitucional. 15 edio. So
Paulo: Malheiros, 2004. p, 560-577.
7
Flvia Piovesan assim sintetiza essa evoluo: Destacam-se, assim, trs vertentes no que tange concepo da
igualdade: a) a igualdade formal, reduzida formula todos so iguais perante a lei (que, a seu tempo, foi crucial
para a abolio de privilgios); b) igualdade material, correspondente ao ideal de justia social e distributiva
(igualdade orientada pelo critrio socioeconmico); c) a igualdade material, correspondente ao ideal de justia
enquanto reconhecimento de identidades (igualdade orientada por critrios como os de gnero, orientao sexual,
idade, raa, etnia e demais critrios). PIOVESAN, Flvia. Direito internacional dos direitos humanos e
igualdade tnico-racial. In.: Ordem jurdica e igualdade tnico-racial. PIOVESAN, Flvia; SOUZA, Douglas
Martins (coord.). Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008. p, 30.
8
SARMENTO, Daniel. A igualdade tnico-racial no direito constitucional brasileiro: discriminao de
facto, teoria do impacto desproporcional e ao afirmativa. In: Livre e iguais: estudos de direito
constitucional. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2006. p, 143.

negocial e a proteo exacerbada da propriedade privada cederam espao para um


direito mais intervencionista, que se valia com frequncia cada vez maior de normas
cogentes para proteo das partes vulnerveis, como se v, por exemplo, no Direito
do Trabalho, novo ramo da cincia jurdica que se emancipou do Direito Civil na era
do Welfare State.9 (destaque no original)

O aspecto prestacional da atividade estatal levou a uma verdadeira inflao


legislativa, uma vez que o Estado havia se alargado nas suas funes e finalidades, na tentativa de
alcanar os novos objetivos postos pelo bem estar social. A proteo ao trabalhador, como
mencionado por Daniel Sarmento, foi uma das marcas do perodo, criando-se um sistema de
previdncia social para a superao de certos infortnios, bem como garantindo, atravs da lei,
direitos que pudessem tornar menos desigual a relao empregador-trabalhador. Veja-se, portanto,
que o fundamento bsico da leitura social da igualdade era o reconhecimento de desigualdades
econmicas entre os homens.
No final do sculo XX o estgio atual da isonomia comea a ganhar contornos
cada vez mais ntidos. Sem negar o avano da doutrina social, a qual reconheceu as diferenas
econmicas entre os homens, constata-se que o Estado Social no despendera a mesma ateno
com outras minorias, diferenciadas das classes hegemnicas em face, por exemplo, de possurem
uma cultura prpria.10
Nesse sentido, somente nesta terceira fase evolutiva os remanescentes das
comunidades de quilombos poderiam reivindicar o reconhecimento de seus direitos. Afastando-se
de uma concepo integracionista, a qual reconhecia a diferena, mas no a respeitava, tem-se o
surgimento do multiculturalismo como forma de alcanar o constitucionalismo fraternal antes
estudado.
Em relao ao direito propriedade, a simples leitura do art. 68 do ADCT j
demonstra que esses remanescentes de antigas comunidades quilombolas apresentam ntima
relao com a terra em que ocupam ou ocupavam, a ponto de se justificar a emisso do
correspondente ttulo de propriedade sobre a mesma. Percebe-se que a aquisio desse direito no
se d de maneira ordinria, como ocorre, por exemplo, atravs da compra e venda. Somente
atravs da ressignifcao do direito de propriedade se pode justificar tal estado de coisas.
Nesse sentido, no se devem confundir os conceitos de direito propriedade e
direito de propriedade. Atravs do primeiro, busca-se responder seguinte indagao: quem pode
ser considerado proprietrio de um bem? Liga-se, portanto, possibilidade dada pelo
ordenamento jurdico de converter certos indivduos em sujeitos de direito de propriedade, uma
vez que eles cumpram certas condies. O segundo conceito, por sua vez, busca enfrentar outro
questionamento: qual o regime jurdico e contedo da propriedade? A saber: uma vez
9

Idem. p, 144.
Idem. p, 145.

10

determinado quem pode ser titular do direito, deve-se analisar quais os poderes, direitos e deveres
agora submetidos ao proprietrio e ao restante da sociedade. 11 12
Como ser visto adiante, no constitucionalismo de terceira gerao que a

diferena entre o direito propriedade e direito de propriedade ganha mais relevo. Nesse
terceiro paradigma, at mesmo grupos tnicos historicamente discriminados tero reconhecido
seu direito propriedade.
Iniciando a linha evolutiva, tem-se que propriedade liberal concebida como
absoluta. Atravs dela, o sujeito pode usar, gozar, dispor da coisa, bem como persegui-la de quem
injustamente a possua ou detenha sem qualquer limitao de ordem interna. Eventuais restries
decorreriam, unicamente, de imposies administrativas, como as decorrentes do poder de polcia,
sendo, portanto, externas ao direito de propriedade. 13 Essa concepo informou a declarao de
direitos do homem e do cidado de 1789, o Cdigo Civil Napolenico e o Cdigo Civil brasileiro
de 1916.

Para Joo Luis Nogueira Matias, o carter absoluto do direito de propriedade


liberal somente pode ser compreendido a partir da ideologia vinculada ao contexto de sua
poca. Em verdade, todas as concepes acerca do direito de propriedade so histricas, no
podendo se desvincular esse direito de sua realidade subjacente. Nesse sentido:
A condio absoluta da propriedade somente pode ser entendida como forma de
superao da realidade pr-revolucionria, portanto vinculada ao contexto de sua
poca, o que explica os seus excessos. A manuteno desta perspectiva parcial,
entretanto, somente pode ser justificada pelo aspecto ideolgico de que se revestiu a
11

ROCHA, Carmn Lcia Antunes. O princpio constitucional da funo social da propriedade. In.: Revista
Latino-Americana de Estudos Constitucionais, nmero 2, julho/dezembro de 2003, p, 543-594. Direito de
propriedade o regime jurdico que incide sobre a propriedade, quer dizer, sobre a ligao havida entre o
proprietrio e o bem objeto submetido sua vontade e disposio, nos termos juridicamente havido como
vlidos. O que se denomina direito de propriedade , pois, um regime de direito, conjunto de deveres, direitos e
responsabilidades decorrentes do uso (ou do no uso), do dispor ou do fruir de algo que se sujeita a uma
destinao e que, afetando determinada finalidade havida como prpria no sistema jurdico, h que se cumprir
segundo os desgnios do proprietrio e os ditames da norma jurdica. Em relao ao direito propriedade: Na
segunda expresso se contm o direito que determinado sistema assegura a todos os que cumpram os requisitos e
condies previstos no ordenamento de virem a se tornar proprietrios de bem, ou seja, de vir a titularizar o
direito de propriedade. A autora ainda aponta a diferenciao entre aqueles conceitos e o de propriedade em si
considerado. Nesse sentido: Do latim proprietas, propriedade significa algo inerente a uma pessoa ou objeto
especificado, quer dizer, atributo que singulariza, identificando a pessoa ou o bem, aquilo que configura
caracterstica determinante e distintiva concernente a algum ou a alguma coisa. Desse sentido etimolgico
surgiu a compreenso de ser a propriedade algo que identifica, distingue e caracteriza um bem ou a relao deste
com outro, ou o cuidado de uma pessoa sobre um bem.
12
Joo Luis Nogueira Matias, partindo do texto constitucional, tambm faz a diferenciao estudada. Como se
sabe, a Constituio prev o direito de propriedade no artigo 5, caput e incisos XXII e XXIII, bem como no
artigo 170, incisos II e III. A partir dessa diviso possvel entender a diferenciao discriminada, no sentido de
que se protege a propriedade como forma de realizao pessoal (direito propriedade) e como instrumento para
exerccio da atividade econmica (direito de propriedade). MATIAS, Joo Luis Nogueira. O fundamento
econmico e as novas formas de propriedade. In: Estudos de direito de propriedade e meio ambiente. MATIAS,
Joo Luis Nogueira; WACHOWICZ, Marcos (coord.) Florianpolis: Fundao Boiteux, 2009. p, 107-108.
13
TEPEDINO, Gustavo. A funo social da propriedade e o meio ambiente. Revista Trimestral de Direito Civil,
v. 37. p. 133, 2009.

doutrina liberal. Os seus excessos formataram as linhas bsicas de sua modificao.


