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LA SENTENCIA CONSTITUTIVA*
"Die Wissenschaft ist nicht gehindert, Begriffe ausz'upraegen, von denen das Gesetz nicht spricht".
FIELLWIG,
Klagerecht, 28.)
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alta categora y especulacin. Frente a la naturaleza normalmente declarativa de toda sentencia, los jurisconsultos de mediados de fines del siglo pasado observaron que en muchas decisiones haba un aliud que no responda al efecto declarativo que
consideraban esencial en toda sentencia y comenzaron a considerar tales decisiones como figuras anmalas. En ellas haba
una desviacin de su funcin normal, cual es declarar el derecho, condenando o absolviendo. La construccin de la teora
de las sent'encias constitutivas se canaliz luego en el terreno
cientfico en dos direcciones fundamentales que pasamos a
exponer.
Por un fenmeno admirable de incidencia especulativa,
mientras los juristas trabajaban sobre el contenido de las sentencias, el aislamiento de una categora particular de poderes
jurdicos hasta entonces desconocidos y la afirmacin cientfica de los derechos pblicos subjetivos, vinieron a proyectar
luz radiante sobre la naturaleza peculiar de un gran nmero
de decisiones judiciales que no encajaban bien dentro del marco tradicional consagrado al estudio de la verdadera sentencia.
Aquella categora de poderes es la de los derechos potestativos'.
Con esta denominacin se designa en la ciencia del derecho una
La denominacin de "derechos potestativos" ha sido dada por CHIOVENDA
quien construye sobre ellos su clebre doctrina de la accin, y la moderna
escuela italiana de derecho procesal, que lo aclama como iniciador y Maestro,
la ha adoptado constituyendo ya un comen rece ptum ( y. CHIOVENDA, L'azioce nel sistema dei diritti, en Sag.gi, 1930, 1, passim, particularmente el N? 11)
Esta categora de poderes jurdicos, aislada por la escuela alemana y
acogida unnimemente por ella, es fundamental para toda investiaci6n
verdaderamente cientfica sobre el derecho pblico y el derecho privado.
ERNESTO ZITELMANN los denomin "derechos del poder jurdico" (Rechte des
rechtlichen Koennens) y SECKEL, posteriormente, les dio el nombre de "derechos de configuracin" (Gestaltungsrechte), siendo la denominacin chiovendana la traduccin libre de la expresin alemana "Kannrechte", forma
abreviada de la frmula de ZITELMANN. Para la doctrina alemana en general,
W. OERTMANN, Aligemeiner Teil 1927, pg. 712; VON TUHR, Der Aligemeine
Teil, 1910, pragrafo 7, HELLWIG, Lehrbuch, 1, pargrafo 34, y ENNECCERUS,
en su Lehrbuch, en colaboracin con Kinn y WOLEF, arreglo NIPPERDEY, 1, 66;
y WEISMANN, Lehrbach, 1, pg. 67; FENKART, Wesen und Ausbung des Gestaltungsrrechte im schwezericbem Privatrecht, 1925. Para la doctrina italiana
favorable a la admisin de la categora CHIOVENDA, ob. cit., y los autores all
nombrados. Es importante observar que entre las voces discordantes en la
escuela italiana est la autorizadsima de CARNELUTTI, Lezioni, 1, N? 25, y IV,
N 71, y la no menos autorizada de A. Rocco, La sentenzq civile, 1936, nos.
38 y 55. La escuela francesa no ha tenido todava una visin clara de esta
categora de derechos, incorporndolos en las res merae facultatis; y se halla
bastante embarazada para explicar la uxistencia de algunas acciones que "ponen en juego un derecho de difcil determinacin" JAPOIT. Trait lmentaire
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normalmente jurisdiccional, del estado de hecho al cual el ordenamiento civil positivo ha vinculado el efecto de producir
una accin a favor del individuo contra el Estado para que ste,
mediante una determinacin apropiada, generalmente preestablcida en su contenido, pronuncie el acto soberano del cual
surgirn los efectos. La funcin de la sentencia constitutiva
responde substancialmente a este poder de control en la produccin del efecto jurdico.
Hay algunos efectos que las personas interesadas en que
se realicen no pueden conseguir ni aun en el caso de que exista
entre ellos acuerdo en tal sentido, siendo menester ocurrir al
rgano jurisdiccional competente para que surja el efecto perseguido con el pronunciamiento del tribunal. Tales son los
casos de divorcio, nulidad de matrimonio, impugnacin de
paternidad, etc. En ellos la sentencia es el nico medio puesto
a disposicin de los interesados por el orden jurdico para conseguir la extincin o modificacin de la relacin jurdica concreta. En otros casos, aun existiendo la posibilidad de que la
sentencia tenga idntica finalidad y contenido, pueden los interesados mediante acuerdo unnime de ellos obtener por otra
va jurdica el mismo resultado a que la sentencia tiende. Esta,
prcticamente, no tiene sino una finalidad jurdica subsidiaria,
en el sentido de que las partes normalmente no ocurren a ese
instrumento de realizacin del efecto jurdico, sino cuando el
acuerdo negocial, mutuus dissensus, se ha mostrado ineficaz.
