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A INTANGIBILIDADE DA COISA JULGADA

DIANTE DA DECISO DE INCONSTITUCIONALIDADE:

IMPUGNAO, RESCISRIA E MODULAO DE EFEITOS

THE INTANGIBILITY OF RES JUDICATA WHEN FACED WITH


A DECISION OF INCONSTITUTIONALITY: OBJECTION, RELIEF
FROM JUDGMENT AND MODULATION OF THE EFFECTS

LUIZ GUILHERME MARINONI


Ps-Doutorado na Universit degli Studi di Milano. Visiting Scholar na Columbia University. Diretor do
Instituto Iberoamericano de Direito Processual. Membro do Conselho da International Association of
Procedural Law. Professor Titular da Universidade Federal do Paran.
guilherme@marinoni.adv.br
Recebido em: 20.09.2015
Aprovado em: 20.11.2015

REA DO DIREITO: Processual; Constitucional


RESUMO: O autor analisa, neste texto, a distino
entre a fora obrigatria da parte decisria de
decises de controle de constitucionalidade das
leis e da sua ratio decidendi. Estuda, tambm, a
possibilidade de se impugnar, pela ao rescisria, decises que desrespeitam a Constituio
Federal.

ABSTRACT: In this text, the author analyses


the distinction between the binding force of
the operative part of decisions controlling
the constitutionality of the laws and its ratio
decidendi. It also examines the possibility of
challenging, by means of an action for relief
from judgment, decisions that fail to abide by
the Federal Constitution.

PALAVRAS-CHAVE: Decisum Ratio decidendi

KEYWORDS: Decisum Ratio decidendi Diffuse


and centralised control of constitutionality
Binding effect Action for relief from judgment.

Controle difuso e concentrado da constitucionalidade Vinculativdiade Ao rescisria.

SUMRIO: 1. A impugnao fundada em deciso inconstitucionalidade no Cdigo de Processo


Civil de 2015: a afirmao dos precedentes constitucionais 2. A ao rescisria fundada
em violao de norma jurdica (art. 966, V, do CPC/2015) 3. A tese de que no h interpretao controvertida de norma constitucional. Crtica 4. A adoo de interpretao
depois dita inconstitucional pelo STF: reforo da evidncia de que a norma judicial no se
confunde com o texto legal e, assim, no pode ser rescindida por norma posteriormente
MARINONI, Luiz Guilherme. A intangibilidade da coisa julgada diante da deciso de inconstitucionalidade: impugnao,
rescisria e modulao de efeitos. Revista de Processo. vol. 251. ano 41. p. 275-307. So Paulo: Ed. RT, jan. 2016.

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elaborada pela Corte Suprema 5. No h distino entre deciso proferida em controle
concentrado e controle difuso para efeito de rescindibilidade de coisa julgada 6. O verdadeiro fundamento da rescisria: retroatividade do ius superveniens sobre a coisa julgada
7. A previso de hiptese de rescisria baseada em ulterior deciso de inconstitucionalidade
no Cdigo de Processo Civil de 2015 8. O caso Metabel v. Unio Federal: a no admisso
de ao rescisria baseada em ulterior precedente do STF mediante a afirmao da garantia constitucional da coisa julgada material 9. Casos em que se admite ao rescisria
baseada em violao de norma constitucional 10. Modulao de efeitos e coisa julgada.

1. A IMPUGNAO FUNDADA EM DECISO INCONSTITUCIONALIDADE NO


CDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015: A AFIRMAO DOS PRECEDENTES
CONSTITUCIONAIS

Os arts. 475-L, 1. e 741, pargrafo nico, do CPC/1973 davam ao executado a possibilidade de se defender, respectivamente mediante impugnao e
embargos do executado Fazenda Pblica , com base na alegao de o ttulo
executivo estar fundado em lei ou ato normativo declarados inconstitucionais
pelo STF, ou fundado em aplicao ou interpretao da lei ou ato normativo
tidas pelo STF como incompatveis com a Constituio Federal. Tais artigos,
quando mal interpretados, evidenciavam um atentado contra a legitimidade do
juzo de constitucionalidade do juiz ordinrio. Representavam desconsiderao do controle difuso e violao da intangibilidade da coisa julgada.
O CPC/2015, no art. 525, 12, afirma que considera-se tambm inexigvel
a obrigao reconhecida em ttulo executivo judicial fundado em lei ou ato
normativo considerado inconstitucional pelo STF, ou fundado em aplicao ou
interpretao da lei ou do ato normativo tido pelo STF como incompatvel com
a Constituio Federal, em controle de constitucionalidade concentrado ou
difuso. Porm, logo depois, no 14 do mesmo art. 525, deixa-se claro que a
deciso do STF deve ser anterior ao trnsito em julgado da deciso exequenda.
Portanto, no apenas a deciso que declara a inconstitucionalidade de
norma que pode obstaculizar a execuo, mas tambm as decises proferidas
com base nas tcnicas da interpretao conforme e da declarao parcial de
inconstitucionalidade sem reduo de texto. Ademais, podem ser invocadas
tanto as decises em controle concentrado quanto as decises firmadas em
sede de controle difuso.
As decises proferidas no controle concentrado de inconstitucionalidade
tm eficcia erga omnes e, por isso, obviamente no podem ser negadas por
qualquer juiz ou tribunal. O problema que os tribunais e juzes no esto
sujeitos apenas eficcia erga omnes que diz respeito parte dispositiva da
MARINONI, Luiz Guilherme. A intangibilidade da coisa julgada diante da deciso de inconstitucionalidade: impugnao,
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deciso , mas tambm eficcia obrigatria dos fundamentos determinantes (ratio decidendi) da deciso. Note-se que h diferena entre aplicar norma
j declarada inconstitucional e aplicar norma cuja inconstitucionalidade est
positivada nos fundamentos determinantes de deciso que declarou a inconstitucionalidade de outra norma. Se h declarao de inconstitucionalidade de
determinada norma municipal, os fundamentos que determinaram a concluso da sua inconstitucionalidade devem ser observados quando se est diante
de norma de outro Municpio, mas dotada da mesma substncia.1 Alis, s em
casos desta espcie que importar o tema dos precedentes obrigatrios ou da
eficcia obrigatria dos fundamentos determinantes da deciso.
Quando se afirma que a deciso proferida em controle difuso tambm pode
obstaculizar a execuo da deciso, demonstra-se exatamente a importncia
dos fundamentos determinantes da deciso proferida pelo STF. Ora, evidente
que o 12 do art. 525 no est preocupado com a parte dispositiva da deciso proferida em recurso extraordinrio, uma vez que esta interessa apenas s
partes que litigaram no caso que lhe deu origem. Quando se diz que a deciso
exequenda pode ser impugnada quando tiver se pautado em norma considerada inconstitucional pelo STF ou se fundado em aplicao ou interpretao de
norma tida pelo STF como incompatvel com a Constituio Federal (art. 525,
12, do CPC/2015), obviamente se est a falar dos fundamentos determinantes ou da ratio decidendi da deciso do STF.
Portanto, a deciso proferida em recurso extraordinrio, para ser invocada para obstaculizar a execuo, deve ter as caractersticas de um precedente
constitucional, em que os fundamentos determinantes ou a ratio decidendi estejam delineados.2 De modo que o Cdigo de Processo Civil de 2015, quando abre oportunidade para a impugnao invocar deciso do STF anterior
deciso exequenda, afirma claramente a eficcia obrigatria dos precedentes
firmados pelo STF.
preciso advertir, porm, que a adoo da lei ou da interpretao j declaradas inconstitucionais pelo STF pode no ter sido essencial para a condenao. por isto que, apresentada a impugnao, o exequente deve ter a
oportunidade de demonstrar que, ainda que a deciso houvesse observado o
precedente do STF, a sentena teria sido de procedncia.

1. MARINONI, Luiz Guilherme. Precedentes obrigatrios. 4. ed. 2015. Captulo III, item
3.5.
2. MARINONI, Luiz Guilherme. Julgamento nas Cortes Supremas. So Paulo: Ed. RT, 2015.
Esp. captulos 2 e 6.
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De modo que o acolhimento da impugnao no consequncia necessria da


no observncia do precedente constitucional. A obstaculizao da execuo exige
juzo no sentido de que a no adoo da norma ou da interpretao declaradas inconstitucionais pelo Supremo conduziria modificao do sinal da sentena, que,
de procedncia, passaria a ser de improcedncia. Se o desrespeito ao precedente
do Supremo Tribunal Federal no impuser a alterao da sentena, mas admitir
apenas a modificao da sua fundamentao, no h como acolher a impugnao.

2. A AO RESCISRIA FUNDADA EM VIOLAO DE NORMA JURDICA (ART.


966, V, DO CPC/2015)
Segundo o art. 485, V, do CPC/1973, a sentena de mrito, transitada em
julgado, pode ser rescindida quando violar literal disposio de lei. Diante
da incontestvel necessidade de se ressalvar a coisa julgada contra a alterao
da interpretao dos tribunais, o STF editou a Smula 343, que afirma no
caber ao rescisria por ofensa a literal disposio de lei quando a deciso
rescindenda se tiver baseado em texto legal de interpretao controvertida nos
tribunais. Em um dos acrdos que deram origem a essa smula, frisou o
seu relator, o Min. Victor Nunes Leal, que a m interpretao que justifica o
judicium rescindens h de ser de tal modo aberrante do texto que equivalha
sua violao literal. Lembrou, ainda, que a Justia nem sempre observa, na
prtica quotidiana, esse salutar princpio, que, entretanto, devemos defender,
em prol da estabilidade das decises judiciais.3
A Smula 343 no diz o que violao literal de lei, mas deixa claro que a
deciso que se funda em lei de interpretao controvertida nos tribunais no
pode ser objeto de ao rescisria. Isto por uma razo compreensvel: que, se
os tribunais divergiam sobre a interpretao da norma, a deciso que adotou
uma das interpretaes legitimamente encampadas pela jurisdio no pode
ser vista como deciso que violou literalmente disposio de lei, que, assim,
suscetvel de ser desconstituda mediante ao rescisria.
De modo que a smula, em vez de encontrar um critrio positivo para indicar quando h violao literal de lei, preferiu trabalhar com um requisito
capaz de evidenciar quando no h violao literal de lei. Disse, ento, que a
deciso que aplica lei que tinha interpretao controvertida nos tribunais no
est sujeita ao rescisria.