14

O paradigma do Estado Social introduz um limite interno ao direito de


propriedade, consubstanciado na funo social da propriedade. A concepo liberal, nos
termos antes descritos, preocupava-se unicamente com a caracterizao estrutural da
propriedade, no sentido de se atribuir poderes ao proprietrio. Tais poderes provinham do
contedo do direito, que era econmico e jurdico. O primeiro consistia na prerrogativa de
usar, gozar e dispor da coisa, enquanto o segundo representava a faculdade de repelir a
ingerncia alheia sobre ela.15
Com o reconhecimento da funo social da propriedade, esta perde seu carter
absoluto, devendo cumprir certos fins para gozar de proteo constitucional. Essa mudana de
paradigma assim caracterizada por Gustavo Tepedino:
A propriedade, portanto, no seria mais aquela atribuio de poder tendencialmente
plena, cujos confins so definidos externamente, ou, de qualquer modo, em carter
predominantemente negativo, de tal modo que, at uma certa demarcao, o
proprietrio teria espao livre para suas atividades e para a emanao de sua
senhoria sobre o bem. A determinao do contedo da propriedade, ao contrrio,
depender de centros de interesses extraproprietrios, os quais vo ser regulados no
mbito da relao jurdica de propriedade.
Tal concluso oferece suporte terico para a correta compreenso da funo social
da propriedade, que ter, necessariamente, uma configurao flexvel, mais uma vez
devendo-se refutar os apriorismos ideolgicos e homenagear o dado normativo. A
funo social modificar-se- de estatuto para estatuto, sempre em conformidade com
os preceitos constitucionais e com a concreta regulamentao dos interesses em
jogo.16

Em tal sustentao, o autor demonstra outra caracterstica marcante do direito


fundamental de propriedade: o carter normativo de seu mbito de proteo. Isso significa que
o contedo desse direito ser aquele definido pelo legislador. No caso brasileiro, a
propriedade, com sua funo social, est delineada no art. 186 da Constituio, bem como no
art. 1228 do Cdigo Civil.17
14

MATIAS, Joo Luis Nogueira. Ob. cit. p, 101-102.


TEPEDINO, Gustavo. Ob. cit. p, 130-131.
16
TEPEDINO, Gustavo. Temas de Direito Civil. 4 Ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2008. p, 337-338.
17
O carter mutvel e de conformao legislativa do direito de propriedade tambm assentando na doutrina
estrangeira. Nesse sentido, Bodo Pieroth e Bernhard Schlink, analisando o artigo 14 da Lei Fundamental Alem,
apontam que: A propriedade, no sentido do art. 14,n. 1, frase 1, abrange, num determinado momento, tudo o
que o direito ordinrio define como propriedade neste dado momento temporal. Da referncia ao momento
determinado resulta a mutabilidade do conceito de propriedade e, assim, tambm da proteo da propriedade.
Da resulta tambm que alteraes do direito ordinrio, relevante do ponto de vista da propriedade, determinam
simultaneamente o contedo e o limite, isto , podem definir ao mesmo tempo o mbito de proteo e constituir
ingerncias: verifica-se uma ingerncia, por parte do novo direito, na propriedade fundada no antigo direito antes
do momento da alterao; depois do momento da alterao, a propriedade fundada apensa no novo direito e
correspondentemente definida partida. (destaques no original) PIEROTH, Bodo; SCHLINK, Bernhard.
Direitos fundamentais. Traduo: Antnio Francisco de Sousa e Antnio Franco. So Paulo: Saraiva, 2012. p,
15

O inegvel avano acerca do reconhecimento de uma funo social da


propriedade tambm padecia da mesma viso parcial da isonomia material, a saber, uma
preocupao marcantemente econmica, no sentido de se garantir a propriedade aos mais
pobres, que dela quisessem tirar seu sustento.
Com o constitucionalismo fraternal, a propriedade ganha novas funes, alm
da social. Assim, a propriedade passa a ter uma funo ambiental, porque informada por este
direito fundamental tpico da terceira gerao18. Essa funcionalizao, no entanto, no se
reduz a essa nova ressignificao unicamente na seara ambiental. Retomando os conceitos de
direito de propriedade e de direito propriedade, tem-se que este ltimo conceito vai
encontrar sua maior consagrao na terceira fase do constitucionalismo.
Reconhecendo-se a acepo de direito propriedade como aquele direito
fundamental de todos (no importando a raa, cor, sexo ou etnia) possurem algo que possam
classificar como seu, j se comea a perceber o avano lanado pelo novo paradigma, o
qual no se prende unicamente s questes econmicas. No se quer com isso dizer que no
mbito do Estado Social inexistia o direito propriedade. O que se sustenta que esse direito
ganhou uma amplitude ainda maior no constitucionalismo fraternal a ponto de se garantir a
propriedade para grupos tnicos historicamente perseguidos. Certamente um alargamento
conceitual desse tipo no fora concebido no paradigma anterior.
A imposio ao Poder Pblico da emisso de ttulos de propriedade aos
remanescentes das comunidades de quilombos, admitindo-se que tais comunidades 19, aps
preenchimento de certos requisitos, tornem-se sujeitos do direito de propriedade alarga
sobremaneira o conceito de direito propriedade. Some-se a isso o fato de o art. 68 do ADCT
sequer prev a necessidade de desapropriao para a destinao de tais reas queles sujeitos.
A transferncia decorre diretamente da Constituio, sendo o procedimento administrativo
unicamente declaratrio. a consagrao da propriedade fraternal.
3.

O conceito de quilombos: necessidade de superao do paradigma arqueolgico em


face dos direitos culturais dos quilombolas

322-323. No mesmo sentido, partindo da anlise dos mencionados autores, Gilmar Mendes, Paulo Gustavo
Gonet Branco e Inocncio Coelho, referindo-se ao direito de propriedade, sustentam seu carter institucional e de
direito subjetivo: Como essa categoria de direito fundamental apresenta-se, a um s tempo, como garantia
institucional e como direito subjetivo, confia-se ao legislador, primordialmente, o mister de definir, em
essncia, o prprio contedo do direito regulado. Fala-se, nesses casos, de regulao ou de conformao em
lugar de restrio. (destaques no original). MENDES, Gilmar Ferreira; COELHO, Inocncio Mrtires;
BRANCO, Paulo G. Gonet. Curso de direito constitucional. 2 Ed. So Paulo: Saraiva, 2008. p, 423.
18
Deve-se ter sempre em mente a crtica antes relembrada em torno da nomenclatura geraes de direitos.
19
Havia certa polmica sobre quem deve ser o titular de tais ttulos, os indivduos ou a comunidade em si.
Prevalece o entendimento de que a titulao da terra deve ser feita de modo coletivo, conforme adiante abordado.

Sem dvida alguma a delimitao conceitual do termo quilombos essencial


para a compreenso do art. 68 do ADCT e dos critrios postos no Decreto 4.887/2003 para
identificao dos remanescentes daquelas reas. Sobre o tema, duas principais correntes
conceituais se apresentam: a primeira prope uma leitura arqueolgica do termo, nos moldes em
que classicamente concebido, enquanto a segunda apregoa uma evoluo interpretativa.
3.1 O conceito arqueolgico de quilombo
O termo quilombo possui definio clssica, atrelada legislao repressiva do
perodo imperial brasileiro. Nesse sentido, quilombo foi concebido como: toda habitao de
negros fugidos, que passem de cinco, em parte despovoada, ainda que no tenham ranchos
levantados e nem se achem piles nele. Tal conceito, de acordo com a informao de Alfredo
Wagner Berno de Almeida, foi formulado como uma resposta ao rei de Portugal, em face de
consulta feita ao Conselho Ultramarino, em 1740. 20
O mencionado autor aponta os cinco elementos informadores do conceito,
analisando-os nos seguintes termos:
o primeiro a fuga, isto , a situao de quilombo sempre estaria vinculada a
escravos fugidos. O segundo que quilombo sempre comportaria uma quantidade
mnima de fugidos, a qual tem que ser exatamente definida e ns vamos
verificar como que ocorrem variaes dessa quantidade no tempo. Em 1740, o
limite fixado correspondia a que passem de cinco. O terceiro consiste numa
localizao sempre marcada pelo isolamento geogrfico, em lugares de difcil acesso
e mais perto de um mundo natural e selvagem do que da chamada civilizao. Isso
vai influenciar toda uma vertente empirista de interpretao, com grandes pretenses
sociolgicas, que conferiu nfase aos denominados isolados negros rurais,
marcando profundamente as representaes do senso comum, que tratam os
quilombos fora do mundo da produo e do trabalho, fora do mercado. Esse
impressionismo gerou outro tipo de diviso, que descreve os quilombos
marginalmente, fora do domnio fsico das plantations. O quarto elemento refere-se
ao chamado rancho, ou seja, se h moradia habitual, consolidada ou no,
enfatizando as benfeitorias porventura existentes. E o quinto seria essa premissa:
nem se achem piles nele. Que significa pilo nesse contexto? O pilo,
enquanto instrumento que transforma o arroz colhido em alimento, representa o
smbolo do autoconsumo e da capacidade de reproduo. Sob esse aspecto, gostaria
de sublinhar que foi a partir de uma pesquisa sobre conflitos envolvendo famlias
camponesas, que representam simultaneamente unidades familiares de
trabalho/produo e de consumo, que cheguei s denominadas terras de preto. Um
dado de pesquisa que nessas situaes sociais o pilo traduz a esfera de consumo e
contribui para explicar tanto as relaes do grupo com os comerciantes que atuam
nos mercados rurais quanto sua contradio com a grande plantao monocultora.
Alis, ao contrrio do que imaginaram os defensores do isolamento como fator de
garantia do territrio, foram essas transaes comerciais da produo agrcola e
extrativa dos quilombos que ajudaram a consolidar suas fronteiras fsicas, tornandoas mais viveis porquanto acatadas pelos segmentos sociais com que passavam a
interagir.21 (destaques no original)
20

