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A RESPONSABILIDADE TICO-JURDICA DO PROFISSIONAL DE MEDICINA

NO BRASIL: UMA PERSPECTIVA HISTRICA


LA RESPONSABILIDAD TICA Y PENAL EN BRASIL DEL PROFESIONAL
MEDICO: UNA PERSPECTIVA HISTORICA
Paulo Antoine Pereira Younes1
RESUMO: O homem da medicina, buscando dotar as pessoas da melhor qualidade
de existncia, numa luta infindvel travada dia a dia na sociedade, no final do sculo
XIX, primrdios do sculo XX, era visto como um profissional cujo ttulo lhe garantia
a oniscincia. Jamais se questionava a qualidade de seus servios, e menos ainda a
litigncia sobre eles. O ato mdico se resumia entre a confiana do paciente e a
conscincia do mdico. Hoje, com a massificao das relaes sociais, marcada por
uma nova realidade de mercado e, principalmente, por uma nova realidade afetiva mdico credenciado atende paciente segurado - o profissional da sade se distancia
cada vez mais de seu paciente. Em razo do acelerado processo de
desenvolvimento tecnolgico em medicina, a singularidade do paciente emoes,
crenas e valores ficou em segundo plano. No mesmo processo, ocorreram
transformaes na formao mdica, cada vez mais especializada, e nas condies
de trabalho, restringindo a disponibilidade do mdico tanto no contato com o
paciente quanto na busca de uma formao mais abrangente. As atuais condies
do exerccio da medicina no tm contribudo para a melhoria do relacionamento
humanizado entre mdicos e pacientes, bem como para o atendimento humanizado
e de boa qualidade. Ante toda a gama de direitos e deveres pormenorizadamente
demonstrados neste estudo, o caminho da humanizao na rea da sade, como
um processo amplo, demorado e complexo, pode significar um primeiro passo em
busca da relao de confiana, atualmente to desgastada.
PALAVRAS-CHAVE: Medicina. tica mdica. Responsabilidade penal do mdico.
RESUMEN: El hombre de la medicina, tratando de ofrecer a las personas la mejor
calidad de vida, una lucha sin fin de la vida cotidiana em la sociedad, a final es del
siglo XIX, principios del siglo XX, fue visto como um profesional cuyo ttulo usted
garantiza la omnisciencia. l nunca puso em duda la calidad de sus servicios, y
mucho litigios solo em ellos. El acto mdico baj entre la confianza del paciente y la
conscincia del mdico. Hoy, com la masificacin de las relaciones sociales,
marcadas por una nueva realidaddel mercado y sobre todo con una nuevarealidad
1

Mestre em Direito das Relaes Sociais pela PUC/SP, Doutorando em Direito


Pblico e Privado pela Universidade Catlica Argentina/Buenos Aires, Advogado e
Professor Universitrio na Regio de So Jos do Rio Preto-SP. Professor de Direito
Processual Penal do Curso de Direito do Centro Universitrio de Votuporanga/SP
UNIFEV. Advogado.
Linhas Jurdicas Revista do Curso de Direito da Unifev
v. 7, n. 10, p. 1 6, jul. 2015

Paulo Antoine Pereira Younes

emocional - Mdico acreditado paciente cumple asegurados ls profesionales de la


salud se mueve de distancia cada vez ms de su paciente. Debido rpido proceso
de desarrollo tecnolgico em la medicina, la singularidad del paciente - emociones,
creencias y valores - se mantuvo en el fondo. En ese caso, no hubo cambio sem la
educacin mdica, cada vez ms especializados, y las condiciones de trabajo, que
restringen la disponibilidad de mdicos, tanto en el contato com el paciente y en
busca de una formacin ms completa. La prtica actual de las condiciones de la
medicina no han contribuido a la mejora de lar elacin humanizado entre mdicos y
pacientes, as como para la atencin humanitaria y de buena calidad. Antes de toda
la gama de derechos y debe resendetalle demostrado en este estudio, el camino de
la humanizacin em la atencin de la salud, como um proceso amplio, largo y
complejo, puede significar un primer pasoen la bsqueda de confianza, ahora tan
desgastado.
PALABRAS CLAVE: Medicina. La etica medica. La Responsabilidad penal del
medico.
CONSIDERAES INICIAIS

A vida em sociedade requer, obrigatoriamente, a observao e o cumprimento


de determinadas normas de conduta individual. O homem no vive s e, no convvio
com seus semelhantes busca seu crescimento, seu aperfeioamento e acaba por
atingir grandes metas. No entanto, essa coexistncia exige uma regulamentao de
modo a torn-la mais saudvel e harmoniosa.
Os usos e costumes, sedimentados ao longo do tempo, assim como a
legislao existente em cada civilizao, ditam as normas de conduta a serem
obedecidas. A propsito, Jurandir Sebastio simplifica:
No campo da Cincia Jurdica, a norma de conduta escrita tem por
fundamento filosfico e sociolgico o princpio da solidariedade ativa, como
defesa da prpria sociedade, mediante o amparo recproco indistinto e,
ainda, o respeito ao espao individual possvel (liberdade). Por isso elas so
impostas coercitivamente. Quanto maior o grau de desenvolvimento cultural
da sociedade humana, maior o grau da solidariedade ativa, da conscincia
de socorrer o prximo para, em contrapartida, ser socorrido, assim como
maior conscincia do limite da liberdade individual, para resguardo desta.
2
Essa interao se estabelece no plano individual e no coletivo.

Atualmente, as profundas e rpidas modificaes por que passam as relaes


pessoais certamente ocorrem tambm em uma relao outrora estvel e quase
intangvel: a dos mdicos e seus pacientes.

SEBASTIO, Jurandir. Responsabilidade Mdica, Civil, Criminal e tica.Belo Horizonte: Del Rey,
2001, p. 29.
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O homem da medicina, buscando dotar as pessoas da melhor qualidade de


existncia, numa luta infindvel travada dia a dia na sociedade, no final do sculo
XIX, primrdios do sculo XX, era visto como um profissional cujo ttulo lhe garantia
a oniscincia. Jamais se questionava a qualidade de seus servios, e menos ainda a
litigncia sobre eles. O ato mdico se resumia entre a confiana do paciente e a
conscincia do mdico.
Hoje, com a massificao das relaes sociais, marcada por uma nova
realidade de mercado e, principalmente, por uma nova realidade afetiva - mdico
credenciado atende paciente segurado - o profissional da sade se distancia cada
vez mais de seu paciente.
Marcos Almeida Magalhes Andrade Jr. acrescenta a esse quadro gerador de
profundas e graves consequncias as seguintes causas e conclui:
Os altos custos da Medicina moderna, o livre acesso dos pacientes ao
conhecimento mdico, a desmistificao desse profissional, o trabalho
mdico infelizmente cada vez menos arte, o Cdigo do Consumidor, o
acesso mais fcil Justia, os interesses das nacionalmente emergentes
seguradoras do trabalho profissional, os interesses das fontes pagadoras
estatais e particulares, a baixa remunerao dos mdicos, a necessidade de
o mdico se proteger em relao aos seus atos, so exemplos de fatores
externos que passam a atuar sobre a antiga restrita e ntima relao do
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mdico com seu paciente.

Na anlise do ilustre Magistrado do Tribunal de Justia do Estado de So


Paulo, Jos Renato Nalini, lemos que,
[...] hoje os mdicos, quais outros profissionais, esto acuados e poder-se-ia
mesmo dizer sob suspeita. Recrudesce-se a tentativa de fazer o profissional
da Medicina responder criminalmente pelo insucesso. A Medicina j no
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inexpugnvel.

Nesse contexto, poderamos adiantar que a tendncia da sociedade


hedonista deste incio de milnio a busca desenfreada e a qualquer preo do
prazer, da satisfao e da prpria felicidade. Com efeito, instaura-se no esprito das

ANDRADE JNIOR, Marcos Almeida Magalhes. In: TEIXEIRA, Slvio de Figueiredo. (Coord.)
Direito e Medicina: aspectos jurdicos da medicina.Belo Horizonte: Del Rey, 2000, p.23-24.
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NALINI, Jos Renato. In: TEIXEIRA, Slvio de Figueiredo. (Coord.) Direito e Medicina: aspectos
jurdicos da medicina. Belo Horizonte: Del Rey, 2000, p.261-262.
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Paulo Antoine Pereira Younes

pessoas uma confuso entre direito sade e direito cura.5 O enfermo imagina
que o direito ao tratamento equivale garantia de recobrar a sade.
A ganncia, a avidez de lucros, a nsia de tirar proveito at do infortnio
alheio, assim como a secreta inclinao humana para apontar um responsvel pelos
reveses, mesmo quando eles decorrem de acontecimentos imprevisveis ou
inevitveis, so fatores preponderantes que contribuem para o espectro desse mau
costume que se vai enraizando na mentalidade popular: o demandismo, tendncia
americana importada pela cultura colonial.
claro que o mau profissional deve ser punido quando no tem, ao seu lado,
a lei, a razo e no atende s exigncias da cidadania. No entanto, preciso
lembrar que nem sempre o erro mdico se traduz numa atitude criminosa. Com
efeito, na sua apurao, toda circunspeo pouca. Afinal de contas, um dos
maiores juristas italianos, advogado, mestre e escritor, Francesco Carnelutti, inicia
suas LezionediDirittoProcessualePenale demonstrando que a pena comea com o
processo, sempre um tormento para o acusado.
O tema escolhido, alm de importante sob seu aspecto jurdico-cientfico,
desperta o interesse da classe mdica e dos profissionais da rea da sade, de um
modo geral, pois coloca em evidncia, basicamente, o atual desgaste da relao do
mdico para com seu paciente, apontando as causas da quebra dessa relao o
que, em nossa opinio, o ponto de partida dos processos judiciais.
Em razo da atualidade das questes suscitadas no presente estudo, crticas
ou contra-argumentaes certamente surgiro. O que realmente desejamos com o
contedo transmitido na leitura do texto o de contribuir para o crescimento do
profissional militante na Justia Criminal.

1 A CINCIA MDICA E A CONDUTA DO PROFISSIONAL DE MEDICINA:


PERSPECTIVA HISTRICA

1.1 Medicina primitiva

Historicamente, a medicina inicia-se em tempos remotos, imbuda da magia


do homem primitivo e chegando s ltimas conquistas do nosso tempo, alm de
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Professor Marcoux, na Conferncia Le Concours Medical. Apud MONZHEIN, Paul. A


responsabilidade... Justitia 81/69.
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PERSPECTIVA HISTRICA

proporcionar uma esperanosa e vibrante perspectiva de futuro. Octaclio de


Carvalho Lopes observa em sua obra que a histria da medicina confunde-se nas
suas origens com o prprio sofrimento humano.6
Em tempos primitivos, o instinto de sobrevivncia prevalecia entre os homens,
assim como acontecia e acontece com os animais. Nesse sentido, vale transcrever a
seguinte passagem:
Ningum jamais ensinou os animais como defender-se dos ataques e
agresses de outros, nem to pouco a maneira de socorrer-se a si prprios
e at uns aos outros, quando necessrio, ou a mastigarem certas plantas
quando doentes, ou ao sofrerem traumatismos de qualquer natureza.
Somos todos testemunhas de que, por puro instinto, limpam suas feridas
lambendo-as, ficando em repouso, procurando mergulhar nas guas ao
sentirem o calor da febre, andando sobre trs ps quando um dos membros
di ao tocar o solo, ou arrastando-se quando disso carecem, assim como
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catando os insetos com a cauda.