3. Para corrigir interpretao de lei, possivelmente errnea, no cabe ao rescisria


(STF, RE 50.046, 2. T., rel. Min. Victor Nunes Leal).
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Porm, o real problema da dico da norma do art. 485, V, do CPC/1973


o de que ela um simples reflexo de uma teoria da interpretao h muito
superada. S h como pensar em violao literal de lei quando se supe que
a interpretao judicial pode declarar a norma contida na lei, nos moldes do
formalismo interpretativo. Segundo a teoria formalista, a interpretao, enquanto atividade, tem natureza cognitiva. O juiz, ao interpretar, investigaria
o significado do texto legal e ento o descreveria.4 Haveria interpretao para
afirmar o que est implicitamente gravado no texto. Esse tipo de interpretao
tem ao seu lado as ideias de completude e coerncia do direito. Portanto, o
juiz no atua com qualquer discricionariedade. Ao decidir, sempre est preso
a uma norma preexistente. De modo que a interpretao, enquanto produto,
um mero enunciado descritivo, sujeito ao teste da verdade e falsidade; h
apenas uma interpretao correta.5 Bem por isso, possvel aceitar que o juiz,
ao decidir, pode negar a norma preexistente ou violar a lei.
Sucede que no mais se aceita, no plano da teoria do direito, a ideia de que
h um significado unvoco intrnseco ao texto legal. A norma no est no texto
legal e no h uma relao de sinonmia entre o texto legal e o resultado obtido com a atividade interpretativa.6 Descabe imaginar que possvel investi-

4. Secondo la teoria che converremo di chiamare cognitivistica ma talora della formalistica la quale risale alle dottrine giuridiche dellIlluminismo, linterpretazione
(ivi inclusa quella giudiziale) atto di scoperta o conoscenza del significato (GUASTINNI, Riccardo. Interpretare e argomentare. Milano: Giuffr, 2011. p. 409).
5. GUASTINNI, Riccardo. A interpretao: objetos, conceitos, teorias. Das fontes s normas.
So Paulo: Quartier Latin, 2005. p. 139 e ss.
6. Sovente si dice e si scrive, impropriamente, che linterprete scopre il significato delle norme. In realt n linterprete scopre, n la sua attivit ha per oggetto delle norme. Vediamo di chiarire, incominciando con ci che si cela sotto il verbo scoprire
e passando poi ao sostantivo norma. (...) chiaro perci che il vocabolo scoprire,
cos come usato nellespressione linterprete scopre il significado di una norma,
del tutto improprio, ed anzi dannoso alla chiarezza, perch occulta riassumendole
in una sola parola tre attivit diverse che possono essere presenti tutte, o possono
non essere tutte presenti, nellattivit dellinterpretazionne. Dobbiamo perci correggere lespressione corrente riformulandola cos: linterprete rileva, o decide, o propone il significato di una norma, ovvero compie pi duna di queste attivit. Ma questa
correzione non basta. Infatti anche il vocabolo norma ingannevole. Linterprete
rileva, o decide, o propone il significato da attribuire a un documento, costituito da
uno o pi enunciati, di cui il significato non affato precostituito allattivit dellinterprete, ma ne anzi il risultato; prima dellattivit dellinterprete, del documento
oggetto dellinterpretazione si sa solo che esprime una o pi norme, non quale questa
norma sia o quali queste norme siano: norma significa semplicemente il significado
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gar (atividade-interpretao) para declarar a norma (resultado-interpretao).


Exatamente por isso equivocado pensar que a interpretao pode violar a lei.
A lei no detm a norma; essa reconstruda pelo juiz a partir do texto, de
elementos extratextuais da ordem jurdica e por meio de diretivas interpretativas e valoraes.7 A lei e o resultado-interpretao nada mais so do que
enunciados, com a diferena de que a primeira um enunciado do discurso
das fontes e o segundo um enunciado do discurso do intrprete.8 Ningum
mais acredita na correspondncia biunvoca entre lei e interpretao, na medida em que, como adverte Guastini, toda disposio legal mais ou menos vaga
e ambgua, de modo que sempre tolera diversas e conflitantes atribuies de
significado. De uma nica disposio legal podem derivar vrios resultados interpretativos ou uma multiplicidade de normas, sempre conforme as diversas
interpretaes possveis.9
A percepo da inexistncia de correspondncia biunvoca entre disposio
e interpretao leva, como consequncia lgica, ao abandono dos mitos do
sentido exato da lei e da garantia da unidade do direito objetivo e faz ver que
a funo da Corte Suprema somente pode ser a de definir o sentido do direito
para garantir a igualdade perante o direito. O valor constitucional tutelado
pelo sistema de precedentes das Cortes Supremas no a unidade do direito,
antigo mito atrs do qual se esconderam instncias autoritrias dos mais variados gneros, porm a igualdade, realizada empiricamente mediante a vinculao dos tribunais e juzes ao direito delineado pela Corte, dependente da
evoluo da vida social, aberto ao dinamismo de um sistema voltado atuao

che stato dato, o viene deciso di dare, o viene proposto che si dia, a un documento che si ritiene sulla base di indizi formali esprima una qualche direttiva dazione.
Lespressione corrente deve perci essere correta, perch non sia ambigua, cos: linterprete rileva, o decide, o propone il significato di uno o pi enunciati precettivi,
rilevando, o decidendo, o proponendo che il diritto ha incluso, o include, o includer
una norma (TARELLO, Giovanni. L interpretazione della legge. Milano: Giuffr, 1980.
p. 61, 63-64).
7. WRBLEWSKI, Jerzy. Lenguaje jurdico e interpretacin jurdica. Sentido y hecho en el derecho. Mxico: Fontamara, 2008. p. 136 e ss.
8. GUASTINNI, Riccardo. Interpretare e argomentare... cit., p. 65.
9. GUASTINNI, Riccardo. Disposio vs. Norma. Das fontes s normas. So Paulo: Quartier
Latin, 2005. p. 34. (...) molte disposizioni quase tutte le disposizioni, in verit
hanno un contenuto di significato complesso: esprimono non gi una sola norma, bens una molteplicit di norme congiunte. Ad unnica disposizione possono
dunque corrispondere pi norme congiuntamente (GUASTINNI, Riccardo. Interpretare
e argomentare... cit., p. 65-66).
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de princpios fundamentais munidos de inesgotvel carga axiolgica e atento


devida percepo das diferenas.10
Isso significa que a deciso judicial s pode violar a norma que resulta da
interpretao. No por outro motivo que o art. 966, V, do CPC/2015 deixou
de lado a ideia de violao a literal disposio de lei (art. 485, V, do CPC/73)
e fala em violao de norma jurdica. Uma deciso pode violar norma definida em precedente de Corte Suprema ou norma que deriva de texto legal que
no suscita dvida interpretativa. Quando h disputa ou controvrsia sobre a
interpretao ou a respeito da norma que se deve extrair do texto s se pode
pensar em ao rescisria aps a Corte Suprema ter definido a norma vlida ou
a interpretao adequada. Antes disso h interpretao controvertida nos tribunais, de modo que no h racionalidade em sancionar a deciso que adotou
um ou outro resultado-interpretao ou norma.
Lembre-se que, h muito tempo, foi estendido o significado de violao
literal de lei, demonstrando-se que a prpria razo para a rescisria em caso
de violao literal de lei infraconstitucional no poderia excluir a admisso
da rescisria em caso de violao literal de norma constitucional. Portanto, o
raciocnio antes desenvolvido se aplica hiptese em que se pretende rescindir
deciso que interpretou norma constitucional.
O que torna a questo problemtica e interessante que os tribunais, inclusive o STJ e o STF, aps terem passado a admitir a rescisria em caso de
violao literal de norma constitucional, enxergaram uma diferena qualitativa na violao da norma constitucional diante da violao da norma infraconstitucional, ou melhor, uma diferena de natureza entre a interpretao da
norma constitucional e a interpretao da norma infraconstitucional, como se
a norma constitucional apenas admitisse uma nica interpretao ou exigisse
uma interpretao correta, ao contrrio da norma infraconstitucional, que
abriria oportunidade a vrias interpretaes ou a interpretaes razoveis.
Porm, no existe motivo para supor que apenas uma dada qualidade de
norma a norma constitucional pode exigir uma nica interpretao. O
ponto tem grande relevncia a interpretao sempre uma compreenso e
uma reconstruo normativa. No h qualquer razo para entender que a interpretao constitucional seja diversa da interpretao infraconstitucional no
que tange aos seus resultados. A necessidade de coerncia impe essa observao: ou h interpretao correta da Constituio e da legislao infracons-

10. SILVESTRI, Gaetano. Le Corti Supreme negli ordinamenti costituzionali contemporanei. Le


Corti Supreme, Milano: Giuffr, 2001. p. 45.
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titucional porque, ao fim e ao cabo, tem-se a sempre um interpretar , ou


no h possibilidade de uma nica interpretao correta em qualquer desses
planos normativos. Sustentar-se a necessidade de interpretao correta no
plano constitucional e de interpretao razovel no plano infraconstitucional constitui evidente contradictio in terminis, porque o ato de interpretar um
s no que tange compreenso de normas jurdicas.

3. A TESE DE QUE NO H INTERPRETAO CONTROVERTIDA DE NORMA


CONSTITUCIONAL. CRTICA
O STF e o STJ j decidiram no sentido de que a Smula 343 somente se
aplica aos casos em que a deciso se fundou em lei infraconstitucional. Afirma-se que a lei constitucional no uma lei qualquer, mas a lei fundamental do
sistema, que no pode gerar duas ou mais interpretaes razoveis, porm
apenas uma interpretao juridicamente correta.11
Contudo, equipara-se interpretao correta interpretao proferida pelo
STF. Nesta linha, toda e qualquer deciso que adote interpretao posteriormente contrariada por pronunciamento do STF, ainda que prolatado em recurso extraordinrio, deciso que, para o efeito de ao rescisria, viola norma
constitucional, e, assim, deve ser inapelavelmente desconstituda.
As decises que admitiram a desconstituio da coisa julgada, mediante
o exerccio de ao rescisria baseada em pronunciamento do STF, contm
fundamentao no convincente. Assim, por exemplo, acrdo relatado pelo
Min. Moreira Alves, que diz inexistir ofensa ao art. 5., XXXVI, da CF, sob o
ngulo da coisa julgada e da no aplicao da Smula 343, pela singela razo
de que o enunciado dessa smula se situa exclusivamente no plano da interpretao
da legislao processual infraconstitucional (STF, Ag no AI 305.592-0, 1. T., j.
20.02.2001, rel. Min. Moreira Alves).12

11. STJ, EDiv no REsp 608.122, 1. Seo, j. 09.05.2007, rel. Min. Teori Zavascki.
12. O STF j decidiu no ter competncia para definir se uma dada ao rescisria
cabvel, nem mesmo socorrendo-se da Smula 343, porque tal julgamento no acarreta, ao menos diretamente, exame de matria constitucional (art. 102, III, a, da CF).
Assim: 1. As questes relativas aos pressupostos de cabimento de ao rescisria
e aplicao da Smula 343 possuem carter eminentemente infraconstitucional,
pois se fundam na legislao processual ordinria, hiptese em que eventual ofensa
Lei Maior, se houvesse, seria indireta e, portanto, de apreciao invivel na via
do apelo extremo. 2. Segundo jurisprudncia desta Corte, o recurso extraordinrio
em ao rescisria deve ter por objeto a fundamentao do acrdo nela proferido
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Em outro caso, o STF chegou seguinte deciso: 4. Ao rescisria. Matria constitucional. Inaplicabilidade da Smula 343 do STF. 5. A manuteno
de decises das instncias ordinrias divergentes da interpretao adotada pelo
STF revela-se afrontosa fora normativa da Constituio e ao princpio da mxima efetividade da norma constitucional. 6. Cabe ao rescisria por ofensa a
literal disposio constitucional, ainda que a deciso rescindenda tenha se baseado
em interpretao controvertida, ou seja, anterior orientao fixada pelo STF. 7.
Embargos de declarao rejeitados, mantida a concluso da 2. T. para que o
Tribunal a quo aprecie a ao rescisria (STF, RE-ED 328.812, 2. T., rel. Min.
Gilmar Mendes, DJ 02.05.2008).
Sustenta-se que a existncia de interpretaes divergentes, diante de norma
constitucional, no bice ao rescisria. Ou melhor, entende-se que pronunciamento do STF apto desconstituio das decises transitadas em julgado que lhe so contrrias, pouco importando se, a respeito da interpretao
da questo constitucional, havia controvrsia nos tribunais.
Diz o Min. Gilmar Mendes, no acrdo referido por ltimo, que no a
mesma coisa vedar a rescisria para rever uma interpretao razovel de lei
ordinria que tenha sido formulada por um juiz em confronto com outras interpretaes de outros juzes e vedar a rescisria para rever uma interpretao de
lei que contrria quela fixada pelo STF em questo constitucional (STF, RE-ED
328.812, 2. T., rel. Min. Gilmar Mendes, DJ 02.05.2008). Nesta passagem,
resta ainda mais claro que no h preocupao com a negao da existncia de
interpretaes divergentes. Parte-se da premissa de que deciso do STF , por
si s, demonstrativo suficiente de violao literal de norma constitucional. O
fundamento da rescisria est na fora da deciso do STF, pouco importando se
havia dvida nos tribunais sobre a constitucionalidade da norma. Frisando-se
a fora da deciso do STF, elimina-se a relevncia da existncia de interpretaes divergentes e do prprio conceito de violao literal. Note-se que, nos
termos de tal orientao, para que uma deciso possa ser desconstituda com
base em violao literal de lei (art. 485, V, do CPC/1973) basta que deciso
do STF, posterior ao trnsito em julgado da deciso rescindenda, a contrarie.

