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A reforma do direito probatório no processo civil brasileiro - Quarta parte A REFORMA DO

A reforma do direito probatório no processo civil brasileiro - Quarta parte

probatório no processo civil brasileiro - Quarta parte A REFORMA DO DIREITO PROBATÓRIO NO PROCESSO CIVIL

A REFORMA DO DIREITO PROBATÓRIO NO PROCESSO CIVIL BRASILEIRO - QUARTA PARTE

Anteprojeto do grupo de pesquisa "Observatório das Reformas Processuais" Faculdade de Direito da Universidade do Estado do Rio de Janeiro Reform in evidentiary law in Brazilian civil procedure - Fourth part Revista de Processo | vol. 243/2015 | p. 163 - 211 | Mai / 2015

DTR\2015\7908

Antonio Gidi Doutor em Direito pela Universidade da Pensilvânia. Doutor e Mestre em Direito pela PUC-SP. Professor na Faculdade de Direito da Universidade de Houston.

Eduardo Cambi Pós-Doutor em Direito Processual Civil pela Università degli Studi di Pavia (Itália). Doutor e Mestre em Direito das Relações Sociais pela Universidade Federal do Paraná (UFPR). Professor da Universidade Estadual do Norte do Paraná (UENP) e da Universidade Paranaense (Unipar). Promotor de Justiça no Estado do Paraná.

Flávio Luiz Yarshell Livre-docênte, Doutor e Mestre em Direito pela USP. Membro do Instituto Ibero-Americano de Direito Processual, do Instituto Brasileiro de Direito Processual, da Associação Internacional de Direito Processual, da Associação dos Advogados de São Paulo. Membro Benemérito da Academia Brasileira de Direito Processual. Professor titular em Direito Processual pela USP. Sócio do escritório de advocacia Yarshell Mateucci e Camargo Advogados.

Gustavo Sampaio Master of Laws pela Harvard Law School.

Leonardo Greco Doutor em Direito pela USP. Professor titular de Direito Processual Civil da UFRJ e Professor adjunto da UERJ.

Marco Antônio dos Santos Rodrigues Doutor em Direito Processual e Mestre em Direito Público pela UERJ. Pós-doutorando pela Universidade de Coimbra. Professor adjunto de Direito Processual Civil da UERJ. Membro do Instituto Brasileiro de Direito Processual, do Instituto Ibero-americano de Direito Processual e da Associação Internacional de Direito Processual. Procurador do Estado do Rio de Janeiro.

Área do Direito: Civil; Processual Resumo: Relatório final da pesquisa sobre a reforma do direito probatório do grupo de pesquisa "Observatório das Reformas Processuais", da Faculdade de Direito da Universidade do Estado do Rio de Janeiro, acompanhado de anteprojeto de lei e contribuições externas recebidas durante a discussão pública.

Palavras-chave: Anteprojeto - Reforma - Direito probatório - Processo civil brasileiro. Abstract: Final report about the reform of the evidence law in the Brazilian Civil Procedure context, derived from the work developed by the research group "Procedure Reforms Observatory", at the Law Faculty of Rio de Janeiro State University, with a legislative proposal and external contributions of the public discussion.

Keywords: Legislative proposal - Reform - Evidence law - Brazilian civil procedure. Sumário:

- Anexo II:Comentários do Prof. Flávio Luiz Yarshell - Anexo III:Transcrição da palestra do Prof. Eduardo Cambi na Universidade do Estado do Rio de Janeiro, em 07.05.2014, no âmbito do grupo

de pesquisa institucional “Observatório das Reformas Processuais”, coordenado pelo Prof. Leonardo Greco e com colaboração do Prof. Marco Antônio dos Santos Rodrigues - Anexo IV:outros comentários e sugestões recebidos - Anexo V:Tabelas de Correspondência entre os artigos

mencionados pelos professores visitantes (versão preliminar) 7 e a versão final do Anteprojeto

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Recebido em: 08.09.2014 Aprovado em: 15.10.2014 A reforma do direito probatório no processo civil brasileiro

Recebido em: 08.09.2014

Aprovado em: 15.10.2014

A reforma do direito probatório no processo civil brasileiro - Quarta parte

probatório no processo civil brasileiro - Quarta parte Anexo II: Comentários do Prof. Flávio Luiz Yarshell,

Anexo II: Comentários do Prof. Flávio Luiz Yarshell, da Universidade de São Paulo, resultantes da sua palestra na Universidade do Estado do Rio de Janeiro, em 30.04.2014

Anexo III: Transcrição da palestra do Prof. Eduardo Cambi na Universidade do Estado do Rio de Janeiro, em 07.05.2014

Anexo IV: Outros comentários e sugestões recebidos: Prof. Vicente Greco Filho, Prof. Antonio Gidi e Prof. Gustavo Sampaio de Abreu Ribeiro

Anexo V: Tabelas de correspondência entre os artigos mencionados pelos professores visitantes (versão preliminar) e a versão final do Anteprojeto Anexo II: Comentários do Prof. Flávio Luiz Yarshell

Reforma do direito probatório no processo civil brasileiro: o Anteprojeto do “Observatório das Reformas Processuais” da UERJ (I)

Merece 1 a atenção do meio acadêmico o anteprojeto de lei elaborado pelo grupo de pesquisa “Observatório das Reformas Processuais”, da Faculdade de Direito da Universidade do Estado do Rio de Janeiro (UERJ), que tem por objeto uma proposta de reforma do direito probatório no processo civil brasileiro. Trata-se de trabalho realizado por competente e sério grupo de estudiosos, sob a batuta experiente e segura do Prof. Leonardo Greco.

É desse ilustre docente a apresentação do trabalho, na qual ele explica com detalhes os respectivos

antecedentes, suas premissas teóricas, diretrizes gerais e estrutura, com notável clareza e profundidade. Essa autêntica “Exposição de Motivos” é secundada pelas justificativas dos relatores de cada uma das partes. No final está lançada a proposta de texto. No conjunto, trata-se de trabalho doutrinário de fôlego e que, embora sem pretender concorrer com o Projeto do novo Código de Processo Civil que tramita perante o Congresso Nacional, há de servir como fonte doutrinária relevante, a inspirar debate e, eventualmente, repercussões jurisprudenciais e até legislativas.

Justamente por se tratar de trabalho alentado e profundo, seria impossível descrevê-lo de forma detalhada em poucas linhas. Portanto, o que segue não são mais do que aleatórias observações que

o trabalho despertou, inclusive por conta de rico debate mantido com aquele grupo de estudiosos, a

convite do Prof. Greco; a quem ficam aqui registrados os agradecimentos e os votos de congratulação pelo relevante resultado obtido. Se for possível, que estas linhas sirvam de estímulo para que aquele belo trabalho seja lido, estudado e difundido. O grupo, como nos foi dito então, está aberto ao debate e às críticas.

Um dos pontos mais relevantes está na assumida ênfase para o (assim denominado) princípio dispositivo. Disso resultam desdobramentos conceituais importantes, que permeiam o projeto.

Um deles diz com a extensão do poder de instrução oficial, que passa a atuar de forma subsidiária; o que pode ocorrer notadamente diante da indisponibilidade do direito ou da desigualdade real (art. 10). A propósito, embora a doutrina que se formou à luz do direito positivo brasileiro frequentemente tenda a dar a tais poderes amplitude maior, sem o temor de que isso possa ferir a igualdade (até pelo contrário), a opção do projeto se afigura correta. É realmente conveniente reforçar que a prova é, antes de tudo, encargo dos interessados; isto é, um ônus, cuja distribuição – ao contrário do que comodamente se apregoa com base em lições respeitáveis, mas já longevas – não se resume a uma simples regra de julgamento derivada da impossibilidade de se decretar o non liquet.

Não obstante a premissa acima, o projeto ocasionalmente flerta com a indisponibilidade da prova. Isso ocorre, por exemplo, quando ele restringe a possibilidade de desistência do meio de prova

requerido; o que, a rigor, só poderia ser explicado pela existência de poder de instrução oficial. Outro ponto que sugere atenuação do princípio dispositivo está na substituição de ônus por deveres,

A reforma do direito probatório no processo civil brasileiro - Quarta parte ser interrogada, mas

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probatório no processo civil brasileiro - Quarta parte ser interrogada, mas tem autêntico dever de assim

ser interrogada, mas tem autêntico dever de assim proceder; o que significa dizer que, se não o fizer, pode ser sancionada, mediante aplicação de multa. Paradoxalmente, o projeto propõe que a

confissão passe a ser retratável, embora com certos limites, o que é justificado pelo suposto estímulo

a mais sincera colaboração dos litigantes para esclarecimento dos fatos. Enfim, a coerência conceitual do projeto, nesse particular, está a merecer talvez mais alguma reflexão.

Outro desdobramento importante da premissa de que prova é essencialmente encargo das partes está na rejeição – muito correta, por sinal – de que a respectiva produção poderia ser limitada diante do argumento de que já formado o convencimento do juiz. Sobre isso, não há dúvida de que o magistrado é o destinatário da prova e de que não devem ser toleradas provas inúteis. Mas, é preciso fazer duas ressalvas: considera-se o juiz como destinatário da prova quando se pensa na decisão final, a ser adjudicada; além disso, tal deve ocorrer sem que se amesquinhe a prova como autêntico direito – que, aliás, descende das garantias constitucionais da ação e da defesa. Daí, então, o acerto da regra inscrita no art. 9.º do Projeto, segundo a qual o juiz não pode restringir o direito à prova “com fundamento na reduzida probabilidade de êxito da prova requerida, na celeridade ou na economia processual”.

Mas, uma das mais relevantes propostas do projeto está na ampla possibilidade de antecipação da prova. A propósito, o trabalho acolheu a desvinculação entre prova antecipada e urgência. Ao disciplinar o que chamou de “procedimento probatório extrajudicial”, a proposta admitiu a providência como forma de “definição precisa dos fatos, a identificação e a revelação do conteúdo das provas que a eles correspondam”; e isso com as finalidades de proporcionar “tempestiva troca de informações”; de favorecer “rápida solução amigável”; e de “contribuir para uma adequada preparação de demanda futura”.

Na realidade, o projeto vai além da mera produção judicial antecipada da prova sem o requisito do perigo da demora. O que ali está proposto é a regulamentação legal do que se poderia qualificar como autêntico “dever geral de informação”. De um lado, há o ônus de buscar antecipadamente a prova. Isso ocorre a ponto de se estabelecer que a não instauração do procedimento prévio, sem motivo justificado (que “redunde na falta, no processo judicial, de definição precisa dos fatos relevantes ou de identificação e revelação do conteúdo das provas que a eles correspondam”), implicará “extinção do processo sem resolução do mérito”. De outro lado, cria-se autêntico dever, na medida em que a recusa ao atendimento do pleito da parte contrária (note-se que não há processo judicial ainda) pode ensejar a aplicação de multa.

Esse último é tema dos mais relevantes e que merece ser tratado de forma separada. É o que se pretende fazer na sequência.

Depois 2 de uma anunciada interrupção, dedico-me ao exame da proposta de procedimento probatório extrajudicial constante do trabalho elaborado pelo grupo orientado pelo Prof. Leonardo Greco, referido no título.

Na esteira de outros ordenamentos e seguindo tendência doutrinária (já refletida no Projeto do CPC que tramita perante o Senado), o trabalho consagrou o postulado de que a produção da prova de forma antecipada não está sujeita ao requisito do perigo da demora (art. 29, § 1.º). A providência está calcada simplesmente no “interesse de esclarecimento dos fatos”, como bem resumiu a regra inserta no art. 30, sem embargo do maior detalhamento que consta do art. 29, I a III.

Na realidade, a proposta foi consideravelmente além, com presumível inspiração em modelos de common law. Ela estabeleceu um autêntico dever de informação a cargo das partes (art. 35), desvinculado do direito material e a ensejar a instauração do que se chamou de procedimento – mas que pode ser reputado autêntico processo – extrajudicial a cargo dos interessados (art. 29, § 2.º), com intervenção apenas eventual do órgão judicante.

A proposta é arrojada, se considerarmos que, ainda hoje, a jurisprudência hesita em consentir bem

menos do que isso, isto é, a antecipação da prova em juízo, de forma desvinculada do perigo. Ao fazê-lo, o trabalho do grupo coordenado pelo Prof. Leonardo Greco deu ao princípio do contraditório uma nova dimensão: no instituto proposto, o que se tem é a somatória de um procedimento – sequência de atos teleologicamente encadeados – e de uma autêntica relação jurídica processual, composta por posições que envolvem poderes, sujeições, ônus, faculdades e deveres. Por outras

A reforma do direito probatório no processo civil brasileiro - Quarta parte palavras, trata-se de

A reforma do direito probatório no processo civil brasileiro - Quarta parte

probatório no processo civil brasileiro - Quarta parte palavras, trata-se de um procedimento em contraditório, no

palavras, trata-se de um procedimento em contraditório, no qual a ciência e a participação dos interessados não são apenas instrumentais, nem são exatamente destinadas a preparar um provimento jurisdicional; elas integram o cerne da atividade realizada. O que ali se busca é uma “troca de informações entre as partes”, o “prévio esclarecimento dos fatos”, e a “identificação e revelação do conteúdo das provas”. Portanto, o contraditório – que expressa uma nova e relevante forma de diálogo entre as partes – é parte nuclear desse autêntico processo extrajudicial.

A proposta preconiza que as partes se abram ao intercâmbio de informações e de elementos

probatórios; a ponto de estabelecer que a falta injustificada da instauração desse diálogo – que “redunde na falta, no processo judicial, de definição precisa dos fatos relevantes ou de identificação e revelação do conteúdo das provas” – é qualificada como causa de extinção do processo correspondente sem resolução do mérito (art. 29, § 4.º). Por outras palavras: o prévio diálogo – que se traduz em forma até então desconhecida entre nós de exercício do contraditório – é alçado à categoria de condição da ação (interesse de agir) e configura indisponível ônus das partes.

Pessoalmente – e externei essa opinião aos componentes do grupo quando ali estive para debate do tema – reputo que a solução, embora tecnicamente correta, pode significar um empecilho a sua

incorporação pelo direito positivo. É que o rigor da proposta pode ensejar resistências, inclusive sob

o argumento de inconstitucionalidade do dispositivo, por limitar indevidamente o exercício do direito de ação. Para uma realidade que reluta em aceitar a autonomia da prova judicial, o que dizer de proposta de prova extrajudicial com tais dimensões?…

Mas, há mais: na proposta de regulamentação ora comentada, a instauração do assim chamado procedimento extrajudicial probatório não é apenas um ônus. O “requerido” deve ser advertido de que a falta de resposta ou de colaboração poderá ser interpretada em seu desfavor em futura

demanda judicial, sujeitando-o a multa. Isso faz dessa posição jurídica mais do que um simples ônus, mas um autêntico dever, cuja falta de observância enseja a aplicação do que tecnicamente se entende por sanção. Daí ser correto identificar na proposta o estabelecimento de um autêntico dever

de informação, o que, conforme já apontado, está expressamente dito no texto (art. 35).