Assim, a medicina origina-se nos atos dos primitivos habitantes do planeta


com a primeira busca de alvio para seus padecimentos mais incipientes. Os
fenmenos da natureza, associados ao Sol, Lua e s estrelas, originaram as
crenas em seres misteriosos e superiores responsveis por inmeros mistrios.
Com o passar do tempo, a medicina emprica e instintiva deu lugar medicina
mgica, demonista e sacerdotal, associando-se, posteriormente, religio.

1.2 A medicina nos sculos XVII, XVIII e XIX


Pedro LanEntralgo, em Enfermedad y Pecado, sintetiza, em sua tica, a
face da Medicina ocidental:
En la historia de la medicina de Occidente, desde Salerno hasta Freud, han
ido cambiando el contenido y la figura de sus cuatro ingredientes
principales: Idea de la naturaleza del hombre, capacidad tcnica para
explorar y tratar, modo de la religiosidad y estructura social de la accin
mdica. Pero no ha desaparecido ni cambiado el puro atenimiento de la
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patologa a la vertiente fsica del ser humano.

LOPES, Octaclio de Carvalho. A medicina no tempo: notas da histria da medicina. So Paulo:


Editora da Universidade de So Paulo, 1970.
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Ibid.
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ENTRALGO, Pedro Lan. Enfermedad Y Pecado. Barcelona: Ediciones Toray S. A., 1961,p. 93.
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Desses quatro ingredientes citados gostaramos de salientar o da estrutura


social da ao mdica, pois esse enfoque uma das grandes vertentes, no s da
rea mdica mas tambm da econmica e da poltica. Sobre o tema trataremos com
mais detalhes em captulo oportuno.
O sculo XVII foi de grande importncia para a medicina, impulsionada pelo
belo perodo do Renascimento, repleto de notveis conquistas. Por todas as regies
do mundo civilizado o progresso encontrava ambiente favorvel. Foi o sculo que
produziu Descartes, Leibniz, Pascal, Newton, Galilei e Kepler.
Arturo Castiglione, relembra-nos que durante a Renascena:
A cincia fra especialmente neolatina; foi sobretudo nas universidades
latinas que houve uma instruo cientfica altamente organizada. Mas no
sculo XVII, em todos os pases civilizados esta colaborao dos cientistas
tomou uma feio decisiva e caracterstica. As relaes entre os pases
foram favorecidas rapidamente, o trabalho de Boyle foi conhecido na Itlia
quase to cedo quanto na Inglaterra; Malpighi tornou-se no menos popular
em Londres do que em Bolonha; Harvey anunciou suas descobertas quase
simultaneamente na Flandres, na Inglaterra e na Alemanha e foram
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discutidas largamente, depois, por toda a Europa.

O conhecimento fazia-se, ento, universal.Descartes, na sua obra publicada


no ano de 1.662 e intitulada De homini, expondo suas idias, dizia que o corpo do
homem uma mquina criada por Deus e nela habita a alma que sintetiza a
substncia pensante.
Nesse perodo, a cincia se humaniza, o cientista antes de tudo um homem
de cultura humanstica, alm de possuidor de um razovel conhecimento especfico.
Teorias e doutrinas eram exaustivamente formuladas e defendidas, contribuindo
para um mais rpido conhecimento do funcionamento do organismo humano.
Assim, o sculo XVII assistiu medicina voltada para as cincias naturais e
para a pesquisa experimental. Tais avanos eram inevitveis numa poca dominada
pelas figuras de Galileu, Descartes e Francis Bacon, este ltimo julgando que uma
nova abordagem deveria ser feita em relao ao problema do conhecimento
sistematizado.
O sculo XVIII, por sua vez, marcado pela Guerra da Sucesso Espanhola,
pelo surgimento dos Estados Unidos da Amrica e pela Revoluo Francesa, no
campo da cincia assistiu iniciativa dos europeus em desenvolver a atitude de
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MARGOTTA, Roberto. Histria Ilustrada da Medicina. Editado por Paul Lewis MB, MRCP.
Londres: Instituto de Neurologia, 1998.
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aceitar somente o que era diretamente observvel e passvel de reproduo por


meio da experincia.
Esta cincia iluminista progressista refletiu-se na medicina, aumentando a
conscincia do sofrimento dos pobres e enfermos o que levou construo de
hospitais e enfermarias. Doutrinas e pesquisas polmicas, aos poucos foram
encontrando um denominador comum entre seus precursores menos extremados,
caminhando para serem parcialmente aceitas no que cada uma delas possua de
mais admissvel, formando quase outra doutrina, que seria a ecltica.
Aquele sculo viu surgir o mdico mais ou menos como o conhecemos em
nossos dias, cuja prtica baseava-se em conhecimentos cientficos slidos. O clnico
de maior destaque foi o holands Hermann Boerhaave que, seguindo a doutrina
teraputica de Hipcrates, contava com os poderes curativos da natureza e
enfatizava a importncia do mdico ao lado do enfermo. Em vez de permitir que
seus alunos ficassem presos teoria, ele instrua-os tambm a assistir os pacientes
acamados.
Giovanni Battista Morgagni (1.682-1.771), professor de anatomia da
Universidade de Pdua, em 1.761 publicou na Itlia a obra Sobre os locais e as
causas das doenas, sendo considerado pelos estudiosos como o fundador da
anatomia patolgica cientfica o estudo da aparncia do corpo quando est doente.
Antoine-Laurent Lavoisier (1.743-1.794) foi, ao mesmo tempo, o fundador da
qumica moderna e um fisiologista eminente. Aplicou suas descobertas sade
pblica, indicando a necessidade de existir um determinado volume de ar por
pessoa em lugares fechados. Durante esse perodo surgiu a homeopatia, fundada
pelo alemo Samuel Friedrich Hahnemann (1.755-1.843), conhecida como sendo um
tratamento consistente basicamente no uso de substncias em dosagem mnima
que, ingeridas em maior quantidade, provocariam sintomas semelhantes aos da
doena que pretendia curar.
Uma nova era de medicina preventiva comeou quando, em 1.796 o pioneiro
Edward Jenner (1.749-1.823), uma das figuras mais admirveis da histria da
medicina, adaptou a vacina contra a varola das vacas para produzir imunidade
contra a doena. A prtica foi adotada prontamente, logo controlando a doena que
j fora uma das maiores pragas da humanidade.
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Robert Knox (1.791-1.862), mdico ingls pertencente Faculdade de


Edimburgo, a fim de poder estudar anatomia, compra cadveres. Apurou-se que dois
indivduos de nome Burke e Hare, seus habituais fornecedores, haviam assassinado
j 16 pessoas para lhes vender os corpos. Segundo Fred Rogers, tal descoberta
contribuiu para que fosse promulgada a Acta de Anatomia, que era uma lei que
permitia a utilizao, para estudos anatmicos, de cadveres no reclamados pelos
parentes.
Assim, a medicina evolua a olhos vistos. Algumas novidades obtinham
sucesso passageiro enquanto outras resistiam por mais tempo at que as mais
ruidosas lhes tomassem o lugar. Em sntese, o sculo XVIII marcou grandes feitos
na histria da Medicina, muitos dos quais definitivos, e abriu notveis perspectivas
para os que se lhes seguiria.
Particularmente, no que se refere ao exerccio profissional do mdico, muitos
atendiam seus chamados a p, outros a cavalo. Os honorrios variavam de acordo
com a distncia a percorrer, a gravidade do caso e as possibilidades econmicas do
paciente. Em geral, esses profissionais conseguiam acumular verdadeiras fortunas.
Era comum o envio das contas para cobrana de honorrios ser feito anualmente.
Alguns mdicos exageravam nas suas notas, provocando reao dos clientes.
Quando no havia acordo, o mdico ou o cliente procurava defender seus interesses
por via judicial. Socialmente o mdico tinha uma vida agitada. Reunies sociais eram
organizadas por senhoras da alta roda e entre os convidados sempre se notavam
polticos e pessoas abonadas.
Como vemos, o sculo iluminista lana j as bases de uma profisso
altamente valorizada, quer do ponto de vista social como do econmico.
A passagem do sculo XVIII para o seguinte marcada por esforos
ensaiados no sentido da criao de setores especiais de trabalho. A Histria se
encarregaria de mostrar que a arte de curar enveredaria por caminhos antes no
conhecidos, merc do trabalho de pesquisadores esclarecidos e de notveis
descobertas oriundas de seus esforos. Uma bela pgina de autoria de Lavoisier,
escrita pouco antes da Revoluo Francesa, ilustra com clareza esse momento,
registrando que o mdico pode tambm no silncio do seu laboratrio, do seu
gabinete, realizar funes patriticas, contribuindo com seu esforo para reduzir os
sofrimentos que afligem a espcie humana e para aumentar seus prazeres e sua
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alegria de viver, contribuindo com a abertura de novos caminhos para ampliar a


mdia de vida dos homens, desse modo fazendo jus ao glorioso ttulo de benfeitor
da humanidade.
O sculo XIX abre, ento, um novo horizonte: o mdico visto agora sob um
aspecto humanitrio (e no mais mundano e econmico); ele um pesquisador
voltado unicamente para os avanos da cincia e seu campo se define e se
aprofunda. O incio desse sculo assinala o momento em que a medicina, criticando
seu passado e justificando sua originalidade, apresenta-se como medicina cientfica.
Como ento caracterizar essa transformao fundamental na organizao do
conhecimento mdico e de sua prtica? Michel Foucault, em sua obra O nascimento
da Clnica10, reponde essa questo demonstrando que a ruptura que se processou
no saber mdico no devida basicamente a um refinamento conceitual, nem
utilizao de instrumentos tcnicos mais potentes, mas a uma mudana ao nvel de
seus objetos, conceitos e mtodos.
O ensino mdico tomaria novos rumos. Aos grupos especializados,
trabalhando em campo mais restrito, foi possvel acelerar os progressos da cincia,
de maneira notvel. Louis Pasteur (1.822-1.895), um dos maiores sbios de todos os
tempos, aclamado unanimemente como Benfeitor da Humanidade, talvez seja o
principal nome do sculo. Com seus estudos e experincias, criou uma cincia que
haveria de desempenhar papel de capital importncia para a Medicina, a
microbiologia.
Dele escreveu Rui Barbosa:
No era mdico e criou a nova medicina. Tambm cirurgio no era, e
revolucionou a cirurgia. Tampouco se ocupou jamais com a obstetrcia, e
milhares de famlias lhe devem a salvao de milhares de mes. Veterinrio
no foi, igualmente; e dle recebeu a veterinria as suas melhores
conquistas. Nunca exerceu nem estudou a lavoura; e as idias, que
11
semeou, abriram os mais fecundos sulcos na agricultura moderna.