e no as questes versadas na deciso rescindenda. 3. Agravo regimental improvido (STF, AI-AgRg 456.931/MG, 2. T., rel. Min. Ellen Gracie, DJU 31.03.2006). No
mesmo sentido: STF, AI-AgRg 460.439/DF, Tribunal Pleno, rel. para acrdo Min.
Seplveda Pertence, DJU 28.08.2006; STF, AI-AgRg 461.566/MG, 1. T., rel. Min.
Carlos Britto, DJU 04.02.2005; STF, AI-AgRg 274.065/PE, 1. T., rel. Min. Sydney
Sanches, DJU 22.11.2002; STF, AI-AgRg 371.721/BA, 2. T., rel. Min. Nelson Jobim,
DJU 18.10.2002.
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No h dvida que a interpretao do STF deve prevalecer, submetendo os


demais juzes. No h racionalidade em admitir que um juiz ordinrio possa
atribuir a uma questo constitucional interpretao diversa da que lhe tenha
dado o STF. Da a importncia da vinculao dos rgos judiciais s decises do
STF. Alis, a racionalidade do controle difuso depende do adequado emprego
da tcnica vinculante, nos moldes do stare decisis estadunidense,13 para o que

13. A doutrina da stare decisis tem origem no direito ingls, decorrente da expresso
latina stare decisis et non quieta movere. Porm, o tema da stare decisis em matria
constitucional de todo desconhecido nesse sistema. Interessa, do ponto de vista do
direito comparado, a anlise do sistema norte-americano. Nos Estados Unidos, a stare
decisis certamente tem uma matriz constitucional (FALLON JR., Richard. Stare decisis
and the constitution: an essay on constitutional methodology, New York University
Law Review 76, 2001). Conforme a conceituam James Jr., Hazard e Leubsdorf, a doutrina da stare decisis um comando mediante o qual as cortes devem dar o devido
peso ao precedente. Ela afirma que uma questo de direito j estabelecida deveria ser
seguida sem reconsiderao, desde que a deciso anterior fosse impositiva (JAMES JR.,
Fleming; HAZARD JR., Geoffrey; LEUBSDORF, John. Civil procedure. 2. ed. Boston: Little
Brown & Co., 1992. p. 585). A essncia da doutrina da stare decisis nos EUA reside
na sua ligao umbilical com o princpio do Estado de Direito (rule of law). Ainda
mais enfaticamente, a Suprema Corte americana afirma que tal ligao com a rule of
law se d porque ela assegura que o direito no se altere de forma errtica e permite
que a sociedade presuma que os princpios fundamentais esto fundados no direito
(law) ao invs de nas inclinaes dos indivduos (Vasquez v. Hillery, 474 U.S. 254,
265). O respeito dos precedentes internamente aos Tribunais conhecido como stare
decisis em sentido horizontal. Contudo, foi s em 1958, na deciso do caso Cooper v.
Aaron, em uma deciso unnime algo raro na Suprema Corte americana , que se
decidiu que a interpretao da dcima quarta emenda anunciada por esta Corte no
caso Brown the supreme law of the land, e o art. VI da Constituio faz com que esta
deciso tenha efeito vinculante (binding effect) sobre os Estados (Cooper v. Aaron,
358 U.S. 1, 1958). A se fez presente a ideia de deciso (da Suprema Corte) obrigatria, vinculante, binding para todos os demais rgos do Poder Judicirio e para a
Administrao Pblica, a qual passou a ser conhecida como stare decisis em sentido
vertical. De um ponto de vista prtico, a stare decisis em sentido horizontal corresponderia nossa coisa julgada erga omnes em matria constitucional, j que impede
a rediscusso da matria pelo Supremo Tribunal Federal. A stare decisis em sentido
vertical idntica ao efeito vinculante que emana das decises do Plenrio do STF em
matria constitucional. Um dos maiores juristas do direito comparado da atualidade,
o Prof. John Merryman, da Stanford Law School, afirmou que aqueles que no reconhecem a existncia da stare decisis no sistema da civil law esto apenas se iludindo
e compactuando com o que ele entende ser um verdadeiro folklore (MERRYMAN, John
Henry. The civil law tradition. 2. ed. Stanford: Stanford University Press, 1997. p.
147). Nos Estados Unidos inadmissvel que um rgo jurisdicional inferior desobedea quilo que a Suprema Corte j afirmou ser o direito (the law of the land). Como
MARINONI, Luiz Guilherme. A intangibilidade da coisa julgada diante da deciso de inconstitucionalidade: impugnao,
rescisria e modulao de efeitos. Revista de Processo. vol. 251. ano 41. p. 275-307. So Paulo: Ed. RT, jan. 2016.

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imprescindvel o desfazimento da confuso entre poder para controlar a constitucionalidade e poder para decidir de forma indiferente aos pronunciamentos
do STF. Se verdade que todo e qualquer juiz tem o dever-poder de controlar
a constitucionalidade, inegvel que este poder s pode ser exercido de forma
racional quando submetido ao entendimento do STF.14
Porm, isto no quer dizer que a interpretao do STF possa ou deva se
impor sobre as demais interpretaes judiciais pretritas, operando a destruio ou a nulificao de decises j transitadas em julgado. Sublinhe-se que o
STF (BGH) alemo j declarou, com amparo em decises do prprio Tribunal
Constitucional Federal (BVerfG), que uma alterao na interpretao do direito no serve de fundamento para a resciso da coisa julgada (BVerfGE 2, 380,
395, 405; BGH, Urteil vom 11. Mrz 1953 II ZR 180/52 BB 1953, 273; BAG,
AP Nr. 1 zu 580 ZPO; BFHE 123, 310, 311 f.).15
No obstante, a deciso relatada pelo Min. Gilmar Mendes, h pouco mencionada, confere interpretao do STF a fora de alcanar as decises judiciais transitadas em julgado que lhe so distintas. O Min. Gilmar Mendes, em
seu voto, afirma que, se ao STF compete, precipuamente, a guarda da Constituio Federal, certo que a sua interpretao do texto constitucional deve
ser acompanhada pelos demais Tribunais, em decorrncia do efeito definitivo
absoluto outorgado sua deciso. No estou afastando, obviamente, o prazo
das rescisrias, que dever ser observado. H um limite, portanto, associado
segurana jurdica. Mas no parece admissvel que esta Corte aceite diminuir a
eficcia de suas decises com a manuteno de decises diretamente divergentes interpretao constitucional aqui formulada. Assim, se somente por meio
do controle difuso de constitucionalidade, portanto, anos aps as questes terem
sido decididas pelos Tribunais ordinrios, que o STF veio a apreci-las, a ao

recentemente afirmou o Justice Kennedy ao decidir o caso Lawrence v. Texas, a doutrina do stare decisis essencial para o respeito para com os julgamentos da Corte e
para a estabilidade do direito (Lawrence v. Texas, 539 U.S. 558, 2003). Ressalte-se
que o chamado efeito vinculante (binding effect), que subordina os demais rgos do
Judicirio e da Administrao s decises da Suprema Corte, no tem fundamento no
direito positivo. Trata-se de concretizao do princpio do Estado de Direito (Rule of
Law), fundamental para a estabilidade do direito.
14. MARINONI, Luiz Guilherme. Precedentes obrigatrios. 4. ed. So Paulo: Ed. RT, 2015.
15. BGH, Urteil vom 26. April 2006 IV ZR 26/05 OLG Bremen. No original: Ein
Wandel der Rechtsauffassung ist kein Restitutions-grund (BVerfGE 2, 380, 395, 405;
BGH, Urteil vom 11. Mrz 1953 II ZR 180/52 BB 1953, 273; BAG, AP Nr. 1 zu
580 ZPO; BFHE 123, 310, 311 f.).
MARINONI, Luiz Guilherme. A intangibilidade da coisa julgada diante da deciso de inconstitucionalidade: impugnao,
rescisria e modulao de efeitos. Revista de Processo. vol. 251. ano 41. p. 275-307. So Paulo: Ed. RT, jan. 2016.

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rescisria, com fundamento em violao de literal disposio de lei, instrumento


adequado para a superao de deciso divergente (STF, RE-ED 328.812, 2. T.,
rel. Min. Gilmar Mendes, DJ 02.05.2008).
O STF, na passagem acima descrita, afirma claramente a retroatividade dos
seus pronunciamentos, tomados em controle difuso (mediante recurso extraordinrio, por exemplo), sobre a coisa julgada, sob o argumento de que as
questes submetidas ao controle difuso da constitucionalidade somente chegam ao STF depois de muito tempo, quando algumas decises proferidas pelos
tribunais, interpretando a questo constitucional, j transitaram em julgado.
Contudo, a circunstncia de uma questo constitucional chegar ao STF
aps o trnsito em julgado de decises sobre a mesma questo certamente no
motivo para a admisso da retroatividade do pronunciamento do STF sobre
a coisa julgada. As decises que transitaram em julgado, tratando da questo
constitucional posteriormente interpretada de outra maneira pelo STF, expressam um juzo legtimo sobre a constitucionalidade. Este juzo nada mais do
que resultado do dever-poder judicial de realizar o controle da constitucionalidade. Ademais, o fato de a deciso transitar em julgado, antes de a questo
chegar anlise do STF, mera consequncia do sistema de controle da constitucionalidade brasileiro.
A admisso da fora de pronunciamento do STF sobre a coisa julgada, ao
fundamento da sua natural e insuprimvel demora para se manifestar sobre
a questo constitucional, significa a negao do sistema de controle difuso
da constitucionalidade. Ao invs da retroatividade das decises do STF, seria
efetiva e praticamente mais conveniente obviamente se isto fosse juridicamente possvel e conveniente no sistema brasileiro (o que evidentemente
no )16 suprimir a possibilidade de o juiz ordinrio realizar o controle da
constitucionalidade.
Note-se, alm disto, que a aceitao da retroatividade do pronunciamento
do STF sobre as decises proferidas pelos tribunais significa colocar a coisa
julgada sob condio ou em estado de provisoriedade, o que absolutamente
incompatvel com o conceito e com a razo de ser da coisa julgada. Ora, este
estado de indefinio nega o fundamento que est base da coisa julgada material, isto , os princpios da segurana jurdica e da proteo da confiana.

16. Sobre as virtudes do controle difuso de constitucionalidade na organizao do rule of


law estadunidense e dos pases que o adotam, Henry J. Abraham, The judicial process
An introductory analysis of the courts of the United States, England and France, 6. ed.,
New York: Oxford University Press, 1993, p. 270-271.
MARINONI, Luiz Guilherme. A intangibilidade da coisa julgada diante da deciso de inconstitucionalidade: impugnao,
rescisria e modulao de efeitos. Revista de Processo. vol. 251. ano 41. p. 275-307. So Paulo: Ed. RT, jan. 2016.

