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Expediente

TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO 9 REGIO


CURITIBA - PARAN
ESCOLA JUDICIAL

GRUPO DE TRABALHO E PESQUISA

PRESIDENTE
Desembargador ALTINO PEDROZO DOS SANTOS

Anglica Maria Juste Camargo

VICE-PRESIDENTE
Desembargadora ANA CAROLINA ZAINA
CORREGEDORA REGIONAL
Desembargadora FTIMA TERESINHA LORO LEDRA
MACHADO

Desembargador Luiz Eduardo Gunther - Orientador


Adriana Cavalcante de Souza Schio
Eloina Ferreira Baltazar
Joanna Vitria Crippa
Juliana Cristina Busnardo
Larissa Renata Kloss
Maria da Glria Malta Rodrigues Neiva de Lima
Simone Aparecida Barbosa Mastrantonio
Willians Franklin Lira dos Santos

CONSELHO ADMINISTRATIVO BINIO 2014/2015


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Desembargador Cssio Colombo Filho (Vice-Diretor)
Juiz Titular Lourival Baro Marques Filho
(Coordenador)
Juiz Titular Fernando Hoffmann (Vice-Coordenador)
Desembargador Arion Mazurkevic
Desembargador Francisco Roberto Ermel
Juza Titular Suely Filippetto
Juiz Titular Paulo Henrique Kretzschmar e Conti
Juza Substituta Fernanda Hilzendeger Marcon
Juza Substituta Camila Gabriela Greber Caldas
Juiz Jos Aparecido dos Santos (Presidente da
AMATRA IX)
COMISSO DE EaD e PUBLICAES
Desembargador Cssio Colombo Filho
Juiz Titular Fernando Hoffmann
Juiz Titular Lourival Baro Marques Filho

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FOTOGRAFIA
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APOIO PESQUISA
Maria ngela de Novaes Marques
Daniel Rodney Weidman Junior
DIAGRAMAO
Patrcia Eliza Dvorak

Edio temtica
Periodicidade Mensal
2

Ano IV 2015 n. 39

Artigos
OS ACORDOS PROCESSUAIS NO NOVO CPC
APROXIMAES PRELIMINARES
Srgio Cruz Arenhart
Gustavo Osna
1. Introduo


Se j em seus momentos iniciais a
recente tentativa de instituir um novo Cdigo
de Processo Civil causou efervescncia
doutrinria e suscitou inmeros debates,
o avano do projeto apenas ampliou tais
inquietaes. A preocupao ao longo
dos ltimos meses com aspectos como o
contedo estendido do contraditrio e com
ferramentas como o incidente de resoluo
de demandas repetitivas exemplificadora
desse movimento. Colocam-se novos campos
de pesquisa ao processualista, atraindo
prontamente seus olhares.

Esse fluxo, atentando-se para o novo
e identificando suas potencialidades, parecenos consequncia natural da prpria essncia
ideolgica que norteia a possvel mudana
de Cdigo. Isso porque, por mais que ao
longo das ltimas dcadas nosso processo
civil tenha passado por inmeras adaptaes,

a probabilidade de uma reforma global


da disciplina permite que suas diretrizes
valorativas sejam realinhadas. O presente
ensaio possui como objeto de investigao,
precisamente, um discurso axiolgico inserido
nessa seara: o chamado contratualismo
processual. Mesmo que de forma preliminar,
pretende-se investigar os principais contornos
e fundamentos relacionados a essa guia, bem
como seu acoplamento com o Direito brasileiro.
Viabilizando esse trabalho, a anlise
segmentada em trs momentos. Nos dois
primeiros, procura-se traar as linhas gerais
relacionadas figura do contratualismo,
identificando como essa diretriz se faz
presente no novo Cdigo de Processo Civil.
No ltimo, e mais crtico, problematiza-se a
adoo dessa linha terica no nosso atual
contexto, diante da pluralidade de interesses
que permeiam a atividade jurisdicional. sobre
esses pilares que se constri o estudo, ciente
de sua natureza introdutria, mas mantendo

Srgio Cruz Arenhart


Ps-doutor pela Universit degli Studi di Firenze. Doutor e Mestre em Direito
das Relaes Sociais pela UFPR. Professor dos cursos de Graduao e Psgraduao da UFPR. Ex-juiz Federal. Procurador Regional da Repblica.
Gustavo Osna
Doutorando e Mestre em Direito das Relaes Sociais pela UFPR. Membro do
Instituto de Processo Comparado (UFPR). Professor de cursos de especializao.
Advogado.
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Novo Cdigo de Processo Civil