O final desse sculo marcado por grandes descobertas, entre elas a de um


fsico alemo, Wilhelm Konrad Roentgen (1.845-1.923) que trouxe medicina
moderna um de seus instrumentos mais importantes, os raios X. preciso
10

FOUCAULT, Michel. O nascimento da clnica. Traduo de Roberto Machado. 5. ed. Rio de


Janeiro: Forense Universitria, 2001.
11
CRUZ, Osvaldo. In: Figuras Brasileiras, p.7-IV.
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consignar, tambm, os grandes avanos na rea da sade pblica, das novas


tcnicas de anestesia, antissepsia e assepsia, assim como no campo da cincia
imunolgica.
Por derradeiro, na Alemanha, as doenas neurolgicas e psiquitricas eram
estudadas com afinco. Sigmund Freud (1.856-1.939), juntamente com Josef Breuer
(1.842-1.925), desenvolveu um mtodo que permitia aos pacientes discutir seus
problemas emocionais por meio de associao de ideias, manifestando-se, ento,
impulsos emocionais poderosos que suscitavam pensamentos descontrolados na
direo do conflito psquico.
Assim, este sculo marcado pelo deslocamento histrico da medicina
clssica que tem como objeto a doena considerada como essncia abstrata
para a medicina clnica um saber sobre o indivduo como corpo doente exigindo
uma interveno que d conta de sua singularidade12.

1.3 A medicina na Era Moderna

O sculo XX, era das grandes conquistas, no menos diferente, marcado


por inmeras descobertas e realizaes, principalmente no terreno da Medicina
preventiva, da higiene e das especialidades cirrgicas, quer dizer no terreno de
novas posturas diante da doena e da tcnica cirrgica.
Alguns detentores dos prmios Nobel de Medicina ilustram, perfeitamente,
esta gama de realizaes, entre eles, Emil von Behring (1.854-1.917), Alex Carrel
(1.873-1.944), Henry Hallet Dale (1.875), Alexander Fleming (1.881-1.955), Fritz A.
Lipmann (1.899) e Ivan Petrovich Pavlov (1.849-1.936).
Na Medicina brasileira, merecem destaque, Osvaldo Cruz com sua escola de
Manguinhos, Carlos Chagas, cuja tenacidade lhe permitiu as descobertas sobre a
hoje conhecida doena de Chagas, Piraj da Silva, autor de estudos universalmente
admirados sobre a esquistossomose, entre outros.
A medicina moderna foi evoluindo ao longo do sculo com contribuies
importantes que ajudaram a compor o escopo dos conhecimentos de que dispomos
atualmente. O mdico humanitrio de hoje descendente de Hipcrates e
Sydenham, bem como dos sacerdotes de Esculpio.

Sua habilidade para

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FOUCAULT, Michel. O nascimento da clnica. Traduo de Roberto Machado. 5. ed. Rio de


Janeiro: Forense Universitria, 2001.
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diagnosticar comea com o aprendizado sobre a histria do paciente, algo que


provm dos antigos, Hipcrates e Galeno. J o diagnstico clnico, pertence era da
cincia e consiste no desenvolvimento de sistemas elaborados nos sculos XVIII e
XIX.
Nos tempos atuais, novos mtodos de diagnstico patolgico e qumico,
menos empricos e mais racionais, so amplamente utilizados. Juntamente e, no
auxlio da Medicina, a indstria farmacutica est sempre introduzindo remdios
novos no mercado. Assim, acompanhando as grandes descobertas do sculo XX, o
terceiro milnio inicia-se predestinado a novas conquistas.
A medicina atual vivencia vultuosas transformaes tecnolgicas. Mencionese o exemplo do lanamento do Projeto Genoma Humano nos Estados Unidos da
Amrica, em 1.989. O genoma humano consiste de 3 bilhes de pares de base de
DNA distribudos em 23 pares de cromossomos e contendo 70 mil a 100 mil genes.
Esse projeto prope o mapeamento completo de todos os genes humanos e o
sequenciamento tambm completo das trs bilhes de bases do genoma humano.
O insigne jurista Jos Renato Nalini, em artigo publicado na obra Direito e
Medicina, sob a coordenao do Ministro Slvio de Figueiredo Teixeira, dimensiona
com particular preciso o terreno atual da medicina contempornea:
A luta incessante pela vida e pelo bem-estar gerou solues para muitos
males aparentemente invencveis. Vacinas foram produzidas. A preveno
converteu-se em rotina e, adequadamente observada, evita enfermidades.
Praxes cirrgicas reduzem o prazo de internao. Prolonga-se a expectativa
de vida. A biotica avanou por terrenos inexplorados, trazendo a
fecundao in vitro, a clonagem, a reproduo humana assistida, a
manipulao gentica e todas as questes concernentes ao estatuto
13
antropolgico do embrio humano.

Apesar dos avanos tecnolgicos significativos e estimulantes, os mdicos


ainda vivem um dilema, pois cresce junto aos pacientes, a cada dia, o desejo de
uma abordagem mais holstica, que os leva a rejeitar os mtodos modernos da
medicina. Conseqentemente, jamais podem esquecer os mdicos de estarem
tratando do ser humano e que, portanto, so suas necessidades que devem ser
levadas em considerao.

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NALINI, Jos Renato. TEIXEIRA, Slvio de Figueiredo. (Coord.) Direito e medicina: aspectos
jurdicos da medicina. Belo Horizonte: Del Rey, 2000.
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v. 7, n. 10, p. 1 39, jul. 2015

Paulo Antoine Pereira Younes

Nos dias de hoje, a conduta do profissional da medicina totalmente pautada


pela deontologia mdica brasileira que estabelece um Cdigo de tica Profissional,
tal como acontece nos Estados civilizados, e enriquecida pelas normas de Direito
Pblico, relativas posio do mdico em face do Estado, alm das normas de
Direito Privado, concernentes ao contrato de prestao de servio, escrito ou no, e,
por fim, responsabilidade civil.
Nas palavras de Edmundo Oliveira, entende-se por deontologia mdica,
[...] um complexo de normas ticas a que esto obrigados o mdico, o
enfermeiro, o assistente e, de modo geral, todo aquele que exerce uma
profisso ligada medicina. Ela abrange as relaes do esculpio com a
sociedade em geral, com os poderes pblicos, com os colegas e, de
14
maneira especial, com os clientes.

A deontologia apresenta tambm um carter jurdico, ou seja, um conjunto de


regras ticas impostas por lei conhecido como deontologia legal. Essa normatizao
resume-se em um cdigo de conduta, imposto pelo Estado, sob sanes jurdicas,
segundo o qual cada profissional enobrece na medida de sua conscincia tica.
No Brasil, como enfatizado, a atividade do mdico, em termos legais, alm de
disciplinada em seu Cdigo de tica Mdica, aprovado pelo Conselho Federal de
Medicina, atravs da Resoluo n. 1.246, de 8.1.1.988, tambm se encontra
normatizada

no

texto

constitucional,

bem

como

em

multifria

legislao

infraconstitucional, na qual podem ser citados o Cdigo de Defesa do Consumidor, o


Cdigo de Processo Civil, o Cdigo Penal e o Cdigo Civil.
Relativamente ao diploma tico-profissional brasileiro, dentre seus princpios
importante frisar que o alvo de toda a ateno do mdico a sade do ser
humano, em benefcio da qual dever agir com o mximo de zelo e o melhor de sua
capacidade profissional (art. 2). Nesse sentido, o mdico deve guardar absoluto
respeito pela vida humana, atuando sempre em benefcio do paciente. Jamais
utilizar seus conhecimentos para gerar sofrimento fsico ou moral, para o extermnio
do ser humano ou para permitir ou acobertar tentativa contra a sua dignidade e
integridade (art. 6.).
Assim, com base apenas nessas duas normas transcritas, por mais
conceituados que sejam, respondero esses profissionais, administrativa, civil ou
criminalmente por danos resultantes de culpa, consubstanciada em quaisquer de
14

OLIVEIRA, Edmundo. Deontologia, erro mdico e direito penal. Rio de Janeiro: Forense, 1998.

12

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suas modalidades: negligncia, impercia ou imprudncia em ato mdico. Nem


poderia ser de outra forma porque, seno, estar-se-ia desrespeitando o princpio
legal da equidade, estatudo pela nossa Carta Magna, de que todos so iguais
perante a lei no que pertine aos direitos e obrigaes. Ademais, se certo que a
Medicina, por suas prprias caractersticas, de um lado deve receber, em
determinada circunstncia, respaldo da fortuidade do evento, em contrapartida
sempre precisa ser exercida cautelosamente, sem aodamento ou sofreguido, com
competncia, amor e respeito vida e ao direito dos pacientes, conforme estatui a
norma do artigo 2 do Cdigo de tica Mdica, acima descrito.
Nesse sentido, complementam Delton Croce e Delton Croce Jnior:
Em verdade, o mencionado princpio geral uma salutar norma ticojurdica concedente de segura proteo para os mdicos criteriosos e
capazes contra o reclamo rebusnante dos clientes desleais e injustamente
insatisfeitos, e sempre ameaadora aos profissionais desonestos,
15
temerrios, desatualizados e tecnicamente inbeis.

A tendncia moderna a de regular o exerccio de todas as profisses por


normas de tica e por leis do Estado que resguardem a disciplina, a moralizao e a
boa imagem que o profissional tem obrigao de exibir ao pblico.
Por esta razo, no podemos, de forma alguma, reduzir a um simples
contrato de prestao de servios a relao latente entre o profissional da medicina
e o doente. Afinal de contas, este profissional lida diretamente com a vida humana, o
fundamento de todos os bens e a condio necessria de toda atividade humana. A
vida um direito natural, inerente pessoa humana e, por isso, deve ter a proteo
do Direito, desde a formao do embrio at o instante da morte.

2 IMPLICAES TICAS FUNDAMENTAIS

indiscutvel que toda profisso deve fundamentar-se na tica e a medicina,


desde suas origens, tem sido consistente nesse sentido. A tica a base geradora
de confiana no exerccio da medicina. Sem ela no possvel estabelecer uma
satisfatria relao mdico-paciente. A sociedade deve saber que os mdicos
respondem a uma tica e que, portanto, aplicam todo seu conhecimento e
15

CROCE, Delton;CROCE JR., Delton. Erro Mdico e o Direito.2. ed. So Paulo: Saraiva, 2002.
13
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experincia para manter e, dependendo do caso, recuperar a sade de seus


pacientes de um modo geral.
Ademais, necessrio lembrar que a tica mdica no radica, nica e
exclusivamente, em um conjunto de normas, nem em um manual de procedimentos;
ela encontra-se basicamente na vivncia de cada profissional que exerce a sua
atividade permeada de um comportamento humanista e solidrio.
Questo complexa e delicada, bem como de difcil soluo, a que se refere ao
erro mdico, negligncia mdica ou, at mesmo, aos crimes cometidos no
exerccio da atividade mdica, seja no plano da disciplina tica, seja na esfera da
prpria justia civil ou criminal. Tratando-se de atividade essencial para a vida
humana, no se pode negar ao mdico um campo de atuao livre de interferncias
estranhas e inibidoras das tcnicas e prticas cientficas capazes de vencer a
dvida, o atraso, o obscurantismo e de encontrar solues cientificamente vlidas e
inovadoras para eliminar a doena de seu paciente.
Conforme

assinala

Edgard

Magalhes Noronha,

essa

indispensvel

liberdade no exerccio da atividade mdica no se traduz em imunidade


profissional,16cabendo ao mdico atuar com o objetivo tico de buscar, com todos
os recursos ao seu alcance, a cura do paciente, zelando pela sade contra a
doena, pela vida contra a morte.Agindo desta forma,
[...] estar o mdico observando os princpios deontolgicos fundamentais
que orientam o exerccio de sua atividade profissional em todos os nveis e
realizando um trabalho de verdadeira cincia mdica. Assim, estar tambm
atuando com a necessria licitude jurdica e exercitando regularmente um
17
direito que lhe foi conferido pelo estado e pela prpria sociedade.