ALMEIDA, Alfredo Wagner Berno de. Os quilombos e as novas etnias. In: Quilombos identidade tnica e
territorialidade. ODWYER, Eliane Cantorino (Org.). Rio de Janeiro: Fundao FGV, 2002. p, 47.
21
Idem. p, 48-49. O intuito de Alfredo Wagner Berno de Almeida, no seu artigo ora em estudo, desconstruir
esse conceito frigorificado de quilombo. Para tanto, o autor lana diversas impugnaes ao longo do texto,
demonstrando que, mesmo antes de se pensar as comunidades quilombolas como entidades tnicas sujeitas
proteo estatal, aquele conceito clssico j no se sustentava, ante, por exemplo, as transformaes econmicas

O conceito proposto, como ser visto, sofreu diversas impugnaes,


apresentando variaes que culminaram, hodiernamente, com o reconhecimento dos
quilombolas como entidade tnica sujeita proteo estatal. Uma dessas variaes apontada
no trecho transcrito, referindo-se diminuio do nmero de escravos fugidos para fins de
caracterizao dos quilombos. Alm disso, o prprio conceito como um todo fora abandonado
quando do advento da Repblica, como se, num passe de mgica, simplesmente no mais
existissem os quilombos.22
No contexto das crticas lanadas ao conceito, pode-se assentar que a ideia de
fuga como nico meio de formao dessas comunidades incompleta. 23 No foram raras
operaes como as de doao, principalmente em face da crise econmica que atingiu o preo
de produtos como algodo e cana-de-acar, fazendo com que diversos engenhos fossem
desarticulados, com o consequente abandono ou doao de tais bens, pelos grandes
proprietrios, aos escravos. Alm disso, estes, simplesmente, ocupavam tais terras
abandonadas, existindo, ainda hoje, testamentos e inventrios comprovando essa forma de
aquisio da propriedade.24
Outra crtica feita ao conceito refere-se necessria distncia entre o quilombo
e o restante da sociedade, notadamente da casa do senhor de engenho. Novamente, o
argumento econmico serve para justificar a presente impugnao, pois, como a diminuio
do poder dos grandes proprietrios, estes no mais puderam conter o avano e crescimento
daquelas comunidades, as quais puderam se desenvolver at bem prximo dos antigos locais
de opresso, como a casa-grande. O caso Frechal um exemplo dessa constatao, pois tal
quilombo fora constitudo a 100 metros da casa-grande.25
As duas ltimas caractersticas do conceito em estudo, quais sejam, a
habitualidade da moraria dos ocupantes dos quilombos bem como a utilizao de tais terras
que acabaram por diminuir os poderes dos senhores de engenho, fazendo com que estes perdessem,
gradativamente, a possibilidade de impor sua vontade violentamente aos escravos fugidos.
22
Idem. p, 53.
23
ROTHENBURG, Walter Claudius. Direitos dos descendentes de escravos (remanescentes das comunidades
de quilombos). In.: Igualdade, diferena e direitos humanos. SARMENTO, Daniel; IKAWA, Daniela;
PIOVESAN, Flvia (Orgs.). Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008. p, 449.
24
ALMEIDA, Alfredo Wagner Berno de. Ob. cit. p, 63.
25
Idem. p, 54. Os efeitos da crise economia so bem analisados pelo autor, nestes termos: Caso nos
empenhemos numa releitura das fontes documentais e arquivsticas, veremos que h indcios dessa idia de
quilombo enquanto processo de produo autnomo, no momento em que os preos dos produtos do sistema de
monocultura agrrio-exportador estavam em declnio no mercado internacional. Esse quadro propiciava
situaes de autoconsumo e de autonomia a pouca distncia da casa-grande. Tratava-se de famlias de escravos
que mantinham uma forte autonomia em relao ao controle da produo pelo grande proprietrio, que no era
mais o organizador absoluto da produo diante das dificuldades com a queda do preo de seu produto bsico.

para sua subsistncia, no se afiguram, em si mesmas, incorretas. Nesse sentido, como ser
analisado adiante quando da proposio de releitura daquele conceito, a especial forma de
interao entre as comunidades quilombolas e a terra configura-se um trao marcante para a
caracterizao delas como entidades tnicas, cujos direitos culturais devem ser protegidos.
3.2 O moderno conceito de quilombo
J se demonstrou que o conceito clssico de quilombo no resiste s crticas
antes apontadas, concernentes na origem exclusiva na fuga dos escravos, na necessria
distncia entre o quilombo e a casa-grande e na fixao fechada de um nmero mnimo de
ocupantes do territrio.
A ressignificao do conceito de quilombo culmina com a caracterizao das
comunidades a ele ligada como entidades tnicas, ou seja, minorias com prprias maneiras de
fazer, viver e criar que bem as diferenciam da sociedade que a circunda. Jorge Miranda aponta
a dificuldade em se definir o termo cultura. Mesmo assim, o autor aponta o contedo do
mesmo: tudo aquilo que tem significado espiritual e, simultaneamente, adquire relevncia
coletiva; tudo que se reporta a bens no econmicos; tudo que tem ver com obras de criao
ou de valorao humana, contrapostas s puras expresses da natureza.26
No difcil encontrar nos direitos dos remanescentes das comunidades de
quilombos e no prprio termo quilombos a caracterizao apresentada pelo autor portugus
mencionado. Inicialmente, deve-se consignar que a relao daqueles sujeitos com a terra em
que ocupam ou exploram no caracterizada pela marca individual, mas sim coletiva. Nesse
sentido, o prprio art. 17 do Decreto n 4.887/2003 reconhece, corretamente, que os ttulos de
propriedade sero expedidos de forma coletiva, cabendo s associaes legalmente
constitudas a representao das comunidades.27
Alm disso, o intuito da propriedade quilombola no o aumento do
patrimnio de seus membros. A tais comunidades, na sua ampla maioria formada por pessoas
pobres, deferido, unicamente, o direito de propriedade para fins de explorao para sua
prpria subsistncia. nesse sentido que o mencionado art. 17 determina a obrigatoriedade de
clusula de inalienabilidade em tais ttulos de propriedade, fortalecendo a ideia de que o
26

MIRANDA, Jorge. Notas sobre cultura, Constituio e direitos culturais. Disponvel em:
http://www.fd.ul.pt/Portals/0/Docs/Institutos/ICJ/LusCommune/MirandaJorge.pdf. Acessado em: 30 de
novembro de 2012.
27

Art. 17. A titulao prevista neste Decreto ser reconhecida e registrada mediante outorga de ttulo coletivo
e pr-indiviso s comunidades a que se refere o art. 2 o, caput, com obrigatria insero de clusula de
inalienabilidade, imprescritibilidade e de impenhorabilidade. Pargrafo nico. As comunidades sero
representadas por suas associaes legalmente constitudas.

aspecto econmico e patrimonial, para as comunidades remanescentes de quilombos,


totalmente secundria. No se quer com isso sustentar que eventuais excedentes encontrveis
na explorao sustentvel das reas no possam ser objeto de apropriao pela comunidade. A
busca por melhores condies de vida, com a aplicao do supervit fruto de excedentes da
produo, no est vedada, pelo que se busca garantir o desenvolvimento das comunidades.
Finalmente, as mencionadas formas prprias de criar, fazer e viver de tais
comunidades transformam a relao ordinria e marcantemente patrimonial que a maioria da
sociedade apresenta em relao natureza. Como criao tipicamente humana, essas novas
formas de enxergar os bens ambientais credenciam, mais uma vez e de acordo com o ltimo
contedo proposto por Jorge Miranda, o reconhecimento da cultura prpria dos quilombolas.
Essas caractersticas agora apontadas como as mais relevantes para a
caracterizao moderna dos quilombos foram levadas em conta, com extrema seriedade, pela
Associao Brasileira de Antropologia (ABA), como apontado por Eliane Cantorino
ODwyer. A autora, aps assentar a necessidade de se perceberem os fatos a partir de uma
outra dimenso que venha a incorporar o ponto de vista dos grupos sociais que aspiram
vigncia do direito atribudo pela Constituio Federal, transcreve o entendimento bsico
daquela associao sobre a caracterizao dos remanescentes da comunidades de quilombos,
nestes termos:
o termo quilombo tem assumido novos significados na literatura especializada e
tambm para grupos, indivduos e organizaes. Ainda que tenha um contedo
histrico, o mesmo vem sendo ressemantizado para designar a situao presente
dos segmentos negros em diferentes regies e contextos do Brasil. (...)
Contemporaneamente, portanto, o termo quilombo no se refere a resduos ou
resqucios arqueolgicos de ocupao temporal ou de comprovao biolgica.
Tambm no se trata de grupos isolados ou de uma populao estritamente
homognea. Da mesma forma, nem sempre foram constitudos a partir de
movimentos insurrecionais ou rebelados mas, sobretudo, consistem em grupos que
desenvolveram prticas cotidianas de resistncia na manuteno e reproduo de
seus modos de vida caractersticos e na consolidao de um territrio prprio. (...)
No que diz respeito territorialidade desses grupos, a ocupao da terra no feita
em termos de lotes individuais, predominando seu uso comum. A utilizao dessas
reas obedece sazonalizao das atividades, sejam agrcolas, extrativistas ou
outras, caracterizando diferentes formas de uso e ocupao dos elementos essenciais
ao ecossistema, que tomam por base laos de parentesco e vizinhana, assentados
em relaes de solidariedade e reciprocidade.28
28