Artigos
seu comprometimento com a efetividade do
processo.
2. Contextualizando o Problema: o
Contratualismo, o Novo CPC e o Processo
Brasileiro
2.1. A Premissa Contratualista

Iniciando o debate, identificamos que o
seu cerne passa pela compreenso daquilo que
concebido como contratualismo processual.
Afinal, quais seriam as caractersticas essenciais
dessa diretriz valorativa? Sob quais fundamentos
a conformao por ela trazida seria defensvel?
Como isso se operacionalizaria em nosso
ambiente jurisdicional?

Ainda que as indagaes pudessem
conduzir a debates mais profundos, para as
atuais finalidades vivel destacar brevemente
que, por trs da ideia contratualista, est a
tentativa de conferir s partes a possibilidade
de dispor sobre a estrutura procedimental de
seu litgio; de facultar que estabeleam parcela
do percurso a que o acertamento de seu caso
estaria submetido; em sntese, de permitir
que sejam derrogadas regras relacionadas
ao desenvolvimento do processo, alterando
sua tramitao a critrio dos prprios sujeitos
envolvidos na controvrsia.

Esse tipo de discurso ganhou especial
importncia no processo civil francs da dcada
de 80, encontrando amparo em tericos como
Loc Cadiet e sendo exemplificado em aspectos
como a possibilidade de escolha, pelas partes,
do circuito procedimental a que sua lide deve

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Novo Cdigo de Processo Civil

se sujeitar1. Do mesmo modo, analisando o


problema sob as lentes do processo civil italiano,
destaca-se o pensamento de Remo Caponi2. Em
qualquer das vias, esses acordos almejariam
permitir que as partes transacionassem
sobre a forma de tramitao da sua causa.
Consideramos que o argumento toma por base
uma readequao do dilogo entre jurisdio
e jurisdicionado, razo pela qual: (i) possui
pertinncia com a (corriqueira) defesa de que o
prprio Estado deve passar um realinhamento
global de seus cnones de atuao; e (ii) guarda
similitude com a noo de cooperativismo,
outro discurso relacionado ao processo tambm

1
Sobre a questo, afirma Tricia Navarro Xavier
Cabral que iniciou-se no direito francs um movimento
traduzido na necessidade da existncia de um modelo
jurdico negocial ao lado de um modelo jurdico imposto
pelo Estado. Em consequncia, passou-se a refletir sobre
a contratualizao da justia, do processo e dos modos
de regramento dos litigantes, tema aparentemente
paradoxal com o processo, que um desacordo. Essa
novidade representa um projeto de democratizao da
justia, uma vez que harmoniza o princpio da cooperao
dos juzes e das partes com o princpio do contraditrio,
princpios estes que direcionam o processo civil francs,
atravs de tcnicas contratuais. A possibilidade de
modificao contratual do procedimento no direito
francs vem estabelecida no Dcret 2005-1678 de
28.12.2005 (...) diferentemente dos dois sistemas
primeiramente citados, no direito francs observase uma maior cooperao entre o juiz e as partes para
fins de estabelecer acordos processuais. Alm disso,
a contratualizao do processo ampla e se revela
de vrias formas, como as convenes para se evitar a
instaurao do processo e as que ocorrem durante o
processo, dentre outras. CABRAL, Tricia Navarro Xavier.
Poderes do Juiz no Novo CPC. In. Revista de Processo.
v.208. So Paulo: Ed.RT, 2012. p. 275 e ss. Em relao a
esse aspecto, ver, em especial, CADIET, Loic, NORMAND,
Jacques, MEKKI, Soraya Amrani. Thorie gnrale du
procs. Paris: PUF, 2010, p. 524. Tambm, CADIET, Loic.
Les conventions relatives su procs en droit franais. Sur
la contractualisation du rglement des litiges. In. Accordi
di parte e processo. Milano: Giuffr, 2008 p. 7 e ss.
2
Nesse sentido, CAPONI, Remo. Autonomia
private e processo civile: gli accordi processuali. Accordi
di parte e processo. Milano: Giuffr, 2008, p. 99 e ss.

Artigos
inserido nesse caldo.