No entanto, preciso lembrar que a atividade mdica exercida por homens


que carregam consigo as limitaes prprias da condio humana com suas
imperfeies, deficincias e contradies. Desta feita, surgem as negligncias, as
imprudncias, as impercias e at condutas dolosas que marcam a linha divisria
entre o bem atuar mdico, tcnico-cientificamente vlido e tico-juridicamente
correto e o atuar mdico contrrio tcnica, cincia, razo, prudncia,
diligncia, competncia e ao empenho solidrio.
Joo Jos Leal, em artigo publicado na Revista dos Tribunais observa:

16
17

NORONHA, Edgard Magalhes. Do Crime Culposo.So Paulo: Saraiva, 1966, p. 97.


LEAL, Joo Jos. Exerccio da Medicina e Responsabilidade Criminal. RT 706/290, 1994.

14

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compreensvel portanto que, por se tratar de atividade profissional sujeita


s limitaes humanas, ocorram no seu importante, difcil e complexo
exerccio condutas eticamente reprovveis e juridicamente condenveis.
Tais condutas representam verdadeiras excees no cotidiano da medicina
brasileira, mas pela gravidade e nocividade do dano da resultante, exige a
justa represso, seja a nvel de justia corporativa (julgamento pelos
prprios pares, atravs dos Conselhos Regionais e Federal de Medicina),
18
seja pela prpria justia estatal comum, civil ou criminal.

No campo da responsabilidade tica do profissional de medicina, o Cdigo de


tica Mdica Brasileiro reserva captulo especfico sobre o tema. Por conseguinte,
imprescindvel a anterior anlise da estrutura organizacional e legislativa da classe
mdica em nosso pas, para, posteriormente, adentrarmos ao campo da
responsabilidade tico-profissional na sua essncia.
O atual Cdigo de tica Mdica, Resoluo n. 1.246/88, como j dito,
estabelece uma srie de normas de conduta profissional, de proibio ou de
obrigao e, ainda, o rol de prerrogativas individuais ou em grupo. Como categoria
profissional regulamentada em lei, artigo 5., inciso XIII, da Constituio Federal de
1988, Decreto-Lei n. 7.955, de 13 de setembro de 1945 e Lei 3.268, de 30 de
setembro de 1957 e Decreto n. 44.045, de 19 de julho de 1958, cumpre ao rgo
de Cpula Conselho Federal de Medicina por competncia delegada e mediante
Resolues, estabelecer e alterar as regras de conduta profissional de acordo com
os avanos constantes da medicina e das novas necessidades do Estado e da
civilizao, como um todo visto que a sade questo de interesse da prpria
humanidade. O prprio Diploma profissional em vigor prev essa possibilidade de
mudana constante, nos artigos 143 e 144, ancorados na letra d do artigo 5. da Lei
n. 3.268/57.
Como dito, as modificaes so feitas mediante Resolues Normativas
baixadas

pelo

Conselho

Federal

de

Medicina,

revogando,

modificando,

complementando ou regulamentando os dispositivos atuais ou mesmo, a qualquer


momento, adotando novo Cdigo disciplinar. Portanto, para o exerccio da Medicina,
as Resolues Normativas baixadas pelo Conselho Federal de Medicina so normas
de cumprimento obrigatrio. Obviamente, tais normas profissionais no podem se

18

LEAL, Joo Jos. Exerccio da Medicina e Responsabilidade Criminal. RT 706/290, 1994, p.


291.
15
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sobrepor s leis existentes, prevalecendo estas sobre aquelas, em caso de eventual


conflito.
A composio e o funcionamento do Conselho Federal de Medicina esto
regulamentados pela Resoluo n. 1.533/98 do prprio Conselho de Classe.
Exercitando uma funo delegada pelo Estado, ao Conselho Federal de Medicina,
nesse mister incumbe regulamentar e disciplinar a atividade mdica como profisso
liberal, atravs de Resolues Normativas. No obstante tratar-se de pessoa jurdica
de direito privado interno, tal como disciplinada pela Lei n. 9.649/98, o referido
Conselho tem finalidade social, como caractersticas de Direito Pblico, cumprindolhe acompanhar o avano cientfico na rea da sade, aplicando-o na profisso e
integralizando a poltica pblica de combate s doenas. Nessa atuao pblica, no
somente acompanha e fiscaliza o ensino da medicina como participa tambm,
ativamente, da Vigilncia Sanitria e do Sistema nico de Sade.
Hierarquicamente a instituio organizada da seguinte forma: Conselho
Pleno Nacional, composto pelo Conselho Federal de Medicina e pelos Presidentes
de cada Conselho Estadual; Conselho Federal de Medicina, composto por 27
membros efetivos, cada qual representando um Estado da Federao, com os seus
respectivos suplentes, escolhidos em eleio direta, periodicamente, podendo haver
reeleio; Conselho Regional de Medicina, em cada Estado-membro, composto no
mnimo de 10 e no mximo de 40 conselheiros efetivos, eleitos tambm por voto
direto; Delegacias Regionais e/ou Comisses de tica, no mbito do Conselho
Regional e subordinadas a este, por indicao, nomeao ou eleio interna.
Dando sequncia ao estudo, na anlise de seu Captulo III, o j citado Cdigo
de tica Mdica veda ao mdico, no exerccio de sua profisso, praticar atos
profissionais danosos ao paciente que possam ser caracterizados como impercia,
imprudncia ou negligncia (art.29).
A violao desta norma ou de qualquer outra prevista neste Cdigo
Profissional, ao contrrio da condenao criminal efetuada pela Justia, culminando
na condenao do mdico pelo rgo de Classe, no significa que o mesmo estar
obrigado, automaticamente, reparao civil ou incurso em algum ilcito penal. Bem
como no obsta a ao de reparao civil e uma possvel punio criminal judicial, a
absolvio decretada em mbito administrativo. A ao civil de reparao patrimonial
pertinente, caso ocorra dano fsico ou moral no paciente. J a ao penal pblica
16

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ter incio se o fato tipificar algum delito previsto anteriormente na legislao, como
analisaremos posteriormente na segunda parte deste estudo.
O mesmo captulo que cuida da responsabilidade profissional probe ao
mdico no exerccio de sua profisso:
Art. 32. Isentar-se de responsabilidade de qualquer ato mdico que tenha
praticado ou indicado, ainda que este tenha sido solicitado ou consentido
pelo paciente ou seu responsvel legal.
Art. 33. Assumir responsabilidade por ato mdico que no praticou ou do
qual no participou efetivamente.

Per Appolinem (...) et Aesculapium (...) spondeo, dizia o jovem mdico,


segundo a formulao antiga do compromisso. Spondeo implica em respondeo.
Assim, sobre o juramento que se assenta a responsabilidade de cumprir o que foi
prometido.
No entanto, pelo fato do profissional da medicina no desempenhar uma
tarefa vulgar, sua responsabilidade profissional nunca foi uma responsabilidade
jurdica, como a que hoje conhecemos. O mdico era uma espcie de sacerdote que
fazia um juramento religioso para entrar num grupo fechado de homens sagrados.
Nesse sentido, spondeo, do antecedente grego spndo, traduzido no gesto de verter
um pouco de vinho no cho ou num altar, para tornar sagrado um compromisso,
gesto, alis, caracterstico nos hbitos rurais dos portugueses, significava assumir
um compromisso religioso. O mdico era, pois, algum que desempenhava uma
profisso que se distinguia das simples ocupaes ou artes mecnicas e que o
situava nos nveis mais altos da hierarquia social.
Nesse contexto histrico, a medicina tem como fundamento a idia de que a
responsabilidade dos mdicos era uma responsabilidade religiosa, moral, diferente e
mais exigente do que a responsabilidade jurdica a que se sujeitavam os oficiais de
outras artes. Desde o velho culto de Asclpio at a mistura que ainda hoje persiste
entre o saber racional e o saber mgico, toda caminhada do sofrimento humano
garantiu medicina um estatuto superior e estabilizado que no se compadecia com
a humana prestao de contas.
Alm disso, os conhecimentos mdicos mantiveram-se estagnados durante
centenas de anos, seguindo por toda parte o ensinamento de dois ou trs mestres
consagrados. Este estado de conhecimentos no daria grande ensejo para julgar a
17
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oportunidade e convenincia de um tratamento, sendo certo que, em regra, no


havia alternativa teraputica, ou no havia um critrio seguro de julgamento.
certo que em obras mdicas antigas,19 recomendava-se aos mdicos que
no assumissem a responsabilidade de casos perdidos, para no serem acusados
de causarem a morte do falecido. Nesse sentido, o caso histrico do mdico francs
chamado cabeceira de Joo de Luxemburgo (1.296-1.346), rei da Bomia, que,
incapaz de curar a cegueira do soberano, foi metido num saco, com a abertura
costurada, e lanado ao rio Oder20. Mas estes casos no exprimem seno uma
responsabilidade de fato, certamente relacionada com doentes ilustres.
Em

suma:

como

regra,

histria

da

medicina

nos mostra

uma

responsabilidade religiosa e moral de seus profissionais decorrente do carter


sagrado de seu mnus. Raramente encontramos uma responsabilidade profissional
e, muito menos, jurdica, no sentido que hoje lhe atribumos.
Atualmente, situada e organizada em um contexto scio-administrativo, alm
de amplamente amparada por uma legislao tcnico-profissional, teoricamente
consistente, a Medicina brasileira, impregnada de questes ticas, no obstante ser
considerada por muitos uma Medicina de ponta, passa por difceis momentos. Por
ter sido iniciada longevamente, a elaborao de textos ticos no trouxe funo
mdica a tranquilidade de uma prefigurao das respostas s questes morais
modernas. Nem tudo foi previsto nessa vasta doutrina tica. A formao
deontolgica precisa ser muito consistente para enfrentar os desafios postos
profisso do mdico.
No apenas a complexidade do mundo moderno a influir igualmente sobre
todas as funes que leva a Medicina a tal enfrentamento. Jos Renato Nalini21,
sobre o assunto, entende serem trs as causas principais apontadas como mvel
para o desafio presente.
A primeira delas, consistente na nova conscincia da autonomia pessoal do
paciente teve, inicialmente, como critrio norteador da relao mdico-paciente, o
chamado princpio da beneficncia.

