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A JUDICIALIZAO DO DIREITO

SADE, O SISTEMA NICO E O RISCO DA


DESSENSIBILIZAO DO JUDICIRIO
Reflections on the judicialization of the right to health, the brazilian healthcare
system and the risk of sensibility loss from judges

Maria Elisa Villas Bas.


(Doutora em Direito Pblico pela Universidade Federal da Bahia UFBA. Professora
de Cincia Poltica e Direito Constitucional na Faculdade de Direito da UFBA.
Defensora Pblica Federal em Salvador/BA. Mdica Pediatra e membro do Comit
de tica em Pesquisa com Seres Humanos da Faculdade de Medicina da UFBA).

No h, numa Constituio, clusulas a que se deva atribuir


meramente o valor moral de conselhos, avisos ou lies. Todas
tm fora imperativa de regras, ditadas pela soberania nacional
ou popular aos seus rgos. (Ruy Barbosa)
The good news is that modern medicine can work miracles.
The bad news is that it is very expensive and that many healthy
expenditures do not seem to yield benefits worth their cost (Henry
Aaron e William Schwartz)1
Resumo
O texto versa sobre o cotejo entre a proteo jurdico-constitucional sade, a disciplina
do SUS e as dificuldades efetivao desse direito. So questes que cada vez mais
frequentemente batem s portas do Judicirio, no raro por atuao da Defensoria Pblica,
de modo que se mostra necessrio pensar estratgias para a matria, a fim de
se obterem os melhores resultados possveis, sem olvidar as repercussesna
1

AARON, Henry; SCHWARTZ, William. The Painful Prescription: Rationing Hospital


Care. Washington: Brookins Institution, 1984, p. 03. Em traduo livre: A boa notcia
que a medicina moderna pode operar milagres. A m notcia que ela muito cara e que
muitos investimentos em sade no parecem produzir benefcios que compensem os custos.

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administrao de recursos limitados, face a necessidades ilimitadas e tendencialmente


crescentes. A inobservncia de tais aspectos prticos pode fazer com que o aumento
mesmo das demandas e sua crescente individualizao, nem sempre com a evidncia dos
cuidados precedentes judicializao, terminem por levar a uma dessensibilizao dos
julgadores relevncia humana da matria em questo.

Palavras-chave: Direito constitucional sade. Efetividade. Alocao de recursos.


Sistema nico de Sade. Aes judiciais.

Abstract
The text discusses the constitutional protection of health, the legal discipline for the public
health service and the difficulties for the accomplishment of this right. These questions
arrive more and more to Judiciary, frequently by action from the public defender, so it
is necessary to think about the best strategies for the theme, to obtain the best results
possible, without forgetting the repercussions on the administration of limited resources
for unlimited and growing needs. The lack of attention to these points and the increasing
number of actions may conduce, along the time, to a loss of sensibility from the judges
about the human aspects connected to the theme.

Keywords: Constitutional right to health. Effectiveness. Allocation of resources. National


health service. Judicial actions.

Data de submisso: 27/01/2015.

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Data de aceitao: 25/04/2015.

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SUMRIO
1. INTRODUO. 2. A SADE ENTRE O LUXO E O LIXO. 3. A
DISCIPLINA SANITRIA E OS PRINCPIOS NO SISTEMA NICO DE SADE.
4. DEMANDAS JUDICIAIS EM SADE: COMO AVANAR EM DIREO AO
QUE PARECE NO TER SADA? 5. CONSIDERAES FINAIS.

1. INTRODUO

Cada vez mais frequentemente chegam ao Judicirio demandas relacionadas a questes de


sade. Cada vez mais frequentemente se busca do Estado, mediante a instncia judicial
(e no raro pelas mos da Defensoria Pblica Federal), respostas e solues para desafios
mdicos, sob o manto do sagrado e fundamental direito sade.
Dificuldades como a dvida acerca dos aspectos mdicos envolvidos, a questo da escassez,
a falta de previso oramentria e a discricionariedade das opes administrativas, em
contraponto ao argumento dos direitos fundamentais vida e sade, pem em ainda
maior evidncia o potencial de tragicidade dessas decises.
De outro lado, como equilibrar tais demandas no tnue limite entre as necessidades
e os excessos, que geram descrdito e despesas vs no somente de recursos, mas de
esperanas? Como conciliar a exigncia de um posicionamento judicial justo e efetivador
de direitos constitucionamente garantidos, face s dificuldades arroladas, sem afrontar o
direito individual, mas, tambm, sem desconsiderar a isonomia e o equilbrio coletivo?
Sob o prisma institucional, como operacionalizar medidas e parmetros racionais, no
mbito da Defensoria Pblica, ainda mais quando envolvidos bens de natureza to grave
e momentos to delicados?
O texto traz um alerta pouco simptico e nem sempre otimista, do ponto de vista
defensorial, mas qui necessrio definio de abordagens futuras consistentes, ante
uma sutil tendncia ao pragmatismo judicirio que se vem observando gradativamente
sobre o tema, notadamente em poca de crise econmica acerba, como se vem delineando
no pas, quando no se tem hesitado em sangrar as garantias securitrias e sociais da

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populao, como recentemente se viu com a MP 664/2014, verbi gratia, em busca de


viabilizar o equilbrio econmico nas finanas estatais.
O primeiro passo para compreender a questo e pensar solues mais razoveis buscar
analis-las objetivamente, sem a premncia dos prazos judiciais ou mdicos tentando
contextualizar o direito fundamental sade como direito social, mas tambm individual,
em cotejo com os princpios gestores de sua prestao no ordenamento ptrio.
Mister buscar nortear as condutas como instituio, a fim de otimizar os mecanismos
disponveis para alcanar a efetivao da sade, no s a curto, como tambm a mdio
prazo, quando o Judicirio parece caminhar para um processo de dessensibilizaao ante
tais pedidos, secundando o grande nmero de aes e concesses judiciais na rea. Nos
ltimos anos, observou-se certa tendncia, no campo das aes judiciais em sade, a
tornar regra a judicializao excepcional, sujeitando-se s crticas originalmente reputadas
falaciosas, quer no mbito da reserva do possvel, quer na seara da invaso de esferas
entre os poderes pblicos. E se torna preciso repensar novas vias, que no desprezem o
necessrio recurso ao Judicirio, nem o banalizem, a ponto de o pedido judicial em sade
j no consternar o julgador.
Como de h muito lecionavam os mestres gregos, a virtude est no meio... Mas nem por
isso fcil encontr-la.

2. A SADE ENTRE O LUXO E O LIXO

Vive-se uma poca de inegvel medicalizao da vida, ao lado da visvel tendncia


judicializao da sade.
Sob um ngulo, os avanos tcnicos crescem exponencialmente, gerando expectativas e
esperanas. Sob outro, os avanos so reconhecidamente custosos e nem sempre movidos
apenas pelas boas intenes de quem os desenvolve. A indstria farmacutica , hoje,
inegavelmente, uma das mais custosas e mais rentveis do mundo, ao lado da indstria