A preocupação da proposta com um diálogo amplo e franco entre partes vem expressa, por exemplo,

na regra do art. 38: “em procedimento judicial subsequente, as partes não ficam vinculadas às declarações feitas no dito procedimento extrajudicial”. Contudo, embora o raciocínio ali subjacente seja compreensível e até louvável, tal proposta soa como nota dissonante no concerto geral do projeto. Preservada convicção em contrário, se a ideia é a de estabelecer um autêntico dever de informação – cuja falta de observância pode gerar severas consequências – não faz sentido negar vinculação das partes pelo que esclareceram, informaram e até provaram. A regra constante do projeto desprestigia o precedente exercício do contraditório e dá azo para que o tão desejável diálogo prévio entre as partes acabe esvaziado. Não há, em suma, coerência em sancionar a falta de resposta ou de colaboração (art. 33, V) e, ao mesmo tempo, admitir que as partes possam apresentar informações e esclarecimentos aos quais não fiquem, depois, vinculadas.

Embora a produção da prova no âmbito extrajudicial seja importante ferramenta para favorecer a autocomposição (tal como consta do art. 29, II), não se pode confundir uma coisa com a outra; nem

reduzir o exercício do contraditório que ali se contem a meras tratativas para solução consensual da controvérsia (o que, aí sim, até justificaria a falta de vinculação ou mesmo a impossibilidade eventual

de uso das informações trocadas).

De qualquer modo, vale difundir e refletir sobre a séria e consistente proposta constante do já aludido trabalho. Anexo III: Transcrição da palestra do Prof. Eduardo Cambi na Universidade do Estado do Rio de Janeiro, em 07.05.2014, no âmbito do grupo de pesquisa institucional “Observatório das Reformas Processuais”, coordenado pelo Prof. Leonardo Greco e com colaboração do Prof. Marco Antônio dos Santos Rodrigues

Leonardo Greco: Bom dia a todos, vamos dar início a essa segunda sessão de discussão pública da versão preliminar do nosso anteprojeto de reforma do direito probatório, com a palestra do Prof. Eduardo Cambi.

A nossa intenção foi trazer pesquisadores, estudiosos do direito probatório, o Prof. Flávio Yarshell,

A reforma do direito probatório no processo civil brasileiro - Quarta parte da USP e

A reforma do direito probatório no processo civil brasileiro - Quarta parte

probatório no processo civil brasileiro - Quarta parte da USP e o Prof. Eduardo Cambi, de

da USP e o Prof. Eduardo Cambi, de Curitiba e também de Jacarezinho, ambos notórios especialistas do direito probatório, para virem fazer a sua crítica à versão preliminar do nosso anteprojeto.

Nós queremos que essas palestras sejam bastante elucidativas e que os palestrantes, com toda a franqueza, digam mais do que não gostaram do que do que gostaram, porque é a crítica daquilo que não está bom (que pode ser desde a primeira premissa teórica, o primeiro marco teórico – a verdade deve ser um objetivo do direito probatório ou não, se a busca da verdade deve ser a finalidade da prova – até detalhes formais de redação) e todos esses comentários, essas sugestões, que serão levados em consideração na fase de revisão final do projeto, para revê-lo ou para aperfeiçoá-lo.

Por isto, em nome do programa de pós-graduação da UERJ, em especial do grupo de pesquisa por mim coordenado, com a colaboração do Prof. Marco Antônio, quero agradecer ao Prof. Cambi pelo esforço que representa a análise de um projeto como esse.

Eu dizia na semana passada ao Prof. Yarshell que esse esforço é mais árduo que a leitura e a arguição de uma dissertação de mestrado ou de uma tese de doutorado; nestes, o examinador já lida com conceitos jurídicos, em geral já pré-estabelecidos, em grande parte conhecidos, e tem uma leitura bem mais leve na tarefa de capinar artigo por artigo, examinar se cada um atende ou não aos fins propostos, se está bem escrito, se está bem formulado, se a ideia é correta. De modo que nós recebemos a sua contribuição como sendo muito valiosa, muito importante, e receba o nosso

reconhecimento e gratidão, não só por ter perdido seu tempo de atividade profissional para vir ao Rio de Janeiro, mas também pelo tempo das horas e horas de estudos que, certamente, a leitura do trabalho lhe exigiu; sem essa cooperação, essa colaboração de pesquisadores sérios como V. Exa.,

o nosso trabalho não alcançaria os resultados que nós almejamos. Muito obrigado.

Eduardo Cambi: Bom dia a todos, é com uma enorme satisfação, Prof. Leonardo, que eu venho aqui

à UERJ, a convite do Marco Antônio, para dialogar sobre o direito probatório, algo que desde 1998 venho estudando no mestrado e no doutorado e venho fazendo nesses anos todos da minha pesquisa científica.

É para mim uma enorme satisfação estar sentado ao lado do Prof. Leonardo Greco. Sou admirador

de carteirinha do seu trabalho (Prof. Greco: “É recíproco”), seríssimo, de um valor extraordinário no meio acadêmico, talento extraordinário, alguém que tem uma vinculação com esse tema há muito tempo, desde os seus estudos em São Paulo, com o Prof. Moacyr Amaral Santos, que até hoje tem a obra mais importante, mais completa do direito probatório, em que pese isso já tenha passado algumas décadas.

Eu quero primeiro cumprimentar o senhor por esse trabalho fabuloso, esse trabalho que a gente vê que é um trabalho criterioso, que é um trabalho profundo, seríssimo, e que denota muito da sua personalidade de um homem que não está preocupado com uma vaidade intelectual, mas muito pelo contrário, está disseminando a ciência e fomentando nos mais novos o interesse pelo estudo profundo da matéria. Então, esse é o primeiro comentário: a impressão que eu tive foi a melhor possível.

Eu quero dividir a minha exposição em três partes. Eu quero primeiro pontuar aquilo que eu considerei importante no anteprojeto; depois, ainda que a finalidade desse grupo de pesquisa não seja interferir no processo legislativo em curso, eu quero fazer um paralelo, um diálogo entre o que se pensa aqui na universidade e o que está sendo feito no Congresso Nacional; por último, vou traçar algumas contribuições e críticas mais pontuais, desde a redação, questões formais, até outras questões que eu acredito que mereçam maiores considerações.

Bem, de início, eu vejo que o anteprojeto se preocupa com a busca da verdade como um meio de efetivação da justiça, opta-se por isso. A discussão a respeito, como vocês sabem, é acalorada. O Prof. Michele Taruffo, com quem eu estudei, faz profundas reflexões sobre a função demonstrativa, a função argumentativa da prova, e ele acaba por concluir que é difícil de retirar a verdade das partes

– porque elas têm um interesse na causa – mas que o juiz, por outro lado, poderia buscar a verdade

do processo. Claro que a verdade pensada por Taruffo é uma verdade que busca verificar os fatos e

a realidade, e no campo da filosofia é bastante contestável se é possível reconstruir a verdade dos

fatos, se existe essa verdade, esse agir estratégico e esse agir argumentativo de que fala Habermas,

A reforma do direito probatório no processo civil brasileiro - Quarta parte por exemplo, a

A reforma do direito probatório no processo civil brasileiro - Quarta parte

probatório no processo civil brasileiro - Quarta parte por exemplo, a estratégia das buscas dos meios

por exemplo, a estratégia das buscas dos meios e dos fins, e abandonado por ele por uma busca do agir comunicativo, que foge um pouco a essa ideia centrada no projeto.

Outro destaque é a preocupação do anteprojeto com a colaboração processual, a começar pelo art. 5.º, que não fala somente das partes, mas estende também de outras instituições, órgãos, entes despersonalizados públicos e privados, trazendo a ideia de participação, através do processo, na democracia processual; é algo bastante importante e que pode ter algumas repercussões – embora não esteja explícito no anteprojeto – por exemplo, na possibilidade de outras instituições realizarem perícias, de uma forma mais ampla, que não aquelas que estão hoje colocadas no Código de Processo Civil.

O anteprojeto adota a premissa – para mim, importante – de que a prova é um pressuposto do

acesso à justiça, um elemento essencial do direito de defesa e do contraditório participativo; aliás, o direito à prova é um corolário do direito de ação, da garantia de ação, da garantia de defesa, do contraditório, do devido processo legal. A doutrina brasileira, de um modo geral, merece críticas porque sempre se preocupou com a prova apenas no sentido do ônus, de algo que falta no processo, de algo que deve ser um encargo para as partes, mas não com essa dimensão constitucional de ser um meio – talvez o meio mais importante – de argumentação, de trazer para o processo aquilo que o juiz necessariamente não conhece, que são os fatos.

O anteprojeto não abre mão da prevalência do princípio dispositivo (embora depois eu vá fazer

críticas, porque vejo algumas incoerências, especialmente na ausência da cross-examination na

inquirição das testemunhas), como tem que ser mesmo, porque são as partes que melhor conhecem

os fatos e que, portanto, têm melhores condições de argumentar a respeito e de demonstrá-los.

A iniciativa oficial é tratada no anteprojeto como subsidiária, mas organizada. Justifica-se a ideia de

ter juiz ativo, mas de atuação delimitada pela lei, ou seja, existem critérios para a atuação do juiz e isso me parece muito claro no anteprojeto – que, portanto, avança além do art. 130 do nosso atual Código de Processo Civil, quando fala, por exemplo, na tutela dos interesses indisponíveis e também

na questão da desigualdade entre os litigantes, na possibilidade de o juiz intervir sempre observando

o contraditório prévio.

Vincular o juiz ao contraditório é muito importante, seja nas questões de fato, seja nas questões de direito; o ordenamento português e outros já avançaram nisso, e esse deve ser o caminho, até para que nós possamos ser coerentes com a questão da colaboração processual. É muito interessante também que a iniciativa oficial seja secundária, porque precedida de um dever de advertência:

primeiro o juiz adverte, pede que a parte cumpra sua função dentro do princípio dispositivo, argumente e prove; se ela não fizer, o juiz atuará subsidiariamente. A doutrina, de modo geral, admite o conhecimento privado do juiz em dois casos, os fatos notórios e as máximas da experiência, isso vai desde Stein na sua doutrina clássica, e o anteprojeto se preocupa com isso, dizendo que o juiz pode se valer do seu conhecimento privado, desde que submetido ao prévio contraditório; então, torna o juiz não só um mero expectador do drama processual, mas alguém que participa mais ativamente do diálogo com as partes, sem comprometer o princípio dispositivo.

O anteprojeto adota a teoria da distribuição dinâmica do ônus da prova, de forma diferente do que

faz o projeto de lei encaminhado para o Senado, que mantém a regra do art. 333 e só fala na distribuição dinâmica de forma complementar. Já o anteprojeto abandona a regra do art. 333:

parte-se da ideia de que tudo o que se alega tem que se provar independentemente da natureza do fato e independentemente da posição que ele se coloca. O texto proposto por vocês tem o cuidado de, ao adotar a distribuição dinâmica, não induzir a prejulgamentos; então, sempre com aquela ideia de contraditório prévio, sempre aquela ideia de que a atividade probatória tem que ser organizada antes da sua produção. Com técnica mais apurada que a do Código de Defesa do Consumidor, adota-se a possibilidade ampla e geral de admitir inversões do ônus da prova, flexibilidade que extrapola o direito do consumidor e ajuda, naquela concepção da adequação do procedimento à causa – a ideia cara do direito à tutela diferenciada, lá do direito italiano – a resolver hipóteses como aquela do enriquecimento sem causa aparente, possivelmente ilícito, permitindo atribuir a quem

enriqueceu sem causa aparente o ônus de provar a natureza lícita do seu patrimônio.

Vejo com bastante otimismo a ideia da flexibilização dos prazos e das preclusões. Prazo é algo que

os códigos trazem, mas, se for combinado com antecedência, especialmente, para o juiz são, aquela

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A reforma do direito probatório no processo civil brasileiro - Quarta parte ideia do prazo

A reforma do direito probatório no processo civil brasileiro - Quarta parte

probatório no processo civil brasileiro - Quarta parte ideia do prazo impróprio que não tem sanção

ideia do prazo impróprio que não tem sanção e quando você combina antes, é mais fácil, me parece,

de ser cumprido, o princípio da confiança legítima, que o Código adota, aquela ideia de que o juiz

pode voltar atrás para melhorar a produção da prova, fugindo, portanto, da insegurança da jurisprudência que diz que ora o juiz pode, que ora diz que o juiz não pode admitir novas provas.

Acho bastante relevante o princípio da liberdade na admissão das provas, de modo a suprimir resquícios do tarifamento da prova que subsistem no Código Civil e no Código de Processo Civil,

aquela ideia de que a testemunha só pode ser útil se o contrato tem o valor até x ou até y: o tema é transferido da fase de admissão da prova para o momento da valoração da prova, então, com isso, promove-se a argumentação processual e exige-se uma motivação mais específica, mais complexa,

da decisão judicial.

É bastante nítido o princípio da comunhão das provas, especialmente em relação ao art. 20, quando

trata da desistência das provas, ou seja, não se pode desistir unilateralmente da prova, porque a prova não é da parte, a prova é do processo, e está voltada à busca de decisões justas.

Nesse contexto de liberdade da prova, o anteprojeto se preocupa com o possível conflito da prova com os direitos fundamentais. Aqui vejo um lado positivo de restringir a técnica da ponderação. O anteprojeto ora admite, ora veda a técnica da ponderação, e depois farei um comentário a respeito. Inovadora é a possibilidade de um juiz deliberar sobre a admissibilidade da prova e outro vir a ser o juiz da causa, de modo a evitar que este tome contato com uma prova considerada ilícita, para que não venha a usá-la depois em seu convencimento. Haveria uma acrobacia lógica se o juiz tomasse contato com uma prova ilícita, mesmo que não a admitisse, e depois viesse a usar aquele conhecimento de forma transversa para justificar a sua decisão: primeiro o juiz decide, depois ele busca os meios para justificar a sua decisão.

Por outro lado, o uso nesse capítulo de expressões como “exclusivamente” pode ser um cuidado excessivo com a limitação da produção da prova, a enumeração das situações que em tese

poderiam dar problema torna o sistema um tanto rígido demais, e, no meu modo de ver, caminha até

de forma contraditória com a proposta de uma visão mais flexível do direito ao silêncio (que, embora

referido na Constituição para o processo penal, a jurisprudência do Supremo estende isso de forma exagerada, no meu modo de ver, se comparado com os outros ordenamentos estrangeiros), acaba engessando a própria ponderação a ideia de razoabilidade, de proporcionalidade, que talvez pudesse ficar a cargo do caso concreto e do livre convencimento do juiz.

Talvez o ponto mais importante do anteprojeto seja o procedimento probatório extrajudicial. Vejo aqui

a grande virtude do projeto, porque nós temos que lidar com a realidade brasileira. Se, pelos dados

do

que a questão é complexa, porque essa prevenção do litígio é algo que tem a ver com nossa formação cultural, mas penso que o texto dá uma colaboração importante para tentar não levar ao Judiciário determinadas demandas.

A instauração do procedimento probatório extrajudicial é facultativa, mas o art. 29, § 4.º, diz que, se

não for adotado e depois houver a propositura de uma demanda com fatos indefinidos ou provas que não sejam bem colocadas, é possível a resolução do processo sem julgamento de mérito. O maior retrocesso do PL 8.046 é acabar com a audiência preliminar, tudo o que é facultativo acaba sendo suprimido, então eu não sei se nós não deveríamos rever a facultatividade, porque a ideia é muito boa, temos de incentivar mais essa prática.