19

VILLEY, Raymond. Histoire du secret medical. Paris: Seghers, 1986, p. 14.


GAUVARD. As doenas dos reis da Frana. In Le Goff, p. 221.
21
NALINI, Jos Renato;TEIXEIRA, Slvio de Figueiredo. (Coord.) Direito e medicina: aspectos
jurdicos da medicina.Belo Horizonte: Del Rey, 2000.
20

18

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Esse princpio, anteriormente encontrado sob a expresso favorecer ou no


prejudicar, no Livro I das Epidemias de Hipcrates, trazia uma viso paternalista do
paciente, sempre considerado um semi-imputvel. A enfermidade o privaria de
integral discernimento e o mdico deveria dedicar a ele a mesma ateno devotada
a uma criana que desconhece o que melhor para ela.
Atualmente, vem se reconhecendo no paciente um sujeito de direitos, no
mero objeto de cuidados mdicos. Tem ele autonomia para decidir o que melhor
para si, tem direito a tomar conhecimento da verdade, traduzido como direito ao
consentimento informado.
A segunda causa apontada pelo ilustre jurista refere-se s transformaes
tecnolgicas acontecidas na prtica mdica. Males, aparentemente invencveis,
foram solucionados pela luta incessante em favor da vida e do bem-estar. A
preveno, convertida em rotina, vem evitando enfermidades, assim como as praxes
cirrgicas vm reduzindo o prazo de internao. Prolonga-se a expectativa de vida.
Estamos, hoje em dia, psicologicamente impreparados para o declnio, a
deficincia, a doena e at para a morte, porque trocamos a tradicional e
bvia vulnerabilidade da condio humana por um sentimento generalizado
22
de imortalidade clinicamente sustentada.

A biotica avana por domnios inexplorados, trazendo a fecundao in vitro,


a clonagem, a reproduo humana assistida, a manipulao gentica e todas as
questes concernentes ao estatuto antropolgico do embrio humano. Mencione-se
o exemplo das tcnicas de apoio vital que prolongam indefinidamente a vida. O
conceito

de

desenganado

praticamente

desapareceu.

Hoje

no

existem

desenganados e nem doentes desenganados. H doentes em estado crtico,


irreversvel, terminal, porm no enfermos desenganados. As Unidades de
Tratamento Intensivo (UTIs) acabaram com eles. 23
Indagaes ticas so levantadas incessantemente. Em que condies pode
trabalhar um mdico encarregado de atuar em favor da vida e pago por um sistema
corporativo cujo lema reduzir gastos, diminuindo os prazos de internao? Tendo
como escopo a busca do bem estar do paciente, seria melhor prolongar sua agonia?
22

OLIVEIRA, Guilherme de. Temas de Direito da Medicina. Coimbra: Coimbra Editora, 1999, p.187.
GRACIA, Diego. Enfoque geral da biotica. In: tica teolgica: conceitos fundamentais de
Marciano Vidal.Petrpolis: Vozes, 1999, p.387.
19
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23

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De outro lado, qual o ndice desejvel de prolongamento de vida de um enfermo em


estado final? Algum tem algo a ganhar com isso?
A morte, levada srio, uma fonte de energia sem igual, estimula a ao
e d sentido vida. J o controle do comportamento pelas drogas, as
intervenes no crebro, a terapia comportamental programando a ao
humana e as manipulaes genticas envolvem profundos perigos que
afetam a identidade pessoal. Para estas questes vitais a tica no tem
24
qualquer resposta.

A terceira causa levantada refere-se problemtica da Justia na assistncia


mdica. A vida como direito bsico, essencial, pressuposto de todos os outros, um
dos cinco direitos fundamentais enunciados no artigo 5. de nossa Constituio da
Repblica. Deve ser vivida em plenitude, com sade, em plena higidez fsica e
mental, significando ausncia de qualquer molstia. Essa concepo, segundo
Nalini:
[...] tornou o Estado providncia encarregado de assegurar uma integral
assistncia mdica sua dimenso pessoal, todo o povo nele residente. A
falncia do Estado moderno veio privar uma parcela considervel da
populao dessa tutela. Prioriza-se o recupervel, em detrimento do
irrecupervel. Simultaneamente, as necessidades bsicas na sade vo se
sofisticando. A cirurgia corretiva passa a ser imprescindvel, se o nela
interessado no consegue se assimilar como pessoa, tem problemas de
25
identidade, se no tiver corrigido o design de sua fisionomia.

Nesse sentido, pelo menos uma nica questo ganha vulto: como distribuir os
recursos escassos entre uma populao igualmente sedenta de assistncia e que
aprendeu a ver no Estado um provedor com capacidade infinita de atendimento?
Novas questes so formuladas e o profissional de medicina, outrora
onipotente, hoje v questionadas as suas ordens. Nunca a tarefa dos mdicos foi to
dura. Junte-se a este quadro uma formao mdica longe da ideal, vislumbrada em
uma proliferao de escolas, calcada na acelerao dos estudos acadmicos, no
intuito de lanar ao mercado de trabalho, com urgncia, profissionais despreparados.
Sem falar na ausncia de condies para formar bons docentes, com desestmulo
evidente para aqueles que abraam a carreira universitria. O que dizer ento, do
ensino da tica mdica nas universidades?
Roberto Wagner Bezerra de Arajo, responde a questo com conhecimento
de causa:
24

DUPAS, Gilberto. tica e poder na sociedade da informao.So Paulo: UNESP, 2000, p. 93.
NALINI, Jos Renato; TEIXEIRA, Slvio de Figueiredo. (Coord.) Direito e medicina: aspectos
jurdicos da medicina.Belo Horizonte: Del Rey, 2000.
25

20

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A RESPONSABILIDADE TICO-JURDICA DO PROFISSIONAL DE MEDICINA NO BRASIL: UMA


PERSPECTIVA HISTRICA

Aqueles que se defrontam no dia-a-dia com o ensino da tica podem sentir,


inicialmente, o relativo desprezo que as pessoas tm com as questes
ticas, principalmente quando o tema abordado numa perspectiva terica.
A explicao deve ser buscada na idia vigente de que os assuntos
filosficos so estreis e, portanto, que no teriam um carter de
26
praticidade.

Outros fatores podem ser apontados, entre eles, a inadequao da


remunerao mdica, totalmente desproporcional s suas responsabilidades. O
mdico atual sofre o assdio da mdia, em uma sociedade-entretenimento em que
tudo espetculo. Programas televisivos, abusando do poder da imagem, colocam
os profissionais da medicina no banco dos rus, isso quando no o condenam
antecipadamente, sem qualquer escrpulo.
De outra parte, a questo da tica mdica faz-se evidente. Na vivncia de
uma tica capitalista, muito prxima singela ausncia de qualquer tica, j se
afirmou que moralidade de um sistema econmico parece ser uma contradio em
termos, uma contradictio in adiecto. A economia como sistema de proviso de bens
materiais deve cumprir com normas econmicas, no morais. A economia, que
busca a reproduo e distribuio eficientes, deve manter-se margem da bem
intencionada, mas talvez entorpecedora racionalidade moral.27
Assim, a conscincia sensvel e bem formada no se satisfaz com asserto tal.
Para ela, o tema da moralidade do capitalismo no aspecto meramente adicional a
outros de feio econmica, sociolgica e poltica, muito pelo contrrio, deve ser
entendida como a integrao e avaliao moral da totalidade dos argumentos. A
moral no um aspecto mais entre outros, seno um meio de apreciao das
perspectivas e dos argumentos das cincias, de orden-los e avali-los, de faz-los
significativos para a ao humana.28
Pode-se concluir, portanto, que neste terceiro milnio, a medicina encontrar
os mesmos seno mais intensificados dilemas ticos das demais profisses
essencialmente humanas, por autuar com a matria-prima genuinamente humana.
Nalini complementa observando que:

26

ARAJO, Roberto Wagner Bezerra de. A tica do ensino mdico e o ensino da tica mdica.In:
Desafios ticos, p. 92
27
KOSDOWSKI, Peter. La etica del capitalismo. Madrid: Rialp, 1997, p. 23.
28
Ibid., invocando o conceito de moralidade reinterpretado por Robert Spaemann em 1980.
21
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Paulo Antoine Pereira Younes

[...] esta era tecnolgica j no tem conseguido responder aos temas ticos
mediante invocao do imperativo categrico de Kant, no sentido de que a
finalidade humana buscar a felicidade alheia e a prpria perfeio. Hoje
29
ressoa mais normal buscar a prpria felicidade e a alheia perfeio.

Na cura do corpo e da alma, tal mandamento no atende vocao mdica,


de fundamento insitamente altrusta. Quem sabe, talvez, poder encontrar resposta
num novo imperativo, posto por Hans Jonas:
[...] que implica tanto a integridade do homem quanto a da vida. Ele
introduz sua inteno de formular imperativos categricos a partir de uma
humanidade frgil, altervel e perecvel, objeto de tecnologias
inquietantes. So eles: Aja de modo que os efeitos de tua ao sejam
compatveis com a permanncia de uma vida autenticamente humana
sobre a terra; aja de modo que os efeitos da tua ao no sejam
destruidores para a possibilidade futura de tal vida; no comprometa as
condies da sobrevivncia indefinida da humanidade na terra; finalmente,
inclua em tua escolha atual a integridade futura do homem como objeto
30
secundrio de teu querer.

Em outras palavras, a opo pela vida, a opo pelo ser, reconhecida a


criatura humana como sendo o centro de imputaes, titular de dignidade nsita, pelo
simples fato de fazer parte da humanidade.
Em palavras mais singelas, Padre Leo Passini, camiliano em So Paulo,
alerta-nos aos mandamentos de todos os profissionais da sade, enunciados por
aquele que deve ser a mais importante de suas preocupaes: o paciente.
1. Respeite a minha dignidade em meio minha fragilidade da dor e sofrimento.
2. Sirva-me com amor, respeito e solicitude.
3. Trate-me como voc gostaria de ser atendido, ou como voc o faria com a pessoa
mais querida que voc tem no mundo.
4. Seja a voz dos sem voz: seja defensor dos meus direitos.
5. Evite toda negligncia que possa pr em perigo minha vida, ou prolongar minha
enfermidade.
6. No frustre minha esperana com sua pressa e impacincia.
7. Sou um todo uno, um ser integral: no me reduza a um nmero ou histria clnica.
8. Conserve limpa sua mente e corao, no permita que a ambio e o egosmo os
invadam.
9. Preocupe-se com minha sade integral.
29

NALINI, Jos Renato;TEIXEIRA, Slvio de Figueiredo. (Coord.) Direito e medicina: aspectos


jurdicos da medicina.Belo Horizonte: Del Rey, 2000.
30
JONAS, Hans. Le principeresponsabilet.Paris: Cerf, 1990.
22

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A RESPONSABILIDADE TICO-JURDICA DO PROFISSIONAL DE MEDICINA NO BRASIL: UMA


PERSPECTIVA HISTRICA

10. Partilhe minhas angstias e sofrimentos, ainda que voc no possa me curar.
Simplesmente no me abandone, fique um pouco comigo.