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blica2, e sua atuao junto aos profissionais muitas vezes aumentam, no imaginrio
coletivo, a eficincia de determinadas teraputicas, ainda mais quando o temor da morte
se avizinha e a promessa de uma melhor qualidade de vida se anuncia como bem ao
alcance de todos ou, ao menos, de quem possa com ela arcar financeiramente.
De se ver, contudo, primeiramente, que o crescimento da indstria farmacutica se faz,
majoritariamente, custa de produtos estticos ou de medicaes de alto custo para
tratamento das chamadas doenas do desenvolvimento (cncer, doenas cardacas e
vasculares, entre outras), enquanto inmeras doenas associadas pobreza permanecem
na condio de chamadas doenas rfs, pois a falta de condies dos beneficirios para
arcar com os custos da produo de novas medicaes no estimula os investimentos
necessrios pesquisa na rea3. Decorrncia disso que muitos dos pedidos apresentados
judicialmente versa, no raro, acerca de novos quimioterpicos, muitas vezes recm-sados
dos laboratrios e de eficcia ainda em fase de certificao.
Dois aspectos da decorrem: de um lado, a dificuldade em manter atualizadas as listas
de prestaes pblicas em sade, face aos rpidos avanos do setor. De outro, o risco de
se recair na armadilha do capitalismo farmacutico, com produtos carssimos, que nem
sempre correspondem s expectativas que ensejam ao requerente, aumentando em muito
as despesas da sade pblica, em detrimento do cuidado coletivo.
Embora moralmente no se possa nem deva sustentar um pensamento marcadamente
utilitarista na espcie, sobretudo quando em jogo a vida e a sade de algum, bens
inegociveis, de se observar que tais dificuldades no tm passado inclumes aos
julgadores, notadamente quando assistem diuturnamente ao crescimento exponencial de
demandas que tais.
Assim que, h uns poucos anos, aps o reconhecimento ps-positivista de uma fase
de valorizao principiolgica e de primazia dos direitos humanos, a epgrafe de direito
sade sobre um pedido era a quase certeza de obteno de qualquer recurso pela via
Nesse sentido, cf. DRANE, James; PESSINI, Leo. Medicina e Tecnologia: Desafios ticos na
fronteira do conhecimento humano. So Paulo: Loyola, 2005, p. 207 et seq.
3
Sobre o crescimento dos investimentos na rea farmacutica, cf. ALVES, Jeovanna Viana et al.
Indstria farmacutica, poder e subdesenvolvimento: a Biotica na Investigao de Novos
Medicamentos. In. Sexto Congresso Mundial de Biotica, 2002, Braslia: Sociedade Brasileira de
Biotica. Anais..., 2002, p. 152; e BERGEL, Salvador Daro. Responsabilidad Social y Salud.
Revista Brasileira de Biotica, Braslia: Sociedade Brasileira de Biotica, v.2, n.4, p. 443-467,
2006, p. 453.
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judiciria. Afinal, a constituio salvaguarda a vida e a sade como direitos humanos


fundamentais, e o reconhecimento de um federalismo cooperativo em relao ao SUS, no
mbito de um Estado que se pretende Social, superava questes tcnicas ou burocrticas
infraprincipiolgicas, comumente agitadas pela advocacia estatal.
Grandes vitrias se conquistaram, como a possibilidade de bloqueio de verbas pblicas
e a fixao de astreintes no descumprimento das tutelas antecipadas; o afastamento dos
argumentos reiterados da ilegitimidade passiva simultnea dos entes pblicos, em vista da
descentralizao administrativa do SUS, da insindicabilidade das decises discricionrias
da Administrao, da inflexibilidade da separao de poderes ou, ainda, a meno vaga e
incomprovada reserva do possvel e falta de previso oramentria.
Recentemente, contudo, comeou a tomar corpo a percepo de que o crescente nmero
de pedidos requer parmetros mais razoveis, e talvez mais rigorosos, de avaliao. Como
superar, ento, a constatao jacente de que a ampliao irrefreada e sem parmetros
razoveis de tais demandas terminaria por gerar tratamentos tambm desiguais e o perigo
de desorganizao ainda maior do que j h no sistema?
O prprio conceito de sade mais adotado atualmente aquele dado pela Organizao
Mundial de Sade4, no prembulo de sua carta de constituio, que associa a condio
humana salutar no apenas ausncia de doena, de incapacidade ou de condies
intrinsecamente patolgicas (definio realmente tautolgica), ou, ainda, simples
normalidade do funcionamento orgnico, mas a um estado de completo bem-estar
fsico, mental e social mostra-se de tal vagueza e dificuldade prtica de obteno,
pelos mais diversos motivos, que seria de se questionar se algum se poderia dizer de fato
saudvel nesses termos!
E no h limites, num mundo globalizado e repleto de ofertas, para se identificar o
que seria um completo bem-estar fsico, mental e social, especialmente no que tange
s promessas de consumo, pois tambm em relao sade h produtos que visam
comodidade, mais que necessidade; e perspectivas hiperdimensionadas de sucesso no
comprovado.
Nessa linha de difcil preciso se situam, exempli gratia, pleitos por cobertura de
ORGANIZAO MUNDIAL DA SADE. Constitution of the World Health Organization. Basic Documents.
Genebra: OMS, 1946. Disponvel em <http://whqlibdoc.who.int/hist/official_records/constitution.pdf>,
acessado em 20.ago.08.

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procedimentos meramente estticos, sem carter reparador, funcionalmente desnecessrios


e muitas vezes de alto custo, fugindo, assim, noo de essencialidade que caracteriza
o Sistema (ainda que tampouco seja unnime a noo de essencialidade,5 notadamente
em face da amplitude do conceito de sade adotado pela OMS, como visto acima).
A reproduo assistida no se acha coberta pelo SUS ou pela maioria os planos de
sade, embora se discuta eventual direito a um filho, como possvel parte da previso
constitucional de planejamento familiar. J pleitos por prteses penianas e que tais,
de escopo funcional, parecem alinhar-se a uma noo mais ampla, porm razovel, no
mbito da sade reprodutiva.
De outro lado, mesmo nos casos reconhecidamente eficazes, o custo de determinados
recursos nem sempre os torna viveis como polticas pblicas. Projeo feita por Fabola
Vieira,6 em relao a determinado tratamento para a hepatite C, patologia viral crnica,
requerido judicialmente em pleitos individuais, em substituio ao tratamento oferecido
pelo SUS, evidenciou que, sendo a prevalncia da doena no pas estimada em 1% da
populao, se o SUS se propusesse a tratar um quarto (0,25%) dessas pessoas (o que
equivaleria a cerca de 467.000 pessoas) com o medicamento interferon peguilado, o mais
moderno poca de sua pesquisa, com aplicaes uma vez por semana durante quarenta e
oito semanas o tempo do tratamento ao custo individual da aplicao de R$ 1.107,49
(mil, cento e sete reais e quarenta e nove centavos), chegar-se-ia ao montante de 24,8
bilhes de reais, o que equivaleria a 64% do gasto total executado pelo Ministrio da
Sade em 2006, que fora da monta de 38,8 bilhes de reais naquele ano. No significa,
diz a autora, que no se devam tratar os pacientes de hepatite viral crnica, mas que
preciso empregar critrios, mesmo para a alocao dos recursos da sade, sob pena,
inclusive, de se tratar de maneira dspar cidados em condio similar, e de o fazer sob a
chancela estatal, sem uma especificidade que o justifique.
A escassez existe. Como tambm existem presses por parte da indstria farmacutica,
fomentando esperanas vs, as chamadas tentativas heroicas, nem sempre de eficcia
comprovadas, com o risco de converter parte da populao em involuntrios sujeitos

Enquanto o SUS j reconhecia o acesso a acompanhamento psicolgico, por exemplo, como servio
essencial (e de fato o ), apenas recentemente passou a constar dos planos de sade privados o reembolso de
certo nmero de consultas psicolgicas ao ano. Procedimentos como esclerose de varizes cirurgias baritricas
tambm caminham na dubiedade, entre tratamentos estticos e funcionais, requerendo anlise caso a caso.
6
VIEIRA, Fabola Sulpino. Aes judiciais e direito sade: reflexo sobre a observncia aos princpios do
SUS. Rev. Sade Pblica, v. 42, n. 2, p. 365-369, abr. 2008.

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de pesquisa em larga escala7. Ignorar simplesmente tais circunstncias fticas termina


por ensejar pssimos frutos, a comear pela perda de credibilidade dos requerentes,
especialmente aqueles reiterados, como a Defensoria, e ainda pior levar gradativa
dessensibilizao do destinatrio, o Judicirio.
Mister, ento, tentar buscar, tanto quanto possvel, sadas administrativas, tratativas que
tendam a diminuir a necessidade de aes judiciais mltiplas, procurando interpretar
os princpios gestores do SUS luz dos direitos fundamentais constitucionalmente
consagrados, tanto sob o prisma pessoal como social, de modo a se obter a melhor
tratamento possvel, mas dentro de um parmetro de razoabilidade sustentvel, sem privar
o cidado de direitos, mas, tambm, sem virar artefato dos interesses da indstria que mais
cresce no mundo, alimentando esperanas e desejos, porm nem sempre comprometida
com a responsabilidade social que deveria ter.