Em relao ao primeiro aspecto, o
ponto a ser percebido que a maleabilidade
do direito pblico tem conduzido proposta de
uma recomposio geomtrica da relao entre
Administrao e administrado, fazendo com que
a verticalidade estrita (a ordem, o comando ou
a imposio) ceda espao para uma construo
mais horizontal (o dilogo, a participao ou
a concertao). Conferindo novo status ao
jurisdicionado e novas linhas ao estatal 3,
insere-se a a defesa de uma consensualidade
administrativa; de uma maior aproximao
entre Poder Pblico e indivduo (visto como
cidado 4); enfim, de uma Administrao que
no apenas impe, mas tambm dialoga e
compe 5.

Entre as questes que militam em favor
dessa constatao, est a prpria modificao

3
Percebendo o realinhamento do imprio do
ato administrativo, a partir da internalizao dessa
nova mentalidade no direito espanhol, ALFONSO,
Luciano Parejo. Los Actos Administrativos Consensuales
en el Derecho Espaol. In. A & C Revista de Direito
Administrativo e Constitucional. v.3. Belo Horizonte:
Frum, 2003.p.12-14.
4
Eis a figura do cidado que manifesta sua
vontade em fazer parte de procedimentos passveis de
culminar em decises estatais que afetem direitos seus
(...) o cidado consciente de seus direitos civis, polticos
e sociais (porque bem informado), e que deseja tomar a
palavra e expressar sua opinio nos assuntos relativos
conduo das atividades pblicas (...) enfim, o cidado
participador, que assume posturas pr-ativas perante
uma Administrao pblica que deve agir em proveito
dos cidados e de toda a sociedade. OLIVEIRA, Gustavo
Justino de. O Contrato de Gesto na Administrao
Pblica Brasileira. Tese de Doutorado. Universidade de
So Paulo, 2005. p.133.
5
Com efeito, os princpios e regras da
Constituio da Repblica atinentes ao Estado e
Administrao pblica no somente conferiram novo
formato organizao administrativa, mas impingiram
uma maior democratizao do seu funcionamento, da
sua gesto. Idem. p.129.

a que a figura macro do espao pblico se


submeteu ao largo do ltimo sculo e meio.
Com marcos razoavelmente pacificados, esse
fenmeno costuma ser descrito a partir dos
seguintes passos gerais: (i) inicialmente, colocase como pano de fundo um Estado Liberal,
tipificando-o como aquele cujas aes estariam
pautadas pela previsibilidade; (ii) na sequncia,
com comum meno Constituio Mexicana
de 1917 e Constituio de Weimar de 1919,
indica-se o fluxo para um Estado mais ativo na
assegurao de direitos sociais 6; (iii) enfim,
aps a eventual crise dessa poltica de welfare
e a constitucionalizao da ordem jurdica,
seriam perseguidos novos desenhos (lanandose conceitos como o de Estado Garantia)7.

Nesse curso, se no primeiro momento
o agir estatal seria legitimado por atender aos
primados da segurana e da neutralidade, com
a dilatao de finalidades atribudas esfera
pblica esses parmetros se alteram. Com
efeito, pois se antes haveria o predomnio de
direitos essencialmente negativos (em questo
problematizada por Holmes e Sunstein8),

6
a partir do final da primeira metade do
sculo que, definitivamente, se d o marco decisivo na
transformao do Estado (...) ao princpio que ditava a
absteno sucede a proclamao de um Estado social
e economicamente comprometido ou conformador;
a concepo de uma Administrao constitutiva e
interventora ganha terreno em relao clssica
Administrao de autoridade (...) o Estado no apenas
titular das tarefas, tambm o prestador directo dos
servios proporcionados pelas mesmas. GONALVES,
Pedro. MARTINS, Licnio Lopes. Os servios pblicos
econmicos e a concesso no Estado regulador. In.
MOREIRA, Vital (org.). Estudos de regulao pblica I.
Coimbra: Coimbra ed., 2004. p.177-178.
7
Idem. ibidem.
8
Em suma, os autores sustentam que inexiste
direito sem que haja custos inerentes sua efetivao.
Com esta concluso, desmistifica-se a crena no carter
exclusivamente negativo dos direitos de liberdade

105
Novo Cdigo de Processo Civil

Artigos
a internalizao de demandas sociais pela
Administrao faria com que tambm lhe
fossem trazidos outputs de resultado 9.