3 ASPECTOS JURDICO-PENAIS

3.1 A responsabilidade penal do profissional de medicina no Brasil

Antes de discorrer sobre a responsabilidade penal do mdico no Brasil, tema


central desta segunda parte, cabe comentar algumas implicaes relativas
organizao social encontradas em nosso Pas atualmente.
Necessariamente,

viver

em

sociedade

importa

observar

cumprir

determinadas regras de conduta individual. Essas regras derivam dos usos e


costumes sedimentados ao longo do tempo e as mais importantes esto
consolidadas em leis. A norma de conduta escrita, no que se refere Cincia
Jurdica, tem por fundamento filosfico e sociolgico o princpio da solidariedade
ativa como defesa da prpria sociedade, mediante o amparo recproco indistinto e,
ainda, o respeito ao espao individual possvel. Por esta razo a imposio
coercitiva dessas normas.
Dentro desse raciocnio, conclui Jurandir Sebastio:
Quanto maior o grau de desenvolvimento cultural da sociedade humana
maior o grau da solidariedade ativa, da conscincia de socorrer o prximo
para, em contrapartida, ser socorrido, assim como maior conscincia do
limite da liberdade individual, para resguardo desta. Essa interao se
estabelece no plano individual e coletivo. As excees dessa conduta se
situam no mbito do individualismo exacerbado, nos desvios psquicos da
personalidade e nos de comportamento instintivo primrio agressivo ou
31
meramente egostico refratrios educao (cultura).

Acrescentem-se ainda, em busca desta solidificao da sociedade humana,


ao

lado

desses

fundamentos,

objetivos

voltados

para

sobrevivncia

material/individual, fatores de ordem afetiva e fatores de ordem filosfica,


componentes do ser humano na sua inteireza existencial. Como regra de conduta,
podemos tambm destacar a natural capacidade inventiva e criativa do ser humano,

31

SEBASTIO, Jurandir. Responsabilidade Mdica: civil, criminal e tica.2. ed. Belo Horizonte:
Del Rey, 2001.
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quer para o conforto material, quer para dar vazo s expresses e criaes
artsticas, bem como s de humor, de crtica e de alegria.
Nesse contexto, o Estado de Direito, consolidado pelo desenvolvimento
progressivo da Civilizao, disciplina a formao dos Poderes Pblicos e limita a
ao estatal, alm de restringir a liberdade individual no limite do necessrio ou
impondo conduta determinada.
Consequentemente, condutas individuais transformam-se em leis pela
aceitao geral, assim como tambm outras normas de conduta so impostas pelo
Estado, obrigando os cidados a determinadas condutas positivas, de acordo com
as necessidades sociais e os avanos tecnolgicos, como por exemplo, as normas
de preveno no Cdigo de Trnsito Brasileiro, as da Lei de Transplantes de
rgos, as normas de Proteo do Meio Ambiente, as normas relativas limitao
da criao de Organismos Geneticamente Modificados, entre outras.
Essa relao de direito/dever, desde que presente a imputabilidade do
agente, ou seja, uma ao ou omisso consciente, denomina-se responsabilidade.
Aurlio Buarque de Holanda Ferreira define como responsvel, no campo do Direito
Penal, aquele que possui capacidade de entendimento tico-jurdico e determinao
volitiva adequada, que constitui pressuposto penal necessrio da imputabilidade.
Assim, razovel concluir que essa responsabilidade decorrente da prtica de um
crime por determinada pessoa, permitindo ao Estado, aps a persecuo criminal e
o devido processo, aplicar uma pena ao infrator.
Em captulo anterior, no campo da medicina, Alexandre Lacassagne, em sua
obra Prcis de mdicinelegale(Paris, 1906), definiu a responsabilidade mdica como
a obrigao que pesa sobre os mdicos de suportarem as consequncias de certas
faltas por eles cometidas no exerccio da arte, faltas essas que podem originar uma
dupla ao, civil e penal, complementando que, a responsabilidade uma
segurana para os mdicos cultos, conscienciosos e prudentes, e uma ameaa
constante para os audaciosos sem escrpulos e os ignorantes incorrigveis, ao
mesmo tempo que uma barreira infranquevel contra as reclamaes fantasiosas e
os caprichos dos clientes descontentes.
De acordo com este entendimento, presente esta qualidade ou condio que
coloca o agente, consciente de seus atos, em situao de garante, surge, ento, a
obrigao de reparar o mal que causou. Por conseguinte, o descumprimento das
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A RESPONSABILIDADE TICO-JURDICA DO PROFISSIONAL DE MEDICINA NO BRASIL: UMA


PERSPECTIVA HISTRICA

normas estabelecidas acarreta sano penal de interesse pblico ou reposio


material de interesse privado, ou ainda, pode acarretar ambos os interesses.
No que diz respeito responsabilidade criminal, de um modo geral, o credor
a sociedade, representada pelo Estado, e o devedor, via de regra, a pessoa
natural, o agente, isolado ou com solidariedade passiva de pessoa jurdica.
Ocorrendo a solidariedade passiva, a pessoa jurdica poder sofrer, alm de punio
patrimonial, a cassao de sua autorizao de funcionamento ou, ainda, ser proibida
de exercer atividade regulamentada. Todavia, inexiste responsabilidade quando o
dano sofrido decorre de fora maior, caso fortuito ou, ainda, de ao voluntria do
agente justificvel por alguma excludente de ilicitude como a legtima defesa, o
estado de necessidade, o exerccio regular de direito e o cumprimento de dever
legal, prevista no artigo 23 do Cdigo Penal Brasileiro, Decreto-Lei n. 2.848, de 7 de
dezembro de 1940.
Responsabilidade, ensinava Edgard Magalhes Noronha,
a obrigao que algum tem de arcar com as conseqncias jurdicas do
crime. o dever que tem a pessoa de prestar contas de seu ato. Ela
depende da imputabilidade do indivduo, pois no pode sofrer as
conseqncias do fato criminoso (ser responsabilizado) seno o que tem a
32
conscincia de sua antijuridicidade e quer execut-lo (ser imputvel).

Resumindo, a responsabilidade penal sempre exige algumas condies


gerais para a sua caracterizao, dentre elas, a existncia de fato tpico, a existncia
de imputabilidade penal, existncia de voluntariedade em relao ao fato e a
inexistncia de qualquer causa justificativa ou motivo de excluso da punibilidade.
A exigncia de que ocorra um fato definido como crime, pressuposto para a
caracterizao da responsabilidade penal, obedece ao princpio da legalidade que
vem definido no artigo 5., inciso XXXIX da Constituio Federal brasileira, assim
como no artigo 1. do Cdigo Penal ptrio, com a seguinte redao: No h crime
sem lei anterior que o defina, nem pena sem prvia cominao legal. A adoo
deste princpio determina a observncia tanto pelo legislador quanto pelo jurista das
proibies que dele decorrem, especificamente aquelas que se dimensionam como
garantias de direitos e liberdade.

32

NORONHA, Edgard Magalhes. Direito Penal. So Paulo: Saraiva, v. 1, 2001. p.164.


25
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Relativamente imputabilidade penal, entendida como um componente da


culpabilidade, Fragoso conceitua como sendoa condio pessoal de maturidade e
sanidade mental que confere ao agente a capacidade de entender o carter ilcito do
fato ou determinar-se segundo esse entendimento.33 Ou, no ensinamento de Odin
Americano: [Ela] a roda mestra do mecanismo da culpabilidade, pois toda a fora
animada ou inanimada, alheia ao bem ou ao mal, no poder responder pelo evento
que causou por no ser causa consciente e livre.

34

Este conjunto de requisitos pessoais que conferem ao indivduo capacidade


para que, juridicamente, lhe possa ser atribudo um fato delituoso, sinteticamente e a
contrario sensu, encontra-se tipificado na atual codificao penal, em seu artigo 26
que, em outras palavras, define ser imputvel a pessoa capaz de entender o carter
ilcito do fato e de determinar-se de acordo com esse entendimento.
A terceira condio refere-se voluntariedade do agente em relao ao fato.
Agir voluntariamente significa atuar livremente, sem qualquer coao. Se no for
voluntria, no haver conduta, mas ausncia de conduta e o fato no ser tpico.
Logo, no haver crime.
E, por fim, a inexistncia de qualquer causa justificativa ou motivo de excluso
da punibilidade condio essencial para que algum possa ser responsabilizado
penalmente. No pertinente a este ltimo requisito, muito peculiar a situao do
mdico. Por exercer a medicina, de um modo geral, atpicos os atos por ele
praticados e tpicos se foram cometidos por no-mdico.
Com base nestes esclarecimentos iniciais, possvel concluir que, para a
caracterizao da responsabilidade penal do mdico so imprescindveis as
seguintes exigncias legais: primeiramente, o sujeito ativo deve ser mdico
responsivo, que se acha compossuae mentis na plena posse de suas faculdades
mentais, portanto em grau de prever as consequncias das prprias aes, visto
que, se for o dano produzido por indivduo desprovido de habilitao legal, alm da
responsabilidade inerente ao crime principal praticado, tambm possivelmente
responder pelo delito de curandeirismo ou de exerccio ilegal da medicina, ambos
previstos no Cdigo Penal ptrio, nos artigos 284 e 282, respectivamente.

33

FRAGOSO, Heleno Cludio. Lies de Direito Penal. Rio de Janeiro: [s.e.], 1985, p.203.
AMERICANO, Odin.Da culpabilidade normativa. Estudos de direito e processo penal em
homenagem a Nlson Hungria. Rio de Janeiro-So Paulo: Forense, 1962.
34

26

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PERSPECTIVA HISTRICA

O segundo requisito indispensvel diz respeito ao ato mdico lcito como


causa do consequente dano ocasionado. Caso o agente utilize a sua profisso para
praticar um ato ilcito, intencionalmente, como por exemplo um aborto criminoso,
responder independentemente de sua profisso, como qualquer cidado, seja qual
for a natureza de seu mister.
A terceira condio imposta por lei refere-se culpa penal. Definida por Von
Lizt como a responsabilidade pelo resultado produzido35, caracteriza-se por uma
conduta voluntria que produz um resultado antijurdico, no querido mas previsvel
e excepcionalmente previsto, que poderia, com a devida ateno, ser evitado.
Savatier, no mesmo sentido, conceitua: ...entende-se por culpa a inexecuo
a um dever que o agente podia conhecer e observar.

36

Assim, consistente em uma

prtica voluntria, sem a ateno ou o devido cuidado, de um ato do qual decorre


um resultado definido na lei como crime, que no foi querido nem previsto pelo
agente, mas que era previsvel, podemos concluir que o processo do crime culposo
se desenvolve em dois momentos: quando de uma conduta voluntria contrria ao
dever e quando de um resultado involuntrio, definido na lei como crime, que no foi
mas deveria e poderia ser previsto pelo agente. Referimo-nos aqui culpa
inconsciente.
Anbal Bruno com rara maestria, esclarece um pouco mais:
A cada homem, na comunidade social, incumbe o dever de praticar os atos
da vida com as cautelas necessrias, para que do seu atuar no resulte
dano a bens jurdicos alheios. Dever geral, que se torna mais imperioso
quando o bem jurdico de possvel leso tutelado pela lei penal. O atuar
sem as cautelas e prevenes devidas segundo as circunstncias viola sse
dever e pe o agente no caminho do fato culposo. Assim se pe em
movimento o processo de culpa, que, entretanto, s se completa e se
configura em crime com o resultado punvel. O agente no quis sse
resultado, nem sequer o previu (culpa inconsciente), mas podia e devia
prev-lo, e essa falta de previso do previsvel forma o nexo psquico que
37
prende o agente ao resultado.

