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A FUNO DAS CORTES SUPREMAS E O NOVO CPC

Luiz Guilherme Marinoni


Prof. Titular da UFPR. Advogado em Curitiba e em Braslia
A Corte Suprema destinada correo das decises dos tribunais fruto da
ideia primitiva de que a interpretao tem como resultado a declarao da norma
contida na lei. Calamandrei, ao escrever sobre a Corte de Cassao nas primeiras
dcadas do sculo passado, anunciou que a Corte deveria buscar o exato sentido da
lei, que seria encontrado quando, diante da reiterao de julgados, houvesse
jurisprudncia uniforme. Mediante a jurisprudncia uniforme a Corte poderia
revelar a norma contida no texto legal, que, ento, constituiria o critrio para a
correo das decises dos tribunais inferiores. Ou seja, a funo de correo
vinculada possibilidade de declarao do exato sentido da lei por meio da
jurisprudncia. Como a Corte tinha a funo de, mediante a correo, garantir a
uniformidade da aplicao da lei, pretendia-se tutelar a unidade do direito objetivo,
mito atrs do qual se esconderam instncias autoritrias dos mais variados tipos.
Porm, a ideia de que o juiz pode declarar a norma contida na lei transformouse em caricatura. A frmula geral das decises interpretativas justificadas depende de
valorao. Diante da evoluo da teoria do direito e do impacto do
constitucionalismo, admite-se que o Judicirio tem a funo de colaborar com o
Legislativo para a frutificao do direito. O Judicirio no s tem a tarefa de
concretizar as clusulas gerais e de controlar a legitimidade da lei perante a
Constituio, mas a de atribuir sentido ao direito e desenvolv-lo de acordo com as
necessidades emergentes da evoluo da sociedade.
A funo da Corte Suprema, portanto, a de definir o sentido do direito. Quer
isso dizer que as Cortes de civil law no devem continuar a ser vistas como Cortes de
correo. Ao decidir, o STJ agrega contedo ordem jurdica vinculante, que deixa,
assim, de constituir sinnimo de ordem legislada. Por consequncia, a deciso da
Corte passa a orientar a vida em sociedade e a regular os casos futuros. Se a Corte
reconstri o produto do legislativo para atribuir sentido ao direito, a igualdade, a
liberdade e a segurana jurdica apenas no sero violadas se o precedente institudo
for respeitado pelos juzes e tribunais inferiores. De modo que a obrigao de respeito
to somente consequncia da funo contempornea da Corte1.
Mas no h como pensar em deciso com eficcia obrigatria sem ter claro
que a jurisprudncia uniforme, assim como as mximas da Corte de Cassao
italiana e as smulas do direito brasileiro, no esto preocupadas com as razes que
determinam o resultado da interpretao. O sentido do direito est nas razes que
determinam o resultado, ou seja, na ratio decidendi. S as razes que a Corte utiliza
para justificar a soluo da questo de direito numa especfica moldura ftica do ao
juiz do novo caso condies de saber se o entendimento da Corte Suprema deve
regul-lo. Porm, ratio decidendi s existe em precedentes. Esse o simples motivo
para se ter que falar em precedentes obrigatrios e abandonar as ideias de smula e
jurisprudncia uniforme, comprometidas com uma perspectiva terica completamente
superada.
Na verdade, toda essa confuso pode ser eliminada mediante a distino entre
precedente e deciso do recurso. Note-se, em primeiro lugar, que as decises das
Cortes de correo simplesmente no se importam com os fundamentos, mas apenas
1 Luiz Guilherme Marinoni, O STJ enquanto Corte de Precedentes, 2a. ed. So Paulo: Ed.
Revista dos Tribunais, 2014.