ODWYER, Eliane Cantorino. Introduo - os quilombos e a prtica profissional dos antroplogos. In:
Quilombos identidade tnica e territorialidade. ODWYER, Eliane Cantorino (Org.). Rio de Janeiro:
Fundao FGV, 2002. p, 18-19. No mesmo sentido, Daniel Sarmento aponta que: Para comunidades
tradicionais, a terra possui um significado completamente diferente da que ele apresenta para a cultura ocidental
hegemnica. No se trata apenas da moradia, que pode ser trocada pelo indivduo sem maiores traumas, mas sim
do elo que mantm a unio do grupo, e que permite a sua continuidade no tempo atravs de sucessivas geraes,
possibilitando a preservao da cultura, dos valores e do modo peculiar de vida da comunidade tnica.
SARMENTO, Daniel. A garantia do direito posse dos remanescentes de quilombos antes da desapropriao.
Disponvel
em:
http://6ccr.pgr.mpf.gov.br/institucional/grupos-de-trabalho/quilombos1/documentos/Dr_Daniel_Sarmento.pdf. Acessado em: 29 de novembro de 2012.

As caractersticas culturais do grupo esto todas claramente postas no


mencionado documento: 1) origem no necessariamente insurreicional, mas marcada pela
existncia de grupos que resistem no sentido de manter suas prprias formas de vida; 2)
territorialidade; 3) coletividade e sustentabilidade no uso dos recursos naturais; 4)
solidariedade entre os membros.
Essa evoluo das comunidades quilombolas, com o reconhecimento do direito
a diferena delas, aponta para o constitucionalismo fraternal e para a caracterizao dos
direitos humanos numa perspectiva multicultural. esse novo paradigma, por exemplo, que
vai tornar essencial e legitimador a aceitao do critrio da auto-atribuio como requisito
para a identificao das comunidades remanescentes e consequente reconhecimento do seu
direito de propriedade.
Como o reconhecimento desses direitos somente possvel numa perspectiva
multicultural, a partir desse iderio que sero analisados os critrios identificadores dos
remanescentes das comunidades quilombolas. a concepo multicultural dos direitos
humanos que justifica o reconhecimento do direito diferena, com o consequente respeito
que maioria hegemnica tem de ter com as minorias.
4. Da identificao dos remanescentes das comunidades de quilombos a partir do

multiculturalismo de Boaventura de Souza Santos


Como dito anteriormente, o Decreto n 4.887/2003 aponta os seguintes critrios
para identificao dos remanescentes das comunidades dos quilombos, de acordo com seu art.
2: 1) a auto-atribuio; 2) a trajetria histrica prpria no contexto do coletivismo; 3)
territorialidade; 4) a presuno de ancestralidade negra relacionada com a resistncia
opresso histrica sofrida.
Tal regulamentao amplamente informada pelo multiculturalismo dos
direitos humanos, pois expressamente reconhece os quilombolas como grupo diferente da
maioria e no pretende assimil-los a ela. Para a compreenso do dispositivo e,
principalmente, do critrio da auto-atribuio, essencial compreender em que consiste a
concepo multicultural de direitos humanos, no contexto do debate entre o universalismo e o
relativismo dos direitos humanos. O referencial terico bsico, como anunciado, ser o texto
Uma concepo multicultural de direitos humanos, de Boaventura de Souza Santos.29
29

SANTOS, Boaventura de Souza. Uma concepo multicultural de direitos humanos. In.: Contexto
Internacional,
n
23.
p,
7-34.
Disponvel
em:
http://www.boaventuradesousasantos.pt/media/pdfs/Concepcao_multicultural_direitos_humanos_ContextoIntern

4.1 O debate ideolgico entre universalismo e relativismo dos direitos


humanos
conhecido o debate acerca do carter universal ou relativo dos direitos
humanos, no sentido de que as proposies destes, encartadas, por exemplo, na Declarao
Universal dos Direitos dos Direitos do Homem, de 10 de dezembro de 1948, teriam uma
pretenso de vincular todas as culturas de modo uniforme ou se o entendimento especfico de
cada cultura autorizaria uma compreenso diferenciada deles.
A posio relativista assim sintetizada por Flvia Piovesan:
Para os relativistas, a noo de direito est estritamente relacionada ao sistema
poltico, econmico, cultural, social e moral vigente em determinada sociedade. Sob
esse prisma, cada cultura possui seu prprio discurso acerca dos direitos
fundamentais, que est relacionado s especficas circunstncias culturais e
histricas de cada sociedade. Nesse sentido, acreditam os relativistas, o pluralismo
cultural impede a formao de uma moral universal, tornando-se necessrio que se
respeitem as diferenas culturais apresentadas por cada sociedade, bem como seu
peculiar sistema moral. A ttulo de exemplo, bastaria citar as diferenas de padres
morais e culturais entre o islamismo e o hindusmo e o mundo ocidental, no que
tange ao movimento dos direitos humanos. Como ilustrao, caberia mencionar a
adoo da prtica da clitorectomia e da mutilao feminina por muitas sociedades da
cultura no ocidental.30

O universalismo, por sua vez, decorre da dignidade humana, na qualidade de


valor intrnseco condio humana. Defende-se, nesta perspectiva, o mnimo tico irredutvel
ainda que se possa discutir o alcance desse mnimo tico e dos direitos nele
compreendidos.31 Nessa perspectiva, pode-se assentar que o universalismo est mais
preocupado com o indivduo, suas liberdade e autonomia, enquanto o relativismo tem como
premissa maior o coletivismo.32
Analisando a evoluo histrica dos direitos humanos desde a Segunda Guerra
Mundial, percebe-se como as divergncias ideolgicas entre ocidente capitalista e oriente
comunista enfraqueceram o discurso dos direitos humanos como normas jurdicas vinculantes.
Enquanto o ocidente estava mais preocupado com a consagrao e respeito unicamente dos
direitos de primeira gerao, como os civis e polticos, o bloco comunista fazia o mesmo,
mas em relao aos direitos de segunda gerao, como os sociais e econmicos. A guerra
acional01.PDF.
30
PIOVESAN, Flvia. Direitos Humanos e Direito Constitucional internacional. 13 Ed. So Paulo: Saraiva,
2012. p, 215-216. Andr de Carvalho Ramos, aps tambm citar o exemplo da clitorectomia, lembra outro caso,
referente draconiana lei californiana do chamado three strikes and youre out, que pune severamente
criminosos reincidentes, mesmo que os crimes sejam de menor potencial ofensivo, o que violaria o direito ao
devido processo legal e proporcionalidade entre crime e pena. Percebe-se, assim, como as sustentaes contra
o universalismo pode ser levadas a cabo por qualquer Pas. RAMOS, Andr de Carvalho. Teoria geral dos
direitos humanos na ordem internacional. 2 Ed. So Paulo: Saraiva, 2012. p, 148.
31
PIOVESAN, Flvia. Direitos humanos e justia internacional. 2 Ed. So Paulo: Saraiva, 2011. p, 44.
32
PIOVESAN, Flvia. Direitos Humanos e Direito Constitucional internacional. p, 216.