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Alis, a coisa julgada no apenas condio para a proteo destes princpios,


como tambm necessidade indispensvel para a existncia de discurso jurdico
e, portanto, de processo jurisdicional.
Assim, at mesmo difcil para no se dizer contrrio aos fundamentos do direito definir a natureza do procedimento que culmina em deciso
que fica sob a condio de o STF no a contrariar. Esta deciso, por no ser
dotada do devido recrudescimento, no configura verdadeira deciso final,
mas sim mero juzo provisrio. Estar-se-ia diante de um processo jurisdicional
autnomo, pois no destinado a dar segurana a outra tutela ou situao tutelvel, mas cuja tutela jurisdicional, apesar de satisfativa, seria suscetvel de
revogao!17
No STJ tambm existem decises no sentido de que pronunciamento do
STF constitui fundamento para a resciso da coisa julgada. Em acrdo proferido por estreita maioria, concluiu o STJ que, em matria constitucional, no
h de se cogitar de interpretao razovel, mas sim de interpretao correta
(STJ, EDiv no REsp 608.122, 1. Seo, j. 09.05.2007, rel. Min. Teori Zavascki).
Porm, o que o STJ quer significar, quando fala em interpretao correta,
que a interpretao correta a que vem do STF. Ou seja, sinnimo de interpretao correta interpretao do STF. Assim, uma vez proferida a deciso
correta, todas as outras que no lhe so conformes so incorretas, e, assim,
sujeitam-se ao rescisria.
A ideia de interpretao correta, infiltrada no mencionado acrdo do STJ,
esclarecida no voto do Min. Teori Zavascki, particularmente na parte que
frisa que contrariar o precedente tem o mesmo significado, o mesmo alcance,
em termos pragmticos, que o de violar a Constituio (...). nessa perspectiva,
pois, que se deve aquilatar o peso institucional dos pronunciamentos do STF,
mesmo em controle difuso. Nisso reside a justificao para se deixar de aplicar,
na seara constitucional, o parmetro negativo da Smula 343, substituindo-se pelo parmetro positivo da autoridade do precedente. E a consequncia
prtica disso que, independentemente de haver divergncia jurisprudencial
sobre o tema, o enunciado da Smula 343 no ser empecilho ao cabimento

17. A doutrina americana frisa que o propsito de um processo judicial no somente


fazer justia material, mas trazer um fim controvrsia. importante que os
julgamentos da Corte tenham estabilidade e certeza. No original: The purpose of
a lawsuit is not only to do substantial justice but to bring an end to controversy.
It is important that judgments of the court have stability and certainty (JAMES JR.,
Fleming; HAZARD JR., Geoffrey C.; LEUBSDORF, John. Civil procedure. Boston: Little,
Brown & Co., 1992. p. 581).
MARINONI, Luiz Guilherme. A intangibilidade da coisa julgada diante da deciso de inconstitucionalidade: impugnao,
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da ao rescisria (juzo de admissibilidade). Mais que cabvel, procedente,


por violar a Constituio, o pedido de resciso da sentena (juzo rescindente),
sendo que o novo julgamento da causa (juzo rescisrio), como corolrio lgico e
necessrio, ter de se ajustar ao procedimento da Suprema Corte (STJ, EDiv no
REsp 608.122, 1. Seo, j. 09.05.2007, rel. Min. Teori Zavascki).
Na realidade, quando se admite que no h diferena entre contrariar precedente constitucional que no existia poca em que a deciso foi proferida
e violar a Constituio comete-se um equvoco que est na base da teoria da
interpretao, que seria potencializado mediante a suposio de que a nica
interpretao capaz de fazer ver a Constituio a do STF como se no houvesse controle difuso. Ora, a assimilao de precedente constitucional com
norma constitucional revela falta de distino entre enunciado do discurso
do intrprete e enunciado do discurso das fontes. No h correspondncia
biunvoca entre Constituio e precedente constitucional, como clara e concretamente demonstra a possibilidade de revogao de precedente constitucional, inclusive de precedente que declarou a inconstitucionalidade de lei.18
Um precedente do STF no declara a norma que sempre esteve contida na
Constituio ou que sempre preexistiu interpretao judicial. O precedente
constitucional atribui sentido Constituio ou o desenvolve de acordo com
a evoluo da sociedade e dos seus valores. Da se poder falar em norma constitucional ou precedente constitucional como enunciados situados em planos
diversos, afastando-se a crena falaz de que existiria uma correspondncia biunvoca entre Constituio e interpretao do STF, nica que poderia fazer supor que uma deciso legitimamente proferida por juiz incumbido de realizar
controle difuso de constitucionalidade pode ser invalidada em virtude de ulterior deciso do STF que teria o efeito de declarar a inconstitucionalidade da
lei em que a anterior deciso se fundou.
No fosse isso, se ulterior precedente torna a coisa julgada rescindvel,
no h deciso, tomada em controle difuso de constitucionalidade por juiz
ordinrio, que tenha alguma utilidade. Sempre importar a deciso do STF.
A deciso proferida em controle difuso, embora possa produzir efeitos desde
logo, sempre colocar o jurisdicionado em estado de espera, sujeitando-o a uma
deciso mais do que intil; submetendo-o a uma deciso que, ao invs de resolver o litgio e criar uma confiana legtima, amplifica a litigiosidade latente e
potencializa os males e as angstias decorrentes da pendncia da ao, deixando

18. MARINONI, Luiz Guilherme. Precedentes obrigatrios... cit., 4. ed. Captulo 3, itens 4
e 5.
MARINONI, Luiz Guilherme. A intangibilidade da coisa julgada diante da deciso de inconstitucionalidade: impugnao,
rescisria e modulao de efeitos. Revista de Processo. vol. 251. ano 41. p. 275-307. So Paulo: Ed. RT, jan. 2016.

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perceptvel que o processo que se desenvolveu com custos de todos os matizes


talvez fosse desnecessrio.19
Perceba-se que tal raciocnio leva concluso de que uma deciso que produz coisa julgada material, e legitimamente proferida pelo juiz, no gera
qualquer proteo confiana nela depositada.20 Ora, admitir esta concluso
significa colocar o jurisdicionado na posio de algum que pode ser legitimamente surpreendido depois de ter obtido deciso jurisdicional favorvel transitada em julgado. No preciso dizer que isto viola, de forma escancarada, a
segurana jurdica, princpio concretizador do Estado de Direito.
Por outro lado, deixando-se o plano subjetivo (do jurisdicionado), imperioso frisar que no h deciso estatal legtima que possa ser desfeita pelo
prprio Estado. A deciso em controle difuso de constitucionalidade to legtima quanto a deciso do STF. Ambas provm do Poder Judicirio e so legitimadas pela Constituio. O equvoco no expresso, porm contido nas decises
que admitem o desfazimento da coisa julgada em virtude de ulterior precedente do
STF, est em no perceber que admitir uma deciso fundada em lei posteriormente
declarada inconstitucional no o mesmo que admitir eficcia a uma lei declarada
inconstitucional.21 Lembre-se que, conforme bem adverte Galvo Teles, respei-

19. Como bem percebeu, em brilhante obra, Bruno Noura de Moraes Rgo, o inc. V do
art. 485 do CPC/1973, usado como est sendo para rescindir julgados proferidos em
sede de controle de constitucionalidade, serve para impedir a ao do controle difuso
(RGO, Bruno Noura de Moraes. Ao rescisria e a retroatividade das decises de controle de constitucionalidade das leis no Brasil. Porto Alegre: Fabris, 2001. p. 352).
20. Nessa linha, absolutamente correta a anlise de Leonardo Greco, no sentido de
que rescisria que ressuscite questo de direito ampla e definitivamente resolvida no
juzo rescindendo, com fundamento no art. 485, V, do CPC/1973, viola claramente
a garantia da coisa julgada (GRECO, Leonardo. Eficcia da declarao erga omnes de
constitucionalidade ou inconstitucionalidade em relao coisa julgada anterior. Relativizao da coisa julgada. Salvador: Podium, 2008. p. 251 e ss.).
21. Teresa Arruda Alvim Wambier e Jos Miguel Garcia Medina entendem que, no caso
de deciso de inconstitucionalidade, a deciso juridicamente inexistente. Escrevem
os ilustres processualistas: Segundo o que nos parece, seria rigorosamente desnecessria a propositura da ao rescisria, j que a deciso que seria alvo de impugnao
seria juridicamente inexistente, pois que baseada em lei que no lei (lei inexistente).
Portanto, em nosso entender, a parte interessada deveria, sem necessidade de se submeter ao prazo do art. 495 do CPC/1973, intentar ao de natureza declaratria, com
o nico objetivo de gerar maior grau de segurana jurdica sua situao. O interesse
de agir, em casos como esse, nasceria no da necessidade, mas da utilidade da obteno de uma deciso nesse sentido, que tornaria indiscutvel o assunto, sobre o qual
passaria a pesar autoridade de coisa julgada. O fundamento para a ao declaratria de
MARINONI, Luiz Guilherme. A intangibilidade da coisa julgada diante da deciso de inconstitucionalidade: impugnao,
rescisria e modulao de efeitos. Revista de Processo. vol. 251. ano 41. p. 275-307. So Paulo: Ed. RT, jan. 2016.

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tar a coisa julgada no significa reconhecer efeitos a uma lei inconstitucional,


mas reconhecer efeitos a um juzo precedente sobre a inconstitucionalidade,
diferente do juzo posteriormente feito na deciso de inconstitucionalidade do
Tribunal Constitucional.22
Tambm no h como aceitar o argumento de que a retroatividade do pronunciamento do STF sobre a coisa julgada imprescindvel para fazer valer a
plenitude da Constituio. No se pense que a resciso da coisa julgada fundada em lei declarada inconstitucional constitui a afirmao da constitucionalidade
sobre a inconstitucionalidade. A deciso, ainda que fundada em lei inconstitucional, constitucional. No fosse assim, no haveria sequer como admitir o
prazo de dois anos para a propositura da ao rescisria.
A deciso, mesmo que fundada em lei posteriormente declarada inconstitucional, manifestao legtima do Poder Judicirio.23 A coisa julgada que

inexistncia seria a ausncia de uma das condies da ao: a possibilidade jurdica do


pedido. Para ns, a possibilidade de impugnao das sentenas de mrito proferidas
apesar de ausentes as condies da ao no fica adstrita ao prazo do art. 495 do
CPC/1973 (ARRUDA ALVIM WAMBIER, Teresa; MEDINA, Jos Miguel Garcia. O dogma da
coisa julgada. So Paulo: Ed. RT, 2004. p. 43).
22. TELES, Miguel Galvo. Inconstitucionalidade pretrita... cit., Nos dez anos da Constituio. Lisboa: Imprensa Nacional-Casa da Moeda, 1987. p. 329.
23. No sentido do descabimento de ao rescisria com base em ulterior declarao de
inconstitucionalidade do STF, ver o acrdo do STJ assim ementado: Tributrio
Ao rescisria Violao a literal disposio de lei FGTS Expurgos inflacionrios
Smula 343 do STF Declarao ulterior de inconstitucionalidade Interpretao
controvertida nos tribunais Indeferimento liminar da petio inicial. 1. No cabe
ao rescisria por ofensa a literal disposio de lei, quando a deciso rescindenda
se tiver baseado em texto legal de interpretao controvertida nos tribunais (Smula
343 do STF). 2. Um dos pilares da segurana jurdica exatamente o respeito coisa
julgada. Deveras, a eliminao da lei inconstitucional, em geral, deve obedecer os
princpios que regulam a vigncia das leis, impedindo-as de retroagir. 3. Desta sorte,
salvo manifestao expressa nos acrdos das aes de declarao de inconstitucionalidade, em controle concentrado, as decises judiciais anteriores no podem ficar
merc de rescisrias, sob o fundamento de terem sido proferidas com base em lei
inconstitucional. 4. Posicionamento diverso implica em violar dois institutos preservados pela Constituio, um instrumental e outro substancial: a saber, a coisa julgada e a
segurana jurdica. 5. Alis, no por outra razo que a Lei 9.868/1999, que regula a
declarao de inconstitucionalidade, reclama termo a quo dos efeitos da deciso, expressamente consignados no acrdo, consoante o disposto no art. 27 da referida Lei.
6. A ratio essendi da Smula 343 aplica-se in casu, por isso que se, poca do julgado,
a lei estava em vigor, sem qualquer eiva de inconstitucionalidade, em prol do princpio da segurana jurdica prometida pela Constituio Federal, no se pode entrever
MARINONI, Luiz Guilherme. A intangibilidade da coisa julgada diante da deciso de inconstitucionalidade: impugnao,
rescisria e modulao de efeitos. Revista de Processo. vol. 251. ano 41. p. 275-307. So Paulo: Ed. RT, jan. 2016.