3. A DISCIPLINA SANITRIA E OS PRINCPIOS DO SISTEMA NICO DE SADE8

A Constituio de 1988 consagrou, por seu teor e de forma sem precedentes no pas, a
promessa de um Estado Social, contando, entre seus fundamentos, a dignidade da pessoa
humana, os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa e o pluralismo poltico, e
enaltecendo as garantias cidadania, conforme seu Captulo II do Ttulo II, mas tambm
em outras normas constitucionais, a exemplo do artigo 196, dedicado ao direito sade.
A prpria formulao estrutural da nova Carta, enunciando os direitos fundamentais logo
em seu incio, anteriormente organizao estatal, como ocorria nos Diplomas anteriores,
O prprio Trastuzumabe, verbi gratia, quimioterpico reclamado judicialmente e hoje de
comprovada eficincia, requer, para sua eficcia, a presena de determinados marcadores genticos,
que, de incio, nem sempre eram verificados previamente quando da prescrio ou do pedido,
gerando espcie de teste teraputico de relevante repercusso econmica e de efeito a longo prazo
e em larga escala para a sade ento ainda desconhecidos.
8
Trecho parcialmente reproduzido na obra VILLAS-BAS, Maria Elisa. O Direito Sade no
Brasil: reflexes bioticas luz do princpio da justia. So Paulo: Loyola, 2014, tambm derivada
da tese de Doutorado da Autora: VILLAS-BAS. Maria Elisa. Alocao de Recursos em Sade:
quando a realidade e os direitos fundamentais se chocam. 2009. 425 f. Tese (Doutorado em Direito
Pblico) Faculdade de Direito, Universidade Federal da Bahia, Salvador, 2009.
7

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j denota um pioneiro esprito de valorizao da pessoa e de visualizao do Estado como


instrumento para o seu desenvolvimento, ao menos no plano normativo.
Como importante precedente para o nascimento do SUS, aponta-se a VIII Conferncia
Nacional de Sade, realizada em 1986, que contou com ampla participao da sociedade
civil, passando-se a reconhecer, como direito da populao, no apenas o acesso aos
diferentes nveis de assistncia sade, mas tambm a participao na formulao de
prioridades na rea,9 o que interfere nos critrio de alocao de recursos.
Assim foi que o artigo 6. da Constituio, ao enunciar os direitos sociais, expressamente
previu a sade como um dos primeiros deles, ao lado da educao, do trabalho, da
moradia (acrescida esta pela Emenda Constitucional n. 26, em 2000), do lazer, da
segurana, da previdncia social, da proteo maternidade e infncia e da assistncia
aos desamparados. Em fevereiro de 2010, a Emenda Constitucional n. 64 reconheceu
tambm nesse rol a alimentao.
O direito sade objeto, ainda, dos artigos 196 e seguintes da Constituio vigente, em
que se enunciam as diretrizes para as polticas pblicas na rea. O artigo 196 enftico
em reafirmar o carter universal desse direito, a ser assegurado no apenas como promessa
em perspectiva, mas mediante aes prticas de concretizao, a saber: A sade direito
de todos e dever do Estado, garantido mediante polticas sociais e econmicas que visem
reduo do risco de doena e de outros agravos e ao acesso universal e igualitrio s aes
e servios para sua promoo, proteo e recuperao.
Nos artigos seguintes, notadamente do 197 ao 200, prev-se a possibilidade de prestao
da sade diretamente pelo Poder Pblico a quem cabe, ainda, sua regulamentao,
fiscalizao e controle ou atravs de terceiros, por pessoa fsica ou jurdica de direito
privado. Franqueia-se a atuao em sade iniciativa privada, inclusive, de forma
complementar, junto ao Sistema nico de Sade, restringindo-se, porm, a participao

MELLO, Dirceu Raposo de et al. Anlise Biotica do Papel do Estado na Garantia ao Acesso a
Medicamentos. In. GARRAFA, Volnei; MELLO, Dirceu Raposo de; PORTO, Dora. Biotica e
Vigilncia Sanitria. Braslia: ANVISA, 2007, p. 17-18; e LORENZO, Cludio. Vulnerabilidade
em Sade Pblica: implicaes para as polticas pblicas. Revista Brasileira de Bioetica, Braslia:
Sociedade Brasileira de Biotica, v. 2, n. 3, p. 299-312, 2006.

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de empresas de capital estrangeiro, na forma da lei (art. 199).10


Em relao ao Servio nico de Sade (SUS), os artigos 198 e 200 o orientam,
apresentando como diretrizes: I - descentralizao, com direo nica em cada esfera de
governo; II - atendimento integral, com prioridade para as atividades preventivas, sem
prejuzo dos servios assistenciais; III - participao da comunidade. Esclarece-se, ainda,
o financiamento por recursos da seguridade social e de outras fontes, determinando a
aplicao de recursos mnimos em cada esfera estatal, nos termos da Emenda Constitucional
n. 29, de 2000.
Alm das diretrizes constitucionais, a atuao do SUS orientada tambm pela Lei
Orgnica da Sade (Lei n. 8.080/90), de que se deduz, como um ponto principal, logo
em seu artigo 2., a reafirmao da sade como direito humano fundamental, devendo
o Estado prover as condies indispensveis para seu pleno exerccio. Ainda nesse
artigo, esclarece-se que o dever do Estado quanto garantia da sade consiste, alm da
formulao e execuo de polticas pblicas preventivas, no estabelecimento de condies
de acesso universal e igualitrio s aes e aos servios para a sua promoo, proteo e
recuperao.
O artigo 6. da referida legislao regulamentadora inclui expressamente, no campo
de atuao do SUS, a assistncia teraputica integral, inclusive farmacutica. Essa
disposio tem sido causa de pedir de muitas das aes individuais que pretendem o
fornecimento de medicaes nem sempre disponibilizadas protocolarmente pelo Sistema
nico, mas que se mostram indicadas para a situao concreta do paciente. A questo
discutir quo amplo esse dever de provimento farmacoterpico, considerando,
de se observar que, conquanto a meno remoo de rgos e tecidos para transplantes
encontre-se situada no artigo 199, referente iniciativa privada, esse tipo de procedimento
executado pelo Sistema nico de Sade no pas, justamente para permitir uma maior equidade em
sua gesto. A competncia do referido Sistema abrange ainda, de forma no taxativa (art. 200): I controlar e fiscalizar procedimentos, produtos e substncias de interesse para a sade e participar da
produo de medicamentos, equipamentos, imunobiolgicos, hemoderivados e outros insumos; II
- executar as aes de vigilncia sanitria e epidemiolgica, bem como as de sade do trabalhador;
III - ordenar a formao de recursos humanos na rea de sade; IV - participar da formulao da
poltica e da execuo das aes de saneamento bsico; V - incrementar em sua rea de atuao o
desenvolvimento cientfico e tecnolgico; VI - fiscalizar e inspecionar alimentos, compreendido
o controle de seu teor nutricional, bem como bebidas e guas para consumo humano; VII participar do controle e fiscalizao da produo, transporte, guarda e utilizao de substncias e
produtos psicoativos, txicos e radioativos; VIII - colaborar na proteo do meio ambiente, nele
compreendido o do trabalho.
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inclusive, que as indicaes so feitas muitas vezes em usos no oficializados (off label),
experimentais ou extraordinrios, havendo de se discutir os critrios que devero nortear
a atuao estatal perante casos que tais.
Os princpios balizadores do Sistema nico de Sade esto afirmados no artigo 7. da Lei
n. 8.080/90, em que se sublinham:
I - universalidade de acesso aos servios de sade em todos os nveis
de assistncia;
II - integralidade de assistncia, entendida como conjunto articulado
e contnuo das aes e servios preventivos e curativos, individuais e
coletivos, exigidos para cada caso em todos os nveis de complexidade
do sistema;
III - preservao da autonomia das pessoas na defesa de sua integridade
fsica e moral;
IV - igualdade da assistncia sade, sem preconceitos ou privilgios
de qualquer espcie;
V - direito informao, s pessoas assistidas, sobre sua sade;
VI - divulgao de informaes quanto ao potencial dos servios de
sade e a sua utilizao pelo usurio;
VII - utilizao da epidemiologia para o estabelecimento de prioridades,
a alocao de recursos e a orientao programtica;
VIII - participao da comunidade [...]