fria, assim, foi palco de uma ciso at mesmo no campo dos direitos humanos. O tema assim
desenvolvido por Malcolm Shaw:
De modo geral, a viso ocidental (dos Pases do Primeiro Mundo) dos direitos
humanos no contexto do direito internacional tende a concentrar-se mais nos direitos
civis e polticos bsicos dos indivduos, ou seja, naqueles direitos que tomam a
forma de limitaes ao poder que o governo pode exercer sobre os governados.
Entre esses direitos incluem-se o devido processo legal, as liberdade de expresso,
de reunio e de religio e a participao poltica no processo de governo. O
consentimento dos governados visto como um elemento crucial nesse processo. A
abordagem sovitica, por sua vez, tambm reconhecia quanto os direitos e liberdade
bsicas eram importantes para a paz e segurana internacionais, mas dava grande
nfase ao papel do Estado. Com efeito, este era visto como a prpria fonte dos
princpios de direitos humanos.
(...)
Em outras palavras, o ponto focal no era o indivduo (como nas concepes de
direitos humanos dos pases ocidentais de Primeiro Mundo), mas unicamente o
Estado. Os direitos humanos no eram diretamente regulados pelo direito
internacional, e os indivduos no eram sujeitos de direito internacional. Os direitos
humanos, implementados pelo Estado, eram um assunto pertencente essencialmente
ordem interna dos Estados.
(...)
Em outras palavras, a Unio Sovitica estava perfeitamente disposta a assinar os
mais diversos acordos internacionais sobre direitos humanos, pressupondo que a
obrigao recairia somente sobre o Estado, sem nenhum vnculo direito com o
indivduo, e que a mesma obrigao poderia ser interpretada pelos diversos pases
luz de seus diversos sistemas socioeconmicos. A chave dessa abordagem era a
supremacia ou centralidade do Estado. Alm disso, a abordagem sovitica dava
salincia aos direitos econmicos e sociais, minimizando a importncia tradicional
dos direitos civis e polticos.33

A interdependncia dos direitos humanos, isto , a caracterstica que reafirma a


inexistncia de hierarquia entre eles, no importando sua gerao, bem com sua
universalidade, foi reafirmada na Conveno de Viena de 1993, a qual, logo em seu artigo 1,
assenta que:
A Conferncia Mundial sobre Direitos Humanos reafirma o empenho solene de
todos os Estados em cumprirem as suas obrigaes no tocante promoo do
respeito universal, da observncia e da proteo de todos os Direitos Humanos e
liberdades fundamentais para todos, em conformidade com a Carta das Naes
Unidas, com outros instrumentos relacionados com os Direitos Humanos e com o
Direito Internacional. A natureza universal destes direitos e liberdades
inquestionvel. (sem destaques no original)

Apesar dessa reafirmao do carter universal dos direitos humanos, fato que
ambas as posies podem ser usadas retrica e ideologicamente, como arma para esconder a
real motivao dos beneficirios de tal uso. Assim, o discurso universalista pode ser usado de
maneira hegemnica, para impor concepes de mundo aos mais fracos. Por outro lado, o
relativismo pode ser usado para esconder as mais brutais violaes aos direitos humanos, as
quais restariam invisveis e incontrolveis pela sociedade internacional em nome da proteo
33

SHAW, Malcolm N. Direito internacional. Traduo de: Marcelo Brando Cipolla, Lenita Ananias do
Nascimento, Antnio de Oliveira Sette-Cmara. So Paulo: Martins Fontes, 2010. p, 206-207.

falaciosa da cultura de certo povo. a partir dessa constatao que Boaventura de Souza
Santos vai pensar numa concepo multicultural de direitos humanos, com forma de superar o
debate entre universalismo e relativismo cultural.
4.2 O multiculturalismo de Boaventura de Sousa Santos

conhecido o texto bsico do autor sobre o tema, intitulado Uma concepo


multicultural de direitos humanos, atravs do qual ele busca superar os entraves entre
relativismo e universalismo dos direitos humanos partindo da seguinte indagao: levando em
conta o vcuo deixado pelo socialismo, no caminho para a emancipao do ser humano, seria
possvel a utilizao dos direitos humanos como ferramenta para se alcanar tal fim? Sua
resposta um sim muito condicional.34
No mencionado estudo, o autor, inicialmente, desenvolve suas ideias sobre
globalizao, seguindo na sustentao sobre as condies e possibilidades dos direitos
humanos enquanto guias emancipatrios, finalizando com a construo de uma hermenutica
voltada para o multiculturalismo, a hermenutica diatpica. O desenvolvimento do trabalho
parte do reconhecimento de trs tenses dialticas vividas no mundo contemporneo,
baseadas no confronto entre: 1) regulao e emancipao social; 2) sociedade civil e Estado;
3) o Estado-nao e a globalizao. As questes culturais envolvendo os direitos humanos so
intensificadas no contexto da globalizao, razo pela qual o autor aprofunda suas ideias a
partir da anlise desse fenmeno.35
Analisando criticamente o incio de seu texto, j possvel perceber a riqueza
do mesmo no que tange a essa anlise sobre a globalizao. Boaventura no se limita a fazer
um estudo de tal fenmeno unicamente sobre o prisma econmico, voltado para a
transnacionalizao da economia e do mercado financeiro, como normalmente ocorre. O autor
no se contenta com essa ideia, partindo para uma anlise da globalizao sobre o prisma
social, poltico e cultural. Para o autor, no existe uma nica globalizao, mas sim diversas
formas de globalizao, a justificar a leitura da expresso no plural.
Procurando defini-la, tem-se a globalizao como processo pelo qual
determinada condio ou entidade local consegue estender a sua influncia a todo o globo e,
ao faz-lo, desenvolve a capacidade de designar como local outra condio social ou entidade
rival.36 H uma relao, assim, entre localizao e globalizao, no sentido de que, por
34

SANTOS, Boaventura de Sousa. Ob. cit. p, 8.


A poltica de direitos humanos basicamente uma poltica cultural. Tanto assim que poderemos mesmo
pensar os direitos humanos como sinal do regresso do cultural, e at mesmo do religioso, em finais de sculo.
Ora, falar de cultura e de religio falar de diferena, de fronteiras, de particularismos. Como podero os
direitos humanos ser uma poltica simultaneamente cultural e global? Idem. p, 9.
36
Idem. p, 10.
35

exemplo, a globalizao do fast food americano leva, necessariamente, localizao da


feijoada brasileira, a ponto de torn-la cada vez mais um particularismo da cultural brasileira.
A globalizao no , necessariamente, uma forma de neocolonialismo.
Boaventura diferencia quatro formas de globalizao: 1) o localismo globalizado, pelo qual
uma prtica local consegue se expandir pelo resto do mundo, localizando seu antagonista; 2) o
globalismo localizado, que a imposio de certas prticas pelos Pases mais ricos aos mais
pobres, como, por exemplo, o dumping ecolgico; 3) o cosmopolitismo, consistente na
reunio de pessoas ou ideias, a nvel global, sem intermediao estatal necessria, voltada
para a difuso de prticas no hegemnicas, como se v em ONGs e organizaes
transnacionais de direitos humanos; 4) o patrimnio comum da humanidade, ou seja, temas
que, pela prpria natureza, so globais como o prprio planeta, como os fundos marinhos ou a
preservao da Amaznia. As duas primeiras formas de globalizao so hegemnicas ou
de-cima-para-baixo, enquanto as duas ltimas so contra-hegemnicas ou de-baixo-paracima.37
A fim de se admitir os direitos humanos como instrumento para o
cosmopolitismo, afastando-o de seu uso hegemnico, o autor prope o preenchimento de
cinco condies. Inicialmente, deve-se superar do debate entre universalismo e relativismo
cultural. Para ele:
Trata-se de debate intrinsecamente falso, cujos conceitos polares so igualmente
prejudiciais para uma concepo emancipatria de direitos humanos. Todas as
cultuas so relativas, mas o relativismo cultural enquanto atitude filosfica
incorreto. Todas as culturas aspiram preocupaes e valores universais, mas o
universalismo cultural, enquanto atitude filosfica, incorreto. Contra o
universalismo, h que propor dilogos interculturais sobre preocupaes
isomrficas. Contra o relativismo, h que desenvolver critrios polticos para
distinguir poltica progressista de poltica conservadora, capacitao de desarme,
emancipao de regulao.38

Em segundo lugar, deve-se reconhecer que todas as culturas apresentam


concepes de dignidade da pessoa humana, mas nem todas no contexto dos direitos
humanos. A terceira e quarta premissa tambm esto diretamente relacionadas com a
dignidade da pessoa humana: deve-se entender que todas as culturas so incompletas e,
portanto, apresentam noes incompletas de dignidade da pessoa humana (terceira); essas
diferentes percepes de dignidade da pessoa humana apresentam grau de reciprocidade
diferenciado, devendo-se preferir aquela que apresenta um crculo mais alargado de
reconhecimento de direitos. Finalmente, a quinta premissa diz repeito ao reconhecimento da
37
38

Idem. p, 13-15.
Idem. p, 18.