O anteprojeto estabelece a não obrigatoriedade do advogado no procedimento probatório

CNJ, tínhamos cinco milhões de processos em 1990, e noventa milhões no final de 2010, e hoje

não sabemos mais, realmente precisamos de mecanismos para diminuir a judicialização. É claro

extrajudicial, e acho que isso facilita em certo modo o acesso à justiça, mas vai encontrar resistência grande dos órgãos de classe. Talvez seja preciso disciplinar melhor a ausência do advogado, ou, pelo menos, estabelecer como fica a situação de uma parte quando a outra tiver advogado. A atuação do juiz nessa fase é excepcional, limitada a cinco hipóteses (limitação da apresentação das

provas requeridas no art. 36, necessidade de busca e apreensão no art. 37, produção contra terceiros no art. 40, parágrafo único, obtenção da gratuidade no art. 42 e arbitramento das despesas).

A reforma do direito probatório no processo civil brasileiro - Quarta parte facilitar a discussão

A reforma do direito probatório no processo civil brasileiro - Quarta parte

probatório no processo civil brasileiro - Quarta parte facilitar a discussão judicial posterior quanto para –

facilitar a discussão judicial posterior quanto para – se isto ficasse mais claro no texto – evitar a judicialização. O CNJ, em 2010, disse que 76% dos processos em tramitação decorrem do poder público federal e dos bancos, ou seja, poucos litigantes entopem a justiça, então temos que ter técnicas processuais para atender esses litigantes; talvez possamos ter aqui uma válvula de escape para trabalhar com bancos, com operadoras de telefone, enfim, aquelas situações que reproduzem demandas, e poderíamos estabelecer quais provas e informações poderiam ficar claras antes do ajuizamento da ação, bem como as hipóteses de cabimento das indenizações, os critérios para os cálculos dessas indenizações. Antes de vir para cá, eu estava no aeroporto e a companhia aérea estava distribuindo cópias da Resolução da Anac que estabelece direitos crescentes para o cliente conforme o tempo de atraso do voo, e isto é culturalmente positivo, assim como é positivo ter um exemplar do Código de Defesa do Consumidor em cada loja, à disposição para consulta, como forma de esclarecimento da população.

No procedimento judicial, é de extrema importância a preocupação do anteprojeto com a tempestividade e com a objetividade (com o esclarecimento do que se quer da justiça, no sentido de que o processo não deve servir para tumultuar, protelar), seja lá na petição inicial, com a formulação imediata de quesitos (na medida do possível, é claro), seja no estabelecimento de formulários. Sabemos que há escritórios de advocacia em que um advogado faz uma parte da petição, outro advogado faz outra parte, e o resultado vira uma salsicha, isto quando não é uma petição reproduzida em inúmeros processos, com dezenas de páginas, então eu vejo com muito bons olhos essa questão dos formulários.

No art. 48, vejo a preocupação em ampliar o objetivo da audiência preliminar, nos moldes do discovery do direito norte-americano, ou seja, aquela ideia de boa fé. “Olha, eu vim ao Judiciário e tenho aqui essas provas, e quero provar esses fatos”. Essa atividade, na audiência preliminar, será facilitada pelo procedimento probatório extrajudicial, e ficam claras as possibilidades da demanda e até mesmo a boa fé, a intenção da pessoa de resolver aquele litígio. Vejo com bons olhos a fixação do thema probandum, a distribuição do ônus da prova, a definição das provas a serem produzidas, a mutatio libelli, ou seja, essa flexibilidade maior, ainda porque diante da contrariedade trazida na resposta, poder modificar aquela situação para ser uma situação plausível e que possa chegar a algum termo. Tudo isso vem a ser coroado pela ideia do calendário, que é de fato a consagração do princípio da colaboração processual. Na audiência de instrução e julgamento, o art. 49 inverteu a ordem da prova, deixando os depoimentos das partes para o final: primeiro os peritos, depois as testemunhas e só então as partes, que têm maior conhecimento dos fatos e que podem interagir mais com a produção da prova, e que assim podem exercer melhor o contraditório. Acho muito positivo deixaras as partes para o final.

Em relação à parte especial do anteprojeto, destaco a importância do depoimento pessoal, aquela ideia de Cappelletti de aproveitar o depoimento e as contribuições da parte para o debate processual, ou seja, a própria parte tem de poder dar o seu depoimento, ser ouvida em juízo, como um meio de defesa, como uma oportunidade do diálogo processual, acho isso extremamente importante, sem vincular tanto o depoimento pessoal à confissão, porque isso é muito raro de acontecer. O depoimento pessoal tem que ser muito mais uma oportunidade de defesa que um meio de obter a confissão.

A

confissão, quando for obtida, tem que ser uma confissão real, não uma presunção de confissão, e

o

anteprojeto se debruça sobre isso, tornando mais rigorosa a confissão pelos requisitos da

voluntariedade e da consciência. Busca-se acabar com as “pegadinhas”; a ideia da indivisibilidade da confissão está muito clara no projeto, ou seja, ou é confissão, ou não é confissão. Talvez a gente diminua sim as chances de obter uma confissão, mas quando ela for obtida, será uma contribuição

importante para a causa. A confissão extrajudicial é mantida, mas dentro daquela ideia de liberdade, do livre convencimento do juiz, e não mais equiparada à confissão judicial. Isso também com a proposta de admitir o depoimento escrito das testemunhas, então isso tem uma certa coerência com

o

livre convencimento do juiz.

O

anteprojeto traz um conceito de documento, eu acho isso didático, para quebrar no senso comum

de que documento é algo escrito, pois documento é muito mais amplo do que algo escrito, e contemplando de forma implícita os documentos eletrônicos. Torna-se menos rígida a arguição de

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A reforma do direito probatório no processo civil brasileiro - Quarta parte falsidade, que não

A reforma do direito probatório no processo civil brasileiro - Quarta parte

probatório no processo civil brasileiro - Quarta parte falsidade, que não gera a suspensão do processo

falsidade, que não gera a suspensão do processo e que, na medida do possível, não é autuada em separado.

Outra contribuição do anteprojeto é a ampliação da exibição do documento ou coisa, pois se fala em fornecimento de informações e reproduções; um avanço é a admissão de outros meios de coerção, rompendo aquela súmula do STJ, com a desconfiança antiga e infundada da jurisprudência em utilizar meios de coerção indireta para exibição do documento ou da coisa, ou seja, aquela preocupação específica da obtenção da prova e não só em valorar o silêncio da parte que não produz a prova. A multa é limitada, excluindo advogados, excluindo membros do Ministério Público, eu não sei até que ponto isso é bom, e acaba sancionando duramente o funcionário público lá no art. 92, § 1.º, então talvez isso possa ser discutido.

O anteprojeto admite de forma ampla a prova testemunhal, não entra naquela questão do hearsay

rule, naquela questão da prova direta e prova indireta, mas é claro nisso, a testemunha que percebeu por qualquer sentido o fato pode vir a ser ouvida em juízo: não estabelece um preconceito, uma discriminação com o tipo de testemunha, eu acho isso coerente com a ideia de liberdade da prova e coerente com a ideia da argumentação jurídica, com a valoração que se faz depois.

Quaisquer pessoas, ainda que suspeitas, podem ser ouvidas pelo juiz, desde que isso não cause prejuízo para a própria testemunha. Há uma cautela aí com a testemunha, mas não deixa de se admitir a prova, proibindo o depoimento dos árbitros, conciliadores e mediadores quanto ao direito material, por ser incompatível a função de testemunha com a de colaborador processual (terceiro imparcial).

Vejo como um avanço a possibilidade de o advogado intimar a testemunha. É importante para evitar o abuso do direito processual, aquela ideia de se arrolar testemunhas que se sabe de antemão que não existem ou que não moram naqueles locais só para ganhar tempo. O anteprojeto termina com a limitação numérica das testemunhas, pois não tem o menor sentido estabelecer um limite de oito, dez ou vinte: é no curso do diálogo processual, do debate, que vai ficar claro qual a necessidade das testemunhas. O anteprojeto tem uma preocupação em evitar o cerceamento de defesa, mas chegará um momento, após o diálogo processo, em que será necessário limitar o direito à prova, que, evidentemente, não é um direito absoluto, a limitação não decorre de uma regra prefixada pela lei, e sim do bom senso a que as partes e o juiz devem chegar no curso da demanda.

Também vejo como algo importante o fato de o não comparecimento da testemunha não implica automaticamente o adiamento da audiência, ainda que isso cause modificação da ordem. A jurisprudência já consagrou isto como uma nulidade relativa, dependendo de necessidade de prova do prejuízo, e o art. 113 do anteprojeto, de forma correta, prevê claramente.

O § 1.º do art. 107 autoriza o advogado a fazer consulta a informação por meio eletrônico e até por

meio de auxiliares, ampliando o debate na audiência. Isto reforça a ideia de que as partes vão se preparando paulatinamente, no procedimento extrajudicial, na audiência preliminar, até culminar na necessidade de estarem prontas, preparadas para a audiência de instrução e julgamento. Importante, aqui talvez até ser rígido mesmo com relação a que as alegações sejam orais, na medida do possível. Temos que estimular o debate oral, que é mais proveitoso, e evita aquelas longas petições, aquela argumentação repetitiva; um debate oral, franco, cara a cara, poderia ser, no meu modo de ver, mais positivo.

Admite-se o emprego de outros meios tecnológicos, como a vídeoconferência, colhida pelo juiz nas suas cartas precatórias, ou, na impossibilidade disso, por um funcionário do juízo, o que pode tornar mais ágil o cumprimento dessas cartas precatórias.

Dificilmente a acareação traz resultados positivos, pois tende a reproduzir aquilo que foi dado nos depoimentos anteriores. O projeto inova na medida em que admite a inquirição conjunta das duas testemunhas, e isso é importante: ou sinal estava verde, ou estava vermelho, não pode estar verde e vermelho ao mesmo tempo, então a inquirição conjunta talvez possa trazer alguma contribuição.

Dentro do conceito da oralidade, da imediatidade, é importante a previsão do art. 114 de que as

provas sejam produzidas diretamente nos tribunais, evitando, na medida do possível, a expedição da carta de ordem. É claro que a gente tem que ter aqui uma sensibilidade, porque o país é enorme e

A reforma do direito probatório no processo civil brasileiro - Quarta parte casos em que

A reforma do direito probatório no processo civil brasileiro - Quarta parte

probatório no processo civil brasileiro - Quarta parte casos em que a sede do Tribunal é

casos em que a sede do Tribunal é o mesmo local onde se encontra a testemunha, vejo com bastante razoabilidade esta regra.

Com relação à prova pericial, encontra respaldo no anteprojeto a preocupação com o pluralismo da ciência e com a redução dos riscos da prova falsa, naquela interpretação correta da Suprema Corte Norte-Americana no caso Daubert.

Em relação à escolha do perito, acho muito importante a preocupação com a formação de cadastros

de especialistas, que esse cadastro não seja permanente, e que não seja composto simplesmente

com critérios de pessoalidade do juiz, mas sim, como diz o anteprojeto, mediante avaliação periódica dessa lista, quebrando aquela ideia que está no art. 145, § 1.º, do nosso CPC de que basta um profissional de nível universitário para ser perito. Nem sempre é necessário profissional de nível universitário, às vezes um técnico sem nível universitário pode ser excelente para resolver a causa, barateando a produção da prova; aliás, nível universitário não necessariamente garante um bom profissional, um conhecedor da matéria.

Também acho positivo, na linha do direito português e do direito norteamericano, embora com as suas diferenças, que o perito possa ser escolhido de comum acordo pelas partes; isso dá legitimidade à perícia, evita que aquele perito seja comprometido com interesses outros que não a

busca de uma solução justa, e pode dispensar a perícia oficial quando o perito escolhido por ambas

as partes for suficiente.

Um caminho importante nessa mudança é a previsão no art. 116 de que pessoas jurídicas pudessem ser nomeadas como peritos (Leonardo Greco: “são órgãos; podem ter ou não personalidade jurídica”). Nesse caso, haverá a discussão sobre quem deve ser responsabilizado pela perícia, mas

isso não é difícil, o projeto do Código Penal avança com a responsabilidade penal da pessoa jurídica

e a Lei 12.846/2013 prevê a responsabilidade civil e objetiva da pessoa jurídica por atos lesivos ao patrimônio público, então estes entes estão cada vez mais abertos para a contribuição no diálogo jurídico.

Aposta-se na amplitude do contraditório como uma garantia fundamental do processo; há a fixação

de um calendário, mas a prova pericial não fica sujeita a um prazo estanque, “você tem dez dias para

apresentar o laudo pericial, se não trouxer, o prazo é ampliado em tantos dias”: a fixação do calendário pode ser oportuna e adequada às necessidades da causa.

Outra questão importante é a explicitação dos métodos utilizados no laudo pericial. Para quem é leigo, quanto mais “mastigada” estiver a discussão sobre técnica, até uma discussão verdadeira, pluralística – “eu adotei uma técnica, mas existem diversas técnicas, optei por essa técnica porque

ela é mais utilizada, porque ela é a mais eficiente, porque há dados científicos que demonstram isso”

– mais se contribui para termos uma compreensão melhor da questão científica, enquanto o uso do formulário para resposta dos quesitos periciais confere objetividade à resposta.

Em relação à inspeção judicial, embora não se possa obrigar o juiz a ir até o local dos fatos (isso é uma faculdade do juiz), a ideia é que o juiz participe sempre que possível, quando isso for importante, e o anteprojeto amplia isso não só para pessoas ou coisas, mas também para lugares e documentos. Fala-se que, quando o juiz não puder fazê-lo de forma direta, a inspeção judicial poderá ser feita de forma indireta por simples constatações, quando o juiz delega a um servidor, a um terceiro a possibilidade de inspeção.

A segunda parte da minha exposição procura um diálogo entre o projeto que vocês propõem e o PL

8.046/2010.

O projeto surgiu em 2010 com uma comissão de juristas, presidida pelo Min. Fux, foi bastante

alterado no Senado, e sofreu muitas alterações na Câmara. O capítulo da prova foi empobrecendo cada vez mais. Os juristas tinham propostas mais interessantes, falavam, por exemplo, na questão

da

prova ilícita, e esse tema foi perdendo a força, até ser suprimido. O projeto, se for aprovado hoje,

do

jeito que está, avança pouquíssimo em matéria de direito probatório, praticamente reproduz o

Código de 1973, não tem uma discussão mais profunda sobre o instituto da prova, e, aliás, traz retrocessos.

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A reforma do direito probatório no processo civil brasileiro - Quarta parte O grande retrocesso

A reforma do direito probatório no processo civil brasileiro - Quarta parte

probatório no processo civil brasileiro - Quarta parte O grande retrocesso é a supressão da audiência

O grande retrocesso é a supressão da audiência preliminar, como se fosse uma mera audiência de

conciliação ou mediação, um estorvo para o juiz e para o jurisdicionado, então aí novamente se insiste em um processo burocrático, onde as partes carregam quilos de documentos para os autos, produzem o quanto de testemunhas quiserem, enfim, o processo vai travar novamente na prova.

O PL 8.046/2010 fala em calendário, mas em um contexto da mudança do procedimento pelas

partes, e apenas para aquelas causas que admitam autocomposição, isto é, de uma forma mais tímida do que o calendário de que trata o anteprojeto de vocês.

Na parte geral, o PL 8.046/2010 avança na questão da prova emprestada, lá no art. 356 3 (e se mantém fiel ao texto apresentado pela comissão de juristas), e fala na obediência ao contraditório; o anteprojeto de vocês pode ser aperfeiçoado quanto à prova emprestada, porque o importante não é que sejam as mesmas partes e o mesmo juiz, mas a parte contra quem se quer a produção da prova tenha participado do contraditório no processo de origem.

O projeto mantém a regra atual de distribuição do ônus da prova do art. 333, e depois fala na

distribuição dinâmica, de modo que me parece que a proposta que vocês trazem é mais interessante.