Cumpre esclarecer e relembrar que a vertente deste estudo apenas a


responsabilidade penal do mdico enquanto mdico. No se abordar o crime
35

VON LIZT, Franz. Tratado de direito penal alemo.Trad. JosHygino Duarte Pereira. Rio de
Janeiro:F. Briguier, 1899, v. I, p.249.
36
SAVATIER, R. Trait de laresponsabilitcivileendroitfranais. 2. ed. Paris, LGDJ, 1951.
37
BRUNO, Anbal. Direito Penal: Parte Geral.Rio de Janeiro: Editora Nacional de Direito, 1956, p.
463.
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doloso, perante o qual este profissional ser considerado agente como qualquer
outro, sem distino quanto sua atividade profissional. Nem mesmo se dedicar
ateno aos chamados crimes prprios ou inerentes profisso, tipificados em
nossa legislao, como por exemplo, a violao de segredo profissional artigo 154
do Cdigo Penal -, a omisso de notificao de doena artigo 269 do Cdigo Penal
-, o crime de falsidade de atestado artigo 302 do Cdigo Penal , o exerccio ilegal
da medicina artigo 282 do Cdigo Penal -, ou ainda, os delitos de charlatanismo e
de curandeirismo artigos 283 e 284 do mesmo diploma legal, respectivamente.
Relativamente a esses ltimos delitos, a jurisprudncia do maior Tribunal de
nosso pas no guarda amostragem significativa sobre eles.
Nosso objetivo com o presente trabalho apenas discorrer sobre as
hipteses mais freqentes enfrentadas pelos Tribunais brasileiros, quais sejam, as
de homicdio e leso corporal culposos, ambos tipificados no Cdigo Penal atual, em
razo das causas j anteriormente expostas na introduo desta pesquisa.
Voltemos, ento, anlise do instituto da culpa em um contexto atual do
Direito Penal, tido como a cincia jurdica da culpabilidade, pois no h pena sem
culpabilidade, princpio que hoje imperiosa exigncia da conscincia jurdica. 38
Culposo, ento, o crime quando o agente deu causa ao resultado por
imprudncia, negligncia ou impercia artigo 18, inciso II, do Cdigo Penal. Essas
trs figuras, tradicionais em nosso Direito, caracterizam a culpa.
Por outro lado, sinteticamente, o Direito Alemo faz a culpa consistir na
voluntria violao do dever de diligncia, isto , na negligncia (Fahrlssigkeit). A
imprudncia e a impercia seriam formas de negligncia. A primeira consiste no fato
de algum no agir adequadamente apesar de ser capaz de faz-lo; a segunda, no
fato de agir, apesar de no ter habilidade para faz-lo. Em ambos os casos o agente
negligencia o cumprimento de um dever: o de agir adequadamente ou de no agir
quando deveria faz-lo. Assim se exprime Francesco Antolisei:
A culpa sempre elementar do tipo em cada crime culposo. Se a lei no
define um fato como crime culposo, o que ocorre na maioria dos crimes,
sinal que a forma culposa atpica: no h crime ento, embora possa
haver ilcito civil ou administrativo. A dificuldade do crime culposo centra-se
em saber qual seria a diligncia exigvel do agente. Para isso deve ser
39
levada em considerao a situao pessoal do agente no caso concreto.

38
39

BRUNO, Anbal. Direito Penal: Parte Geral. 3. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1967, t. II, p. 23.
ANTOLISEI, Francesco. ManualediDirittoPenale. Milano: Editore Dott. A Giuffr, 1947.

28

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A RESPONSABILIDADE TICO-JURDICA DO PROFISSIONAL DE MEDICINA NO BRASIL: UMA


PERSPECTIVA HISTRICA

Para aferir culpa stricto sensu do agente, em cada caso concreto, o juiz
pondera a situao pessoal e contingencial do autor do crime nas circunstncias em
que agiu.
Teoricamente, o erro mdico tem sido tratado na Justia penal brasileira como
um exerccio culposo de uma atividade, encontrando seu ponto de equilbrio no
entendimento do douto magistrado, Jos Renato Nalini, em dois fundamentos
bsicos:
1. a comprovao das provas cabe ao reclamante; 2. a acusao se
concretiza apenas depois de cinco itens: a) existir condio legal do mdico
que o atendeu, ou seja, diploma legal apostilado pelo Ministrio da
Educao e registrado no Conselho Regional de Medicina do Estado em
que exerce a profisso; b) haver o dano alegado; c) existir o ato mdico que
o produziu; d) estar claramente comprovado o nexo de causa e efeito entre
o ato mdico e o dano referido; e) existir culpa do mdico caracterizada por
40
uma ou mais das trs alternativas imprudncia, negligncia ou impercia.

Em continuidade ao estudo do instituto da culpa penal, passemos ento


anlise de seus elementos, quais sejam: conduta voluntria, inobservncia do dever
de cuidado objetivo, resultado lesivo indesejado, previsibilidade objetiva e, por fim a
tipicidade.
S interessa ao Direito Penal as condutas voluntrias. Por isso, para que haja
culpa, a conduta, positiva ou negativa, deve ser voluntria e dirigida a determinada
finalidade. De notar que, no fato culposo, a conduta no se dirige produo do
resultado, no se destina realizao de um tipo legal de crime, pois, se assim
fosse, haveria dolo. A conduta , todavia, final e dirige-se geralmente a um fim
perfeitamente lcito, permitido pelo Direito.
Relativamente inobservncia do dever de cuidado objetivo, listado como o
segundo componente da culpa penal, preciso esclarecer que atualmente, a vida do
homem, por ser perigosa, deve ser vivida com a observncia, por todas as pessoas,
de um dever geral de cuidado, objetivamente verificvel.
O cirurgio, por exemplo, na nsia de realizar um nmero maior de cirurgias
num s dia, e, com isso obter maior remunerao, no pode esquecer nenhum dos
procedimentos recomendados pela tcnica que aprendeu e conhece, e tampouco

40

NALINI, Jos Renato. In: TEIXEIRA, Slvio de Figueiredo. (Coord.) Direito e Medicina: aspectos
jurdicos da medicina.Belo Horizonte: Del Rey, 2000.
29
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descurar da execuo de cada um dos atos do procedimento, para que nenhum


rgo ou tecido manipulado venha a sofrer leso capaz de lhe comprometer as
condies de funcionamento ou, at mesmo, a existncia. Se o obstetra deve
realizar a cesariana, no pode, por descuido, ou em razo da pressa, ferir o corpo do
produto da concepo, nem permitir que o cordo umbilical, que envolvia seu
pescoo, o estrangule. Nas palavras de Ney Moura Teles,
(...) nos dias de hoje, todos tm, cada vez mais, um dever geral objetivo de
adotar toda cautela, toda a preocupao e precauo, todo o cuidado
possvel, para no causar, com seus comportamentos, leses aos bens
jurdicos alheios. um dever que no precisa estar escrito, expressamente,
em uma norma jurdica. No necessria norma que imponha ao motorista
do veculo a desacelerao e compresso do pedal dos freios, quando,
diante da luz verde do semforo, verificar um transeunte imprudente que
resolve atravessar a faixa, num momento para ele proibido. O sinal verde,
41
se autoriza a travessia, no autoriza, contudo, o atropelamento.

A inobservncia deste dever geral constitui comportamento proibido pelo


direito, e, se dela decorrer a leso a um bem jurdico, pode caracterizar o delito
culposo. So formas de manifestao desta violao: a imprudncia, a negligncia e
a impercia.
Por se tratar do tema central de nossa pesquisa, optamos pela anlise
pormenorizada das modalidades de culpa no Direito Penal ptrio, aps a anlise dos
trs ltimos componentes de tal instituto.
O terceiro elemento imprescindvel para a caracterizao da culpa penal
refere-se necessidade da ocorrncia de um resultado indesejado.
Por mais que o agente tenha sido negligente, deixando de observar o dever
de cuidado objetivo, s haver fato culposo se, com seu comportamento, tiver
causado a modificao do mundo externo, atingindo um bem jurdico, penalmente
tutelado. Suponha-se o mdico que, ao efetuar uma transfuso de sangue, limite-se
colheita, calcado na mera informao do doador, ao invs de proceder tipagem
do

seu

sangue,

vindo

provocar

no

paciente

choque

anafiltico

por

incompatibilidade. O resultado advindo da conduta deste profissional da medicina,


sob o ponto de vista naturalista ou material, certamente provocou uma modificao
no mundo exterior, atingindo, consequentemente, um bem penalmente tutelado por
nossa legislao, pois, juridicamente, o evento danoso considerado pela lei parte
integrante de algum tipo penal incriminador.
41

TELES, Ney Moura. Direito Penal.So Paulo: Atlas, 1998, p. 168.

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Assim, evento ou resultado no , necessariamente, sinnimo de efeito, no


toda e qualquer transformao do mundo exterior, j que somente quando ela
considerada pela lei que passa a ser resultado no sentido jurdico, por compor o
tipo penal incriminador.
Nesse sentido, o seguinte julgado: Negligncia do mdico que teria deixado
pina na cavidade abdominal da vtima ao oper-lo. Fato que no acarretou ofensa
sua integridade corporal ou sade. Absolvio mantida(RT 554/376).
Para todos os efeitos, se no houver resultado, no haver crime culposo,
podendo at ter havido outra infrao penal, mas dolosa, e no culposa, ou ainda, a
descaracterizao de qualquer ilcito penal.
Em continuidade anlise dos elementos integrantes da culpa penal,
preciso salientar que a previsibilidade objetiva essencial para a existncia do fato
culposo. S em sua presena o agente poderia ter evitado o resultado lesivo e, no
tendo adotado as precaues necessrias, por ter sido negligente, acaba por dar
causa ao resultado e por ele responder. Nesse sentido, o seguinte julgado do
Tribunal de Alada Criminal de So Paulo:
No se exige do mdico anestesista que se abstenha de ministrar as drogas
ordinariamente empregadas nas intervenes cirrgicas, sem que haja
informes desaconselhadores de tal conduta, pois no campo da teoria do
crime culposo, a previsibilidade objetiva exige a previso do que
normalmente, e no extraordinariamente, possa acontecer(JUTACRIM
68/108).