Ocorre que, a partir de possveis limites
materiais relacionados consecuo dessas
novas tarefas, chega-se segunda transio
acima indicada; figura de um Estado que
deveria garantir as prestaes essenciais,
mas nem sempre teria condies de faz-lo
diretamente. E aqui que a reconstruo de
seu vnculo com a comunidade poderia agir
em ao menos duas linhas: (i) negocialmente,
por permitir o desempenho de atividades que
talvez no fossem alcanadas pela atuao
exclusivamente pblica; (ii) democraticamente,
por encontrar na participao popular
um novo filtro de legitimao da conduta
administrativa.

Como consequncia do primeiro
aspecto, ganhariam corpo elementos como a
celebrao de parcerias pblico-privadas, com
especial relevncia na rea de infraestrutura.
Como reflexo do segundo, seria rompida a
separao absoluta entre pblico e privado,
trazendo a sociedade civil para a tomada de
escolhas trgicas 10 de modo a (teoricamente)

(ou direitos de primeira gerao), no que se inclui a


propriedade. Ainda que referidos direitos no fossem
preponderantemente prestacionais (como so aqueles
denominados de segunda gerao) os atos de fiscalizar
sua efetivao e de reparar e corrigir suas eventuais
distores trariam custos ao Estado. H sempre uma
conta, com a qual algum (leia-se, os contribuintes) ter
que arcar. Ver, HOLMES, Stephen. SUNSTEIN, Cass R. The
Cost of Rights Why Liberty Depends on Taxes. New York:
W.W Norton & Company, 2000. p.44-45.
9
Reconhecendo esse fluxo, OFFE, Claus. Critrios
de Racionalidade e Problemas Funcionais da Ao
Poltico-Administrativa. In. Problemas Estruturais do
Estado Capitalista. Trad. Brbara Freitag. Rio de Janeiro:
Tempo Brasileiro, 1984. p.216 e ss.
10
A expresso talhada por Calabresi e Bobbit,

106
Novo Cdigo de Processo Civil

reforar sua aceitao. Pelas duas pontas,


estaria justificada uma nova abertura gerncia
administrativa, recomendando sua inclinao
em sentido mais consensual11 e reequilibrando
o liame entre cidados e aparato estatal12.

Diante desse arsenal argumentativo, a
recomendar uma Administrao Pblica mais
comprometida com o dilogo e capaz de conjugar
atos imperativos e atos negociados, competiria
ao operador do Direito o desenvolvimento de
mecanismos e ideias capazes de internalizar
a nova mentalidade. assim com a aceitao

que, analisando a alocao de recursos oramentrios


inerentes gesto pblica, percebem a srie de conflitos
valorativos radicais que permeia a tomada de decises
relacionadas ao tema.
Assim, CALABRESI, Guido.
BOBBITT, Phillip. Tragic Choices. New York: W.W Norton
& Company, 1978.
11
Investigando o tema, Diogo de Figueiredo
Moreira Neto destaca que a participao e a
consensualidade tornaram-se decisivas para as
democracias contemporneas, pois contribuem para
aprimorar a governabilidade (eficincia); propiciam mais
freios contra o abuso (legalidade); garantem a ateno
a todos os interesses (justia); proporcionam deciso
mais sbia e prudente (legitimidade); desenvolvem a
responsabilidade das pessoas (civismo); e tornam os
comandos estatais mais aceitveis e facilmente (ordem).
MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. Mutaes do
Direito Administrativo. 2 ed. Rio de Janeiro: Renovar,
2001. p.41. Ver, tambm, OLIVEIRA, Gustavo Justino de.
Ob. cit. p.139.
12
Nessa guinada, afirma-se que a partir das ideias
de constitucionalismo e democracia, a igualdade assume
importante papel ao determinar que todas as pessoas
possuem a mesma dignidade moral e so iguais em
suas capacidades mais elementares. Da mesma forma,
todo indivduo tem igual direito de intervir na resoluo
dos assuntos que afetam a sua comunidade; vale dizer,
todos merecem participar do processo decisrio em p
de igualdade (...) se preservam os direitos fundamentais
que permitem a cada um levar sua vida conforme seus
ideais preservando, ainda, uma estrutura de deciso
democrtica na qual a opinio de cada sujeito vale o
mesmo que a do outro. GODOY, Miguel Gualano de.
Constitucionalismo e Democracia Uma leitura a partir
de Carlos Santiago Nin e Roberto Gargarella. So Paulo:
Editora Saraiva, 2012. p.66.