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cobre esta deciso imprescindvel tutela da segurana jurdica e proteo do sistema de controle difuso da constitucionalidade, que no pode ser
usurpado do Poder Judicirio. Assim, equivocado relacionar afirmao da
constitucionalidade com relativizao da coisa julgada, uma vez que a coisa
julgada , inegavelmente, uma afirmao da Constituio.24 Na realidade,
bem vistas as coisas, o problema no est na opo entre privilegiar a plenitude da Constituio ou, ao invs, a certeza do direito declarado judicialmente,
porquanto a certeza do direito declarado judicialmente (ainda que inconstitucional) ela prpria uma das formas de que se reveste a certeza constitucional. Portanto, como conclui Rui Medeiros, a ressalva da coisa julgada tambm
constitui uma forma de assegurar a primazia da ordem constitucional.25
Encontrar fundamento para a ao rescisria em pronunciamento do STF
significaria mais do que a instituio de um controle da constitucionalidade
da deciso transitada em julgado significaria a reserva da autoridade para a
interpretao constitucional, destituindo-se os juzes ordinrios deste poder.
Se o STF deve zelar pela uniformidade da interpretao da Constituio,
isto obviamente no quer dizer que a sua interpretao tenha o poder para
dissolver a coisa julgada material. Alis, se a interpretao do STF pudesse
implicar desconsiderao da coisa julgada, o mesmo deveria acontecer quando
a interpretao da lei federal se consolidasse no STJ. No se diga que a diferena entre as duas situaes est em que, no caso da declarao de inconstitucionalidade, a coisa julgada se funda em lei invlida, enquanto uma deciso
contra a lei ou que lhe negue vigncia supe lei vlida.26 Ora, como j foi dito,
no admitir a rescisria a partir de pronunciamento do STF no significa atribuir efeitos a uma lei inconstitucional, mas sim ressalvar os efeitos de um juzo

violao quela pelo acrdo que a prestigiou. 7. Agravo regimental improvido (STJ,
AgRg no Ag 461.196/DF, 1. T., rel. Min. Luiz Fux, DJ 02.12.2002).
24. A resciso seria, assim, um veculo de restaurao do controle concentrado sobre
o controle difuso e no apenas a defesa da supremacia da Constituio. Seria, por
assim dizer, um modo de fazer prevalecer os valores do controle concentrado sobre
os valores do controle difuso. Seria prevalecer a generalidade sobre a especificidade.
Tal concepo deve ser afastada, j que o controle difuso continua a ser a regra e
graas a ele que se torna possvel a defesa dos direitos e garantias individuais (RGO,
Bruno Noura de Moraes. Ao rescisria e a retroatividade das decises de controle de
constitucionalidade das leis no Brasil... cit., p. 355).
25. MEDEIROS, Rui. A deciso de inconstitucionalidade. Lisboa: Universidade Catlica Ed.,
1999. p. 550.
26. STJ, REsp 127.510, 2. T., rel. Min. Ari Pargendler, DJU 02.03.1998.
MARINONI, Luiz Guilherme. A intangibilidade da coisa julgada diante da deciso de inconstitucionalidade: impugnao,
rescisria e modulao de efeitos. Revista de Processo. vol. 251. ano 41. p. 275-307. So Paulo: Ed. RT, jan. 2016.

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constitucional que aplicou uma lei posteriormente declarada inconstitucional pela


Corte Suprema.
Chega-se, assim, ao momento propcio para se desnudar o equvoco. Se a
ao rescisria proposta com base em precedente do STF, o seu fundamento
no violao de norma constitucional. O fundamento encontrado, mas no expressamente revelado, ius superveniens ou direito superveniente. Porm, como
curial, o ius superveniens no pode ter efeito retroativo sobre a coisa julgada.
Portanto, a Smula 343 tambm deve ser aplicada nos casos de resoluo
de questo constitucional. A tentativa de eliminar a coisa julgada que resultou
de uma dvida de constitucionalidade no s elimina o mnimo que o cidado
pode esperar do Poder Judicirio que a estabilizao da sua vida aps o encerramento do processo , como tambm coloca em xeque a legitimidade dos
juzes e tribunais para o controle difuso da constitucionalidade.

4. A ADOO DE INTERPRETAO DEPOIS DITA INCONSTITUCIONAL PELO


STF: REFORO DA EVIDNCIA DE QUE A NORMA JUDICIAL NO SE
CONFUNDE COM O TEXTO LEGAL E, ASSIM, NO PODE SER RESCINDIDA POR
NORMA POSTERIORMENTE ELABORADA PELA CORTE SUPREMA
Como antes dito, a admisso da resciso da coisa julgada em virtude de
ulterior pronunciamento do STF se baseia na ideia de que uma lei inconstitucional no produz efeitos. Esta tese no percebe que admitir uma deciso
fundada em lei posteriormente declarada inconstitucional no o mesmo que
admitir eficcia a uma lei declarada inconstitucional. Como bvio, respeitar
a coisa julgada no significa reconhecer efeitos a uma lei inconstitucional, mas
reconhecer efeitos a um juzo anterior, diferente e sobretudo legtimo sobre a
constitucionalidade.27
importante perceber que, quando se parte da premissa de que lei inconstitucional no produz efeitos para fundamentar a rescindibilidade da deciso
judicial, no se faz a distino entre o enunciado do discurso da fontes e o
enunciando do discurso do intrprete, ou seja, no se faz a distino entre disposio (texto legal) e norma (resultado-interpretao).28 Simplesmente no se

27. TELES, Miguel Galvo. Inconstitucionalidade pretrita... cit., Nos dez anos da Constituio. p. 329.
28. (...) la norma non cosa ontologicamente diversa dalla disposizione: semplicimente la disposizione interpretata e pertanto riformulata, o, da un altro punto di vista,
un enunciato (interpretante) di cui linterprete assume la sinonmia con lenunciato
MARINONI, Luiz Guilherme. A intangibilidade da coisa julgada diante da deciso de inconstitucionalidade: impugnao,
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tem em conta que a coisa julgada material opera como lex specialis, separando
a disciplina do direito feito valer em juzo da disposio geral e abstrata.29
O equvoco chega a ser curioso quando cometido em mbito preocupado
com o direito processual constitucional. Isso porque a teorizao da distino entre texto e norma, de grande importncia para o desenvolvimento da
teoria do direito, serviu-se do exemplo da interpretao conforme como
mola propulsora.
Realmente, a elaborao terica que culminou na dissociao entre dispositivo legal e norma teve origem em uma questo prtica, surgida na Itlia
poca em que a Corte Constitucional iniciou os seus trabalhos. Quando a Corte Constitucional italiana efetivamente comeou a funcionar depois de um
atraso de quase dez anos devido s suspeitas em relao ao judicial review ,
um dos primeiros problemas que teve que resolver foi o da identificao do
objeto do juzo de inconstitucionalidade. A Corte entendeu que o objeto do
juzo de inconstitucionalidade no o texto da lei, mas a norma que por ele
expressa. A partir da se introduziu uma separao estrutural entre texto e norma, que trouxe dois benefcios bastante significativos. Permitiu-se a declarao
da inconstitucionalidade da interpretao, sem se declarar a inconstitucionalidade do texto legal respectivo, e favoreceu-se a interpretao de adequao da
lei Constituio.30
No por acaso que um dos primeiros e principais trabalhos acerca da importncia da dissociao entre dispositivo legal e norma foi escrito por Vezio
Crisafulli, discpulo de Santi Romano, que se tornou um dos mais importantes
constitucionalistas italianos do sculo XX, tendo sido nomeado membro da
Corte Constitucional em 1968. O trabalho de Crisafulli foi publicado poucos
anos depois do despertar do problema prtico no seio da Corte Constitucional.31 Em essncia, concluiu Crisafulli que a relao disposio/norma no
de correspondncia biunvoca, tal e como se sugere mediante o postulado da
norma verdadeira ou da interpretao correta. Para demonstrar a sua tese,
argumentou que existem disposies complexas, que contm proposies

interpretato (la disposizione) (GUASTINNI, Riccardo. Interpretare e argomentare... cit.,


p. 65).
29. PISANI, Andrea Proto. Appunti sul giudicato civile e sui suoi limiti oggettivi. Rivista di
Diritto Processuale, 1990. p. 390.
30. CHIASSONI, Pierluigi. Disposicin y norma: una distincin revolucionaria. Disposicin. vs
norma. Lima: Palestra, 2011. p. 8.
31. CRISAFULLI, Vezio. Disposizione (e norma). Enciclopedia del diritto, 1964.
MARINONI, Luiz Guilherme. A intangibilidade da coisa julgada diante da deciso de inconstitucionalidade: impugnao,
rescisria e modulao de efeitos. Revista de Processo. vol. 251. ano 41. p. 275-307. So Paulo: Ed. RT, jan. 2016.

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inseparveis de que podem derivar duas ou mais normas; que h disposies


equvocas, que expressam normas hipotticas, ou seja, duas ou mais normas
alternativamente; e que cabe distinguir a disposio-norma da norma-ordenamento (ou norma vivente), sendo a primeira o significado originrio
e literal de uma disposio, identificado mediante uma interpretao centrada
sobre a disposio isoladamente considerada, e a segunda o significado atual
da disposio, luz do sistema normativo, em sua abstrata objetividade, e tambm, em certa medida, na efetividade da sua concreta realizao.32
O desenvolvimento terico da dissociao entre texto legal e norma teve
origem na inteno de se conservar o texto legal, excluindo-se apenas as interpretaes constitucionalmente invlidas, bem como fortaleceu a prxis da
interpretao de adequao do sentido do texto Constituio. Lembre-se, alis, de que antes do esclarecedor trabalho de Crisafulli, Luigi Montesano havia
publicado Norma e formula legislativa nel giudizio costituzionale, em que
apresentou uma tese reducionista e extremamente rigorosa em face do controle
de constitucionalidade, segundo a qual o texto legal que abre oportunidade a
interpretaes no conformes Constituio deve necessariamente ser declarado inconstitucional.33

32. CHIASSONI, Pierluigi. Disposicin y norma: una distincin revolucionaria. Disposicin. vs


norma... cit. p. 12-13.
33. Montesano concluiu dizendo que o sistema que procurou delinear significa, em termos prticos, que a Corte, quando nega a inconstitucionalidade, porm ao mesmo
tempo revisa a frmula legislativa em busca de aplicaes contrrias Constituio,
no pode obrigar o legislador a melhorar esta frmula, nem tampouco obrigar os
juzes a se absterem destas aplicaes, mas deve considerar-se impotente para defender a Constituio deste perigo ou elimin-lo de vez, declarando inconstitucional
a lei equivocadamente formulada (MONTESANO, Luigi. Norma e formula legislativa
nel giudizio costituzionale. Rivista di diritto processuale, p. 539, 1958). A posio de
Montesano nunca prevaleceu e a Corte Constitucional, no final dos anos 50, j trabalhava com as ditas sentenas interpretativas de acolhimento, declarando a inconstitucionalidade de determinadas interpretaes do texto legal. (CHIASSONI, Pierluigi.
Disposicin y norma: una distincin revolucionaria. Disposicin. vs norma... cit., p. 9).
Recorde-se que o importante trabalho de Tullio Ascarelli (Giurisprudenza costituzionale e teoria dellinterpretazione, Rivista de diritto processuale, 1957, p. 351 e ss.),
que contribuiu para o desenvolvimento da questo terica da dissociao entre disposio e norma a partir do mesmo problema prtico ento vivido pela Corte Constitucional, aponta para sentido diametralmente oposto ao de Montesano: Quando
analisa a constitucionalidade de uma lei, o juiz constitucional se depara sempre com
um texto que deve interpretar e que equvoco. A univocidade pode ser apenas das
aplicaes concretizadas e no pode referir-se ao texto em funo do qual se quer
MARINONI, Luiz Guilherme. A intangibilidade da coisa julgada diante da deciso de inconstitucionalidade: impugnao,
rescisria e modulao de efeitos. Revista de Processo. vol. 251. ano 41. p. 275-307. So Paulo: Ed. RT, jan. 2016.