Por previsibilidade, entende-se como sendo a possibilidade de o sujeito, nas


condies em que se encontra, antever o resultado lesivo. Com efeito, previsvel
aquele resultado que pode ser previsto. Para que o Direito possa fazer incidir
punio sobre algum que no desejasse um resultado lesivo, indispensvel que
tal leso pudesse ter sido evitada por ele, se tivesse agido com o devido cuidado. O
critrio mais aconselhado pelos doutrinadores atuais para verificar a previsibilidade
o objetivo-subjetivo, ou seja,
(...) verifica-se, no caso concreto, se a mdia da sociedade teria condies
de prever o resultado, atravs de diligncia e da perspiccia comum,
passando-se em seguida anlise do grau de viso do agente do delito,

31
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vale dizer, verifica-se a capacidade pessoal que o autor tinha para evitar o
42
resultado.

Nesta conformidade, segundo a teoria clssica (teoria subjetivista), a


essncia da culpa est na previsibilidade do efeito funesto, compreendendo trs
elementos, mencionados por Carrara, citado por Jos Salgado Martins:
1.) volontarietdellatto; 2.) mancataprevisionedelloeffeto nocivo; 3.)
43
possibilitdiprevedere. E na falta de previso do previsvel encontra-se o
elemento
especfico,
pois,
il
non
avere
previsto
laconseguenzeoffensivasconfinalacolpadal
dolo.
Il
non
44
averlapotutaprevederesonfinail caso della colpa.

O Direito Penal brasileiro, em relao ao resultado previsvel, ainda faz a


seguinte distino no que concerne atitude tomada pelo agente, qual seja: sendo
previsvel o resultado, mas o sujeito, no obstante isso, no o prevendo e
impulsionando voluntariamente a conduta, dando causa ao resultado, estaramos
diante de uma conduta culposa inconsciente. Com efeito, a conduta do agente
culposa, mas ele no teve conscincia de que o resultado pudesse ocorrer porque
no realizou a previso, mas representou o resultado que era, plenamente
previsvel, agindo sem a conscincia de que poderia causar o resultado. Por isso,
diz-se ser a culpa inconsciente, ou seja, o resultado no previsto pelo agente,
embora previsvel.
Por sua vez, a culpa consciente traduz-se em um resultado previsto pelo
sujeito que, no entanto, esperava levianamente que no ocorresse ou que pudesse
evit-lo. a chamada culpa com previso. Nessa modalidade, o agente no quer o
resultado, no assume o risco nem ele lhe tolervel ou indiferente. Embora tenha
previsto o evento lesivo, confiara que ele no ocorresse devido diligncia e ao
cuidado com que a ao seria praticada. Para efeitos da punibilidade da conduta
culposa, equiparam-se as duas modalidades, podendo, entretanto, influir, atravs do
juiz, para a fixao da pena in concreto, pois tanto vale no ter conscincia da
anormalidade da prpria conduta, quanto estar consciente dela, mas confiando
sinceramente, em que o resultado lesivo no sobrevir.45

42

NUCCI, Guilherme de Souza. Cdigo Penal Comentado. So Paulo: Ed. Revista dos Tribunais,
2000, p. 358.
43
MARTINS, Jos Salgado. Direito Penal: introduo e parte geral. So Paulo: Saraiva, 1974.
44
Ibid.
45
Exposio de motivos do Cdigo Penal de 1940.
32

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Finalmente, o ltimo elemento constituinte do crime culposo refere-se


tipicidade.
Em nossa legislao vigente, a ao descrita nos crimes culposos difere
daquela tipificada nos delitos dolosos. Via de regra, constituem tipos penais abertos
que necessitam da complementao de uma norma de carter geral que se encontra
fora do tipo, bem como de elementos do tipo doloso correspondente. Assim se
exprime Mirabete:
A tipicidade nos crimes culposos determina-se atravs da comparao entre
a conduta do agente e o comportamento presumvel que, nas
circunstncias, teria uma pessoa de discernimento e prudncia ordinrios.
tpica a ao que provocou o resultado quando se observa que no atendeu
46
ao cuidado e ateno adequados s circunstncias.

Oportuno registrar que, a regra no Direito Penal a de punir fatos praticados


dolosamente, pois neles o sujeito quer alcanar o resultado ou, pelo menos, o
aceitou. Excepcionalmente, em situaes determinadas, a legislao tambm probe
e pune a causao de leses a certos bens jurdicos, quando praticadas sem dolo,
mas com culpa, em sentido estrito. Por isso, o fato culposo excepcional e s ser
punido quando houver expressa previso legal.
Com efeito, no basta que o sujeito tenha causado, sem vontade, um
resultado lesivo previsvel e indesejado, com negligncia. Se no estiver prevista na
lei a sua punio, se no houver o tipo culposo, no haver crime. Assim, o crime
culposo excepcional, como, alis, dispe o pargrafo nico do artigo 18 do Cdigo
Penal em vigor: Salvo os casos expressos em lei, ningum pode ser punido por fato
previsto como crime, seno quando o pratica dolosamente.

CONSIDERAES FINAIS

Ao longo deste trabalho, questionamos importantes aspectos ticos e,


principalmente, aspectos jurdico-penais passveis de serem vivenciados pelo
profissional de medicina. No houve, de forma alguma, a pretenso de esgotar todas
as particularidades dos meandros que envolvem a poltica legal e tica do tema em
46

MIRABETE, Jlio Fabbrini. Manual de Direito Penal: Parte Geral. 17. ed. So Paulo: Atlas, 2001,
p. 149.
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sua plenitude. Ao contrrio, a finalidade maior foi abrir terreno para um grande
nmero de estudos prticos relevantes.
Em nosso pas, como enfatizado, observamos que a legislao material penal
como ultimaratio, serve de suporte e adentra no campo da medicina, medida em
que bens relativos vida e dignidade humana so passveis de serem atingidos.
Resumida nos dois primeiros artigos do Cdigo de tica Mdica, a conduta do
profissional de medicina, em sua essncia, fundamenta-se em uma profisso a
servio da sade do ser humano e da coletividade, em benefcio dos quais dever
agir com o mximo de zelo e o melhor de sua capacidade profissional, consciente de
que o doente no uma mercadoria.
Neste momento delicado pelo qual passam o profissional da medicina e a
sade brasileira, reconhecer que alguns mdicos podem errar, negligenciar ou at
mesmo se conduzir dolosamente no exerccio de sua atividade profissional e exigir
que sejam responsabilizados e punidos criminalmente, no significa, absolutamente,
engajamento com qualquer movimento, ocasional ou permanente contra a classe
mdica e muito menos contra a medicina. No se deve, neste momento, de modo
irresponsvel, antitico e antijurdico, fazer coro ou dar guarida s acusaes
precipitadas, s denncias maldosamente formuladas por pessoas suspeitas, devido
sua condio de pseudo-vtimas.
No mesmo sentido, importante registrar o descrdito de campanhas
sensacionalistas, inconseqentes, nocivas e, s vezes, difamatrias, veiculadas
pelos meios de comunicao que acabam por prestar um condenvel desservio
opinio pblica e prpria comunidade.
A expresso mfia de branco, criada com a finalidade de impressionar a
opinio pblica de uma possvel classe mdica, constituda de profissionais
incompetentes, gananciosos, irresponsveis e criminosos, caracteriza uma atitude
to perniciosa e censurvel quanto a conduta condenvel de poucos mdicos que se
conduzem com negligncia, imprudncia, impercia ou at dolosamente no exerccio
de sua profisso.
Nessa trilha de pensamento, perguntamo-nos se, por trs da negligncia
mdica, no existem negligncias bem mais srias, sobre as quais no somos
informados. Ser que o mdico atual no necessita de uma maior liberdade de ao

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para poder desempenhar sua extraordinria e, s vezes, at mgica atividade de


curar o seu paciente?
No temos dvidas de que esta liberdade de ao tem o seu preo tico e
poltico-jurdico. Torna-se lcito cobrar do mdico competncia e seriedade no
exerccio de sua arte e na formulao dos juzos de avaliao, utilizados no
processo de cura da doena e de tratamento da pessoa enferma. Daqui, podemos
concluir que a situao jurdico-penal da prtica de atos mdicos e do exerccio da
medicina revela-se, atualmente, bem mais adequada s atuais condies de
evoluo da vida social, especialmente quelas condies de progressiva
democratizao e especializao no exerccio de atividades cientficas. hoje
seguro dizer que nem todo o ato teraputico ou de tratamento em sentido lato est
exclusivamente

reservado

ao

mdico,

nem

que

sua

prtica

acarreta

automaticamente, para quem no for mdico, responsabilidade jurdico-penal.


Em contrapartida, responsabilizar o mdico que infringiu, voluntria ou
involuntariamente regras fundamentais do atuar profissional, um direito da
sociedade e um dever do Estado. No se objetiva a perseguio dos bons
profissionais, nem a represso dos erros humanos compreensveis e escusveis,
nem tampouco condenar inocentes.
Talvez, a maior conseqncia, atualmente vivida na relao mdico-paciente,
refira-se desumanizao do ato mdico. Em razo do acelerado processo de
desenvolvimento tecnolgico em medicina, a singularidade do paciente emoes,
crenas e valores ficou em segundo plano. No mesmo processo, ocorreram
transformaes na formao mdica, cada vez mais especializada, e nas condies
de trabalho, restringindo a disponibilidade do mdico tanto no contato com o
paciente quanto na busca de uma formao mais abrangente.
As atuais condies do exerccio da medicina no tm contribudo para a
melhoria do relacionamento humanizado entre mdicos e pacientes, bem como para
o atendimento humanizado e de boa qualidade. Diga-se, de passagem, que alguns
projetos nesse sentido vm sendo desenvolvidos h alguns anos, em reas
especficas da assistncia, como por exemplo, na sade da mulher e na sade da
criana. Atualmente tm sido propostas diversas aes visando implantao de
programas de humanizao nas instituies de sade, principalmente nos hospitais.
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Ante toda a gama de direitos e deveres pormenorizadamente demonstrados


neste estudo, o caminho da humanizao na rea da sade, como um processo
amplo, demorado e complexo, pode significar um primeiro passo em busca da
relao de confiana, atualmente to desgastada.
O sensvel aumento nas demandas judiciais contra os profissionais da rea
da sade como um todo, e mais especificamente contra o mdico que age
culposamente, deve valorizar ainda mais os bons profissionais da medicina e
cincias afins. Em primeiro lugar, porque prevalece no cotidiano o atuar mdico
correto, segundo os padres de razoabilidade tcnico-cientfica. Em segundo lugar,
porque se torna difcil apurar, atravs de processo investigatrio eficaz e idneo,
casos de erro ou negligncia mdica, cometidos no interior de uma clnica ou de
uma sala de consultrio ou de cirurgia.
Importante salientar que os Conselhos Regionais e o Conselho Federal de
Medicina tm papel relevante na apurao de eventuais infraes cometidas por
seus profissionais que, eventualmente, transgridem as regras e deveres ticos
consagrados no seu diploma profissional.
A existncia da sano penal para as condutas praticadas pelos maus
profissionais da medicina protege no s o doente ou aquele ser humano passvel
de tratamento mdico, mas a sociedade como um todo. Assim, na medida em que
eventuais infraes transcendam a esfera da tica, ingressando no campo da
antijuridicidade, cabe ao Estado acionar seus mecanismos de controle e represso,
a fim de que a ordem, a segurana coletiva e o ideal de Justia mantenham-se
inabalados.

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