As, el socio de una sociedad civil a tiempo determinado, puede
ocurrir a la va judicial para obtener por la sentencia que el
Estado disuelva la sociedad (Art. 1.679, C.C.); pero la va
judicial no es el nico camino que se ha permitido a los interesados, sino que tambin el acuerdo contractual de los socios
puede conducir a la misma finalidad. Lo propio pasara, segn
nuestro criterio, con la disolucin de las sociedades mercantiles irregulares. (Art. 225, Cd. Com .) y en los casos de resolucin del contrato por incumplimiento (pacto comisario tcito,
Art. 1.167 C. C., etc.) En las situaciones de la primera especie
el legislador ha establecido de manera terminante e imperativa
que el nico medio para conseguir la produccin del efecto
perseguido por el interesado es el pronunciamiento judicial,
apareciendo en estos casos la decisin como el presupuesto de
hecho y de derecho necesario a su produccin. En las otras
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Debemos precisar que el efecto constitutivo de la sentencia se presenta como un efecto primario, esto es, como contenido inmediato y directo de la decisin, que no debe confundirse con los efectos secundarios de la misma. La sentencia
constitutiva produce un resultado que ha sido determinado directamente por la voluntad de la ley y qi.ie el jzgador ha
tenido nicamente en consideracin, de manera consciente y
querida. As, en la sentencia de divorcio, es objeto inmediato
de la decisin el derecho del actor a solicitar el divorcio y el
acto del Estado por el cual pronuncia la disolucin del vnculo. En esto ltimo est su eficacia constitutiva que pasa en
autoridad de cosa juzgada. Aqu el efecto es primario ya que
la decisin dictada tiene por nico objeto y contenido la disolucin del vnculo matrimonial. Al lado de este efecto constitutivo (Gestaltungswirkung) que es materia de la decisin
de fondo, existe un efecto secundario de la misma (Nebenwirkung) cual es el de disolver la comunidad conyugal (Arts.
173 y 187, Cd. Civ.). Este efecto de la sentencia no ha sido
objeto inmediato y directo de ella habindose limitado el ordenamiento jurdico a vincular a la disolucin del vnculo matrimonial la virtud de producir el efecto material, secundario,
de la disolucin de la comunidad conyugal, por lo cual aparece
la sentencia como un hecho jurdico en sentido estricto. La
doctrina alemana habla en estos casos de efectos de hecho de
la sentencia (Tatbestandswirkun gen,) y cuando el efecto opera' contra terceros, los califica de efectos reflejos (Re/lexwirkungen).
1, pg. 241) segn la cual "siempre que en un proceso civil el tema de la decisin est constituido por voluntades concretas de ley de las cuales sea destinatario el mismo Juez llamado a decidir, la decisin no es un acto de jurisdiccin". El ilustre procesalista florentino, sin tomar una determinacin precisa
acerca de la existencia o inexistencia de las sentencias constitutivas, observa
que si se acepta dicha categora tal como se construye por sus sostenedores,
dichas sentencias resultan de la suma de una actividad jurisdiccional con una
consiguiente actividad no jurisdiccional (bid, pg. 247), sentencias que en
otro estudio y por tales razones calific de "objetivamente complejas" (Linee
fondamentali del proceso civile inquisitorio, Studi, II, pg. 333). Por lo dems,
debemos precisar que, en nuestra modesta opinin, la expresin de "divorcio
declarado en sentencia firme" empleada en el artculo 188 del Cod. Civ. derogado, no es correcta, ya que, la sentencia no "declara" el divorcio sino lo
"constituye"; a lo ms podr decirse que declara el derecho del actor a la constitucin del estado de divorcio. Lo propio podra decirse de muchas otras dicciones empleadas erradamente por el legislador, como sucede con las usadas en
los artculos 186 y 187 del Cod. Civ. vigente,
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trina del proceso niega este carcter excepcional de las sentencias de estado, y ensea, en cambio, que tales sentencias,
como toda otra, tienen efecto entre las partes y todos los terceros jurdicamente indiferentes, erga omnes, como cosa juzgada entre las partes. Para los terceros jurdicamente interesados en ellas, las sentencias de estado son res inter alios
iudicata. La sentencia que se dicta entre los sujetos del estado
jurdico de que se trate, esto es entre los legtimos contradictores, obliga a todos los terceros a reconocer el estado declarado, modificado o constituido siempre que de ella no deriven
un perjuicio jurdico. El legitimus vel iustus contradictor
tiene en materia de estado y capacidad la legitimatio ad causam
y la sentencia dictada entre l y la persona de cuyo estado o
capacidad se trate existe erga omnes en el sentido arriba expuesto, slo que ella no puede perjudicar jurdicamente a
todo otro legtimo contradictor`.