O projeto não tem um livro específico de processo cautelar, mas prevê um procedimento de

produção antecipada de prova, com conteúdo ampliado, semelhante àquilo que vocês previram no anteprojeto da UERJ, para viabilizar a tentativa de autocomposição ou justificar e evitar futura ação, mas a redação de vocês é muito mais minuciosa. A origem disto, na Itália, em 1990, foi criticada, e até considerada inconstitucional duas vezes pela Corte Constitucional, até se chegar ao texto atual em 2005, ainda com diversas críticas da doutrina, que ainda não entendeu direito a função desse procedimento extrajudicial, às vezes até querendo buscar algum requisito de cautelaridade nesse procedimento. Neste ponto, o anteprojeto de vocês é muito interessante, porque de forma explícita diz: “Olha, independentemente da urgência, das questões cautelares, esse procedimento deve existir”.

O projeto aprovado pela Câmara traz, como inovação, a ata notarial, instituto que tem origem no

direito estrangeiro, para atestar ou documentar algum fato, e pode ser lavrada por um tabelião, que pode aí ter alguma importância, até evitar perícia, evitar inspeção judicial, pode ser um colaborador.

Com relação às provas em espécie, o projeto de lei admite a videoconferência e outro recurso tecnológico, admite – tal como vocês fizeram – as medidas coercitivas ou sub-rogatórias na busca e apreensão, traz uma regra admitindo a fotografia digital e prevendo que, caso seja impugnada, dependerá da autentificarão eletrônica ou da perícia.

O projeto foi muito tímido em relação aos documentos eletrônicos. O art. 425 diz “A utilização de

documentos eletrônicos no processo convencional dependerá de sua conversão à forma impressa e

de verificação de sua autenticidade, na forma da lei”. Para mim, isso é bastante arcaico. Para que

uma regra como essa se a gente caminha para um futuro de processo eletrônico? Talvez uma regra de transição? Isso parece até um desprestígio com o processo eletrônico, com o documento eletrônico.

O anteprojeto de vocês acaba com aquele “oba oba” das autoridades que, intimadas para indicar

uma data e local para serem inquiridas, passavam meses e meses sem responder. O Projeto 8.046, assim como vocês fizeram, limita em 30 dias, se passar de 30 dias, a autoridade perde essa prerrogativa.

O texto tinha melhorado no Senado a questão das testemunhas menores de 16 anos. A versão

aprovada pela Câmara retrocede, mantém a incapacidade de depor dos menores de 16 anos, mas amplia as hipóteses de o juiz poder ouvir, sem o compromisso, e atribuir o valor que mereça, às testemunhas menores de 18 anos. Então, é incoerente, porque os suspeitos e os impedidos, pelo nosso Código, podem ser ouvidos pelo juiz, independentemente de compromisso, aliás, como se o compromisso fosse o grande “x” da questão. O compromisso vem do direito canônico, aquela ideia

de dizer a verdade, e depois temos toda uma discussão sobre a importância do compromisso e da

advertência para a configuração do crime de falso testemunho, mas não é o compromisso, de fato, que faz a diferença; penso que não devemos tratar como incapazes de depor os menores de 16 anos, até porque isso é incoerente com o Estatuto da Criança e do Adolescente e outras regras mais

A reforma do direito probatório no processo civil brasileiro - Quarta parte recentes sobre a

A reforma do direito probatório no processo civil brasileiro - Quarta parte

probatório no processo civil brasileiro - Quarta parte recentes sobre a inquirição de testemunhas. O projeto,

recentes sobre a inquirição de testemunhas.

O projeto, tal como vocês fizeram, busca a intimação da testemunha pelo advogado, e o seu não

comparecimento gera uma presunção de desistência.

O projeto fala na possibilidade de as perguntas serem feitas diretamente pelas partes, o que vocês

não fizeram, e posteriormente vai ser objeto de crítica por minha parte.

De forma acertada, o Projeto 8.046 fala em depoimentos gravados, enquanto o anteprojeto de vocês, incoerentemente, diz que o depoimento será ditado pelo juiz.

O projeto determina que o perito substituído, que não deu conta do recado, tem de devolver os

valores recebidos, valendo a decisão como título executivo, sanção importante.

Também admite a perícia consensual, que pode dispensar a possibilidade de nomeação de perito oficial, quando o perito escolhido pelas partes resolve a questão.

Tal como vocês fizeram, o projeto detalha, de forma mais explícita, os requisitos do laudo pericial, diz expressamente no art. 480 4 que é necessário que o perito exponha o objeto, faça a análise técnico-científica, indique o método utilizado e faça a resposta conclusiva dos quesitos.

Também admite que o perito seja intimado pelo meio eletrônico, para contribuir com o esclarecimento na audiência. Aliás, ali mesmo no procedimento extrajudicial, essa questão do meio eletrônico tem de ficar mais clara; se vocês obrigam a trazer o endereço da parte, às vezes é até melhor que se traga o endereço eletrônico, que é mais eficiente.

Uma regra inovadora, vinda da Câmara, é o exame psicológico, biopsicossocial, lá no art. 486, 5 admitindo, inclusive, que o laudo deve prever entrevista pessoal com as partes, exames de documentos previstos no processo, histórico de relacionamento familiar, cronologia de incidentes, e avaliação da personalidade dos sujeitos envolvidos. Isso pode ser importante, e abre o campo dessa ideia de uma ciência mais plural, paras as equipes profissionais, e equipes multidisciplinais atuarem no processo, e talvez diminua aquele preconceito que nós do direito temos com outras áreas do conhecimento, da psicologia, da sociologia, da antropologia, áreas que não conhecemos e acabamos ignorando, enquanto não temos tanta resistência para a nomeação de peritos na área de engenharia, de contabilidade, de medicina.

Indo para a parte final das minhas considerações, vou fazer um pouco mais de dez considerações, críticas, mais pontuais e amplas, desde questões formais até questões materiais.

Primeiro, há um debate sobre a busca da verdade processual. De um lado, eu coloco Taruffo, de outro, José Calvo Rodriguez, professor de Málaga, que tem trabalhado muito bem com narrativismo processual, a ideia de que não se provam fatos, mas versões dos fatos, e que não se obtém a verdade no processo, não obstante eles trabalhem com outro tópico bastante complexo, que é a ideia de coerência narrativa. É complexo, a gente pode avançar nisso, especialmente no dever de motivação do juiz, mas a teoria da argumentação não é uma teoria fácil; eu penso que esse debate tem que acontecer, tem que se fazer o contraponto, pelo menos nas justificativas do anteprojeto. O anteprojeto faz opção clara pela verdade processual, e as suas limitações; eu acho que isso tem que ficar mais claro nas questões teóricas que os senhores trabalham, não necessariamente para abandonar essa verdade, nem também para abraçar essa verdade de forma acrítica, achando que a colaboração processual seja o mote moderno, da moda, e vai resolver as questões, não é assim. Do ponto de vista teórico seria importante fazer esse contraponto com o narrativismo, trabalhado, dentre outros, por José Calvo Rodriguez.

O anteprojeto avança no que diz respeito a tratar claramente da prova do teor e da vigência do

direito municipal, estadual, estrangeiro e consuetudinário, mas penso também que tem que ser feita a ressalva aqui do iura novit curia, ou seja, essa regra não pode ser tratada à semelhança do ônus da prova. Não tem nada a ver prova do teor e da vigência destes direitos com o ônus da prova, são institutos completamente diferentes. É uma questão de colaboração processual; se o juiz tiver conhecimento destes direitos, ele não pode se omitir em aplicalos, inclusive o direito estrangeiro. Hoje o Tratado de Direitos Humanos tem status constitucional, a ponto de se falar que não temos mais uma configuração piramidal do ordenamento jurídico, mas sim um trapézio, porque temos a

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A reforma do direito probatório no processo civil brasileiro - Quarta parte Constituição e os

A reforma do direito probatório no processo civil brasileiro - Quarta parte

probatório no processo civil brasileiro - Quarta parte Constituição e os tratados de direitos humanos no

Constituição e os tratados de direitos humanos no ápice do ordenamento jurídico. Semana retrasada,

o Centro de Estudos Jurídicos da Secretaria de Reforma do Judiciário trouxe uma pesquisa, muito

bem fomentada pelo PNUD e pela Univale, sobre a importância dos tratados internacionais em matéria processual, e aqui nós temos sim direito estrangeiro. Muitos desses tratados já estão incorporados ao direito brasileiro, então talvez essa preocupação com os tratados e as convenções internacionais merecesse um detalhamento mais específico no antprojeto. Claro, se o juiz aplicar o iura novit curia, ele tem de observar o contraditório prévio: entendo que mesmo as questões de direito não discutidas pelas partes precisam ser submetidas pelo juiz ao contraditório, aí nós teremos uma verdadeira democracia processual, aquela dimensão da garantia do contraditório da Corte Constitucional italiana de evitar decisões que surpreendam as partes.

O art. 3.º aposta na ampla admissibilidade da prova indiciária, sem ressalvas, e sem trazer critérios

para a valoração da prova. É um caminho. Alias, acho um caminho melhor do que o adotado, por exemplo, no Código Civil italiano, que fala em critérios como precisão, gravidade e concordância, critérios complexos sobre os quais doutrina e jurisprudência não chegam a um acordo, e que na prática são bastante contestados. Por outro lado, nós não podemos também fugir da nossa tradição, que considera a prova indiciária subsidiária. Mesmo com os avanços recentes da jurisprudência do Supremo no caso da APn 470 (mensalão) e em julgados importantíssimos da lavra do Min. Fux, ainda temos a pré-compreensão de a prova indiciária tem um caráter subsidiário. Um precedente que tem sido muito reproduzido por ele, inclusive em matéria penal (na APn 470), diz que “a força instrutória dos indícios é bastante para a elucidação de fatos, podendo, inclusive, por si próprios, o que não é apenas o caso dos autos, conduzir à prolação de decreto de índole condenatória”. Mas ele faz a ressalva: “Quando não contrariados por contraindícios ou por prova direta”. Não chega a ser um menosprezo à prova indiciária, mas é algo que vai ter que ser levado em consideração no livre convencimento do juiz ou na argumentação. Entendo e defendo a posição do anteprojeto de deixar isso para a discussão, mas ela talvez merecesse uma recomendação mais especifica, até para não ser engolida pela tradição e menosprezada. Vejo também como bastante importante o anteprojeto não ter se valido do termo “argumentos de provas”, lá do art. 310.3 do direito italiano, que é um conceito ambíguo, difícil, alguns fazem uma escala de indício, de argumento de prova, algo que gera uma insegurança tremenda.

Vocês tiveram uma preocupação, ainda que não explícita, com a conduta processual das partes como meio de prova, que é um tema novíssimo, tratado nos códigos mais recentes, como o art. 249 do CPC da Colômbia, onde se trata do comportamento evasivo, do silêncio, das omissões. Vocês não deixaram de tratar dele, diz lá no § 2.º do art. 3.º: “Ressalvado o disposto no art. 56, quaisquer ilações sobre a existência de fatos relevantes que possam ser extraídas das ações ou das omissões das partes serão submetidas previamente a sua manifestação”. Mas é um tema extremamente rico e que talvez aqui pudesse ter um tratamento mais específico.

O art. 13 traz uma inovação importante com relação ao ônus da prova, quanto aos litígios que

versam sobre a validade do ato administrativo, impondo ao Estado a prova da causalidade adequada. Eu fiz a leitura de uma inversão do ônus da prova, ou pelo menos da modificação da presunção, que é relativa, de legitimidade e legalidade dos atos administrativos. Isso é polemico, mas ele é circunstancial, eu vejo que não é ampla a proposta trazida: a proposta se restringe à causalidade adequada, que é um tema da responsabilidade civil. A causalidade adequada é uma teoria da responsabilidade civil – somente as circunstancias que tenham interferência decisiva é que são adequadas – que se contrapõe à teoria da equivalência das condições tratada no art. 13 do CP, segundo a qual todas as circunstâncias que concorrem para o resultado são equivalentes. Interessante observar, a teoria da causalidade adequada é pouco aplicada na jurisprudência. Encontrei alguns casos, um caso até do Paraná, em que a polícia apreendeu um veículo porque era objeto de furto, e então a pessoa que teve o veículo apreendido pediu indenização ao Judiciário, alegando que não sabia do delito, que estava de boa-fé, e que o crime era um fato de terceiro; o juiz, aplicando a teoria da causalidade adequada, disse que se realmente era um fato de terceiro, o autor não poderia ser prejudicado pelo ato administrativo de apreensão do veículo. O anteprojeto não propõe uma relativização tão ampla ao princípio da presunção dos atos administrativos, da legalidade e da veracidade, ou pelo menos eu fiz a leitura de que é uma regra circunscrita à responsabilidade civil, então é algo que poderia ser mais explícito, inclusive, teoricamente nas

justificativas.

Houve uma preocupação com o custeio da prova. A lei consagra o direito à justiça gratuita e, quando

processo chega na prova pericial, tem o problema do custeio, que não está resolvido na

o

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A reforma do direito probatório no processo civil brasileiro - Quarta parte jurisprudência, e vocês

A reforma do direito probatório no processo civil brasileiro - Quarta parte

probatório no processo civil brasileiro - Quarta parte jurisprudência, e vocês dão uma solução – eu

jurisprudência, e vocês dão uma solução – eu acho que a melhor – que é a previsão orçamentária pelo Poder Judiciário de um valor para produzir aquela prova, quando não for possível a produção da prova por órgãos públicos, por instituições do próprio Estado.

Grande parte das ações coletivas são propostas pelo Ministério Público e acabam tendo o seu deslinde atravancado por falta de definição clara de quem deve pagar a produção da prova. O Código Modelo de Processo Coletivo para Ibero-America traz uma solução, a realização da prova por instituições públicas, na medida do possível e quando não houver conflito com os interesses da causa. Em alguns momentos, o anteprojeto fala de processo coletivo, por exemplo, conectando o procedimento probatório extrajudicial com a ação civil pública, com o inquérito civil, falam da convenção coletiva. Uma solução é usar os fundos de direitos difusos e individuais homogêneos para antecipar os custos da perícia? Há um julgado de 2010 do STJ nesse sentido, o RMS 30.812, que admite a utilização desses fundos. Alias, esses fundos são uma caixa preta, recebem muito dinheiro que depois não volta à tutela específica do direito difuso, então, se houver uma previsão legal específica, poderia ser empregado para conferir agilidade a ações em defesa de direitos difusos e coletivos, não vejo como um desvio de finalidade do fundo.

Com relação ao livre convencimento motivado, o art. 17 faz várias considerações importantes, inclusive para evitar o decisionismo, para evitar o subjetivismo do juiz, e contempla, inclusive de forma expressa, o principio da completude da motivação: se os juízes forem realmente obrigados a dizer tudo o que serve e tudo o que não serve ao seu convencimento vai ser uma revolução, certo? Sem dúvida. Também haverá uma gritaria geral, porque a sentença vai ter que deixar de ser um recorta e cola, aquilo que o Ovídio chamava de “pasteurização da jurisdição”, alguns falam na “mcdonaldização da jurisprudência”. A gente precisa de mecanismos para retirar o volume de processos, e talvez a convenção coletiva resolva isso, justamente para que o juiz tenha mais tempo para se dedicar aos processos em que realmente seja necessário debruçar-se sobre a questão de fato. Agora, isso é quase uma utopia, né? Porque o ideal mesmo é o princípio da completude da motivação.