Entre esses princpios, verificam-se de logo aparentes contradies, tendentes a se tornarem


relevantes paradoxos prticos. Ao se mencionar, por exemplo, a autonomia importante
aspecto da relao profissional-paciente, salvaguardado, entre outros, no artigo 15 do
Cdigo Civil de 200211 h que se identificar a existncia de limites no mbito dessa
autonomia. Tais limites no decorrem apenas dos cerceamentos morais e legais amplos
(vedao eutansia, ao aborto, salvo excees legais, ou ao auxlio ao suicdio, verbi
gratia), mas so tambm advindos das prprias normas especficas, regentes do Sistema
nico de Sade, passando, a balizar no somente a autonomia do paciente, como tambm,
em certa medida, a prpria autonomia profissional12, buscando-se priorizar, em suas
prescries e entre opes tecnicamente equivalentes, aquelas j incorporadas pelo SUS.
De outro lado, tampouco pode a referida autonomia mdica ser mortalmente ferida, se
h fundamentos relevantes para acreditar que a prescrio de determinada medicao seja
11

Art. 15: Ningum pode ser constrangido a submeter-se, com risco de vida, a
tratamento mdico ou a interveno cirrgica.
O item II do Captulo II do Cdigo de tica Mdica atual aponta, como direito do mdico:
Indicar o procedimento adequado ao paciente, observadas as prticas cientificamente reconhecidas
e respeitada a legislao vigente.
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substancialmente favorvel ao paciente.


Assim, como ponto de equilbrio, o profissional dever dar preferncia s medicaes
e tratamentos constantes no rol do Sistema nico de Sade, desde que em condies
de equivalncia, de modo que dessa escolha no advenham reconhecidos prejuzos ao
paciente. Nesse sentido, um trabalho de conscientizao dos profissionais mdicos,
mediante atuao conjunta junto a essa esfera pode ser de grande valia, para reduzir aes
judiciais em vista de prescries mal justificadas.
Mesmo em relao a atendimentos particulares, h que se evitar a prescrio desarrazoada
de medicaes de eficcia no comprovada, que, em ltima anlise, viro a ser reclamadas
do Sistema nico de Sade (inclusive em vista do fator empobrecedor da doena e da
universalidade prevista), convertendo o paciente em verdadeiro sujeito (ou objeto) de
pesquisa no organizada e gerando gastos e expectativas vos.
Outro aparente paradoxo se poderia assinalar em relao aos princpios arrolados nos
itens II e VII. De um lado, assegura-se a integralidade da assistncia. De outro, contudo,
adota-se o uso da epidemiologia para o estabelecimento de prioridades e a alocao de
recursos. Como proceder, ento, se for necessria assistncia profissional para doena
epidemiologicamente rara e de tratamento particularmente caro? o que se tem notado
em muitos dos casos que chegam ao Judicirio, nos quais se passa a discutir, ainda que no
expressamente, a viso utilitarista e o impasse entre a prevalncia do interesse individual
ou coletivo na alocao de recursos em questo.13
Seguem-se, nos artigos 8. a 19, a organizao descentralizada (que compe o nono princpio
gestor do Sistema, juntamente com a direo nica em cada instncia) e sua diviso entre
as trs esferas nacional, estadual e municipal. Cuida-se aqui de circunstncia tambm
comumente suscitada pelos entes estatais rus, arguindo no serem partes legtimas na
hiptese, haja vista a separao de atribuies desenhada na legislao especfica. Vejase, contudo, que a separao de tarefas entre as esferas estatais no retira delas o dever
global do Estado de provimento da sade, cuja responsabilidade , em ltima instncia,

Nesse sentido, em prol da necessidade de anlise muldimensional, inclusive para otimizar a


assistncia coletiva, inviabilizando a anlise individualista da questo, cf. FERRAZ, Octvio
Luiz Motta; VIEIRA, Fabola Sulpino. Direito sade, recursos escassos e eqidade: os riscos
da interpretao judicial dominante. Disponvel em: http://www.stf.jus.br/arquivo/cms/
processoAudienciaPublicaSaude/anexo/Direito_a_Saude_Recursos_escassos_e_equidade.pdf.
Acesso em: 25.abr.2015.
13

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solidria.14 Constata-se, assim, tpico exemplo do chamado federalismo cooperativo ou


de colaborao,15 mais caracterstico dos Estados de Bem-Estar Social, e em que h uma
diviso de tarefas menos rgida e mais intercambiante, conforme as necessidades prticas
que se apresentem, ainda que persista o princpio da subsidiariedade, segundo o qual a
instncia superior deve agir quando no resolvvel o problema nas instncias menores.
Nesse mister, o artigo 7. prev, ainda, como princpios simultneos do Sistema: a
descentralizao poltico-administrativa, com direo nica em cada esfera de governo
(inciso IX), enfatizando a descentralizao dos servios para os municpios; a regionalizao
e a hierarquizao da rede de servios de sade, bem assim a organizao dos servios
pblicos, de modo a evitar duplicidade de meios para fins idnticos (inciso XIII) o que
realmente um risco na incumbncia solidria. Considerando-se, todavia, a falha no
provimento por todas as esferas, a motivar a provocao judicial, o mesmo artigo estipula
a conjugao dos recursos financeiros, tecnolgicos, materiais e humanos da Unio, dos
Estados, do Distrito Federal e dos Municpios na prestao de servios de assistncia
sade da populao (inciso XI) e a capacidade de resoluo dos servios em todos os
nveis de assistncia (inciso XII), o que reafirma a noo de solidariedade federativa no
dever de provimento da sade.
Ainda no que tange conflituosa relao entre as previses legais e suas implementaes
Sobre a discusso acerca da solidariedade entre os entes estatais na rea, a jurisprudncia dos
Tribunais Superiores j reconheceu amplamente sua existncia, caracterizando a existncia de um
federalismo cooperativo na espcie. Anteriormente ao posicionamento judicial, j se manifestavam
em favor da responsabilidade concomitante e solidria das trs esferas estatais, autores como
DALLARI, Sueli Gandolfi. Os Estados Brasileiros e o Direito Sade. So Paulo: Hucitec,
1995, p. 37-42; e SCHWARTZ, Germano. Direito Sade: Efetivao em uma Perspectiva
Sistmica. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2001, p. 101, 203; COHN, Amlia et al. A Sade
como Direito e como Servio. So Paulo: Cortez, 2008, p. 68, entre outros, assinalando o fato de
que a regionalizao e a descentralizao tm por escopo favorecer a acessibilidade, e no dificultla, no obstando, portanto, a solidariedade entre os entes pblicos. Em favor da responsabilidade
sucessiva, e no solidria, por fora da descentralizao do Sistema, cf. FIGUEIREDO, Mariana
Filchtiner. Direito Fundamental Sade: Parmetros para sua Eficcia e Efetividade. Porto
Alegre: Livraria do Advogado, 2007, p. 157-161.
15
Cf., por todos, TAVARES, Andr Ramos. Curso de Direito Constitucional. 2.ed. So Paulo:
Saraiva, 2003, e STRECK, Lnio Luiz; MORAIS, Jos Lus Bolzan de. Cincia poltica e
teoria geral do estado. 2.ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2000. Sobre o princpio da
subsidiariedade nesse caso, cf. tambm CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito Constitucional e
Teoria da Constituio. 7.ed. Coimbra: Almedina, [2003]. Ainda sobre o tema da influncia
do federalismo na matria, cf. o trabalho de DALLARI, Sueli Gandolfi. loc. cit., assinalando a
abordagem diferenciada, em cada constituio estadual, acerca do contedo do direito sade.
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prticas, de se notar que, em 1999, foi includo captulo referente ateno sade
indgena e, em 2002, previu-se um subsistema de atendimento e internao domiciliar.
Esses ltimos cuidados, ditos home care, conquanto ainda pouco utilizados, vm
adequar-se ao quanto previsto na Constituio Federal, em seu artigo 230, pargrafo 1.,
notadamente em relao aos idosos, a saber: 1. - Os programas de amparo aos idosos
sero executados preferencialmente em seus lares. Em 2005, acolheu-se na legislao um
subsistema de acompanhamento durante o trabalho de parto, parto e ps-parto imediato,
prevendo a possibilidade de acompanhante nesses eventos, a exemplo do que j fizera o
Estatuto da Criana e do Adolescente, em relao previso de acompanhante para o
menor internado no mbito do SUS (artigo 12 da Lei 8.069/90 e Resoluo n. 41/95,
sobre os direitos da criana e do adolescente hospitalizados), revelando uma tendncia de
humanizao dos procedimentos pblicos de sade.
Na prtica, ainda no se implementaram amplamente esses novos espectros do direito
sade, mas no se os diga impossveis nem desnecessrios. curioso notar, verbi gratia,
que, quando do surgimento do Estatuto da Criana e do Adolescente, tampouco era praxe
a manuteno dos pais junto aos pequenos pacientes algo que hoje soa imprescindvel
e a afirmao legislativa desse direito foi reputada como invivel, dentro da estrutura
hospitalar da poca. Menos de uma dcada depois, todavia, embora no existam ainda
hoje instalaes ideais em termos de conforto, j no se cogita mais internar crianas ou
adolescentes, sem lhes assegurar a permanncia de um dos responsveis. Demonstrou-se,
com isso, que muitas das resistncias implementao de direitos so bem mais culturais,
por hbito ou falta de vontade poltica, do que propriamente por reais inviabilidades
financeiras ou operacionais. Vive-se, atualmente, similar situao quanto previso de
acompanhante para o idoso ou a gestante em trabalho de parto.
Em relao ao planejamento e oramento, a propsito, outro argumento habitual do
Estado-ru diz respeito justamente impossibilidade de deslocamento de verbas no
previstas na organizao oramentria, dentro do Sistema nico de Sade ou de outras
reas para este, sob pena de responsabilizao fiscal. Nessa seara, porm, o artigo 36,
pargrafo 2., da Lei n. 8.080/90 enftico ao estabelecer que: vedada a transferncia
de recursos para o financiamento de aes no previstas nos planos de sade, exceto em
situaes emergenciais ou de calamidade pblica, na rea de sade (grifou-se).
Para exercer suas atividades, o Sistema nico de Sade conta com inmeras outras normas
gestoras no apenas leis de mbito nacional, mas tambm Portarias e normas de mbito
estadual e local que detalham essa atuao. Assim que, por exemplo, a Portaria n.