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Lembre-se que o 12 do art. 525 do CPC/2015 fala em interpretao de lei


ou ato normativo tido pelo STF como incompatvel com a Constituio. Ora,
se a interpretao enunciado do discurso dos juzes (norma judicial), o que
se tem, diante de ulterior aps a formao da coisa julgada deciso do STF
que declara a inconstitucionalidade de determinada interpretao, nada mais
do do que dois enunciados vlidos e legtimos sobre uma mesma questo
constitucional. No, como disse Crisafulli, uma norma verdadeira ou uma
interpretao correta uma correspondncia binivoca , que sustentaria a
rescindibilidade da coisa julgada.

5. NO H DISTINO ENTRE DECISO PROFERIDA EM CONTROLE


CONCENTRADO E CONTROLE DIFUSO PARA EFEITO DE RESCINDIBILIDADE DE
COISA JULGADA

Como evidente, no h qualquer razo para distinguir deciso proferida


em ao direta de inconstitucionalidade de deciso tomada em recurso extraordinrio quando se pensa na possibilidade de rescindibilidade de coisa julgada com base em ulterior pronunciamento do STF.
A deciso proferida no controle concentrado, assim como a deciso proferida no controle difuso, no pode negar a coisa julgada. Ambas so interpretaes judiciais ulteriores coisa julgada, embora a deciso proferida no
controle difuso no tenha eficcia erga omnes, mas apenas eficcia obrigatria
ou vinculante em relao aos seus fundamentos determinantes. Sucede que
isto no tem qualquer importncia para o efeito de se ter como invlida uma
deciso antecedente, revestida por coisa julgada material. A deciso de inconstitucionalidade proferida no controle concentrado, no obstante tenha eficcia
erga omnes, obviamente no tem eficcia retroativa.
A diferenciao das decises proferidas nos controles concentrado e difuso, para efeito de rescindibilidade da coisa julgada, faria supor que a deciso
de inconstitucionalidade algo distinto de uma deciso judicial ou de uma
deciso interpretativas de uma questo constitucional. A deciso de inconstitucionalidade proferida em ao direta nada mais do um juzo sobre a constitucionalidade, que, por isso mesmo, no pode se sobrepor a um anterior juzo

estabelecer a norma objeto da anlise. Qualquer texto pode dar lugar a interpretaes
divergentes e, portanto, formulao de normas distintas. Uma dessas poder ser
inconstitucional, diversamente de outras (ASCARELLI, Tullio. Giurisprudenza costituzionale e teoria dellinterpretazione. Rivista de diritto processuale, p. 356-357, 1957).
MARINONI, Luiz Guilherme. A intangibilidade da coisa julgada diante da deciso de inconstitucionalidade: impugnao,
rescisria e modulao de efeitos. Revista de Processo. vol. 251. ano 41. p. 275-307. So Paulo: Ed. RT, jan. 2016.

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tambm legtimo sobre a constitucionalidade, tutelado pela coisa julgada. No


possvel negar a coisa julgada sob a equivocada desculpa de se ter encontrado
uma norma verdadeira ou uma interpretao correta, que jamais poderia
ter sido negada para no se violar a Constituio. Como j dito, a resciso da
coisa julgada fundada em lei posteriormente declarada inconstitucional no
constitui afirmao da constitucionalidade sobre a inconstitucionalidade, j
que a certeza do direito declarado judicialmente, ainda que inconstitucional,
uma das formas de que se reveste a certeza constitucional.34

6. O VERDADEIRO FUNDAMENTO DA RESCISRIA: RETROATIVIDADE DO IUS


SUPERVENIENS SOBRE A COISA JULGADA

No pode haver dvida que, se uma norma gera dvida constitucional, expressa pela circunstncia de existir dvida interpretativa no controle difuso
da constitucionalidade realizado pelos juzes e pelos tribunais, a deciso que
adota uma das interpretaes razoveis no pode ser rescindida. Na realidade,
pouco importa, para efeito de rescindibilidade, se a norma constitucional ou
infraconstitucional, j que ambas podem gerar dvida interpretativa e, nesta
dimenso, excluir a ao rescisria.
Portanto, a ao rescisria que se dirige contra deciso que tratou de questo prejudicial sobre a qual recaa divergncia interpretativa no fundada em
violao de norma, mas em ius superveniens. Isto se torna evidente quando se
percebe que esta rescisria no se preocupa com o teor da deciso rescindenda,
ou seja, com a circunstncia de a deciso ter ou no violado manifestamente
uma norma, bastando para a procedncia do pedido apenas um pronunciamento do STF com sinal contrrio ao da deciso rescindenda.
Sustenta-se que a ao fundada em violao literal de lei (art. 485,
V, do CPC/1973) ou em violao de norma jurdica (art. 966, V, do
CPC/2015) porque no h, nem poderia haver, ao rescisria amparada em
ius superveniens.

7. A PREVISO DE HIPTESE DE RESCISRIA BASEADA EM ULTERIOR DECISO


DE INCONSTITUCIONALIDADE NO CDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015
De acordo com o 15 do art. 525 do CPC/2015, se a deciso referida no
12 for proferida aps o trnsito em julgado da deciso exequenda, caber ao

34. MEDEIROS, Rui. A deciso de inconstitucionalidade... cit., p. 550.


MARINONI, Luiz Guilherme. A intangibilidade da coisa julgada diante da deciso de inconstitucionalidade: impugnao,
rescisria e modulao de efeitos. Revista de Processo. vol. 251. ano 41. p. 275-307. So Paulo: Ed. RT, jan. 2016.

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rescisria, cujo prazo ser contado do trnsito em julgado da deciso proferida


pelo STF.
A norma do novo Cdigo de Processo Civil merece muita ateno, pois ela
irremediavelmente inconstitucional. Note-se que, se o 14 do art. 525 corretamente exclui a possibilidade de superveniente deciso de inconstitucionalidade obstaculizar a execuo da sentena, o 15 admite a sua invocao como
sustentculo de ao rescisria. Trata-se de duas normas claramente contraditrias, de modo que a segunda s pode ser compreendida como resultado de
uma insero descuidada, dessas que so feitas em uma lei de grande amplitude no apagar das luzes da discusso parlamentar.
Ora, a admissibilidade de alegao de deciso de inconstitucionalidade posterior formao da coisa julgada uma exceo sua intangibilidade, pouco
importanto se a alegao admitida para inibir a execuo ou para fundamentar a ao rescisria. Obstaculizar a executabilidade da sentena negar
o ttulo executivo ou a coisa julgada que a sustenta. Recorde-se que a coisa
julgada sempre foi considerada um fundamento lgico-jurdico da execuo
(definitiva).35 Da mesma forma, como ainda mais evidente, ao rescisria
com base em posterior declarao de inconstitucionalidade uma macro exceo intangibilidade da coisa julgada material.
Portanto, haveria racionalidade na admisso da alegao de posterior deciso de inconstitucionalidade apenas se isto no constitusse exceo intangibilidade da coisa julgada material. Assim, exatamente porque no se estaria a
afetar a coisa julgada material em qualquer dos casos, a admisso da deduo
da posterior deciso de inconstitucionalidade em ao rescisria, e no em
impugnao, seria mera opo legislativa.
No obstante, como tanto a obstaculizao da execuo, quanto a rescindibilidade com base em ulterior deciso do STF obviamente constituem exceo intangibilidade da coisa julgada material, exigiria-se outra resposta do
legislador. Seria necessrio argumentar, como nica sada para a legitimao
da norma do 15, que a intangibilidade da coisa julgada se coloca apenas no
plano processual, no estando garantida pela Constituio Federal.
Esse raciocnio ainda mais absurdo do que o antecedente. A coisa julgada
est claramente garantida no art. 5., XXXVI, da CF. Nenhuma lei pode dar ao

35. ANDOLINA, Italo. Cognizione ed esecuzione forzata nel sistema della tutela giurisdizionale. Milano: Giuffr, 1983. p. 36 e ss; MARINONI, Luiz Guilherme. Tutela antecipatria, julgamento antecipado e execuo imediata da sentena. So Paulo: Ed. RT, 1996.
p. 40 e ss.
MARINONI, Luiz Guilherme. A intangibilidade da coisa julgada diante da deciso de inconstitucionalidade: impugnao,
rescisria e modulao de efeitos. Revista de Processo. vol. 251. ano 41. p. 275-307. So Paulo: Ed. RT, jan. 2016.

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juiz poder para desconsiderar a coisa julgada material, at porque nenhum juiz
pode negar deciso de membro do Poder Judicirio. A intangibilidade da coisa
julgada material essencial para a tutela da segurana jurdica, sem a qual no
h Estado de Direito, ou melhor, sem a qual nenhuma pessoa pode se desenvolver e a economia no pode frutificar.
Nem se diga, nessa altura, que a alegao de deciso de inconstitucionalidade constituiria uma exceo constitucionalmente legtima intangibilidade
da coisa julgada, argumentando-se que a resciso da coisa julgada fundada em
lei posteriormente declarada inconstitucional seria uma afirmao da constitucionalidade sobre a inconstitucionalidade. sempre importante advertir que a
garantia da coisa julgada no resguarda os efeitos de uma lei inconstitucional,
porm ressalva os efeitos de um juzo constitucional que aplicou uma lei posteriormente declarada inconstitucional pelo STF.
Tudo isso significa que os juzes e tribunais no devem aplicar o 15 do art.
525 do CPC/2015, dada a sua inescondvel e insupervel inconstitucionalidade. Alis, como ser visto a seguir, o STF recentemente declarou a impossibilidade de ao rescisria baseada em ulterior precedente da sua lavra exatamente sob o fundamento de que isso configuraria violao da garantia constitucional
da coisa julgada material.