Agora, penso que nessa matéria do livre convencimento do juiz, o anteprojeto poderia ser mais arrojado, especialmente em relação ao princípio da adequação do procedimento à causa. Lembrando que hoje tem vários estudos importantes sobre os standards judiciais, aquela ideia de que conforme a exigência do direito material, nós vamos ter um grau de convencimento do juiz, seja para adotar aqueles que o direito americano usa, seja não. No direito patrimonial, a preponderância da prova, nos direitos não patrimoniais, a prova clara e convincente, ou, no direito penal, a prova além da dúvida razoável. Eu sei que isso são conceitos indeterminados, e que geram outra espécie de discussão, que também não é fácil de ser construída, mas essa ideia de standard probatório me parece muito cara na questão atual do livre convencimento do juiz.

A completude da motivação tem que ser contrabalanceada com a desjudicialização, e, na medida do possível, penso que os formulários podem nos ajudar a chegar em um posicionamento melhor a esse respeito. Agora, é claro que exigir mais do juiz na sentença tem que ser acompanhado de medidas razoáveis, que coíbam, de forma mais drástica, a litigância de má-fé. Essa ideia de que a má-fé processual tem de ser sancionada em percentuais mínimos sobre o valor da causa, e de que depende de culpa ou culpa grave, é uma piada, não funciona, contraria a boa-fé processual, instiga o abuso do direito processual, entope o Judiciário, ou fomenta a interposição interminável de embargos de declaração para eternizar a demanda.

Com relação à prova emprestada no art. 17, § 4.º, senti falta aqui do contraditório no processo de origem, penso que essa é a pedra de toque, o quesito essencial para admitirmos as provas emprestadas.

Com relação às limitações probatórias, houve um cuidado muito grande. Não gosto muito da expressão “exclusivamente” que vocês usam em alguns momentos, por exemplo, em relação ao segredo de Estado no art. 21, § 3.º, em conflito com a Lei de Acesso à Informação – Lei 12.527/2011, cujo art. 23 tem hipóteses bastante razoáveis.

No art. 22, parágrafo único, exige-se o consentimento para produção da prova pericial que afetem a dignidade da pessoa. Acho que, com esses engessamentos, vai ficar difícil produzir a prova, e eu sou um daqueles que defendem a minimização do direito ao silêncio no Processo Civil, ou até no Processo em geral.

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A reforma do direito probatório no processo civil brasileiro - Quarta parte Penso que o

A reforma do direito probatório no processo civil brasileiro - Quarta parte

probatório no processo civil brasileiro - Quarta parte Penso que o direito ao silêncio foi contemplado

Penso que o direito ao silêncio foi contemplado no direito canônico para evitar tortura, para evitar que alguém seja obrigado a depor contra sua vontade. Agora, com a evolução da prova científica, quando a prova tem uma relevância científica elevadíssima e a restrição ao direito fundamental é mínima, em contraposição àquele que se beneficia da prova… Isso engessa demais. Eu sou francamente favorável à produção obrigatória do exame do DNA, por exemplo, em questões de investigação de paternidade: a retirada de um fio de cabelo não é ofensa alguma ao direito do demandado. Pelo contrário, se a ideia é buscar a verdade com critérios científicos, eu penso que isso aqui é uma contradição do anteprojeto endossar a jurisprudência equivocada do STF, que se contrapõe à Suprema Corte norte-americana, ao Tribunal Constitucional alemão, à doutrina italiana, à doutrina argentina.

O processo penal tem trabalhado hoje com uma categoria de prova invasiva e não invasiva, que eu acho interessante. No direito ao silêncio, chega-se ao absurdo de não colaborar com nada: é o advogado que não devolve os autos e invoca o seu direito ao silêncio, é aquele que se omite a prestar socorro em um delito de trânsito para não gerar uma prova contra si mesmo, é a obrigatoriedade do teste de alcoolemia, e eu sou francamente favorável à obrigatoriedade do teste, discussão superada no direito norte-americano. As carteiras de motoristas de diversos estados norte-americanos dizem expressamente quem não se submete ao teste de alcoolemia está sujeito não só à multa administrativa como à inversão do ônus da prova em qualquer discussão judicial referente ao uso do veículo naquela ocasião. Então, a gente precisa avançar nisso, estamos sendo muito conservadores em termos de direito ao silêncio no Brasil, país que tem um dos maiores índices de acidentes de trânsito com repercussões penais, ceifando vidas, com custo enorme para o SUS.

Nossa Constituição foi construída para dar uma resposta a um período de ditadura militar, e traz engessamentos graves. No § 3.º do art. 23, vocês admitem a quebra do sigilo de comunicações, mediante autorização judicial, desde que seja impossível a prova por outros meios; do ponto de vista de uma leitura literal do art. 5.º, XII, da Constituição, isso seria inconstitucional, porque a devassa do sigilo somente seria admitida para investigação criminal ou instrução processual penal. Aqui vocês admitem a proporcionalidade, e em outras situações não admitem a proporcionalidade?

Até a presunção de inocência está sendo rediscutida por causa da Lei da Ficha Limpa, e há discussões recentes para mudar leis, inclusive o Código Penal e o Código de Processo Penal, para alterar posição extremamente garantista que gera uma séria de efeitos negativos do sistema judiciário, que resulta em impunidade, em prescrição, em não atingimento do patrimônio desviado pelos delitos ligados à administração pública, e com a qualificação como inconstitucional de uma vasta gama de elementos legítimos de prova. Eu sei que isso é discutível – por exemplo, o Prof. Lênio Streck faz duras críticas ao protagonismo judiciário, à ideia do subjetivismo, do solipsismo – mas ou nós apostamos na liberdade da prova e na valoração da prova pelo juiz, na prova como argumento que tem que ser discutido pelas partes, ou nós sempre ficaremos a meio caminho.

Também vejo restrição excessiva no art. 25, “a violação da privacidade, fora dos limites admitidos nesta lei importará na inadmissibilidade da prova”. Isto, no meu modo de ver, dificulta a ampliação da prova, porque não adota uma visão um pouco mais arejada do princípio da proporcionalidade e da razoabilidade. Claro que também é contestável nós usarmos, como faz o Código de Processo Penal, termos como a fonte independente, a descoberta inevitável, a teoria da descontaminação, mas precisamos sim de algumas válvulas de escape, temos de correr esse risco e daí deixar para a doutrina e para a jurisprudência fechar esses conceitos: tentar fechar isso na forma da lei não me parece ser o melhor modo de ampliar o debate e resguardar o direito à prova.

Com relação ao procedimento probatório extrajudicial, embora tenha ficado claro que a condução é pelas partes, e que a colaboração do juiz é eventual, eu penso que vai funcionar bem quando houver acordo entre as partes, e não vai funcionar bem se não houver acordo entre as partes. E quando não houver acordo entre as partes, há aqui a possibilidade de usar o Judiciário. Faço uma ponderação apenas: podemos incluir aqui neste caso outros atores? Podemos discutir o papel das agências reguladoras em matéria de telecomunicação, em matéria de energia, em matéria de transporte etc. Grande parte das demandas que envolvem bancos ou telecomunicações poderiam ser mediadas com o auxílio das agências reguladoras ou outros terceiros mais imparciais que pudessem auxiliar as partes na composição desse litígio antes que a questão fosse levada ao Judiciário. Nessa desjudicialização, ou naquilo que se chama neoprivativismo ou privativismo, têm-se tentado algumas medidas, por exemplo, levar o divórcio até os cartórios, e precisamos aferir se realmente essas

A reforma do direito probatório no processo civil brasileiro - Quarta parte No art. 63,

A reforma do direito probatório no processo civil brasileiro - Quarta parte

probatório no processo civil brasileiro - Quarta parte No art. 63, a definição de documento pode

No art. 63, a definição de documento pode gerar uma crítica de gênero: o documento pode ser elaborado pela mulher, pelo transexual, por qualquer pessoa.

O art. 75 reproduziu as expressões “telegrama” e “radiograma” do Código de Processo Civil, figuras

cada vez menos utilizadas, e deixou de mencionar o fac-símile; devemos incorporar as virtudes da Lei 9.800/1999.

A oitiva dos menores de dezesseis anos prevista no art. 95 do Projeto só leva em consideração o

lado do menor, não vê o lado do outro litigante, nem o lado da produção da prova e elucidação dos fatos. O projeto é tímido em comparação, por exemplo, às recomendações que fazem os arts. 28, §§

1.º e 2.º, e 168 do ECA. Se o juiz, se os operadores da justiça, não estiverem preparados para fazer

a oitiva, por que não se valer do expediente do ECA? A Res. 33/2010 do CNJ recomenda o seu uso.

Óbvio que tal expediente tem mais importância em crimes sexuais, porém, também é muito importante em disputas de guarda e destituição do poder familiar, nas quais a criança deve ser ouvida. Também temos uma discussão no CNJ e no CNMP a respeito da abreviatura dos

procedimentos de adoção, que dependem muitas vezes da destituição do poder familiar, para a qual

a oitiva da criança é fundamental. Existem alguns contrapontos ao depoimento sem danos, como,

por exemplo, a hipótese da falsa memória, que enfrenta o problema da pouca literatura a respeito. Obviamente, é preciso um cuidado especial ao ouvir a criança, e por isso o apoio da equipe interdisciplinar é muito importante. Outras leis já preveem esta equipe interdisciplinar, como a Lei Maria da Penha.

Com relação à intimação, a regra no anteprojeto é a intimação da testemunha pelo advogado. O art. 102, § 6.º, deve incluir o Ministério Público, pois, em alguns Estados, o MPF não terá meios de realizar a intimação.

Com relação ao art. 107, vejo uma grande incoerência do projeto ao dizer que as perguntas são feitas inicialmente pelo juiz e sucessivamente pelo advogado da parte. Se adotamos o princípio dispositivo, significa dizer que as partes terão um papel maior na produção da prova. Por questão de coerência, teríamos que prever maior amplitude para a possibilidade de as partes perguntarem, diretamente ou por meio dos seus advogados, para termos esse diálogo processual. O juiz deve agir supletivamente, mediando o diálogo, para que esse debate se faça num bom nível, sendo proveitoso

à causa; do contrário, o juiz se torna um inquisidor. O juiz deve atuar subsidiariamente, pois a prova não é produzida exclusivamente pra ele.

O art. 109 também é negativo. Barbosa Moreira sempre foi contra o depoimento reduzido a termo

pelo ditado do juiz. Criticava a deturpação da informação da parte que é editada pelo juiz. Temos que acabar com isso, tem que ser gravação mesmo; para que os princípios da oralidade e da imediatidade possam se efetivar em outros graus de jurisdição, o depoimento precisa ser gravado. A degravação causa problemas, mas é um ônus do processo.

O art. 121, II, do Anteprojeto tem erro formal.

No art. 134, o juiz não é um mero homologador do laudo pericial, o controle judicial da perícia tem que ser mais efetivo, com base nos cinco critérios propostos por Luigi Lombardo: 1.º Cabe ao juiz verificar se o perito levou em consideração a realidade empírica; 2.º Se os métodos ou regras científicas utilizadas encontram respaldo na comunidade científica; 3.º Se tais métodos ou regras foram bem aplicadas no caso concreto; 4.º Se na formação da prova pericial foi observado o contraditório; 5.º Se o resultado da perícia está em consonância com as demais provas produzidas nos autos.

Para concluir, gostaria de agradecer a todos e salientar minha satisfação de estar aqui. O anteprojeto elaborado pela UERJ tem alta relevância acadêmica, independentemente de virar ou projeto de lei, e

é mais inovador e mais abrangente que o texto que está prestes a virar o novo CPC. O anteprojeto

deveria ser encaminhado à Secretaria de Reforma do Judiciário e para a Secretaria de Assuntos Legislativos, ambas do Ministério da Justiça, as quais poderiam, por meio de notas técnicas, dialogar com o Congresso Nacional.

Agradeço ao Marco Antônio pela gentileza. Prof. Leonardo Greco, é uma satisfação enorme dialogar com seu grupo de pesquisa.

A reforma do direito probatório no processo civil brasileiro - Quarta parte observações pertinentes e

A reforma do direito probatório no processo civil brasileiro - Quarta parte

probatório no processo civil brasileiro - Quarta parte observações pertinentes e consistentes, que serão

observações pertinentes e consistentes, que serão extremamente valiosas na etapa de revisão final. Os participantes do grupo passarão a prestar esclarecimentos sobre os pontos que o senhor apontou

e eventualmente apresentar alguma indagação.

José Augusto Garcia: Antes de qualquer coisa, gostaria de também cumprimentar o Prof. Eduardo Cambi, de agradecer as palavras luminosas. Vim fazer um comentário muito pontual sobre a questão do garantismo, do abuso da visão garantista. Eu escutava o rádio hoje pela manhã e tomei ciência de que hoje faz cinco anos de um homicídio horrível ocorrido no Paraná, um deputado dirigindo a

150 km/h atropelou dois pedestres e até hoje não foi punido. Aqui no Brasil, é muito difícil chegarmos a um equilíbrio entre as garantias e o seu abuso. Há um problema de arbitrariedade e violência policial, mas por outro lado existem situações em que as garantias são abusadas. Com relação ao direito ao silêncio, há realmente uma exasperação que acaba colidindo com a questão da cooperação. Não deve haver uma obsessão pela verdade, pois essa verdade pode ser autoritária; todavia, a busca pela verdade tem um componente ético importante que não pode ser completamente ignorado. Por derradeiro, acho que o direito constitucional à prova precisa ser levado

a sério, e a questão do direito ao silêncio deve ser repensada com esta preocupação.

Eduardo Cambi: Estamos discutindo aqui direito probatório em matéria de ponta no mundo, enquanto temos no Brasil um processo praticamente medieval. São as contrariedades de um país onde as causas da justiça só foram abraçadas pelos ricos, pois se beneficiam muito mais com as garantias. Se o garantismo fosse bom, nós não tínhamos a quarta maior população carcerária do mundo, constituída basicamente de pobres. Menos de 1% da população carcerária está presa por crimes contra a administração pública, ou seja, o garantismo é aplicado quando interessa às elites do país.

Não pretendemos suprimir o direito ao advogado, às informações de quando se é preso, à clausula de jurisdição no deferimento da prova etc. Mas as garantias precisam ser mais bem ponderadas.

Existem algumas inconsistências, por exemplo, a denúncia anônima é rechaçada pela jurisprudência; enquanto isso, vemos que somente 5% a 8% dos crimes dão origem a inquérito policial, e a Secretaria de Segurança de São Paulo está pagando para incentivar a delação anônima, o que aumentou do final do ano pra cá em 27% a elucidação de crimes. Não podemos fechar os olhos para

a realidade, temos de disciplinar isso.

Maurício Galvão: A norma proposta no art. 1.º, §§ 2.º e 3.º, não tem como objetivo desconsiderar o conhecimento do direito por parte do magistrado, o iura novit curia: seu escopo é garantir a correta aplicação do direito, permitir que as partes prestem esclarecimentos, garantir o diálogo sobre a aplicação do direito ao caso concreto. Porque, num país de dimensões continentais e com uma legislação tão vasta, várias vezes se questiona a aplicabilidade ou não de uma norma jurídica.

Eduardo Cambi: Eu não disse que o projeto desconsidera. Eu só disse que esse é um tema em que

é muito cara a contribuição de vocês.

Maurício Galvão: Quanto aos indícios, eu não consegui acompanhar a sua colaboração.