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3.916, de 30 de outubro de 1998, estabelece a Poltica Nacional de Medicamentos, a ser


auxiliada por normas outras, como a Lei n. 9.787/99, dita Lei dos Genricos, definindo
o medicamento genrico como aquele similar a um produto de referncia ou inovador,
que se pretende ser com este intercambivel, geralmente produzido aps a expirao ou
renncia da proteo patentria ou de outros direitos de exclusividade, comprovada a sua
eficcia, segurana e qualidade.
Prev-se, ainda, que esses medicamentos devem ser preferidos no mbito do SUS,
pelo custo e, acrescente-se, pela impessoalidade mesma que deve caracterizar a atuao
administrativa estatal, desaconselhando a preferncia por produtos de laboratrios ou
marcas determinados, em detrimento de produtos de denominao comum brasileira ou,
na sua falta, internacional, a indicar maior neutralidade em prestao equivalente.
J se tem a um parmetro a nortear as prescries e decises na matria: deve a prestao
farmacolgica do Sistema nico de Sade se pautar pelo fornecimento de medicaes que,
dentre as que contm a substncia ativa necessria, atendam s necessidades de eficcia
e segurana, porm com menor custo, maior impessoalidade e generalidade, pois no
associada a marca especfica. O uso racional desses recursos passa, ainda, pela orientao
dos mdicos, na criteriosa avaliao das medicaes prescritas, privilegiando, dentro de
um parmetro de equivalncia, aquelas j constantes fornecimento regular pelo Sistema16.
Os produtos padronizados constam da Relao Nacional de Medicamentos Essenciais (RENAME). No
sentido de promover a observncia da lista, cita-se, por exemplo, a Portaria Estadual n 1.475/BA, publicada
no Dirio Oficial do Estado de 30.09.08, que Constitui Grupo de trabalho no mbito do SUS, com o
escopo de elaborar orientaes e diretrizes aos profissionais mdicos no sentido de esgotarem as alternativas
de frmacos previstas nos Protocolos Clnicos e Diretrizes Teraputicas do Ministrio da Sade e demais atos
que lhe forem complementares, antes de prescrever tratamento medicamentoso diverso aos pacientes, nos
termos da Notificao Recomendatria 002/2007 da Promotoria de Justia e da Cidadania do Ministrio
Pblico do Estado da Bahia. De acordo com a Organizao Mundial da Sade - OMS (Nairobi, Qunia,
1985) H uso racional quando pacientes recebem medicamentos apropriados para suas condies clnicas,
em doses adequadas s suas necessidades individuais, por um perodo adequado e ao menor custo para si e
para a comunidade. Segundo o Ministrio da Sade, o uso racional de medicamentos consiste no processo
que compreende a prescrio apropriada; a disponibilidade oportuna e a preos acessveis; a dispensao
em condies adequadas; e o consumo nas doses indicadas, nos intervalos definidos e no perodo de tempo
indicado de medicamentos eficazes, seguros e de qualidade. (BRASIL. Ministrio da Sade. Secretaria de
Polticas de Sade. Departamento de Ateno Bsica. Poltica nacional de medicamentos 2001/Ministrio da
Sade, Secretaria de Polticas de Sade, Departamento de Ateno Bsica. Braslia: Ministrio da Sade,
2001. Tambm disponvel em <http://www.opas.org.br/medicamentos/site/UploadArq/pnm.pdf>,
acessado em 02.out.08). Outros programas para estimular o uso racional de medicamentos encontram-se
na pgina eletrnica do Ministrio da Sade (http://portal.saude.gov.br/portal/saude/area.cfm?id_area=1141,
acessado em 05.out.08).
16

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A alocao de medicamentos no pas est dividida, segundo o Ministrio da Sade, em trs


categorias bsicas17: medicamentos bsicos ou essenciais, pertencentes a um elenco mnimo
obrigatrio a ser dispensado na ateno bsica, ou, na dico legal, aqueles considerados
bsicos e indispensveis para atender a maioria dos problemas de sade da populao,
previstos na Portaria do Ministrio da Sade n. 3.237/2007; medicamentos estratgicos,
utilizados em programas especficos do Ministrio da Sade, como aqueles de combate
AIDS, tuberculose, hansenase, diabetes, doena de Chagas, malria, coagulopatias e
outras, conforme Portaria do Ministrio da Sade n. 204/2007; e medicamentos de
dispensao especial ou excepcional, dizer, aqueles geralmente de alto custo, destinados
a patologias especficas e complexas, que atingem um nmero limitado de pacientes, para
uso prolongado. Esses procedimentos e recursos teraputicos encontravam-se arrolados
na Portaria do Ministrio da Sade n. 2.577/2006. de se observar que, sendo essa
ltima uma das categorias mais solicitadas judicialmente e mais associadas com a evoluo
biotecnolgica, chama a ateno o fato de ter sido, por muito tempo, justamente a
Portaria mais antiga, deixando margem crtica de provvel desatualizao em relao aos
avanos atuais, tendo sido atualizada pela Portaria GM/MS 1869/2008 e revogada pela
Portaria GM/MS 106/2009, tambm j revogada. A matria tambm sofreu alteraes
pelas Portarias 2.981, de 26 de novembro de 2009, Portaria 343/GM/MS, de 22 de
fevereiro de 2010, Portaria 3.439/MS, de 11 de novembro de 2010 e, atualmente, pelos
PCDT (PROTOCOLOS CLNICOS E DIRETRIZES TERAPUTICAS), a indicar
parmetros de abordagem e tratamento para cada patologia.
Analisando-se os montantes empregados em cada uma das categorias, verifica-se que os