8. O CASO METABEL V. UNIO FEDERAL: A NO ADMISSO DE AO


RESCISRIA BASEADA EM ULTERIOR PRECEDENTE DO STF MEDIANTE A
AFIRMAO DA GARANTIA CONSTITUCIONAL DA COISA JULGADA MATERIAL

O STF, recentemente, julgou recurso extraordinrio que definiu a questo


do cabimento de ao rescisria fundada em precedente do STFposterior
deciso rescindenda.36 Decidiu-se expressamente sobre a aplicao da Smula
343 do STF37 em ao rescisria fundada em violao de norma constitucional
e sobre se a admisso da ao rescisria, baseada em posterior precedente do
STF, compatvel com a tutela da coisa julgada material.
O precedente firmado neste recurso extraordinrio revogou o entendimento que at ento prevalecia no STF,38 declarando que deciso do STF, ulterior

36. STF, RE 590.809, Plenrio, j. 22.10.2014, rel. Min. Marco Aurlio.


37. Essa smula diz que no cabe ao rescisria por ofensa a literal disposio de lei,
quando a deciso rescindenda se tiver baseado em texto legal de interpretao controvertida nos tribunais.
38. STF, RE-ED 328.812, 2. T., rel. Min. Gilmar Mendes, DJ 02.05.2008.
MARINONI, Luiz Guilherme. A intangibilidade da coisa julgada diante da deciso de inconstitucionalidade: impugnao,
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ao trnsito em julgado da deciso, no pode servir de fundamento para a ao


rescisria. Declarou-se, ainda, que a Smula 343 aplicvel em ao rescisria fundada em violao de norma constitucional, de modo que, quando h
divergncia interpretativa poca da prolao da deciso rescindenda, a ao
rescisria no vivel. Decidiu-se, ademais, que a invocao de precedente
constitucional ulterior formao da coisa julgada, para o efeito de rescindi-la, incompatvel com a garantia constitucional da coisa julgada material. Ou
seja, no s ressalvou-se a coisa julgada em face de precedente constitucional
em sentido diverso, com ainda afirmou-se que a coisa julgada garantida pela
Constituio Federal.
O recurso extraordinrio foi provido por sete votos a dois. Os Ministros
Marco Aurlio, Celso de Mello, Luiz Fux, Rosa Weber e Ricardo Lewandowski
adotaram o fundamento de que novo entendimento ou precedente do STF no
pode constituir base para a resciso de deciso que com ele confronta. A Min.
Carmn Lcia disse que a deciso rescindenda, por ter se pautado em entendimento que prevalecia no STF na poca em que proferida, no poderia ser
rescindida. O Min. Toffoli reconheceu a decadncia da ao rescisria e no se
manifestou sobre a questo da possibilidade da desconstituio de deciso com
base em precedente ulterior do STF. Os Ministros Gilmar e Teori dissentiram
do fundamento da maioria, reafirmando as suas antigas posies.39
Disse o relator, Min. Marco Aurlio: a rescisria deve ser reservada a
situaes excepcionalssimas, ante a natureza de clusula ptrea conferida
pelo constituinte ao instituto da coisa julgada. Disso decorre a necessria interpretao e aplicao estrita dos casos previstos no art. 485 do CPC, includo
o constante do inc. V, abordado neste processo. Diante da razo de ser do
verbete [Smula 343 do STF], no se trata de defender o afastamento da
medida instrumental a rescisria presente qualquer grau de divergncia
jurisprudencial, mas de prestigiar a coisa julgada se, quando formada, o teor
da soluo do litgio dividia a interpretao dos Tribunais ptrios ou, com maior
razo, se contava com ptica do prprio Supremo favorvel tese adotada.
Assim deve ser, indiferentemente, quanto a ato legal ou constitucional, porque,
em ambos, existe distino ontolgica entre texto normativo e norma jurdica.
Essa passagem deixa clara a aplicabilidade da Smula 343 mesmo em caso de
interpretao de norma constitucional. Aplicando-se a Smula 343, decidiu-se que no cabe ao rescisria, fundada em violao de norma constitucio-

39. STF, RE-ED 328.812, 2. T., rel. Min. Gilmar Mendes, DJ 02.05.2008; STJ, EDiv no
REsp 608.122, 1. Seo, j. 09.05.2007, rel. Min. Teori Zavascki.
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nal, quando poca em que a deciso foi proferida havia controvrsia sobre
a interpretao da norma.
Mas o STF, ao firmar o precedente, no s tratou da aplicabilidade da Smula 343, ao enfatizar que novo entendimento do STF no pode ser visto como
fundamento de ao rescisria, a Corte Suprema tambm declarou a tutela
constitucional da coisa julgada material. Nas palavras do Ministro relator: No
posso admitir, sob pena de desprezo garantia constitucional da coisa julgada,
a recusa apriorstica do mencionado verbete [Smula 343 do STF], como se a
rescisria pudesse conformar os pronunciamentos dos tribunais brasileiros com
a jurisprudncia de ltimo momento do Supremo, mesmo considerada a interpretao da norma constitucional.
A ementa do acrdo consignou que o verbete 343 da Smula do Supremo
deve ser observado em situao jurdica na qual, inexistente controle concentrado de constitucionalidade, haja entendimentos diversos sobre o alcance da
norma, mormente quando o Supremo tenha sinalizado, num primeiro passo,
ptica coincidente com a revelada na deciso rescindenda.40 Ou seja, a ementa
ressalvou a possibilidade de a ao rescisria ser utilizada com base em deciso
proferida em controle concentrado. Porm, no obstante a circunstncia de
o prprio relator ter abordado esta questo de passagem, sem defini-la, a questo de se a deciso proferida em controle concentrado constitui base para ao
rescisria no foi posta para julgamento ou, ainda, no constitua fundamento
suficiente para se decidir se precedente do STF, firmado em sede de controle
incidental, pode determinar a desconstituio da coisa julgada.
Sublinhe-se o que disse o prprio relator, Min. Marco Aurlio: Na origem,
o acrdo foi rescindido para conform-lo deciso deste Tribunal no sentido
de o alcance do princpio da no cumulatividade no autorizar o lanamento
de crditos do Imposto sobre Produtos Industrializados IPI em decorrncia
da aquisio de insumos isentos, no tributados ou sujeitos alquota zero.
V-se no se tratar de referncia a ato por meio do qual o Supremo assentou,
com eficcia maior, a inconstitucionalidade de norma. Estivesse envolvida declarao da espcie, poderia at cogitar, com muitas reservas, do afastamento do
verbete em favor do manejo da rescisria apenas para evitar a vinda balha
indiscriminada de deciso judicial, transitada em julgado, fundada em norma
proclamada inconstitucional, nula de pleno direito. Mas no este o caso ora
examinado. Pretende-se, na realidade, utilizar a ao rescisria como mecanismo de uniformizao da interpretao da Carta, particularmente, do princpio

40. STF, RE 590.809, Plenrio, j. 22.10.2014, rel. Min. Marco Aurlio.


MARINONI, Luiz Guilherme. A intangibilidade da coisa julgada diante da deciso de inconstitucionalidade: impugnao,
rescisria e modulao de efeitos. Revista de Processo. vol. 251. ano 41. p. 275-307. So Paulo: Ed. RT, jan. 2016.

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constitucional da no cumulatividade no tocante ao Imposto sobre Produtos


Industrializados IPI, olvidando-se a garantia constitucional da coisa julgada
material.41 O relator foi incisivo ao dizer que no estava envolvida deciso
proferida em controle concentrado e, mais do que isso, que, caso estivesse envolvida, a cogitao sobre ao rescisria poderia ser feita com muitas reservas. Ora, se uma questo reconhecida como fora do julgamento (estivesse
envolvida) e admitida como no decidida (poderia at cogitar, com muitas
reservas), ela certamente constitui obiter dictum.
De qualquer forma, as mesmas razes que impedem a retroatividade da
deciso proferida em recurso extraordinrio sobre a coisa julgada impedem a
retroatividade da deciso proferida em controle concentrado. Ora, se ulterior
deciso de inconstitucionalidade, ainda que proferida em ao direta, tornar
a coisa julgada rescindvel, no haver deciso, tomada em controle difuso de
constitucionalidade, dotada de alguma utilidade; a coisa julgada sempre ser
provisria e sujeita a condio resolutiva, o que uma contradio em termos.
Lembre-se que a deciso judicial, mesmo que fundada em lei posteriormente
declarada inconstitucional, manifestao legtima do Poder Judicirio e que
a coisa julgada que cobre esta deciso imprescindvel tutela da segurana
jurdica e proteo do sistema de controle difuso da constitucionalidade.

9. CASOS EM QUE SE ADMITE AO RESCISRIA BASEADA EM VIOLAO DE


NORMA CONSTITUCIONAL

A ao rescisria tem pleno cabimento em caso de manifesta violao de


norma jurdica (art. 966, V, do CPC/2015). Diante da dissociao entre texto
legal e norma e da funo contempornea do STF de definir o sentido do direito constitucional federal, norma jurdica , alm da deciso firmada em ao
direta, precedente constitucional. Significa que cabe ao rescisria quando a
deciso nega deciso proferida em ao direta ou precedente constitucional,
tenham estes afirmado a inconstitucionalidade ou a constitucionalidade. A deciso que se nega a adotar precedente ou deciso do STF que afirmou a constitucionalidade tambm deciso que viola manifestamente norma jurdica e,
assim, sujeita-se a ao rescisria.
Note-se que, quando se nega deciso proferida em ao direta, precedente ou ainda smula do STF, possvel falar em violao de norma, o que
certamente no ocorre quando realizado juzo sobre a questo de consti-

41. STF, RE 590.809, Plenrio, j. 22.10.2014, rel. Min. Marco Aurlio.


MARINONI, Luiz Guilherme. A intangibilidade da coisa julgada diante da deciso de inconstitucionalidade: impugnao,
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tucionalidade e, aps o encerramento do processo, o STF fixa norma em


sentido contrrio.
Como se v, cabe ao rescisria quando h negao de norma dotada de
efeito vinculante, o que, obviamente, no poderia ser outra coisa que no violao manifesta de norma jurdica. No h como negar que, nestas hipteses,
viola-se uma norma que vincula o contedo da deciso do juiz. O juiz ou o
tribunal que, apesar do pronunciamento vinculante do Supremo, decide em
sentido contrrio, profere deciso que viola manifestamente o sentido que a
Corte Suprema atribuiu ao direito.
Porm, h tambm violao manifesta de norma jurdica, nos termos do art.
966, V, do CPC/2015, quando a interpretao do texto to fcil e simples que
a violao da norma jurdica quase que se confunde com a negao do texto. No
se pretende retomar, aqui, a discusso plantada por Hart sobre os enunciados
que, no texto legal, esto em zonas de penumbra e de luz.42 Afirma-se, em determinada concepo terica, que em todo texto legal h enunciados que esto
na zona de luz e enunciados que esto na zona de penumbra, sendo que somente os ltimos reclamam valorao e deciso, ao passo que os primeiros so
normas pr-definidas, que podem ser simplesmente descritas. No obstante,
como demonstra Wrblewski, os problemas penumbrais so uma instncia
de dvidas interpretativas que no podem escapar da valorao do intrprete.43
Assim, a soluo da questo sobre se a norma clara ou duvidosa tambm
depende de valorao, constituindo uma fase do raciocnio interpretativo, que,
uma vez superada, d ao intrprete a possibilidade de chegar num resultado
que advm imediatamente do texto ou confere-lhe a oportunidade de, mediante nova valorao, decidir sobre o seu sentido.44 A clareza obviamente no
algo que deflui objetivamente do texto. No um predicado do texto, mas o
fruto do entendimento daquele que o l. Clareza ou obscuridade so sentidos
atribudos a um texto legal pelo intrprete.45

42. HART, Herbert. The concept of law. Oxford: Clarendon Press, 1993.
43. WRBLEWSKI, Jerzy. Transparency and doubt. Understanding and interpretation in
pragmatics and in Law. Law and Philosophy, 1988. p. 322 e ss.
44. Una disposizione chiara, in relazione a un qualche problema da risolvere e a un
qualche caso concreto da disciplinare, soltanto dopo averla interpretata (o compresa,
o come dir si voglia (CHIASSONI, Pierluigi. Tecnica dellinterpretazione giuridica. Bologna: Il Mulino, 2007. p. 62).
45. No mesmo sentido, afirma Taruffo que, em face da necessidade de definio a respeito
de se o caso fcil ou difcil, o problema das opes interpretativas reproposto
integralmente, e no est resolvido nem esclarecido pela distino [casos fceis e
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Contudo, se atribuir clareza valorao, de modo que o resultado-interpretao nunca apenas descrio, mas sempre norma jurdica ao contrrio do
que supem os tericos da zona de luz , no h como negar que determinados textos no suscitam controvrsia nos tribunais. No se discute acerca da
norma que deflui destes textos. Quando isso ocorre, ou melhor, quando no h
controvrsia nos tribunais sobre a interpretao de uma disposio, a deciso
que lhe confere interpretao contrria pode ser submetida a ao rescisria
sob o fundamento de violar manifestamente norma jurdica (art. 966, V, do
CPC/2015).