Eduardo Cambi: Eu disse que foi um caminho pela livre valoração dos indícios, que pode encontrar resistência na própria tradição que nós temos e em julgados até felizes do Supremo que falam em contraindícios e prova direta. Mas isso pode ser deixado para o campo da argumentação. O que eu pontuei mais aí foi o comportamento das partes. Talvez a necessidade de se repensar nisso, se é que esse é o objetivo do § 2.º do art. 3.º.

Leonardo Greco: Sim, esse foi o objetivo, evitar que a conduta das partes pudesse vincula-las a determinadas conclusões que por elas não fossem previstas. Hoje é muito comum o juiz usar esse tipo de argumento para tirar ilações fáticas, até mesmo o ingresso, a meu ver espúrio, no processo do venire contra factum proprium. O juiz não pode considerar provado isto ou aquilo só porque a parte se comportou dessa maneira ou daquela: essa consideração precisa ser submetida ao contraditório, até os indícios precisam se submeter ao contraditório.

Maurício Galvão: Em relação à restrição à ponderação para a utilização das provas ilícitas quanto à sua obtenção ou quanto ao seu conteúdo. Eu particularmente não tenho uma posição formada, mas

o grupo discutiu bastante o tema da utilização das provas ilícitas.

Leonardo Greco: O Franklin e o Gustavo Quintanilha, relatores desse capítulo, não estão presentes. Eu tenho consciência de que esse capítulo das limitações probatórias com base nos direitos

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A reforma do direito probatório no processo civil brasileiro - Quarta parte fundamentais é um

A reforma do direito probatório no processo civil brasileiro - Quarta parte

probatório no processo civil brasileiro - Quarta parte fundamentais é um dos mais delicados. A delimitação

fundamentais é um dos mais delicados. A delimitação entre a busca da verdade e o respeito a

direitos fundamentais tem sido construída casuisticamente. O livro do Trocker indica claramente isso.

A construção dos direitos da personalidade decorre dos casos concretos enfrentados pela

jurisprudência. Por outro lado, muitos países preferiram criar leis sobre privacidade, casos em que a ponderação foi feita em abstrato pelo próprio legislador; se o legislador se posiciona desde logo sobre a prevalência de um determinado direito sobre o outro, cabe tão somente ao juiz aplicar a lei. Infelizmente, não temos uma lei sobre privacidade, e nós pensamos que era preciso dar clareza a

essa limitações, a partir da definição de certos critérios. Um deles é a existência de uma privacidade mais intensa e outra menos intensa, a teoria dos três graus de privacidade do Tribunal Constitucional alemão, que tentamos de alguma maneira transpor para o projeto. A proporcionalidade não pode resolver tudo. Por outro lado, acho que há muitas questões nesse capítulo que precisam ser aperfeiçoadas. Mas esse aperfeiçoamento depende do direito material, de uma definição precisa do maior ou menor valor dos direitos fundamentais. Invadir o direito substancial, a teoria dos direitos fundamentais, não é nosso objetivo, mas não podemos evitar para aperfeiçoar o projeto com relação

às provas ilícitas.

No confronto entre a busca da verdade e o respeito a direitos fundamentais, não chegaremos a um

resultado ideal, a não ser que a gente construa uma lei sobre privacidade e, ainda assim, com o risco

de amanhã ser declarada inconstitucional. Evidentemente, toda escolha que o legislador faça sobre a

prevalência de um direito fundamental sobre outro estará sempre sujeito ao controle da constitucionalidade, mas as contribuições do Prof. Eduardo e também os que o Prof. Yarshell fez são muito importantes, porque o capítulo é um ponto frágil do projeto. Ele avança um pouco, mas não avança o suficiente; para avançar o suficiente, talvez ele tenha que entrar na seara alheia, e eu e o grupo de processualistas não nos consideramos suficientemente qualificados para essa empreitada.

Com relação ao segredo de estado, acredito que as hipóteses elencadas pela Lei 12.527/2011 são exageradas e, por isso, o art. 21, § 3.º, do Anteprojeto foi intencionalmente feito para restringi-las – mas, após a sua crítica, o grupo irá reexaminar a questão.

Maurício Galvão: Em minha experiência profissional, tenho visto a Lei de Acesso à Informação ser usada como lei de vedação de acesso à informação. Há quem defenda que rotular uma informação como segredo de estado seria uma simples decisão discricionária do chefe do Executivo ou da autoridade administrativa competente, e virou uma coisa muito estranha, porque há vários assuntos sendo colocados sob segredo. Isto coloca os servidores e empregados públicos em situações muito complicadas, pois sou empregado público e vejo que muitos colegas que estão fazendo essa reflexão: se eu vejo um ato improbo sendo praticado e se o ato improbo foi classificado como segredo de estado, o que eu devo fazer?

Leonardo Greco: O segredo de estado diz respeito à segurança do próprio estado, à sobrevivência

do próprio estado, às relações estrangeiras do direito internacional, daí a concepção muito restrita do

segredo de estado. Não pode ser invocado para proteger a impunidade do funcionário público. A impenetrabilidade dos atos da administração, cuja revelação não possa por em risco a segurança do estado, não pode se considerar segredo de estado. (Maurício: “mas assim está sendo classificado”). Por isso restringimos o rol da Lei 12.527/2011 para manter aquilo que achamos que realmente pode constituir uma limitação da busca da verdade, porque está em jogo a sobrevivência do Estado.

Maurício Galvão: No art. 6.º, optamos por mudar a natureza da participação das partes de ônus para

dever, e, semana passada, o Prof. Flávio Yarshell fez uma critica: não haveria necessidade de impor deveres e sanções às partes nos casos em que o ônus fosse suficiente para atender às finalidades

da prova. Eu gostaria de ouvir a opinião do senhor, se possível, porque, se em relação aos terceiros,

a cooperação é um dever, com sanção no caso de descumprimento, considero adequado tratar a cooperação das partes como dever.

Muito obrigado.

Eduardo Cambi: Olha, eu acho que compartilho em parte essa crítica do Prof. Yarshell, mas nós precisaríamos analisar cada uma dessas situações. Expor os fatos conforme a verdade é um dever; não produzir nem praticar atos inúteis ou desnecessários à defesa é um dever. Por outro lado, comparecer em juízo e responder ao que for perguntado, isso pode ser um ônus, então depende da situação.

Leonardo Greco: Para esclarecer o limite entre dever e ônus, o Prof. Yarshell disse que, se

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A reforma do direito probatório no processo civil brasileiro - Quarta parte adotamos o principio

A reforma do direito probatório no processo civil brasileiro - Quarta parte

probatório no processo civil brasileiro - Quarta parte adotamos o principio dispositivo como regra e a

adotamos o principio dispositivo como regra e a iniciativa probatória do juiz como exceção ou apenas nas hipóteses legalmente previstas, enquanto não houver necessidade de utilização de iniciativa probatória do juiz, grande parte desse rol de comportamentos são ônus, submetidos ao princípio dispositivo. Se o juiz toma iniciativa probatória porque a simples aplicação do princípio dispositivo não foi suficiente, ou está respaldado num daqueles fundamentos do art. 10, e aí ele exige, por exemplo, o comparecimento da parte, ou qualquer outra atividade da parte, deixará de ser ônus para configurar um dever, cujo descumprimento pode ser sancionado.

Aí está uma sofisticação que teremos de introduzir no processo, essa passagem do ônus a dever, e

essa passagem podemos idealizar através do Hinweispflicht, do dever de advertência. O juiz mandou a parte vir e ela não veio, aí ele a adverte a parte – “eu preciso da sua presença, porque esse fato só pode ser esclarecido no diálogo aqui pessoal oral por V. Sa., se V.Sa. não atender, aí eu vou puni-la”. Então aí nós podemos fazer a passagem do dispositivo para a iniciativa ex officio, com o abandono do simples ônus e a transformação em verdadeiro dever e a aplicação da sanção apenas depois da advertência.

Eu não vou seguir a ordem, gostaria de ouvir o André sobre a prova testemunhal, porque foi o tema que recebeu o maior número de críticas. André é mestre e doutorando, e é advogado.

André Roque: Bom dia, Prof. Eduardo Cambi, agradeço sua disposição e disponibilidade de analisar

o projeto, pelas críticas endereçadas, que, certamente, despertaram discussões e que vão ser

aprofundadas numa etapa de revisão final. Em relação à prova testemunhal, eu gostaria de prestar alguns esclarecimentos, sem prejuízo de uma rediscussão no grupo.

Primeiro, o art. 107 não adotou a cross-examination e previu a ordem das perguntas, primeiro o juiz e depois as partes. O Prof. Yarshell fez a mesma crítica, à luz do principio dispositivo. Isso foi objeto de discussão, o grupo apreciou o projeto do novo CPC, que adota esse sistema, e chegamos a elaborar duas versões para essa norma, um adotando a cross-examination e a outra não. Após avaliarmos a questão no âmbito do direito comparado, a gente levou em consideração principalmente os princípios do processo civil transnacional aprovados pela Unidroit e concluímos que a conveniência ou não de adotar a cross-examination leva muito em consideração o aspecto cultural. Consideramos o aspecto cultural, pois nosso CPC consagra a inquirição pelo juiz, e outros três aspectos. Primeiro, o risco de que a cross-examination acentuasse as desigualdades em um processo judicial em que uma parte pudesse levar vantagem na produção da prova testemunhal por contratar um advogado mais capacitado. Segundo, anteprojeto que nós apresentamos amplia a admissibilidade da prova testemunhal, joga o depoimento da testemunha suspeita ou impedida para o âmbito da valoração, então cabe-lhe começar a inquirição para verificar se seria conveniente e qual o peso a atribuir ao depoimento. Terceiro, o fato de o juiz se antecipar e fazer as perguntas nos pareceu que poderia conferir maior objetividade à audiência, porque todos os sujeitos do processo devem se preparar para a audiência, inclusive o juiz, e, ao dar início ao ato, o juiz já poderia traçar as balizas para que a intervenção posterior das partes tivesse um liame de pertinência com os pontos controvertidos por ele destacados, sem prejuízo, evidentemente, de outras questões que as partes pudessem trazer para o convencimento.

Sobre o art. 109 e o ditado a termo pelo juiz, para a documentação do depoimento, concordamos que o ditado pelo juiz pode eventualmente conduzir a distorções. Lógico que a gravação de um depoimento traz um material muito mais rico, principalmente, para as instâncias superiores, pois permite que se mantenha o contato não limitado ao que foi reduzido a escrito, evita uma quebra da oralidade do processo, mantém a expressão corporal, o tom de voz, tudo isso é muito importante. Entretanto, na realidade prática, muitas vezes a audiência infelizmente acaba não sendo objetiva, ela se arrasta e assistir a esses depoimentos, se houver um número elevado de testemunhas, pode transformar a gravação em prova muito demorada para ser apreciada pelo Tribunal.

Vimos situações em que escritórios de advocacia, no âmbito penal, apresentavam ao Tribunal, por ocasião do julgamento de recurso, um memorial instruído com um compacto dos “melhores momentos da audiência”, feito de forma parcial; se o Tribunal eventualmente não se der ao trabalho de apreciar toda a gravação, que poderia durar muito tempo, isso resultaria em uma distorção do julgamento. Talvez seja bom prever de forma clara a gravação, sem prejuízo da redução a escrito, que possibilita uma apreciação mais sucinta, mais ágil dos depoimentos; quando necessário, se houvesse uma discussão sobre eventual distorção do que foi reduzido a escrito, aí o Tribunal se reconduziria ao que foi gravado e teria acesso à prova oral em toda a sua plenitude.

A reforma do direito probatório no processo civil brasileiro - Quarta parte Prof. Leonardo Greco:

A reforma do direito probatório no processo civil brasileiro - Quarta parte

probatório no processo civil brasileiro - Quarta parte Prof. Leonardo Greco: O José Aurélio é defensor

Prof. Leonardo Greco: O José Aurélio é defensor público, mestre e doutorando.

José Aurélio: Bom dia a todos, bom dia professor, nossos agradecimentos. Vou falar sobre o art. 95,

a questão da prova testemunhal. Acho que nós concordamos com o mesmo pensamento, pode ser

que a redação do artigo tenha ficado um pouco tímida; o que influenciou a redação do artigo foi a leitura do art. 248 do CPC italiano feito pela Corte italiana, a respeito da possibilidade de prestação de testemunho pelos menores. A única diferença é que nós tentamos preservar a integridade do menor, mas não no sistema sugerido pelo CNJ, que é o sistema dito depoimento sem dano, mas que muitas das vezes suprime a imediatidade do juiz, quer dizer, o juiz começa a fazer a transferência desses depoimentos para as equipes técnicas e no final das contas, retira esse contato direto com o juiz. A fórmula que a gente tentou implementar foi que o juiz promove o depoimento e o parágrafo único autoriza que, caso necessário, tanto o menor, como pessoas com alguma deficiência mental podem ser acompanhadas de alguém que facilite ou que minore eventual prejuízo da própria pessoa nesse depoimento. Então, a ideia é de permitir o quanto possível o depoimento com esse limite mínimo de integridade física da testemunha, mas sem cair no distanciamento que a Resolução do CNJ promove e a gente acaba vendo na prática. Isso, no final das contas, é muito influenciado por uma visão minoristica de que a criança é objeto no processo e não parte do processo.

Como eu sou relator também do procedimento extrajudicial, eu gostaria de adiantar o comentário sobre a observação que o professor fez no que diz respeito à participação de outras instituições, de outras entidades, e também o alcance dessas convenções coletivas às demandas de massa. O grande objetivo do artigo é exatamente a solução dessas demandas de massa com a participação de vários atores.

Leonardo Greco: Inclusive com a participação do Judiciário. Como está fazendo a Itália, com os observatórios, os protocolos. O Judiciário percebe o problema e chama as categorias interessadas e estimula a que celebrem um acordo de como vão conduzir os futuros litígios.

José Aurélio: Eu não sei se haveria necessidade de uma indicação direta das agências reguladoras, mas eu acho que é absolutamente importante (Leonardo Greco: “vamos considerar”). Adotamos um modelo mais democrático, porque vão participar não só as agências reguladoras, mas também destinatários e os outros atores.

Leonardo Greco: E aí precisamos estabelecer alguma correlação com a mediação, como o Prof. Yarshell mencionou. Podia-se também correlacionar esse procedimento probatório extrajudicial com uma instância de mediação, com interferência de um terceiro (Eduardo Cambi: “ficaria muito bom”).

A Paula é relatora, tem mestrado concluído e é advogada.

Paula Menezes: Prof. Eduardo, obrigada pela sua presença e pelos comentários. Eu só vou tocar em alguns pontos que o senhor trouxe e fazer uns esclarecimentos rápidos. Eu sou relatora do capítulo

da prova pericial junto com o Diogo, que não está hoje aqui, e o artigo no Projeto do novo CPC sobre

o método da prova pericial foi resultado direto de um trabalho que o Diogo desenvolveu aqui no mestrado da UERJ. A gente debateu muito nos nossos encontros a metodologia da perícia.