com a concluso do julgamento. Numa Corte de correo pouco importa se um


recurso provido a partir de fundamentos no compartilhados pela maioria do
colegiado. Sucede que, quando nenhum dos fundamentos sustentado pela maioria do
colegiado, simplesmente no h ratio decidendi ou precedente. H, nesse caso,
deciso plural, ou seja, deciso majoritria embasada em fundamentos minoritrios.
Ora, se o direito est no fundamento e esse compartilhado pela minoria do
colegiado, o fundamento no pode orientar os casos futuros e, portanto, no h
precedente.
Quer isso dizer que, numa Corte Suprema, os fundamentos objeto da discusso
devem ser delimitados no incio do julgamento no s para que todos os juzes
efetivamente dialoguem, mas tambm para que discusses impertinentes, ditas obiter
dicta, no ocorram. Se o desempenho da funo da Corte depende da proclamao do
fundamento, preciso que todos os membros do colegiado discutam os fundamentos e
que seja proclamado no apenas o resultado do julgamento, mas tambm a ratio
decidendi e os eventuais fundamentos concorrente e dissidente.
No direito brasileiro certamente no preciso pensar, como chega a se cogitar
no direito estadunidense, em decidir os fundamentos em separado. S h razo para
decidir os fundamentos em separado quando no se admite Corte exercer a funo
mais modesta de resolver o recurso sem elaborar o precedente. Contudo, as Cortes
Supremas, no direito brasileiro, embora tenham a funo de desenvolver o direito
mediante a instituio de rationes decidendi e, assim, de precedentes, podem resolver
o recurso sem elaborar precedente. Portanto, obviamente no h problema em que o
recurso seja provido embora nenhum dos fundamentos seja amparado pela maioria,
mas h que se ter bem claro que, nesses casos, no h precedente2.
Por um motivo lgico, mais cedo ou mais tarde a metodologia de deliberao e
a fundamentao das decises das Cortes Supremas ter que passar a obedecer a um
outro padro. Se os fundamentos devem ser efetivamente discutidos, sendo prova
disso a possibilidade de interveno de amici curiae, no h racionalidade em trazer
votos escritos sesso de julgamento. O relator deve propor um projeto de julgamento
e convidar discusso e no proferir uma deciso prematuramente justificada, que s
pode convidar adeso. Na verdade, no h qualquer racionalidade em decidir antes
de deliberar nem, muito menos, em justificar por escrito antes de decidir. muito
importante perceber a distino entre deciso colegiada e ajuntamento de decises
individuais dos membros do colegiado. A deciso colegiada depende de efetiva
deliberao e construda mediante a participao de todos os membros do colegiado,
ao lado dos advogados e dos amici curiae. Quer dizer que a fundamentao escrita, ou
melhor, a justificativa, s tem sentido depois de proclamado o resultado. No h mais
razo para justificar entendimentos pessoais. A justificativa deve ser dos fundamentos,
ou seja, da ratio decidendi e dos eventuais fundamentos concorrente e dissidente.
Nesses casos, h que se nomear redatores das justificativas de cada um dos
fundamentos.
Isso nos leva ao problema do excesso do CPC na regulao do modo de ser
das Cortes Supremas. absolutamente lamentvel retirar dos tribunais ordinrios e
atribuir s Cortes Supremas a anlise da admissibilidade de todo e qualquer recurso
especial e recurso extraordinrio (art. 1.030, pargrafo nico), esquecendo-se que essa
2 Em livro que dever ser publicado nos prximos dias pela Ed. Revista dos Tribunais,
abordei a distino entre ratio decidendi e deciso plural e as consequncias dela decorrentes:
Luiz Guilherme Marinoni, O Julgamento nas Cortes Supremas Precedente e Deciso do
Recurso Diante do Novo CPC, So Paulo: Ed. Revista dos Tribunais, 2015.

sobrecarga de trabalho incompatvel com a funo dessas Cortes. Curiosamente, o


novo CPC chega a definir quando o STF deve reconhecer repercusso geral (art.
1.035). Ora, a legislao processual deve passar longe do significado de repercusso
geral, uma vez que cabe apenas e unicamente ao STF dizer quando ela est presente,
nos termos da norma constitucional respectiva.
O CPC tambm afirma (art. 927), sem qualquer constrangimento, as espcies
de pronunciamentos que devem ser observados pelos juzes e tribunais, misturando
deciso, coisa julgada e precedente. Ora, no cabe lei dizer quais so as decises das
Cortes Supremas que tm eficcia obrigatria. Note-se que a lei no s no precisa
dizer, como no pode ter a pretenso de delimit-las. As Cortes Supremas definem o
sentido da lei federal e da Constituio, agregando sentido ordem jurdica, e apenas
por isso os seus precedentes devem ser obrigatoriamente respeitados pelos juzes e
tribunais. Toca s raias do absurdo elencar entre os pronunciamentos com fora
obrigatria as decises proferidas em recursos repetitivos, esquecendo-se das demais
decises, inclusive das tomadas em repercusso geral no STF. Isso apenas teria lgica
se a funo das Cortes Supremas estivesse limitada a otimizar o trabalho do Poder
Judicirio. Ora, a funo das Cortes Supremas, mais do que evitar decises diferentes
para casos que se repetem em massa, dirige-se a casos que abrem oportunidade para a
orientao da sociedade mediante a instituio de precedentes.
No STJ inevitvel uma modalidade de repercusso geral. A menos que se
deseje impedir a Corte de exercer o seu papel de Corte Suprema, ou seja, de Corte que
medita e delibera adequadamente sobre casos importantes para definir o sentido do
direito e desenvolv-lo de acordo com as necessidades sociais. H que se decidir, de
uma vez por todas, se preciso oferecer mais um recurso para todos ou se melhor
ter uma Corte com condies de colaborar para o desenvolvimento do direito. Hoje, a
resistncia a algo similar repercusso geral no STJ s pode ser resultado de
ignorncia ou de interesses egosticos de setores que desejam manipular as decises
dos juzes e tribunais ordinrios custa da indeterminao do direito numa Corte que,
por no poder se comportar como Suprema, v-se obrigada a atuar como um grande
tribunal de apelao3.

3 Luiz Guilherme Marinoni, A tica dos Precedentes, So Paulo: Ed. Revista dos Tribunais,
2014.