10. MODULAO DE EFEITOS E COISA JULGADA


Como bvio, no importa que a ressalva da coisa julgada diante da deciso
de inconstitucionalidade no esteja expressamente afirmada pela Constituio brasileira, semelhana do que ocorre no art. 282, 3, da Constituio da
Repblica Portuguesa. Recorde-se que, segundo o art. 282, 3, da Constituio
Portuguesa, diante da declarao de inconstitucionalidade com fora obrigatria geral, ficam ressalvados os casos julgados, salvo deciso em contrrio do
Tribunal Constitucional quando a norma respeitar a matria penal, disciplinar
ou de ilcito de mera ordenao social e for de contedo menos favorvel ao
arguido. Como observa Rui Medeiros, a Constituio portuguesa (art. 282, 3,
primeira parte) reconhece que o sacrifcio da intangibilidade do caso julgado
s deve ter lugar nos casos extremos em que imperativos de justia o justifiquem.
partida, uma simples alterao no plano normativo ou hermenutico no justifica, perante situaes de fato invariveis, o afastamento da deciso transitada
em julgado.46
Frise-se que a coisa julgada instituto imprescindvel afirmao do Poder
Judicirio e do Estado de Direito, alm de garantia do cidado estabilidade
da tutela jurisdicional, corolrio do direito fundamental de ao e do princpio
da proteo da confiana.47 Portanto, o n. 3 do art. 282 da Constituio de

difceis; ncleo de luz e zona de penumbra] em exame (TARUFFO, Michele. La Corte


di Cassazione e la legge. Il vertice ambiguo. Saggi sulla Cassazione civile. Bologna: Il
Mulino, 1991. p. 93).
46. MEDEIROS, Rui. A deciso de inconstitucionalidade... cit., p. 547-548.
47. (...) quando a Constituio [portuguesa] (art. 282, 3) estabelece a ressalva dos casos julgados, isso significa a imperturbabilidade das sentenas proferidas com fundamento na lei inconstitucional. Deste modo, pode dizer-se que elas no so nulas
nem reversveis em consequncia da declarao de inconstitucionalidade com fora
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Portugal no precisaria sequer existir para que a coisa julgada fosse ressalvada
diante da declarao de inconstitucionalidade. De qualquer forma, no direito
brasileiro a intangibilidade da coisa julgada est expressa no art. 5., XXXVI,
da CF.48 E, mesmo que a no fosse encontrada, no poderia deixar de ser vista
como corolrio do Estado de Direito e expresso concreta do princpio da segurana jurdica.
De modo que no direito brasileiro, assim como acontece no direito portugus, em vez de ter de ser necessariamente ressalvada em toda e qualquer
deciso de inconstitucionalidade, a coisa julgada, para ser atingida, tem de
ter a sua fora constitucional expressamente renegada diante de outro valor
merecedor de excepcional proteo. Como esclarece Canotilho, a exceo ao
princpio da intangibilidade do caso julgado no opera automaticamente como
mero corolrio lgico da declarao de inconstitucionalidade. A reviso de sentenas transitadas em julgado deve ser expressamente decidida pelo Tribunal em que
se declare a inconstitucionalidade da norma.49

obrigatria geral. Mais: a declarao de inconstitucionalidade no impede sequer, por


via de princpio, que as sentenas adquiram fora de caso julgado. Daqui se pode concluir tambm que a declarao de inconstitucionalidade no tem efeito constitutivo da
intangibilidade do caso julgado (...). Em sede do Estado de Direito, o princpio da intangibilidade do caso julgado ele prprio um princpio densificador dos princpios
da garantia da confiana e da segurana inerentes ao Estado de Direito (CANOTILHO,
J. J. Gomes. Direito constitucional e teoria da constituio. Coimbra: Almedina, 1992.
p. 1004).
48. A coisa julgada no se sujeita ou poder se sujeitar aos efeitos ex tunc da declarao de inconstitucionalidade, e, assim, mesmo antes do art. 27 da Lei 9.868/1999,
j era imune a tais efeitos. Clmerson Merlin Clve, em livro publicado em 1995, j
dizia que a coisa julgada consiste num importante limite eficcia da deciso declaratria de inconstitucionalidade (CLVE, Clmerson Merlin. A fiscalizao abstrata de
constitucionalidade no direito brasileiro. So Paulo: Ed. RT, 1995. p. 169), enquanto o
Min. Gilmar Ferreira Mendes, muito antes de 1999, frisou que o sistema de controle
da constitucionalidade brasileiro contempla uma ressalva expressa a essa doutrina da
retroatividade: a coisa julgada. Embora a doutrina no se refira a essa peculiaridade
[prevista no texto constitucional desde 1969], tem-se por certo que a pronncia de
inconstitucionalidade no faz tabula rasa da coisa julgada erigida pelo constituinte em
garantia constitucional (CF/1969, art. 153, 3.). Ainda que no se possa cogitar de
direito adquirido ou de ato jurdico perfeito fundado em lei inconstitucional, afigura-se evidente que a nulidade ex tunc no afeta a norma concreta contida na sentena ou
acrdo (MENDES, Gilmar Ferreira. Controle de constitucionalidade. Aspectos jurdicos
e polticos. So Paulo: Saraiva, 1990. p. 280).
49. CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito constitucional e teoria da constituio. p. 1005.
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Perceba-se que, nesta dimenso, o STF tem um poder maior do que o do


Tribunal Constitucional portugus, uma vez que esse ltimo, em princpio,
no pode fazer a sua deciso retroagir sobre a coisa julgada, exceto quando a
norma respeitar a matria penal, disciplinar ou de ilcito de mera ordenao
social e for de contedo menos favorvel ao arguido.
No direito brasileiro, portanto, o prprio poder de atribuir deciso de
inconstitucionalidade o efeito excepcional de retroagir sobre a coisa julgada
j constitui algo que poderia ser questionado. O que significa que a retroatividade da deciso de inconstitucionalidade sobre a coisa julgada, alm de
no ser uma decorrncia desta deciso, ao ser aceita como possvel constitui
uma excepcionalidade, admissvel to somente quando o seu desfazimento for necessrio para tutelar valor imprescindvel ao Estado Constitucional,
que, na hiptese concreta, tenha justificado motivo para prevalecer sobre a
coisa julgada.
Se a coisa julgada pudesse desaparecer diante da deciso do STF, no s
inexistiria razo para se dar ao juiz e aos tribunais o poder de controlar a
constitucionalidade, como tambm se estaria conferindo ao jurisdicionado uma
coisa julgada sob condio negativa imprevisvel sob a condio de o STF
no declarar a inconstitucionalidade da norma que fundou a deciso. Alm de
negar a razo de ser da coisa julgada e os princpios da segurana e da proteo
da confiana, isto significaria, ainda, evidente leso ao direito fundamental de
ao, que tem como corolrio o direito a uma deciso imutvel e indiscutvel.
Dar deciso de inconstitucionalidade o efeito automtico e imediato de desfazer a coisa julgada significa no ver que a circunstncia de uma lei inconstitucional no produzir efeitos vlidos no interfere sobre a eficcia da deciso
que a teve por constitucional e, alm disso, que a coisa julgada tutelada pela
Constituio.
Porm, o STF pode permitir o alcance da coisa julgada. Tal pode ocorrer,
por exemplo, no caso em que se declara a inconstitucionalidade de um tributo.
Em um caso como este, a declarao de inconstitucionalidade retira da Fazenda Pblica o poder de cobrar os tributos no pagos, ainda que o contribuinte
no os tenha questionado na esfera administrativa ou na judicial. Nos processos que tiverem sido instaurados, diante da vinculao dos juzes e tribunais
deciso do STF, as decises tero de ser necessariamente favorveis ao contribuinte. Assim, no caso de ao para no pagar, ficar o contribuinte isento do
pagamento e, na hiptese de ao de repetio, receber os valores pagos de
volta. Nesta situao, certamente surgiria a preocupao com os contribuintes
que j receberam decises desfavorveis transitadas em julgado. Mas os juzes
e os tribunais no podem questionar a coisa julgada sob o argumento de o STF
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ter declarado a inconstitucionalidade da lei. A deciso de desafirmao da coisa julgada atributo exclusivo do STF.
O STF no tem motivo para limitar os efeitos da deciso de inconstitucionalidade para que a coisa julgada seja preservada, mas excepcionalmente, considerando relevante valor constitucional que, diante das circunstncias
concretas, sobrepe-se, pode decidir de modo a desfaz-la. Se, por modular
efeitos, no se tem apenas limitar efeitos, mas tambm potencializar os efeitos,
outorgando-lhes fora que, em princpio, no tm, possvel usar a oportunidade conferida pela tcnica da modulao de efeitos para, em casos excepcionalssimos, extrair da deciso de inconstitucionalidade o efeito de atingir a
coisa julgada. certo que, nesse caso, no se est regulando os efeitos da deciso de inconstitucionalidade no tempo, mas conferindo-se determinada qualidade a estes efeitos. Porm, no importa. O que realmente releva que isso
importante para o adequado exerccio da jurisdio constitucional.
De outra parte, diante deste grande poder, absolutamente necessrio estabelecer critrios em nome da segurana jurdica. Estes critrios podem ser
definidos em lei ou no prprio regimento interno do STF. Por enquanto, a
ideia de balanceamento tem pautado as decises do Supremo, como a tomada
por ocasio do julgamento dos Recursos Extraordinrios 556.664, 559.882,
559.943 e 560.626.50 Porm, no h razo para se admitir uma deciso fundada em uma argumentao muito difcil de ser racionalizada quando se podem
instituir critrios seguros para decidir.
O balanceamento um critrio ou mtodo de deciso a ser adotado falta
de outros que permitam uma deciso mais segura. Portanto, se no existem
indicaes normativas, mostra-se imperioso construir um sistema de autocontrole dos juzos relativos modulao dos efeitos.
Assim, o Supremo, ao decidir e fixar os critrios para a modulao dos
efeitos, estar se autovinculando para os casos futuros. Os julgados do STF
obrigam e vinculam as futuras decises da prpria Corte, mantendo-a atrelada
aos critrios que foram anteriormente utilizados e explicitados em situaes
similares. Em outros termos, o trabalho do prprio Supremo, na construo
dos seus precedentes, mais uma vez representar a melhor forma de controle e
de racionalizao das suas decises.
No caso de deciso que autoriza o alcance da coisa julgada, o STF dever explicitar as razes da adoo deste drstico efeito, esclarecendo os motivos para

50. STF, RE 559.882-9, Pleno, j. 12.06.2008, rel. Min. Gilmar Mendes.


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se deixar de lado o valor da coisa julgada. Estes motivos vinculam o Supremo,


impedindo-o de deles se libertar em decises futuras a respeito do tema. Essa
vinculao somente poder cessar caso a Corte demonstre que os motivos j
adotados no devem ser reprisados diante das especificidades de um novo caso.
Recai sobre o Supremo um forte nus argumentativo. Somente a superao deste nus permitir Corte se libertar dos critrios que antes utilizou.

PESQUISA DO EDITORIAL
Veja tambm Doutrina
O controle coletivo de constitucionalidade no direito brasileiro uma evoluo democrtica e simplificadora, de Oswaldo Luiz Palu, RDCI 30/222, Doutrinas Essenciais de
Direito Constitucional 5/753 (DTR\2000\39).

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