diferena e da igualdade entre os homens, concepes essas (diferena e igualdade) to


variveis conforme a cultura.
O autor no tergiversa, quando, ao analisar a hermenutica diatpica, retoma a
anlise dessas duas ltimas condies para sustentar que a concepo cultural que mais atribui
direitos aos homens, ampliando o crculo de reciprocidade, a concepo marxista de direitos
humanos, pois leva a igualdade para alm do mero aspecto poltico, albergando o domnio
social e econmico. Alm disso, as questes interculturais envolvendo igualdade e diferena
entre os homens devem ser resolvidas a partir da seguinte construo, a qual j se constitui
passagem clssica em qualquer anlise sobre o direito igualdade: uma vez que todas as
culturas tendem a distribuir pessoas e grupos de acordo com dois princpios concorrentes de
igualdade e diferena, as pessoas e os grupos sociais tm o direito de ser iguais quando a
diferena os inferioriza, e o direito a ser diferentes quando a igualdade os descaracteriza.39
Essa compreenso de diversidade e diferenas entre as culturas somente
possvel a partir de uma interpretao dos fenmenos envolvidos que siga um mtodo
hermenutico diatpico. A hermenutica diatpica normatiza a interpretao no contexto do
dilogo intercultural, levando em conta, seriamente, as diferenas e semelhanas entre as
culturas. No entanto, o papel desse mtodo no busca a igualdade, mas sim frisar as
desigualdades entre as culturas. Assim est caracterizado esse procedimento:
A hermenutica diatpica baseia-se na ideia de que os topoi de uma dada cultura,
por mais fortes que sejam, so to incompletos quanto a prpria cultura a que
pertencem. Tal incompletude no visvel do interior dessa cultura, uma vez a que a
aspirao totalidade induz a que se tome a parte pelo todo. O objectivo da
hermenutica diatpica no , porm, atingir a completude um objectivo
inatingvel mas, pelo contrrio, ampliar ao mximo a conscincia de incompletude
mtua atravs de um dilogo que se desenrola, por assim dizer, com um p numa
cultura e outro, noutra. Nisso reside o seu carter diatpico.40

Boaventura tem plena conscincia de que a hermenutica diatpica pode se


utilizada para fins hegemnicos ou de flagrante violao dos direitos humanos, escudando-o
atravs do rtulo do multiculturalismo. Para evitar tal manipulao, o autor prope um acordo
multicultural prvio, estampado em dois imperativos multiculturais. Esses imperativos,
conforme mencionado anteriormente so: 1) preferncia pela cultura que mais amplie o
39

Idem. p, 28. O autor nomeia essas duas construes como imperativos interculturais, estudando-as no contexto
da hermenutica diatpica, como premissa bsica para que este modelo interpretativo seja utilizado, de fato, com
finalidade emancipatria e no como uma fraude hegemnica. Adiante o tema ser novamente abordado, mas,
para fins de esclarecimento acerca das duas ltimas premissas emancipatrias dos direitos humanos, fez-se
necessrio esse pequeno adiantamento.
40
Idem. p, 21. Os topoi so os lugares comuns retricos mais abranges de uma determinada cultura. O autor
aponta, ainda, que: compreender determinada cultura a partir dos topoi de outra cultura pode revelar-se muito
difcil, se no mesmo impossvel. Idem. p, 20.

crculo de reciprocidade de direitos, destinando-os a um maior nmero de pessoas; 2) no


contexto do direito igualdade, admisso desta, quando a diferena inferiorize as pessoas, e
reconhecimento da diferena, quando a igualdade as descaracterize.
Esse dilogo intercultural, se cumpridas as premissas emancipatrias dos
direitos humanos e os imperativos interculturais da hermenutica diatpica, servem para
justificar, por exemplo, o critrio da auto-atribuio no contexto da identificao dos
remanescentes das comunidades de quilombos.
4.3 Os critrios de identificao dos remanescentes das comunidades de
quilombos e a busca pela verdade possvel
Os critrios de identificao dos remanescentes das comunidades de quilombos
previstos no art. 2 do Decreto n 4.887/2003 vieram superar o anacrnico sistema previsto no
Decreto n 3.912/2001. A evoluo merece ser, sucintamente, analisada.
O antigo Decreto n 3.912/2001, em seu artigo 1, previa que somente pode
ser reconhecida a propriedade sobre as terras que: I eram ocupadas por quilombos em 1888;
II estavam ocupadas por remanescentes das comunidades dos quilombos em 5 de outubro de
1988. Percebe-se, claramente, como a anterior regulamentao partia do conceito
arqueolgico de quilombo. Desse modo, as crticas anteriormente lanadas so plenamente
aplicveis presente definio.
Alm delas, possvel tecer mais algumas consideraes acerca do
anacronismo das datas propostas. A fixao da ocupao em 1888, levando em conta a
simblica data da abolio da escravido, chega a ser ingnua, se no fora, deliberadamente,
adotada com fins unicamente destinados a evitar a real concretizao do art 68. Ora, de
todos conhecida a lio histrica de que, em diversas provncias brasileiras, como o Cear, a
escravido j havia sido abolida desde 1884. Diga-se, ainda, que soa, no mnimo, estranho um
prazo de usucapio de 100 anos, reconhecendo que, nos termos da lei civil, o maior prazo de
15 anos.41 Sendo assim, ante a total imprestabilidade em se fixar a data da abolio da
escravido, a mesma deve ser totalmente desconsiderada.
A fixao do segundo marco, de igual modo, afigura-se incorreta. certo que o
texto do art. 68 garante o direito de propriedade para aqueles remanescentes das antigas
comunidades que estejam ocupando tais reas. Valendo-se dessa disposio verbal no
gerndio, o Decreto n 3.912/2001 entendeu por bem fixar aquele outro marco temporal,
41

SARMENTO, Daniel. Territrios quilombolas e Constituio: a ADI 3.239 e a Constitucionalidade do


Decreto
4.887/03.
Disponvel
em:
http://6ccr.pgr.mpf.gov.br/documentos-epublicacoes/docs_artigos/Territorios_Quilombolas_e_Constituicao_Dr._Daniel_Sarmento.pdf. Acessado em: 23
de novembro de 2012.

referente promulgao da Constituio. Novamente, a impreciso e a desvinculao com a


realidade social manifesta, pois um grupo que, eventualmente, tenho sido expulso de suas
terras, at mesmo violentamente, no pode ser privado do direito rea, mesmo no a
ocupando em 5 de outubro de 1988. evidente que um sujeito no pode ter seu direito
sonegado em face de fato de outrem, ainda mais diante de eventual violncia. Alm do mais,
ambas as datas so inconstitucionais por apontarem restries ao art. 68 sem qualquer
autorizao constitucional, chegando, praticamente, a inviabilizar sua concretizao.42 Como
se sabe, as normas constitucionais, principalmente as consagradoras de direitos fundamentais
devem ser interpretadas de modo a que se retire a mxima efetividade das mesmas,
garantindo-se direitos na mxima amplitude possvel.43 A regulao ora criticada parte, no
entanto, de uma mnima eficcia do texto.
No bastassem essas inconstitucionalidades, as disposies do Decreto antigo,
por no respeitarem a auto-atribuio, a territorialidade, a coletividade e tradio de
resistncia opresso daqueles grupos, afigurar-se-ia manifestamente inconvencional, 44 por
violarem frontalmente as disposies da Conveno n 169 da OIT, a qual, por ter natureza de
tratado internacional sobre direitos humanos, tem carter supra-legal, de acordo com o
entendimento do Supremo Tribunal Federal (STF).45 As questes em torno da
inconvencionalidade, no entanto, no foram levantadas diante da revogao do Decreto ora
em comento e tambm porque esse entendimento do STF somente foi adotado em 2008, aps,
portanto, a publicao do Decreto.
A busca pela verdade no caso, a saber, caracterizar corretamente um sujeito
como remanescente de comunidade quilombola no pode, a pretexto de se alcanar uma
verdade absoluta, fixar critrios manifestamente contrrios aos direitos culturais de uma
42

Deborah Duprat bem analisou essas inconstitucionalidades nestes termos: Ao dispor que aos remanescentes
das comunidades dos quilombos que estejam ocupando suas terras reconhecida a propriedade definitiva,
devendo o Estado emitir-lhes os ttulos respectivos, o art. 68 do ADCT no apresenta qualquer marco temporal
quanto antigidade da ocupao, nem determina que haja uma coincidncia entre a ocupao originria e a
atual. O fundamental, para fins de se assegurar o direito ali previsto, que de comunidades remanescentes de
quilombos se cuide e que, concorrentemente, se lhe agregue a ocupao das terras enquanto tal. Assim, os dois
termos remanescentes de comunidades de quilombos e ocupao de terras esto em relao de
complementaridade e acessoriedade, de tal forma que a compreenso de um decorre necessariamente do alcance
do outro. E estes, e apenas estes, so necessrios interpretao do comando constitucional. O que no se
admite, certamente, que um mero decreto o que sequer lei se autoriza , numa viso unilateral, opere um
reducionismo no contedo de sentido da norma. (destaques no original). PEREIRA, Deborah Macedo Duprat de
Brito. Breves Consideraes sobre o Decreto No 3.912/01. In.: Quilombos identidade tnica e territorialidade.
ODWYER, Eliane Cantorino (Org.). Rio de Janeiro: Fundao FGV, 2002. p, 283.
43
SANTILI, Juliana. Socioambientalismo e novos direitos proteo jurdica diversidade biolgica e cultural.
So Paulo: Editora Peirpolis. p, 172.
44
MAZZUOLI, Valerio de Oliveira. O Controle de Convencionalidade das Leis. Disponvel em:
http://www.lfg.com.br. Acessado em: 30 de novembro de 2012.
45
RE 466.343.