MELLO, Dirceu Raposo et al. op. cit., p. 27-28; SALAZAR, Andrea Lazzarini; GROU, Karina Bozola. A
Defesa da Sade em Juzo: Teoria e Prtica. So Paulo: Verbatim, 2009, p. 112-113.
17

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gastos com medicamentos especiais superam em muito aqueles com medicaes bsicas.18
Dentre os medicamentos estratgicos responsveis pelo maior volume de custos com
medicaes entre os trs grupos na segunda metade da dcada passada aqueles dirigidos
ao programa de HIV/AIDS sofreram acrscimo substancial em 2006, ante as novas drogas
incorporadas ao catlogo farmacolgico de tratamento da doena, passando a representar,
sozinhos, quase uma vez e meia o gasto com todas as demais drogas estratgicas.
Mais uma vez, fica evidente que prevenir, alm de melhor, sai bem mais barato que

Segundo quadro comparativo elaborado em MELLO, Dirceu Raposo et al. op. cit., p. 28-29, a partir
de dados do Ministrio da Sade, os gastos com medicamentos bsicos em 2006 foram da ordem de 290
milhes de reais, representando 6,7% dos gastos com medicao, ao passo que o montante despendido com
medicamentos de dispensao especial alcanaram a cifra de um bilho, 355 milhes de reais, equivalendo
a 32% do oramento para a rea. Dentre os medicamentos estratgicos, aqueles destinados ao programa
de DST/AIDS custaram aos cofres pblicos naquele ano 960 milhes de reais, enquanto no ano anterior
representaram despesa de 550 milhes de reais. Cumpre assinalar que o programa de fornecimento gratuito
de medicaes antirretrovirais aos portadores de HIV no pas elogiado em todo o mundo pela iniciativa
pioneira na rea, apontada como exemplo na universalizao do tratamento e incluso a esses pacientes. A Lei
que cuida da matria Lei n. 9.313/96 foi acompanhada por uma srie de decises judiciais pr direito
sade, determinando o efetivo provimento das medicaes e sua atualizao, conforme o estado cientfico
mundial, nos termos da redao legal. Nesse sentido se assinala, entre outros, o seguinte acrdo, proveniente
do Supremo Tribunal Federal, defendendo a aplicabilidade imediata das normas relativas ao direito
sade: PACIENTE COM HIV/AIDS PESSOA DESTITUDA DE RECURSOS FINANCEIROS
DIREITO VIDA E SADE FORNECIMENTO GRATUITO DE MEDICAMENTOS DEVER
CONSTITUCIONAL DO PODER PBLICO (CF ARTS. 5, CAPUT, E 196). O DIREITO SADE
REPRESENTA CONSEQNCIA CONSTITUCIONAL INDISSOCIVEL DO DIREITO VIDA.
O direito pblico subjetivo sade representa prerrogativa jurdica indisponvel assegurada generalidade
das pessoas pela prpria Constituio da Repblica (art. 196). Traduz bem jurdico constitucionalmente
tutelado, por cuja integridade deve velar, de maneira responsvel, o Poder Pblico, a quem incumbe formular
e implementar polticas sociais e econmicas idneas que visem a garantir, aos cidados, inclusive queles
portadores do vrus HIV, o acesso universal e igualitrio assistncia farmacutica e mdico-hospitalar. O
direito sade alm de qualificar-se como direito fundamental que assiste a todas as pessoas representa
conseqncia constitucional indissocivel do direito vida. O Poder Pblico, qualquer que seja a esfera institucional
de sua atuao no plano da organizao federativa brasileira, no pode mostrar-se indiferente ao problema da sade
da populao, sob pena de entender, ainda que por censurvel omisso, em grave comportamento inconstitucional.
(AGRRE n. 271.286-RS, Rel. Min. Celso de Mello, STF, DJ 24.11.00, p. 101).
18

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remediar. 19
Fato que:

Nenhum pas, at o momento, conseguiu estabelecer um limite timo


de gasto financeiro para melhorar a sade de seus cidados; os EUA
gastam 14,6% do PIB com sade, sendo o Estado responsvel por
44,9% desse total e 5% dos gastos pblicos com sade dizem respeito
aos medicamentos. Ainda sobre os EUA, dados de domnio pblico
informam que cerca de 50 milhes de cidados no tm acesso aos
servios de sade. No Brasil, os gastos com sade correspondem cifra
de 7,9% do PIB, sendo que o setor pblico responsvel por 45,9%
desses gastos e os medicamentos representam 7,4% desses gastos
pblicos.20

Sem dvida, a garantia adequada do direito sade no constitui um problema apenas


para os pases em desenvolvimento, embora nesses falte o acesso ao que h de mais bsico
possvel para a manuteno e a recuperao da sade. Tambm os pases desenvolvidos
Alm das despesas j esperadas com tais medicamentos, avultam, ainda, os gastos decorrentes de processos
judiciais. A esse respeito, notcia veiculada em setembro de 2008 na imprensa deu conta de que: Entre
2005 e 2008, o governo federal aumentou em 1.820% (quase 20 vezes) as despesas decorrentes de ordens
judiciais que obrigam a Unio a pagar por medicamentos especiais. Apenas na primeira metade deste ano,
foram gastos pelo governo federal, por ordem da Justia, R$ 48 milhes nesses tratamentos. Em 2005, o
investimento foi de R$ 2,5 milhes. Tambm foi informado que a cada ms, So Paulo gasta R$ 400
milhes com remdios obtidos pelos doentes mediante ordem judicial e que no so fornecidos pelo SUS. A
situao no muito diferente no Rio Grande do Sul. Foram R$ 31 milhes com aes judiciais envolvendo
medicamentos em 2006 e R$ 50 milhes em 2007, e a previso de que sejam gastos R$ 150 milhes neste
ano o equivalente a um tero do total de recursos de custeio dos programas da Secretaria Estadual de
Sade. Dentro desses valores, apurou-se, ainda, a ocorrncia de fraudes, envolvendo mdicos e advogados,
que, mediante pedidos judiciais providos, teriam resultado em prejuzo de R$ 63 milhes aos cofres
pblicos (TREZZI, Humberto. Sade. Aumento no gasto do governo em remdios especiais investigado:
Promotores e policiais suspeitam que quadrilhas falsificariam atestados para obrigar a Unio a fornecer
medicamentos de alto custo a pacientes por via judicial. Jornal Zero Hora. Porto Alegre, edio n. 15734.
Disponvel em: <http://zerohora.clicrbs.com.br/zerohora/jsp/default2.jsp?uf=1&local=1&source=a2195502.
xml&template=3898.dwt&edition=10739&section=1003>, acessado em 12.out.08). Deduz-se da que,
conquanto via relevantssima para o controle do atendimento do direito fundamental sade, a prestao
jurisdicional h de ser particularmente cautelosa na anlise de tais pleitos, sobretudo quando em sede de
provimentos liminares, por no se poder desconsiderar o grave impacto que essas decises tm tomado no
oramento sanitrio. imprescindvel, ento, sempre que possvel e especialmente quando o fornecimento
feito a entidades privadas, sobre as quais incide menor controle na utilizao desses recursos, a realizao
de percia mdica judicial, a constatar a efetiva necessidade e infungibilidade do recurso demandado naquele
caso concreto.
20
MELLO, Dirceu Raposo et al. op. cit., p. 23.
19

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tm problemas para assegurar os cuidados de sade esperados pela populao, situao


que se agrava progressivamente com o envelhecimento da populao (com suas conhecidas
consequncias para o equilbrio previdencirio) e com o desenvolvimento crescente dos
recursos farmacuticos e biotecnolgicos, criando patamares cada vez mais elevados de
ateno sade21. Elevou-se a qualidade e a quantidade de vida, o que um aspecto
inegavelmente positivo, mas que gera, outrossim, consequncias de difcil equilbrio
econmico.

4. DEMANDAS JUDICIAIS EM SADE: COMO AVANAR EM DIREO


AO QUE PARECE NO TER SADA?