Artigos
da transao em Processo Administrativo
Disciplinar. Do mesmo modo, partindo dessa
base terica que ganham fora discursos como
o da gesto pblica mediante contratos e o
do incremento de participao por meio de
consultas e audincias. E, tambm, parecenos ser essa a mentalidade inerente tanto ao
contratualismo quanto ao cooperativismo
processuais, fazendo com que ambos caminhem
para um mesmo sentido: o da aproximao
entre as partes do litgio e o magistrado,
equacionando suas relaes de poder.

Observando de incio a ideia
cooperativa (ou colaborativa) e as suas
possibilidades no mbito processual civil,
identificamos que a questo j vem sendo h
tempos defendida na doutrina brasileira por
autores como Daniel Mitidiero13 e Fredie Didier
Jr.14. E, de fato, parece incontestvel que em

13
Em explicao da questo, afirma Daniel
Mitidiero que o processo cooperativo parte da ideia
de que o Estado tem como dever primordial propiciar
condies para a organizao de uma sociedade livre,
justa e solidria, fundado que est na dignidade da pessoa
humana. Indivduo, sociedade civil e Estado acabam por
ocupar, assim, posies coordenadas (...) o juiz tem o seu
papel redimensionado, assumindo uma dupla posio:
mostra-se paritrio na conduo do processo, no dilogo
processual, sendo, contudo, assimtrico no quando da
deciso da causa. MITIDIERO, Daniel. Colaborao no
processo civil: pressupostos sociais, lgicos e ticos. 2 ed.
So Paulo: Ed. RT, 2011. p.114
14
O princpio da cooperao define o modo como
o processo civil deve estruturar-se no direito brasileiro.
Esse modelo caracteriza-se pelo redimensionamento
do princpio do contraditrio, com a incluso do rgo
jurisdicional no rol dos sujeitos do dilogo processual, e
no mais como um mero espectador do duelo das partes
(...) a conduo do processo deixa de ser determinada
pela vontade das partes (marca do processo liberal
dispositivo). Tambm no se pode afirmar que h
uma conduo inquisitorial do processo pelo rgo
jurisdicional, em posio assimtrica em relao s
partes. Busca-se uma conduo cooperativa do processo,
sem destaques a algum dos sujeitos processuais. DIIDIER
JR., Fredie. Curso de Direito Processual Civil. v.1. 12 ed.

sua base se encontra a tentativa de readequar


a estrutura geomtrica clssica da relao
processual (refletindo o movimento dialgico
acima descrito). Se historicamente pensouse em um processo guiado em sua essncia
pela verticalidade, o argumento cooperativo
sustenta exatamente a necessidade de que
se atribua maior emparelhamento entre os
sujeitos do conflito e o seu julgador.
A favor desse ponto, alm da j citada
reviso da atuao estatal, colocam-se
tambm questes como a crise judiciria e
o combate filosfico possibilidade de que
uma deciso solipsista atinja a verdade15.
que, se a capacidade do julgador alcanar
uma deciso irreparvel mediante seu prprio
exame individual abalada, estaria reforada
a relevncia do dilogo (conferindo densidade
influncia das partes). Essa reaproximao
est insculpida no art. 6 do novo Cdigo de
Processo Civil, segundo o qual todos os sujeitos
do processo devem cooperar entre si.
Deslocando enfim os nossos olhares
ao contratualismo processual, notamos
que tambm essa perspectiva, assim como
ocorre com o cooperativismo, funda-se na
aproximao entre as partes do conflito e o
julgador e em um maior empoderamento dos
litigantes. Aqui, porm, a questo se especifica
pelo objeto temtico: a participao dos sujeitos
seria majorada no apenas no que toca ao

Salvador: Editora JusPodivm, 2010.


15
Conforme Lnio Streck, as palavras da lei
so constitudas de vaguezas, ambigidades, enfim, de
incertezas significativas. So, pois, plurvocas. No h
possibilidade de buscar/recolher o sentido fundante,
originrio, primevo, objetificante, unvoco ou correto
de um texto jurdico. STRECK, Lnio Luiz. Hermenutica
Jurdica e(m) Crise. Porto Alegre : Livraria do Advogado,
2000. p. 239

107
Novo Cdigo de Processo Civil

Artigos
convencimento judicial sobre o objeto litigioso,
mas tambm no que se refere estruturao do
rito processual a ser casuisticamente adotado.
Desse modo, a tese passa pela
compreenso de que, embora a previsibilidade
processual requeira certo grau de formalidade16,
esse elemento no pode se converter em
formalismo desfavorvel jurisdio17. Fugindo
desse risco, encontraria amparo a defesa por
uma maior liberdade procedimental18, e, no
argumento contratualista, a compreenso
de que essa maleabilidade deveria passar pelo
crivo (e pelo impulso) dos sujeitos em juzo. Em
sntese, trata-se de defender que a neutralidade
teoricamente trazida por um procedimento
igualitrio deveria ser superada em favor de
uma maior adaptao ao caso concreto, e de
arrematar destacando que caberia s partes
papel de destaque nessa adequao19.