minoria tnica. A busca por essa verdade deve ser tambm ressignificada, partindo-se da
premissa, hoje cada vez mais difundida no direito processual, de que a verdade algo em si
inatingvel.
Provar um fato ocorrido contemporaneamente, tentando reconstru-lo a partir
dos meios de prova admitidos pelo Direito j algo problemtico, imagine-se buscar,
unicamente por critrios estritamente objetivos, provar um fato ocorrido h mais de 100 anos.
Esses problemas reconstruo dos fatos, no processo civil, so de diversas ordens, como a
subjetividade do testemunho de quem os tiver presenciado ou mesmo a vedao posta pelo
ordenamento acerca da admissibilidade de provas ilcitas. Evidentemente, tal vedao
correta, mas, juntamente com o problema anterior, ela leva a uma concluso inafastvel: no
se pode alcanar uma verdade absoluta atravs de qualquer procedimento. O que se deve
buscar, assim, uma verdade possvel, construda argumentativamente pelas partes
envolvidas no litgio.46
O alcance a essa verdade possvel, negado pelo Decreto anterior, garantido
pelo atual. Como dito anteriormente, o art. 2 do Decreto n 4.887/2003 fixa os seguintes
critrios para identificao dos remanescentes: Consideram-se remanescentes das
comunidades dos quilombos, para os fins deste Decreto, os grupos tnico-raciais, segundo
critrios de auto-atribuio, com trajetria histrica prpria, dotados de relaes territoriais
especficas, com presuno de ancestralidade negra relacionada com a resistncia opresso
histrica sofrida.
Como ser estudado adiante, a atual regulamentao, alm de fixar aqueles
critrios subjetivos e objetivos para a identificao dos remanescentes das comunidades de
quilombos, prev a participao de eventuais prejudicados no procedimento de demarcao,
garantindo-se o contraditrio necessrio para a construo dialogada da verdade. 47A busca por
essa verdade possvel na caracterizao dos quilombolas, no entanto, no pode se converter
em instrumento para acobertar fraudes, devendo essa preocupao ser levada a srio quando
da anlise dos critrios postos para identificao.
4.3.1 A auto-atribuio como ponto de partida do dilogo intercultural
A auto-atribuio consiste na oitiva prvia do grupo beneficirio de
determinado direito, normalmente consagrado para minorias, como forma de legitimar a
caracterizao destes como sujeitos de direito, dando especial destaque para essa declarao
46

MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Srgio Cruz. Prova. 2 Ed. So Paulo: Revista dos Tribunais. p,
48-50.
47
Art. 7, 2. Alm do mais, tratando-se de processo administrativo, incidem as normas constitucionais
garantidoras do devido processo legal e as disposies da Lei n 9.874/99, a qual regulamenta o processo
administrativo no mbito federal.

como forma de no se impor uma verdade hegemnica da maioria sobre a vida dessa minoria.
A auto-atribuio est prevista no art. 1, item 2 da Conveno 169 da OIT, o qual
expressamente consigna que: A conscincia de sua identidade indgena ou tribal dever ser
considerada como critrio fundamental para determinar os grupos aos que se aplicam as
disposies da presente Conveno.
Aps lanadas as consideraes anteriores sobre o multiculturalismo e,
principalmente, sobre as condies para os direitos humanos atingirem seu potencial
emancipatrio, fica fcil justificar a legitimidade do presente critrio. Ele assume o carter de
ponto de partida necessrio para o dilogo intercultural, o qual decorre, como visto, da
constatao de que as culturas apresentam diferentes e incompletas concepes de dignidade
da pessoa humana.
No se desconhece a diferenciao que a doutrina constitucional faz entre
direitos fundamentais e direitos humanos, situando os primeiros na ordem interna de
determinado Estado (como previsto na Constituio) e os segundos na ordem internacional
(como consagrado nos tratados). Nesse sentido, poder-se-ia objetar que a questo de
identificao dos quilombolas, por ser assunto de direito interno, no deveria sofrer os
influxos da teoria multicultural dos direitos humanos, a qual, na prpria formulao de
Boaventura de Sousa Santos, est situao no contexto da globalizao e internacionalizao
do discurso daqueles direitos.
Essa eventual objeo, de carter meramente formal, no poderia proceder.
certo que a questo quilombola, numa anlise a partir unicamente do art. 68, poderia se
apresentar como questo de direito de unicamente interno, no atraindo as preocupaes do
multiculturalismo. No entanto, toda questo de direito fundamental (analisada, portanto, sob o
ngulo interno) tambm se afigura como um problema de direitos humanos medida em que,
caso o Estado em questo no atue, ser possvel o acionamento de cortes internacionais de
direitos humanos. Alm disso, o paradigma da soberania absoluta dos Estados est superado,
admitindo-se intervenes internacionais (no meramente estrangeiras) com a finalidade de
proteger os direitos humanos.
Mas no s. certo que a concepo multicultural dos direitos humanos,
como formulada por Boaventura de Sousa Santos, preocupa-se com o desenvolvimento dos
direitos humanos no contexto da globalizao, num cenrio que coloca em jogo dominadores
e dominados, tendncias hegemnicas e contra-hegemnicas. Ora, qual seria a situao dos
remanescentes das antigas comunidades de quilombos, aqui no Brasil, seno a de um grupo
historicamente dominado e excludo, como se a maioria da sociedade brasileira impusesse,

hegemonicamente, um globalismo localizado a esta minoria? Sendo assim, manifesta a


aplicabilidade do multiculturalismo hiptese.
Admitindo-se sua utilizao, deve-se, igualmente, admitir como legtimo o
critrio da auto-atribuio, pois atravs dele que o Estado e a sociedade circundante, os
quais formam a maioria que pode tender opresso, conseguiro entender os remanescentes
de quilombos a partir de sua prpria linguagem. Trata-se, assim, do incio de um dilogo
intercultural.
Veja-se que no se trata, por outro lado, de um dilogo acabado. Uma das
crticas feitas ao presente critrio a possibilidade de manipulaes e fraudes pelas partes
beneficirias. Tal crtica verdadeira no sentido de que, realmente, tais vcios podem ocorrer,
cabendo ao Direito combat-los.48 No entanto, essa objeo erra quando busca, pura e
simplesmente, a proscrio desse critrio de identificao, pois, como ser visto adiante, ele
no o nico critrio posto.49 Diz-se, assim, que o dilogo intercultural no se encerra com a
auto-atribuio porque aqueles outros critrios previstos (territorialidade, coletividade e
passado de resistncia opresso) tambm devem ser objeto do dilogo. Com a anlise desses
ltimos critrios objetivos, afasta-se a preocupao acerca das fraudes, sempre num contexto,
relembre-se, de que a verdade absoluta inatingvel.
4.3.2 A territorialidade
Feita a auto-atribuio pelo grupo, iniciar-se-o as investigaes histricas e
antropolgicas sobre os demais critrios, a fim de, numa perspectiva multicultural, analisar a
existncia daqueles traos objetivos antes postos. Um deles a territorialidade, a qual
consiste, como tambm j frisado anteriormente, na especial relao entre o grupo tnico e a
terra em que ocupa.50 Carlos Ari Sundfeld assim disserta sobre a territorialidade:
48

ROTHENBURG, Walter Claudius. Direitos dos descendentes de escravos (remanescentes das comunidades
de quilombos). Ob. cit. p, 459.
49
Sobre o tema, Daniel Sarmento assim se manifesta: importante ressaltar que a auto-definio um dos
critrios adotados pelo Decreto 4.887/03, mas no o nico. Trata-se de um critrio extremamente importante, na
medida em que parte da correta premissa de que, na definio da identidade tnica, essencial levar em conta as
percepes dos prprios sujeitos que esto sendo identificados, sob pena de se chancelarem leituras etnocntricas
ou essencialistas dos observadores externos provenientes de outra cultura, muitas vezes repletas de preconceito.
A idia bsica, que pode ser reconduzida ao prprio princpio da dignidade da pessoa humana, de que na
definio da identidade, no h como ignorar a viso que o prprio sujeito de direito tem de si, sob pena de se
perpetrarem srias arbitrariedades e violncias, concretas ou simblicas. SARMENTO, Daniel. Territrios
quilombolas e Constituio: a ADI 3.239 e a Constitucionalidade do Decreto 4.887/03. Disponvel em:
http://6ccr.pgr.mpf.gov.br/documentos-e
publicacoes/docs_artigos/Territorios_Quilombolas_e_Constituicao_Dr._Daniel_Sarmento.pdf. Acessado em: 23
de novembro de 2012.
50
De acordo com o art. 13.1 da Conveno 169 da OIT , tem-se a consagrao do critrio da territorialidade e do
coletivismo, adiante analisado: Na aplicao das disposies desta Parte da Conveno, os governos respeitaro
a importncia especial para as culturas e valores espirituais dos povos interessados, sua relao com as terras ou
territrios, ou ambos, conforme o caso, que ocupam ou usam para outros fins e, particularmente, os aspectos
coletivos dessa relao.