Questionado sobre formas de viabilizao de um sistema pblico de sade dentro desse


contexto, ponderou, primeiramente, Diego Gracia22 que quem tem receiturio faz
alocao. Com efeito. Ao fazer uma mera prescrio individual, o mdico est a indicar
ali os parmetros para o exerccio do direito sade pelo paciente. para alcanar o
recurso prescrito que o cidado vai Justia pleitear ao Estado ou ao plano de sade que
o fornea. na prescrio que se baseia o Juiz, quando antecipa uma tutela, mesmo antes
de ouvir a parte adversa, na convico de que h urgncia no acesso quele recurso.
Mister, assim, para racionalizar o uso de medicamentos e recursos no SUS, orientar e
racionalizar tambm as prescries mdicas, de modo que, sem sacrificar a sade do
paciente, tampouco se sacrifique indevidamente o Sistema organizado para proteg-la
e garanti-la. Nesse ponto, erige-se a validade de se pensar um trabalho conjunto com
organizaes profissionais, como uma outra vertente para a maior efetivao na prestao
Nesse sentido, cf. a obra AARON, Henry J.; SCHWARTZ, William B. The Painful Prescription,
referente, sobretudo, aos Estados Unidos e Inglaterra, mas que tambm menciona a situao de outros pases
desenvolvidos, como a Frana e o Canad. Tambm trata do assunto, entre outros, PENCHASZADEH,
Victor. Biotica y medicina social? Una confluencia necesaria. Revista Brasileira de Biotica, Braslia:
Sociedade Brasileira de Biotica, v. 3, n. 2, p. 129-149, 2007, p. 137. Destaque-se, outrossim, a recente
polmica envolvendo o governo americano do Presidente Barack Obama, ante a perspectiva de maior
democratizao do acesso sade, em confronto com o arcabouo tendencialmente liberal da poltica daquele
Estado no setor at ento.
22
GRACIA, Diego. Biotica Clnica e Contexto Social. In. VII CONGRESSO BRASILEIRO DE
BIOTICA, So Paulo, 2007. Conferncia.
21

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e cobrana do direito sade.


A especial ateno aos preceitos da Medicina Baseada em Evidncias, devidamente
fundamentada em relatrios e prescries acurados, com a cuidadosa anlise e
demonstrao de eficcia, segurana e eficincia,23 quer no geral, quer no caso concreto,
tambm so de grande valia para a atuao coerente e racional na rea, inclusive a fim de
evitar que o assistido seja engolfado por esperanas vs de resultados temerrios, tentativas
heroicas sem perspectivas reais e pesquisas multinacionais em larga escala, que exacerbam
sua vulnerabilidade e fragilizam a credibilidade dos pedidos judiciais no setor. Nesse
contexto, mister evitar tambm pedidos irrazoveis, no factveis na prtica ou opes

Embora costumeiramente usadas de forma equivalente, as expresses eficcia, eficincia e efetividade tm


significados tcnicos especficos na seara da MBE. Nesse sentido, a segurana mencionada implica a anlise
de que os danos colaterais possvel sejam inferiores aos benefcios oferecidos com seu uso, para o fim a que
se prope. A eficcia consiste na evidncia de ter o recurso prescrito comprovado efeito benfico para aquele
caso (fazem o que se propem a fazer na expresso de VIEIRA, Fabola Sulpino. op. cit., p.365-369),
evitando-se os chamados produtos de complacncia sem eficcia comprovada, mas prescritos por insistncia
do paciente ou por presso do marketing industrial, por exemplo bem como os atos aparentemente clnicos,
mas que se mostram, em verdade, experimentais, visto que no validados de nenhuma forma cientificamente
aceita, a qual permita assever-los como realmente producentes e seguros. A efetividade propriamente dita
corresponde eficcia e eficincia em condies reais, de sorte a evitar desperdcios. dizer que os produtos
eleitos fazem o que se propem a fazer quando utilizados pelas pessoas em condies reais e no em grupos
homogneos que constituem os grupos de pessoas dos ensaios clnicos (idem, ibidem). Por fim, a eficincia
ou custo-efetividade envolve a avaliao da relao custo/benefcio, de modo a se constatar a substancial
vantagem de dado recurso em relao a outro, observadas a eficcia e a efetividade propriamente dita.
Significa dizer que o produto em questo, entre as alternativas disponveis, faz o que se prope a fazer para
as pessoas em condies reais, ao menor custo (idem, ibidem). Embora conceitos mais utilizados no mbito
econmico e de macroalocao de recursos, acabam repercutindo na microalocao individual, ao requerer
maior comprovao quando de pedido que no leve em considerao tais subprincpios. Segundo a ANVISA,
tem-se a efetividade como garantia de medicamentos eficazes e/ou efetivos e seguros, cuja relao riscobenefcio seja favorvel e comprovada a partir das melhores evidncias cientficas disponveis na literatura,
e com registro aprovado na Agncia Nacional de Vigilncia Sanitria (ANVISA); e a eficincia como a
garantia de medicamentos que proporcionem a melhor resposta teraputica aos usurios com os menores
custos para o SUS (Lei 12.401/2011 e pela Resoluo 01 do Ministrio da Sade, de 17 de janeiro de
2012). fato que, considerando os escores da Medicina baseada em evidncia, alega o Estado, de praxe, que
a experincia do mdico prescritor isoladamente, e mesmo do perito judicial, no teriam nvel de sustentao
cientfica bastante para subsidiar a concesso de medicao no padronizada pelo SUS, todavia, considerando
os requisitos de antecipao de tutela, pode conter, se bem fundamentada em estudos outros de indicao,
segurana, eficcia, efetividade e eficincia, elementos suficientes de verossimilhana, alm de representar
a realidade daquele indivduo, preocupando-se em registrar, inclusive, a ausncia de resposta ou indicao
quanto s outras opes disponveis, haja vista que, como se costuma constatar, a resposta individual nem
sempre corresponde quela epidemiologicamente esperada.
23

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comerciais especficas, substituveis por equivalentes teraputicos disponveis no SUS.24


Outro aspecto a ser sopesado o modo e o contedo como feitos os pedidos, na medida em
que a proteo ao direito sade de um deve considerar a existncia de outros envolvidos
na alocao de recursos diante da escassez real. Exemplo disso so os pedidos de vaga
ou de prioridade em filas de transplantes, que necessariamente envolvem o cotejo com
outros afetados, que no so parte no processo. No raro se tem notcia de comandos de
priso a gestores hospitalares que tm todos os seus leitos ocupados, por no disporem de
vagas. Inegvel a falha estatal na espcie, mas ela no pode ser resolvida com o comando,
ainda que indireto, de retirada de pacientes que ainda necessitem do leito e cuidados, para
alocao de outro, dotado de comando judicial. Opo, nesse caso, o pedido subsidirio
de alocao em unidades privadas, s expensas do Estado, no por mera opo do enfermo,
mas se no houver leitos disponveis nas unidades pblicas.
Do ponto de vista estatal, mister o ajuste constante das polticas pblicas, de sorte
a mant-las condizentes com as carncias da comunidade e atualizadas dentro das
margens de efetividade teraputica, a fim de se tentar, com isso, minorar a necessidade de
intervenes judiciais suplementares na rea, alm de favorecer o prprio funcionamento
adequado do Sistema, em conformidade com seus princpios gestores e com as previses
e garantias constitucionais, sem acarretar a falncia do Sistema nem converter o direito
universal sade em mera retrica demaggica.
Nesse contexto, a atuao e participao equilibrada da Defensoria junto a rgos pblicos
e conselhos interdisciplinares pode ser de grande valia para uma maior eficcia na soluo
Em palestra proferida do II Frum Brasileiro sobre Assistncia Farmacutica e Farmacoeconomia, ocorrido
em setembro de 2014 em Salvador-Bahia, com a presena de gestores pblicos, membros do Judicirio,
Ministrio Pblico, Defensoria Pblica e Advogados Pblicos, a representante paulista do CONASS
(Conselho Nacional dos Secretrios de Sade) apresentou demonstrativo de pedidos em demandas judiciais
sanitrias contra o Estado e o Municpio de So Paulo, em que includos itens como leite de cabra fresco
o qual resultou descumprido por absoluta ausncia de resposta licitao simplificada para localizar
detentores de cabras na cidade de So Paulo. Nessa ocasio, tambm mostrou a palestrante estudo feito
quanto s 41.000 aes judiciais em sade atendidas por aqueles entes naquele ano, tendo-se verificado que
cerca de 70% delas se pautavam em prescries particulares, 93% envolviam medicamentos extraordinrios
ao SUS, sendo que aproximadamente 5% envolviam produtos importados sem registro na ANVISA, 50%
envolviam itens de produtores exclusivos e cerca de 25%, marcas especficas, mesmo para itens simples, como
fraldas descartveis. A franca maioria dos pedidos no tivera solicitao administrativa prvia, sabendo o
Estado do pleito j em sede de antecipao de tutela, com prazo estrito para o fornecimento, ainda que com
fundamentao clnica escassa, inclusive quanto premncia do pedido (SIQUEIRA, Paula Sue Facundo de.
Direito Sanitrio: a interface entre Judicirio e Sade na utilizao dos PDCT. II FRUM BRASILEIRO
SOBRE ASSISTNCIA FARMACUTICA E FARMACOECONOMIA, Salvador, 2014. Mesa Redonda).
24