La doctrina alemana preponderante tiene especial cuidado en distinguir y separar la cosa juzgada material de los otros
efectos de la sentencia, como son los de su ejecutoriedad
(Vollstreckbarkeit) y el de su eficacia constitutiva (Gestaltungswirkung). Para ella la eficacia constitutiva no constituye,
con respecto a los terceros, una extensin excepcional de los
efectos de la cosa juzgada, sino que esa eficacia es un efecto
propio y autnomo de la sentencia que nada tiene que ver con
la cosa juzgada. La eficacia constitutiva de la sentencia opera
para todos y contra todos (/r und ge gen alle), siempre que
el proceso se haya seguido entre los verdaderos y legtimos
interesados en la relacin por constituir. La doctrina austraca
sostiene la misma teora sustentada por la escuela alemana.
Por lo que respecta al derecho venezolano no dudamos en
afirmar que la sentencia constitutiva surte efectos erga omnes
de cuyo principio se encuentran aplicaciones interesantes.
21 BETTI, Trattato dei limiti soggettivi della cosa giudicata in dirito romano, 1928,
particularmente a la pg. 476 y sig.; CHIOVENDA, Ob. Cit., 1, N? 133 y sig.
Vase el estudio de LIEBMAN,, A. Coisa julgada nas questoes de estado, en Revista Forense, Vol. 82, pg. 272 y sig. en el cual expone una teora original.
Para el derecho alemn, R. SCHMIDT, Lehrbuch, 1910, pg. 761. Para el derecho
francs, MAZEAUD, Ob. Cit., pg. 46 y si.
22 Para la doctrina alemana ROSENBERG, Ob. Cit., pgs. 268, 513 y 533; para la doctrina austraca, EHRENZWEIG, System des ostereichschen allgemeznen Privatrechts, 1925, 1, pg. 333 b); SPERL Lehrbuch der Brgerlichen Rechtsflege,
1930, 1. pg. 832.
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Es dentro de esta doctrina que debe entenderse la disposicin contenida en el artculo 507, 1? del Cdigo Civil de
que las sentencias Constitutivas que all se indican "producen
inmediatamente efectos absolutos para las partes y para los
terceros 'o extraos al procedimiento" 23 . La validez erga omnes
de estas sentencias est fundamentada, adems, en la razn
de que en el proceso que conduce a ellas la sociedad se encuentra siempre representada por el Fiscal del Ministerio Pblico y el Juez mismo tiene dentro del proceso amplios y definidos poderes inquisitivos.
En un sistema jurdico como el nuestro, liberal e individualista, la admisin de la sentencia constitutiva como figura
de actuacin de la ley es excepcional, y su significacin terica
y prctica se encuentra limitada a aquellas situaciones cuyos
efectos trascienden ms all de los intereses privados que integran la relacin que se pretende crear, modificar o extinguir.
De all que, como ha advertido Kisch24, la institucin de la
sentencia constitutiva deba emplearse, de lege ferenda, con la
mayor cautela. El inters a la produccin del efecto constitutivo mediante sentencia deriva especficamente de la ley, a diferencia de lo que sucede con el inters a la mera declaracin
que deriva genricamente de ella. Las normas que garantizan
el inters a la constitucin mediante sentencia no son susceptibles de interpretacin analgica, como pasa con las que confieren el inters a la declaracin, bien que pueden interpretarse extensivamente, de conformidad con los principios generales sobre la interpretacin de las normas jurdicas excepcionales`.
La delimitacin precisa de la finalidad declarativa o constitutiva de una accin, es de una profunda significacin prctica puesto que si se trata de aqullas que dan vida a un proceso por medio del cual el actor pretende conseguir que se
dicte una sentencia creadora de estados jurdicos nuevos y unitarios entre varios interesados, ellas daran origen a un litisconsorcio necesario, debiendo rechazarse de plano la demanda
23 Sobre esta disposicin del novsimo Cdigo Civil, vase BASTIDAS, Ob. Cit., 1,
pg. 385 y sig.
24 Ob. cit., pg. 50.
25 KIscH, Ob. Cit., pg. EE y sig., PONTES DE MIRANDA, A. acao rescisoria, 1934,
pgs. 35 y 59.
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Prncipii, 3 9 Ed., pg. 1048; BATISTA MARTINS, Cornentrios ao Cdigo de Processo Civil 1, n 230 y sig. En nuestro derecho no se admite, como
en el derecho procesal comn, una exceptio plurium litisconsortium con el
carcter dilatorio que all tena. Sobre esta excepcin en el derecho comn,
vase WETZELL, System des ordentlichen Zivilprozesses, 1878; pg. 833; Lux,
Die Notwendigkeit der Streitgenossenschaft, 1906, 2 y sig.
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