Com relação ao art. 134 do Anteprojeto, sobre os critérios da valoração, a obrigatoriedade do juiz de se manifestar sobre a metodologia adotada pelo perito, eu até tinha uma anotação nesse artigo remetendo ao art. 17. No § 2.º, especificamente, nós incluímos que é obrigatória em todas as decisões, sob pena de nulidade, a precisa indicação dos motivos de formação do convencimento do juiz a respeito dos fatos relevantes que julgou provados e que julgou não provados e da importância atribuída a cada uma das provas produzidas no processo, expondo expressamente as razões pelas quais desprezou as provas contrárias. E no parágrafo seguinte a gente fala que, nas decisões relativas à admissão, à produção e à avaliação das provas, o juiz deverá adotar enunciados logicamente encadeados e de fácil compreensão, levando em conta a força probante dos documentos públicos, dos exames periciais e das presunções legais, bem como a correlação entre as provas e os fatos a que se referem. Eu acho muito importante a colocação do senhor sobre o art. 134 e vou refletir melhor como deixar isso mais claro na parte da prova pericial, ou se a gente deixa mesmo na parte que trata da valoração no art. 17, com uma correlação, mas a gente imaginou exatamente o que o senhor colocou e deixou mais especificamente nesse art. 17. Vamos voltar inclusive à obra do Prof. Luigi Lombardo e, de repente, acrescentar alguma coisa em relação a isso.

A reforma do direito probatório no processo civil brasileiro - Quarta parte Com relação ao

A reforma do direito probatório no processo civil brasileiro - Quarta parte

probatório no processo civil brasileiro - Quarta parte Com relação ao custeio da prova pericial, é

Com relação ao custeio da prova pericial, é um tema muito difícil, eu me lembro das discussões que a gente teve em sala de aula, eu me lembro até da ideia do Maurício, a gente discutiu como os órgão públicos deveriam ou poderiam ajudar na produção da prova pericial; a gente pensou na UFRJ, nos laboratórios, mas eles também têm uma agenda apertada, um orçamento que é comprometido, então tentamos criar um fundo do Judiciário destinado especificamente a pagar perícias.

Leonardo Greco: Há muita coisa na reforma do direito probatório que depende da implementação de uma política pública de solução de conflitos pelo Estado, ou seja, dependendo de que o Judiciário, o Executivo, dependendo do país, assumisse que há certos encargos, certas atividades, que têm que ser planejadas, orçamentadas e disciplinadas fora do processo judicial, mas para servirem ao processo judicial. Uma delas é a do custeio dos atos processuais, especialmente da produção de provas caras nos processos coletivos, nas ações populares, nas ações da Defensoria Pública. Nós sabemos que, nas ações populares, em geral, a prova pericial fica parada, porque o autor não antecipa despesas, o réu também não quer pagar e o Estado não vai pagar. Temos alguns mecanismos incipientes que estão sendo estruturados; por exemplo, na Justiça Federal, hoje, há aquela verba para pagar as perícias das causas previdenciárias, tem uma tabelinha muito parcimoniosa, mas de qualquer maneira paga alguma coisa, assim como há alguma previsão no Estado do Rio de Janeiro de pagamento de perícias dos clientes da Defensoria Pública, mas isso é muito pouco. Na verdade, o Estado precisava de uma política de custeio público, mas também é preciso verificar se é justo, se vale à pena o Estado gastar dinheiro público numa perícia de causa de êxito improvável. É aquele problema do deferimento da gratuidade nos países da Europa, que depende de uma avaliação prévia da viabilidade da demanda, o que é questionável do ponto de vista constitucional, por deixar o pobre em posição de desvantagem por não poder propor demandas. Enfim, nós precisávamos de uma política pública e, infelizmente, no Brasil, nenhum órgão público assume a sua responsabilidade de ser mobilizadora de política pública. Acho que com todos os esforços que se fazem na área do Ministério da Justiça, ele não assumiu a responsabilidade de estruturar uma política pública de custeio de perícias e de solução de conflitos, e não cabe à lei processual resolver esse problema, ela só pode apontar.

Paula Menezes: O art. 486 do Projeto do novo CPC 6 é interessante, ao tratar do exame psicológico ou biopsicossocial, mas ele é muito fechado no capítulo da prova pericial.

Prof. Leonardo Greco: Por que esse exame? Eu não entendo. Eu percebi no texto da Câmara uma preocupação de agradar os deputados que tinham projeto de lei em tramitação mediante incorporação dos textos, e este é um deles. Por que ter um capítulo dos procedimentos em matéria de família? É porque tinha um projeto de lei em matéria de família, então o legislador da Câmara quis agregar esses trabalhos pontuais. Não sei por que razão um Código de Processo tem de tratar especificamente desse tipo de perícia, desse tipo de exame, dessa multidisciplinariedade, quando há muitos outros em que isso pode ocorrer. Acho que o que a lei processual deve fazer é tratar genericamente dessas situações em que sejam necessários conhecimentos de várias especialidades, o que, aliás, nós tentamos fazer. Eu não sei se o código de processo que está tratando de todos os tipos de causas deveria se ater a um tipo de exame para regular especificamente, como se ele fosse diferente de todos os outros, de todas as espécies de causas. Particularmente, eu não me convenci ainda, mas vou repensar essa questão, com base no comentário feito pelo Prof. Cambi.

Paula Menezes: Quanto à questão dos órgãos técnicos para a elaboração da prova pericial, eu entendo que abrange as pessoas jurídicas, mas quem vai executar a perícia é um perito que será identificado.

Leonardo Greco: Nós nos preocupamos em identificar a pessoa física que, dentro dos órgãos técnicos, está realizando a perícia, para efeito de qualificação técnica ou para eventuais impedimentos, mas não nos preocupamos com a questão da responsabilidade, então teremos que considerar a sugestão.

Paula Menezes: Com relação ao contraditório na prova pericial, foi um tema que a gente tentou reforçar, inclusive garantindo às partes que elas pudessem indicar o próprio perito, para que todos ali estejam em um mesmo patamar hierárquico e de fato sejam ouvidos e que suas teses sejam abordadas na motivação da sentença. Muito obrigada, eram esses os pontos que eu gostaria de abordar.

A reforma do direito probatório no processo civil brasileiro - Quarta parte Prof. Cambi: Eu

A reforma do direito probatório no processo civil brasileiro - Quarta parte

probatório no processo civil brasileiro - Quarta parte Prof. Cambi: Eu penso que são temas como

Prof. Cambi: Eu penso que são temas como o da prova ilícita são realmente muito difíceis e que realmente nenhum país do mundo resolveu de forma adequada, mas a gente está na academia para refletir mesmo e a ideia é aperfeiçoar. Eu acho que de um modo geral o projeto está muito bom, como eu disse no início, e merece possibilitar o diálogo. A Paula disse que algumas coisas já foram aproveitadas pela Câmara…

Leonardo Greco: Eu posso esclarecer melhor. O Diogo, hoje doutorando, fez uma dissertação de

mestrado sobre a prova pericial, em que ele trouxe a experiência dos casos Daubert, Kumho etc. e,

na parte final, sugeriu alguns artigos de lei. Ele enviou a sugestão para a Comissão da Câmara, que

a incorporou ao projeto. Então, na redação da Câmara, alguns desses critérios do laudo pericial do caso Daubert já estão elencados no projeto.

Eduardo Cambi: Só para finalizar, o Projeto da Câmara trata de uma produção antecipada de provas, mas está mal colocado, e eu penso que a crítica da academia tem que ser firme para que seja aperfeiçoado no Senado. Algo que me parece pontual, mas muito importante, é a questão da

audiência preliminar, eu acho que disso a gente não pode abrir mão, dessa audiência preliminar, da possibilidade de formulário e até do incremento do calendário. Então tem algumas questões do anteprojeto de vocês que são extremamente felizes, que a gente ainda tem esperança de que podem ser recuperadas no Congresso, que a colaboração da UERJ pode trazer um proveito imediato para essa discussão no Senado. Agora, de um modo geral, o tema da prova está muito ligado com todos

os outros temas, então ele acaba podendo facilitar tanto a desjudicialização, a administração da

mediação, ele pode auxiliar na rápida solução do litígio, então eu penso que ele é feliz em vários pontos; as minhas críticas (Leonardo Greco: “são construtivas”) são pontuais.

Leonardo Greco: Eu não sei o que o Senado vai poder fazer, porque, até onde eu conheço o

processo legislativo, nessa etapa o Senado só vai poder escolher entre a redação dele e a redação

da Câmara, não sei se há algum artifício que permita a introdução de novos caminhos e regras que

não foram antes considerados. Agradeço ao Prof. Eduardo, foi uma grande satisfação recebelo e nós ficamos devedores do seu enorme esforço e do conteúdo rico da sua exposição, que nós vamos transcrever e remeter para aprovação e incorporação no relatório final. Todas as suas observações serão cuidadosamente ponderadas e demonstram realmente que o seu conhecimento sobre direito probatório trouxe para o nosso anteprojeto e trará para qualquer outra discussão futura uma contribuição muito valiosa, para que essa área do Processo Civil possa ser aperfeiçoada no Brasil. Muito obrigado.

Prof. Cambi: Eu que agradeço. Anexo IV: outros comentários e sugestões recebidos

O anteprojeto merece elogios. É preciso e minucioso, resolvendo muitas questões que eram

debatidas na doutrina e resolvendo-as de maneira positiva. Respeita rigorosamente o devido processo legal, coisa que não faz o Projeto que tramita no Congresso Nacional. Apresento, pois, meu apoio ao texto e cumprimento a Comissão pelo excelente trabalho no aperfeiçoamento da legislação processual civil.

Tenho, porém, algumas poucas observações, que submeto à Comissão, pedindo desculpas se apresentam alguma incongruência, tendo em vista a rapidez com que examinei o texto.

1. Multa punitiva: art. 6.º, § 1.º, e 19, § 2.º

É importante que conste expressamente em favor de quem é a multa. Como está, pode alguém interpretar que é em favor do Estado ou da União. Sabe-se que o sistema do Código é de que as multas são em favor da parte contrária, mas conviria que isso ficasse expresso nesse Capítulo, porque não se sabe o que dirão os demais.

2. Art. 11: ônus da prova

Creio que não deve ser exumado o velho brocardo “quem alega deve provar”, como demonstrou há décadas Micheli. Proponha que seja repetido o atual art. 333, seguido dos parágrafos como estão.

3. Art. 14, § 1.º: sobre o fato notório

A reforma do direito probatório no processo civil brasileiro - Quarta parte Acrescentar “e que

A reforma do direito probatório no processo civil brasileiro - Quarta parte

probatório no processo civil brasileiro - Quarta parte Acrescentar “e que seja do conhecimento do Tribunal

Acrescentar “e que seja do conhecimento do Tribunal de segundo grau que julgará eventual apelação”.

Muitos problemas têm ocorrido quanto ao âmbito da notoriedade, quando esta é, por exemplo, municipal ou, pelo texto, de alguma comunidade. Tais problemas chegam, até, ao cômputo de prazos, por exemplo quando há um feriado local em que não haja expediente forense mas as Câmaras do Tribunal desconhecem e sancionam atos da parte com a intempestividade. Com maior razão no que se refere a festas ou solenidades peculiares de determinada região das quais não há segurança de conhecimento pelo Tribunal de segundo grau, onde se esgota a matéria de fato. A ideia não é nossa, é de José Frederico Marques. 4. Sobre o procedimento probatório extrajudicial

O instituto parece que ficou um tanto assistemático, apesar de estar de acordo com seu conteúdo.

Apesar do nome que lhe foi dado, ele é judicial e poderia ser confundido com as atas notariais. Por outro lado, como fica a produção antecipada enquanto procedimento cautelar?

Talvez seja o caso de se alterar a denominação, quiçá para “Produção probatória autônoma” ou outra análoga, revogando-se o procedimento cautelar.

No mesmo tema, considero importante a previsão da possibilidade de, nessa forma de prova, o juiz determinar o seu início inaudita altera parte em caso de urgência, para que não se tenha que recorrer à tutela antecipada, cuja utilização seria imprópria.

Agradeço a atenção do convite e coloco-me à disposição para outras considerações quando oportuno.

São Paulo, 08.04.2014.

Vicente Greco Filho.

Fiz uma rápida leitura do texto e, realmente, em muitas partes o trabalho é importante e bastante inovador. Meus parabéns, inclusive por trazer à discussão questões relativas à obtenção de prova no Capítulo VI, trazendo para o Brasil uma discovery limitada, instrumento que já existe em vários países de civil law, como Japão, França, Holanda, Luxemburgo, Alemanha e Espanha.

Eu achei, porém um exagero que o § 4.º leve a falta do procedimento extrajudicial à extinção do processo.

Ademais, eu também acho que as decisões Daubert e Kumho Tire não tem nenhuma aplicabilidade no nosso sistema, ao contrário do que se diz na apresentação. Mas vou ler o projeto com mais cuidado para poder entender melhor, antes de tirar conclusões apressadas.

Meus parabéns pela contribuição.

Prezados, meu nome é Gustavo Sampaio de Abreu Ribeiro, sou atualmente doutorando na faculdade de direito da Universidade de Harvard, nos Estados Unidos. Faço pesquisa em teoria do direito, epistemologia e evidence law sob a supervisão do Prof. Scott Brewer.

Tive contato recente com a proposta de reforma do direito probatório brasileiro elaborada pelo Grupo de Pesquisa do Programa de Pós Graduação da Faculdade de Direito da UERJ. Apesar de não ter tido tempo para estudar com atenção todo o material circulado, tive a oportunidade de ler o projeto legislativo e grande parte dos artigos que o acompanham. Escrever longas sugestões e impressões gerais por email não é uma tarefa fácil. Essa tarefa é agravada aqui pelo pouco tempo que tive para me debruçar sobre o material. De qualquer forma, escrevo abaixo algumas sugestões em diferentes graus de abstração.

O projeto é ambicioso no escopo e inovador na introdução de novos temas e no tratamento de temas

antigos. Achei muito interessante a introdução de um procedimento probatório extrajudicial, que, em parte, se assemelha ao instituto de discovery no direito norte americano. Esse instituto, previsto para ações coletivas, permitiu que autores de ações tivessem um maior acesso a provas que poderiam vir

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A reforma do direito probatório no processo civil brasileiro - Quarta parte a fundamentar uma

A reforma do direito probatório no processo civil brasileiro - Quarta parte

probatório no processo civil brasileiro - Quarta parte a fundamentar uma demanda judicial futura. Foi um

a fundamentar uma demanda judicial futura. Foi um importante mecanismo para promover maior

acesso e eficácia às ações coletivas. Contudo, existem diversas críticas e problemas comumente associados à discovery, como, por exemplos, excessivos custos em termos de tempo e dinheiro, principalmente em custos com advogados. Impressionoume a forma inovadora como o projeto trata dos custos desse procedimento extrajudicial. A princípio, parece-me que o projeto alinhou alguns incentivos de forma acertada, ainda que um estudo mais profundo do tema seja necessário para ter uma conclusão mais fundamentada sobre como o procedimento está sendo pensando e elaborado.

Gostaria de aproveitar a oportunidade para fazer um comentário específico em relação a um ponto desse instituto. Trata-se da previsão constante no atual art. 29, § 4.º, do Projeto que recebi. A previsão de extinção do processo sem julgamento de mérito na hipótese da não instauração do procedimento extrajudicial sem motivo justificado e que redunde na falta definição precisa dos fatos no processo parece-me, a princípio, não apenas controversa mas também potencialmente objeto de problemas. O principal problema que vejo é na identificação de que a falta de definição precisa dos fatos no processo seja uma consequência da não instauração do procedimento extrajudicial sem motivo justificado. Parece-me também que essa previsão pode acabar tornando o procedimento extrajudicial quase que um requisito necessário para a continuação normal de uma ação, o que pode acarretar impactos em custos e tempo não triviais. Não acredito que essas considerações impliquem que esse parágrafo tenha que ser retirado, mas são questões que devem ser pensadas com cuidado na medida que o projeto é levado adiante.