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administrativa das questes, reduzindo-se o quantitativo de demandas judiciais na espcie


e democratizando o acesso sade mesmo queles que no chegam Defensoria. Nesse
ltimo aspecto, tambm a atuao mediante Ao Civil Pblica, visando atualizao
das listas de fornecimento ou denunciando carncias e esperas irrazoveis, por exemplo,
parece recurso de relevante monta para uma melhor prestao no setor.
Possibilidade de uma maior funcionalidade administrativa tambm pode ser tentada
mediante atuao de profissional25 direcionado rea das crescentes demandas em sade
nas unidades defensoriais, de sorte a direcionar melhor a instruo dos pedidos, j se
orientando o tipo de relatrio e informaes necessrios, alm de empreender contato
direto com os rgos pblicos de regulao em sade, estreitando relaes com a Secretaria
de Sade do Estado e seus rgos, a exemplo da Central de Regulao de Vagas.
Prope-se, com isso, ampliar o quantitativo de resolues administrativas, mais cleres
e menos custosas, reservando a necessidade de intervenes jurdicas s situaes em
que, havendo a previso do fornecimento, no se consegue obt-lo por m prestao
administrativa o que, demonstrado por melhor instruo inicial, sugere levar a
melhores ndices de sucesso j em sede antecipatria ou nas situaes de recursos no
includos no rol de fornecimento do SUS (em que pese o limitante dos artigos 2. e 19
da Lei 12.401/2011). Nesse caso ltimo, j se busque tambm instruir o pedido com os
demonstrativos da eficcia, segurana e indicao da medida reclamada, bem assim de
ausncia de resposta s drogas rotineiramente disponibilizadas ou indicadas nos PCDT,
nos termos inclusive, do quanto preconizado em reiterados Enunciados e Recomendaes
do CNJ (4, 11, 14, 15, 16; 31...), e precedentes jurisprudenciais relevantes, como a STA
175, de relatoria do Min. Gilmar Mendes, sobre a matria.
O que se vislumbra de negativo em tal proposta que eventual reduo da judicializao
faa supor uma maior eficincia na prestao estatal em sade, o que nem sempre
corresponde verdade, obtendo-se o xito em casos individuais, atravs da persistncia
empedernida do rgo defensorial, at que a prxima situao se apresente. Como aspecto
Tentativa semelhante tem sido implementada ao longo do ltimo ano na unidade baiana da
Defensoria Pblica da Unio, por iniciativa da chefia, que tambm titulariza o ofcio de tutela
coletiva, mediante o destacamento de Assistente Social com experincia na conduo de demandas
em sade, e com o intuito de melhorar a assistncia em tais demandas, ante o crescimento
exponencial de seu nmero no quinqunio antecedente. Os resultados tm-se mostrado prima
facie positivos, com aparente aumento do nmero de deslindes extrajudiciais e maior quantitativo
de antecipaes de tutela obtidas nas aes propostas, embora ainda sem dados coligidos e
sistematizados a respeito.
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positivo, por bvio, todas as vantagens da resoluo administrativa.


Outro recurso a ser considerado, como dito, como opo s mltiplas aes individuais
so as aes de natureza coletiva, visando efetiva disponibilizao de procedimentos
oferecidos formalmente, mas cuja demora na prestao torna, na prtica, insustentvel
a espera. Tais aes, sob o ponto de vista pragmtico, todavia, nem sempre tm como
obter resultados concretos imediatos, mas, frutos de uma atuao combativa, crtica
e politicamente atuante, so relevante termmetro acerca do modo como esto sendo
geridos os recursos em sade, advertindo para a necessidade de se dar concretude ao direito
constitucionalmente reconhecido, incentivando, da maneira mais pertinente, o sistema
de checks and balances, reservando-se as aes individuais para situaes especficas, de
necessidade incontornvel e sem perspectiva de resoluo no litigiosa.
Por fim, sempre cabvel lembrar que o momento da urgncia, do planto, do risco
iminente de vida sempre o pior momento para avaliar o que fazer, culminando-se
em aes aodadas, por vezes mal instrudas, no raro em duplicidade nas instncias
estadual e federal, com riscos para o paciente, ou de desperdcio de recursos pblicos, ou,
ainda, de descrdito para a instituio. Importante, assim, discutirem-se as abordagens
possveis, criando-se orientaes de conduta, que de antemo auxiliem na organizao do
pensamento e na escolha das vias cabveis para ajudar o requerente vulnerado, quer pela
hipossuficincia econmica, quer pela enfermidade, ou, na maioria das vezes, por ambas
da forma mais promissora e adequada possvel.

5. CONSIDERAES FINAIS

No h, por bvio, respostas fceis na matria. O objetivo do texto foi, sobretudo, chamar
ateno para aspectos nem sempre vistos na lida cotidiana do Defensor, imbudo da viso
do assistido e suas angstias, premido pelo tempo, sem que tenha, por vezes, sequer
condio de distanciar-se para um olhar mais imparcial.
Todavia, tais distanciamento e compreenso mostram-se necessrios instituio, a
fim de redirecionar a busca a mecanismos alternativos para o impasse da sade, como
direito simultaneamente individual e social, sujeito s premncias pessoais, mas, tambm,

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s limitaes de uma prestao coletiva, a exemplo da prpria escassez real (e a mister


distinguir o mero argumento da escassez e da reserva do possvel, em contraposio
comprovada inviabilidade de produo ou fornecimento, a exemplo do nmero de vagas
imediatas em UTI de um hospital pblico ou a disponibilidade de rgos compatveis para
transplante) e da inevitabilidade da alocao de recursos, o que no dado a ningum,
responsavelmente, negar.
Apenas a ttulo de pensamento inicial, sugerir-se-ia o desenvolvimento de incremento nas
tentativas de resoluo extrajudicial, a exemplo de maior contato com a Administrao a
quem tambm interessa a reduo das lides, diminuindo gastos a varejo e com rgos
de prestao de sade pblica e de orientao profissional mdica, com vistas a analisar a
eficcia, indicao e segurana de determinados recursos teraputicos, subsidiando melhor
os pedidos e melhorando os ndices de deferimento na espcie, que lamentavelmente
comeam a declinar, talvez movidos pelo perigo da dessensibilizao do Judicirio, ante a
profuso de pedidos no setor, reservando-se a atuao judicial para situaes de insucesso
administrativo reconhecido, considerada a premncia e a comprovada necessidade, ou
atuaes de ndole coletiva, de presso poltica para assegurar a melhor prestao do
direito constitucional.
So apenas reflexes incipientes, mas ficam a semente da ideia, o desafio que a questo
representa e o chamado ao compromisso coletivo de desenvolv-las, em prol do cidado,
da efetividade constitucional e da atuao mais consciente, precisa e exitosa possvel por
parte da Defensoria Pblica, na defesa ao direito fundamental sade.

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