Outro parmetro importante na identificao das comunidades quilombolas a


percepo de como as terras so utilizadas pelas mesmas. A territorialidade um
fator fundamental na identificao dos grupos tradicionais, entre os quais se inserem
os quilombolas. Tal aspecto desvenda a maneira como cada grupo molda o espao
em que vive, e que se difere das formas tradicionais de apropriao dos recursos da
natureza. So as terras de uso comum, em especial as terras de preto, cuja
ocupao no feita de forma individualizada, e sim em um regime de uso comum.51

Assim, mesmo que determinada comunidade se auto-declare como


remanescente de quilombo, se no restar caracterizada, cabalmente, qualquer relao especial
da mesma com a terra em que ocupa ou pretenda ocupar, aquela no poder titularizar o
direito previsto no art. 68. Evidentemente que uma desocupao violenta ou coativa no tem o
condo de afastar esse especial vnculo com a terra.
4.3.3 A coletividade do grupo no contexto de sua evoluo histrica
prpria
Reportando-se, novamente, queles critrios caracterizados de dada cultura,
anunciados por Jorge Mirada, tem-se que a especial forma de criar, fazer e viver de
determinado grupo tnico encontra-se especialmente protegido pelo Direito. No caso
brasileiro, os arts. 215 e 216 da Constituio especificamente tratam do tema, buscando
promover a proteo dos grupos com trajetria histrica prpria, os quais, a partir dessas
caractersticas, so considerados como formadores da sociedade brasileira. Essas especiais
formas de vida e de trajetria histrica so caracterizadas pelo coletivismo. Novamente, citase Carlos Ari Sundfeld, o qual sustenta que a identidade coletiva:
Trata-se de identificar a forma pela qual o grupo remanescente de quilombo
conseguiu manter o seu modo de vida, resistindo s influncias externas e mantendo
os seus traos culturais e habitacionais ao longo das geraes. A partir da
identificao desse modo de vida, conclui-se, em regra, que a titulao deve recair
no s sobre os espaos que o grupo mora e cultiva, mas tambm sobre aqueles
necessrios ao lazer, manuteno, da religio, perambulao entre as famlias do
grupo e tambm aqueles destinados ao estoque de recursos naturais.52

O coletivismo, por ser to marcante nesses grupos, justifica at mesmo a


titulao da terra de forma coletiva, como informado anteriormente. Sendo assim, se
determinado grupo: 1) se auto-declara como remanescente de comunidade quilombola; 2)
apresenta forte vnculo com sua terra; 3) mas apresenta tendncia de explor-la
individualmente, em manifesto confronto com sua trajetria histrica prpria, conforme
apurado em laudos periciais especficos, no far jus proteo constitucional nos termos do
51

SUNDFELD, Carlos Ari. Comunidades quilombolas direito terra (artigo 68 do ato das disposies
constitucionais transitrias). Braslia: Fundao Cultural Palmares/Ministrio da Cultura: Editorial Abar, 2002.
p, 78-79.
52
Idem. p, 79.

art. 68. Eventualmente, o grupo poder ser caracterizado como populao tradicional, a
merecer proteo a partir do art. 215 e 216 da constituio.
4.3.4 Presuno de ancestralidade negra relacionada com a resistncia
opresso histrica sofrida
O ltimo critrio objetivo elencado enuncia uma presuno. E nem poderia ser
diferente, pois buscar uma comprovao cabal sobre um fato ocorrido, possivelmente, h mais
de 100 anos, qual seja, a luta negra relacionada com a resistncia opresso histrica sofrida,
53

afigurar-se-ia um verdadeiro absurdo.


No por acaso que o Decreto prev esse critrio como o ltimo. Nesse

sentido, casos os testes anteriores tenham sido favorveis ao reconhecimento do grupo


como quilombola, a presuno de ancestralidade negra relacionada resistncia ser,
tranquilamente, tambm favorvel. Tal presuno somente ceder frente a uma fortssima
argumentao contrria, escudada em estudos histricos robustos. difcil imaginar, nessa
situao favorvel ao pleito, uma ocorrncia prtica em que a presuno ora em estudo seria
desfavorvel.
Por outro lado, a expresso ancestralidade no pode, tambm ela, ser
entendida de modo estanque, referindo-se unicamente queles antepassados que se opuseram
opresso at 1888, por exemplo. Nesse sentido, demonstrando que a opresso aos
quilombolas no pode ser analisada estanquemente at 1888, Leinard Ayer de Oliveira
aponta, no contexto da fixao da data de 1888 como mera inveno, que:
Queremos mostrar primeiramente que a data de 1888, embora seja um marco formal
para os negros no Brasil, no tem importncia central no que diz repeito aos
quilombos. Eles se formam por escravos libertos e insurretos e negros livres antes e
depois da abolio. Enquanto vigora a escravido, os quilombos cumprem a funo
de abrigar as populaes negras, configurando um tipo de resistncia. Finda a
escravido, e sabemos que a Lei urea s vem formalizar uma realidade conquista
pelas populaes negras uma vez que quase todos os escravos j se haviam liberto
quando da assinatura da lei, os quilombos sero o nico espao onde muitos negros,
excludos pela nova ordem que se configura, podero sobreviver fsica e
culturalmente. Os quilombos continuam representando a resistncia negra. ,
portanto, perfeitamente lgico falar-se em quilombos mesmo aps 1888.54

53

Esse passado de perseguies, como evidente, contribuiu para a formao das tradies do grupo,
encontrando tal critrio guarida no art. 1.1 da Conveno 169 da OIT: A presente Conveno aplica-se a povos
tribais em pases independentes cujas condies sociais, culturais e econmicas os distingam de outros
segmentos da comunidade nacional e cuja situao seja regida, total ou parcialmente, por seus prprios costumes
ou tradies ou por uma legislao ou regulaes especiais.
54
OLIVEIRA, Leinard Ayer de. Sobre as datas e as competncias no Decreto n 3.912/2001. In.: Quilombos a
hora e a vez dos sobreviventes. So Paulo: Comisso pr-ndio de So Paulo, 2001. p, 31.

Sendo assim, esse passado de ancestralidade no precisa se reportar a tempos


imemoriais ou, necessariamente, at 1888. Mesmo aps essa data houve opresso histrica
aos ancestrais do grupo.
5. Concluso
O presente texto procurou demonstrar como o constitucionalismo fraternal tem
a capacidade de ressignificar diversos conceitos, como o de quilombo, acarretando
consequncias impensveis at bem pouco tempo atrs, quando se viva unicamente o
paradigma do Estado Social. A principal consequncia estudada ao longo do texto foi a
consagrao de um direito diferena e incluso, nos moldes preconizados pela proteo
internacional dos direitos humanos, notadamente postos na Conveno 169 da OIT.
Outra ressignificao relevante apontada no texto diz respeito ao conceito de
quilombo. Pelo que se exps, fcil concluir que o conceito clssico ou colonial,
eminentemente repressivo, deve ser superado, ante seu insustentvel carter arqueolgico. Um
novo conceito deve ser aceito, reconhecendo os quilombos como local de reproduo cultural
de um grupo tnico com prprias formas de expresso, de fazer, de viver e de criar, bem
diferenciadas da maioria da sociedade.
Esses novos significados so ainda mais realados no contexto do
multiculturalismo como teoria capaz de superar o debate entre universalismo e relativismo
dos direitos humanos. Aps a sntese do texto bsico de Boaventura de Sousa Santos sobre o
tema, demonstrou-se como o critrio da auto-atribuio converte-se em verdadeiro
propiciador do dilogo intercultural, abrindo as portas para a cultura hegemnica entender a
da minoria.
Finalmente, conclui-se que a proeminncia do critrio da auto-atribuio no
pode, necessariamente, coloc-lo num grau hierrquico superior aos demais critrios no
sentido de que bastaria o reconhecimento do acerto da auto-atribuio para a automtica
proteo constitucional incidir. A fim de evitar eventuais fraudes, o critrio da auto-atribuio
pode ceder ante fortssima carga argumentativa proveniente de um juzo negativo sobre a
territorialidade, coletivismo e sobre a presuno de ancestralidade ligada luta contra a
represso. A auto-atribuio determina, portanto, que a conscincia da prpria comunidade
sobre sua constituio possa ser externada e levada a srio no dilogo proposto, no se
convertendo em critrio automtico para a incidncia do art. 68 do ADCT .
6. Referncias bibliogrficas

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