Merece destaque o caráter “adversarial” do projeto, atribuindo às partes uma maior iniciativa na produção de provas. Isso pode ser uma importante mudança de paradigma para a realidade judicial brasileira. É também um tema que merece ser explorado com maior atenção pela academia jurídica brasileira. A forma com que o projeto trata desse ponto é interessante. Pareceme que se pretendeu criar um meio termo entre um sistema inquisitorial e um sistema adversarial, ao atribuir às partes uma maior iniciativa na produção de provas, mas ao mesmo tempo dar ao juiz um “poder residual” para determinar produção de provas.

Outro ponto que achei de importante destaque foi a criação de um cadastro de peritos mantido pelos Tribunais Superiores. Algumas outras jurisdições fazem uso desse instituto e me parece uma interessante inovação institucional de controle de quais peritos são elencados em processo e de responsabilização dos mesmos. Esse é um tópico pelo qual tenho grande interesse de pesquisa. Gostaria de ter tido tempo para estudar essa parte do projeto melhor e pensar com cuidado em comentários ou sugestões. Vou me permitir deixar meus comentários sobre esse assunto para uma próxima oportunidade.

Em geral, projetos desse nível de ambição são excelentes oportunidades para levantar e enfrentar temas difíceis e controversos. Contudo, receio que alguns desses temas tenham sido levantados, porém não suficientemente enfrentados nesse projeto. Vou me limitar a discutir apenas um desses temas.

Em diversos pontos, o projeto estabelece como condição necessária para admissão de provas que a prova apresentada deve ser correlacionada com os fatos que com ela se pretendem demonstrar. Essa ideia é muito próxima do conceito de materialidade, uma das condições necessárias (juntamente com o conceito de relevância) para admissão de prova nos tribunais federais norte-americanos e nos tribunais de diversos estados. Da mesma forma, o projeto também estabelece como condição necessária para admissão de prova que esta deva ser capaz de “demonstrar a procedência” das hipóteses levantadas pela parte (art. 9.º, caput). Essa ideia é muito próxima do conceito de relevância utilizado nos EUA.

A vigente edição da Federal Rules of Evidence unificou ambos os conceitos de materialidade e

relevância em apenas um conceito de relevância. Contudo, esses conceitos permanecem analiticamente distintos e são assim tratados por tribunais e pela academia. Muito brevemente, materialidade é normalmente entendida como uma forma de conexão relevante com o objeto principal do processo. Relevância é comumente entendida como capacidade de influenciar a probabilidade (positiva ou negativamente) de que uma determinada proposição introduzida por uma

das partes seja verdade.

Por um lado, um grupo de acadêmicos, compartilhando uma mentalidade econômica e estatística, argumenta que probabilidade nos dá um framework preciso e rigoroso para avaliar a justificação de

A reforma do direito probatório no processo civil brasileiro - Quarta parte Verdicts. Increasing Verdict

A reforma do direito probatório no processo civil brasileiro - Quarta parte

probatório no processo civil brasileiro - Quarta parte Verdicts. Increasing Verdict Accuracy Through the Use of

Verdicts. Increasing Verdict Accuracy Through the Use of Overtly Probabilistic Evidence and Methods, 75 Cornell Rev. 247 1990). Por exemplo, em processos civis, uma parte normalmente carrega o ônus de provar suas proposições pela “preponderância das provas.” Esse grupo de acadêmicos com mentalidade econômica e estatística defende que essa regra deve ser interpretada como requerendo que cada elemento proposto por uma parte seja provado com probabilidade superior a 0.5.

Contudo, existem poderosas críticas a essa forma de entender o conceito de relevância (veja e.g., Ronald Allen, Nature of Juridicial Proof, The, 13 Cardozo L. Rev. (1991). Ronald Allen & Brian Leiter, Naturalized Epistemology and the Law of Evidence, 87 Vanderbilt Law Review (2001). Michael Pardo, The Nature and Purpose of Evidence Theory, 66 Vanderbilt Law Review (2013). Laurence H. Tribe, Trial by Mathematics: Precision and Ritual in the Legal Process, 84 Harvard Law Review (1971). Em geral essas críticas tomam forma de contraexemplos envolvendo paradoxos. Um dos principais exemplos é o seguinte. Vamos assumir que em um caso de responsabilidade civil extracontratual (“Caso A”), dois elementos independentes da ação, tais como quebra de um dever e causalidade, são cada um provados com uma probabilidade de 0.6. O framework estatístico deveria recomendar um julgamento em favor do autor da ação, dado que ambos os elementos da causa foram provados pela “preponderâncias da provas,” ainda que a probabilidade ambos os elementos serem verdade seja 0.36 (0.6 x 0.6). Isso significa que a probabilidade de a parte demandada não ter dano a outra parte de forma negligente é 0.64 (1 – 0.36). Agora. assuma que em um outro caso de responsabilidade civil extra-contratual (“Caso B”), quebra de um dever e causalidade são provados com probabilidade de 0.9 e 0.4 respectivamente. O framework estatístico exige uma decisão contrária ao autor da ação, dado que causalidade não foi provada pela “preponderância das provas” (i.e. > 0.5). Note que em ambos os casos A e B, a probabilidade de a parte demandada ter negligentemente causado dano a outra parte é igual (0.9 x 0.4 = 0.6 x 0.6 = 0.36). Contudo, o framework estatístico exige decisões diferentes em cada caso.

Em repostas a essas e outras críticas, os proponentes do framework estatístico tentaram suplementar as concepções tradicionais de probabilidade com teoria de Bayesiana. (Veja e.g., Michael O Finkelstein & William B Fairley, A Bayesian approach to identification evidence, Harvard Law Review (1970). Contudo, críticos foram rápidos em apontar problemas igualmente graves com esse projeto, como premissas envolvendo hiperracionalidade dos atores, restrições fracas aos tomadores de decisão etc.

Críticos do framework estatístico propõem diversas outras formas de avaliar a justificação de decisões de fatos em processos judiciais que evitam esses paradoxos e outras críticas. Um projeto que está ganhando crescente destaque defende que a tomada de decisão de fato em processos judiciais deve envolver a determinação da plausibilidade comparativa das explicações de cada parte. Ronal Allen and Michael Pardo são talvez os defensores mais ativos desse projeto, normalmente referido com Relative Plausibility Theory. Contudo, diversos outros problemas também afligem esses projetos. Pela limitação de espaço, deixo a exposição de esses problemas para uma oportunidade futura.

Esses problemas podem ser tidos como excessivamente teóricos para ser de relevância para um projeto legislativo. Contudo, acredito que o oposto é verdadeiro. Um estudo mais profundo dessa literatura pode auxiliar na determinação mais precisa e menos problemática de conceitos de extrema relevância para nossos tribunais.

Minhas primeiras leituras também identificaram algumas contradições e ambiguidades no projeto, mas acredito que essas também podem ser deixadas para outras oportunidades.

É bastante motivador conhecer pessoas no Brasil com quem compartilho interesses de pesquisa. Peço desculpas pelo caráter provisório e pouco articulado dos meus comentários. Infelizmente, em função de outros prazos profissionais, tive pouco tempo para prepará-los. Gostaria de me colocar a disposição para futuras conversas sobre esse tema tão importante para o país e tão marginalizado até então pela academia jurídica nacional.

Atenciosamente,

Gustavo Ribeiro. Anexo V: Tabelas de Correspondência entre os artigos mencionados pelos professores visitantes (versão preliminar) 7 e a versão final do Anteprojeto

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A reforma do direito probatório no processo civil brasileiro - Quarta parte Tabela 1. Artigos

A reforma do direito probatório no processo civil brasileiro - Quarta parte

probatório no processo civil brasileiro - Quarta parte Tabela 1. Artigos mencionados pelo Prof. Dr. Flávio

Tabela 1. Artigos mencionados pelo Prof. Dr. Flávio Luiz Yarshell

Versão preliminar

Versão definitiva

Art. 6.º

Art. 6.º

Art. 9.º

Art. 10

Art. 10

Art. 11

Art. 29, §§ 1.º, 2.º e 4.º

Art. 34, §§ 1.º, 2.º e 4.º, respectivamente

Art. 29, I, II e III

Art. 34, I, II e III, respectivamente

Art. 30

Art. 35

Art. 33, VI

Art. 38, VI

Art. 35

Art. 40

Art. 38

Art. 43

Tabela 2. Artigo mencionado pelo Prof. Dr. Antonio Gidi

Tabela 2. Artigo mencionado pelo Prof. Dr. Antonio Gidi

Versão preliminar

Art. 29, § 4.º

Versão definitiva

Art. 34, § 4.º

Tabela 3. Artigos mencionados pelo Prof. Gustavo Sampaio

Tabela 3. Artigos mencionados pelo Prof. Gustavo Sampaio

Versão preliminar

Art. 9.º

Art. 29, § 4.º

Versão definitiva

Art. 10

Art. 34, § 4.º

Tabela 4. Artigos mencionados pelo Prof. Dr. Eduardo Cambi

Versão preliminar

Versão definitiva

Art. 1.º, §§ 2.º e 3.º

Art. 1.º, §§ 1.º e 2.º

Art. 3.º

Art. 3.º

Art. 3.º, § 2.º

Art. 3.º, § 2.º

Art. 5.º

Art. 5.º

Art. 6.º

Art. 6.º

Art. 6.º, § 1.º

Art. 6.º, § 1.º

Art. 10

Art. 11

Art. 11

Art. 12

Art. 14

Art. 15

Art. 14, §1.º

Art. 15, § 1.º

Art. 17

Art. 18

Art. 17, § 4.º

Art. 18, § 5.º

Art. 19, § 2.º

Art. 20, § 2.º

Art. 20

Art. 21

Art. 21, § 3.º

Art. 25

Art. 22

Art. 24

Art. 23

Art. 28

Art. 23, § 3.º

Art. 28, §3.º

Art. 25

Art. 30

Art. 29, § 4.º

Art. 34, § 4.º

Art. 36

Art. 41

Art. 37

Art. 42

Art. 42

Art. 47

Art. 48

Art. 53

Art. 49

Art. 54

Art. 56

Art. 62

Art. 63

Art. 69

Art. 75

Art. 81

Art. 92, § 1.º

Art. 98, § 1.º

 

Página 26

A reforma do direito probatório no processo civil brasileiro - Quarta parte Art. 95 Art.

A reforma do direito probatório no processo civil brasileiro - Quarta parte

probatório no processo civil brasileiro - Quarta parte Art. 95 Art. 101 Art. 102, § 6.º

Art. 95

Art. 101

Art. 102, § 6.º

Art.108, § 6.º

Art. 107

Art. 113

Art. 109

Artigo excluído, com parte de sua redação contida no art. 55

Art. 113

Art. 118

Art. 114

Art. 119

Art. 116

Art. 121

Art. 121, II

Art. 126, II

Art. 134

Art. 139

Tabela 5. Correspondência Geral com todos os artigos citados pelos professores visitantes externos colaboradores

Versão preliminar

Versão definitiva

Art. 1.º, §§ 2.º e 3.º

Art. 1.º, §§ 1.º e 2.º

Art. 3.º

Art. 3.º

Art. 3.º, § 2.º

Art. 3.º, § 2.º

Art. 5.º

Art. 5.º

Art. 6.º

Art. 6.º

Art. 6.º, § 1.º

Art. 6.º, § 1.º

Art. 9.º

Art. 10

Art. 10

Art. 11

Art. 11

Art. 12

Art. 14

Art. 15

Art. 14, § 1.º

Art. 15, § 1.º

Art. 17

Art. 18

Art. 17, § 4.º

Art. 18, § 5.º

Art. 19, § 2.º

Art. 20, § 2.º

Art. 20

Art. 21

Art. 21, § 3.º

Art. 25

Art. 22

Art. 24

Art. 23

Art. 28

Art. 23, § 3.º

Art. 28, §3.º

Art. 25

Art. 30

Art. 29, §§ 1.º e 2.º

Art. 34, §§ 1.º e 2.º

Art. 29, I, II e III

Art. 34, I, II e III

Art. 29, § 4.º

Art. 34, § 4.º

Art. 30

Art. 35

Art. 33, VI

Art. 48, VI

Art. 35

Art. 40

Art. 36

Art. 41

Art. 37

Art. 42

Art. 38

Art. 43

Art. 42

Art. 47

Art. 48

Art. 53

Art. 49

Art. 54

Art. 56

Art. 62

Art. 63

Art. 69

Art. 75

Art. 81

Art. 92, § 1.º

Art. 98, § 1.º

Art. 95

Art. 101

Art. 102, § 6.º

Art.108, § 6.º

Art. 107

Art. 113

Art. 109

Artigo excluído, com parte de sua redação contida

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A reforma do direito probatório no processo civil brasileiro - Quarta parte   no art.

A reforma do direito probatório no processo civil brasileiro - Quarta parte

probatório no processo civil brasileiro - Quarta parte   no art. 55 Art. 113 Art. 118
 

no art. 55

Art. 113

Art. 118

Art. 114

Art. 119

Art. 116

Art. 121

Art. 121, II

Art. 126, II

Art. 134

Art. 139

1 Artigo publicado no jornal Carta Forense em 02.06.2014, reproduzido por autorização do autor.

Disponível em:

[www.cartaforense.com.br/conteudo/colunas/reforma-dodireito-probatorio-no-processo-civil-brasileiro-o-anteprojeto-do Acesso em: 10.06.2014.

2 Artigo publicado no jornal Carta Forense em 04.08.2014, reproduzido por autorização do autor.

Disponível em:

[www.cartaforense.com.br/conteudo/colunas/reforma-dodireito-probatorio-no-processo-civil-brasileiro-o-anteprojeto-do Acesso em: 10.06.2014.

3 Com a seguinte redação: “Art. 356.O juiz poderá admitir a utilização de prova produzida em outro processo, atribuindo-lhe o valor que considerar adequado, observado o contraditório”.

4 Com a seguitne redação: “Art. 480. O laudo pericial deverá conter: I – a exposição do objeto da

perícia; II – a análise técnica ou científica realizada pelo perito; III – a indicação do método utilizado, esclarecendo-o e demonstrando ser predominantemente aceito pelos especialistas da área do conhecimento da qual se originou; IV – resposta conclusiva a todos os quesitos apresentados pelo juiz, pelas partes e pelo órgão do Ministério Público.

5 Com a seguinte redação: “Art. 486. Além do disposto nesta Seção X, o exame psicológico ou

biopsicossocial deve observar as seguintes regras: I – o laudo pericial terá base em ampla avaliação psicológica ou biopsicossocial, conforme o caso, compreendendo, inclusive, entrevista pessoal com as partes, exame de documentos do processo, histórico do relacionamento familiar, cronologia de incidentes e avaliação da personalidade dos sujeitos envolvidos na controvérsia; II – a perícia será realizada por profissional ou equipe multidisciplinar habilitados, exigida, em qualquer caso, aptidão comprovada por histórico profissional ou acadêmico.”

6 Para redação do artigo vide nota de rodapé anterior.

7 Versão preliminar publicada na Revista Eletrônica de Direito Processual, 13/487-551. Disponível em: [www.redp.com.br/arquivos/redp_13a_edicao.pdf].

8 O substitutivo do projeto de novo Código de Processo Civil mencionado pelo Professor Eduardo

Cambi em suas referências pode ser acessado em:

[www.camara.gov.br/proposicoesWeb/prop_mostrarintegra?codteor=1246935&filename=RDF+1+%3D%3E+PL+8046

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