16
La razn por la que en todos os tiempos se
ha sentido la necesidad de imponer una minuciosa
disciplina jurdica a este dilogo entre hombres, al cual,
en sustancia, se reduce todo proceso, debe buscar-se
en la especial naturaleza de la providencia a la que
estn preordenadas todas las actividades procesales.
Carcter esencial del derecho es la certeza (...) pero, a
su vez, esta certeza no existira si el individuo que pide
justicia no supiera exactamente cules son los actos que
debe realizar para obtenerla. CALAMANDREI, Piero.
Instituciones de derecho procesal civil. Trad. Santiago
Sents Melendo. Vol.1. Buenos Aires: El Foro, 1996. p.321.
17
La historia de las instituciones judiciales
demuestra que las formas adoptadas originariamente
para alcanzar ciertos fines, tienden a sobrevivir a su
funcin (...) como fin en si mismas; as, a veces, el valor
puramente instrumental de las formas que deberan
servir para facilitar la justicia degenera en formalismo
y las mismas se convierten en objeto de un culto ciego.
Idem. p.322.
18
Sobre o tema, cita-se, GAJARDONI, Fernando da
Fonseca. Flexibilidade Procedimental. So Paulo: Editora
Atlas, 2008.
19
Nas palavras de Cadiet, observando a recente
expanso do argumento contratualista, les conventions
relatives au procs ne sont donc pas si nouvelles que

108
Novo Cdigo de Processo Civil

2.2. As Previses do Novo Cdigo


Entendidos os principais suportes
inerentes ao contratualismo processual, v-se
que a presena de aspectos a ele relacionados
no de todo recente em nosso ordenamento
jurdico. que, por mais que o Cdigo de Processo
Civil de 1973 no encampe explicitamente essa
guia valorativa, h vetores em sua redao
que (ainda que de forma silente) parecem-nos
partilhar do mesmo norte.

cela; elles s'inscrivent dans une trs ancienne tradition


contractualiste en matire de rglement des conflits,
qu'il s'agisse de l'analyse contractuelle du lien d'instance,
hrite de la litis contestatio du droit romain, ou du rle
que la conciliation, la transaction, la composition ou le
compromis ont toujours jou en droit franais depuis
le Moyen-ge (...) D'o vient, alors, que la question
paraisse nouvelle? Cette nouveaut me semble tenir
deux explications. D'une part, d'un point de vue
gnral, ces conventions relatives au procs s'inscrivent
dans une tendance trs nette la contractualisation
contemporaine des rapports sociaux, lie au dclin
du centralisme tatique et de son corollaire dans
l'ordre de la production normative, le lgicentrisme.
Ce phnomne, qui a pris son essor dans les annes
1960, fait l'objet de nombreuses tudes doctrinales,
qui en soulignent l'importance, indpendamment de la
varit des positions qu'elles expriment, favorables ou
dfavorables La rflexion sur la contractualisation de la
justice, du procs ou, plus gnralement des modes de
rglement des diffrents, depuis une quinzaine d'annes,
participe assurment de ce mouvement qui traduit
l'mergence d'un ordre juridique ngoci entre les
acteurs sociaux, ct de l'ordre juridique impos par
l'Etat, ce que l'on identifie aujourd'hui par rfrence au
concept de post-modernit. D'autre part, d'un point de
vue plus particulier, le renouvellement actuel tient au
nouvel usage qui est fait de la technique contractuelle,
comme une des rponses possibles la crise de la justice,
l'encombrement des tribunaux et l'allongement des
procdures: d'abord, en amont du litige, les parties
recourent de plus en plus la convention comme
instrument d'anticipation conventionnelle du rglement
de leur diffrend (I); par ailleurs, une fois le litige n, le
recours au contrat s'opre au sein mme de l'institution
judiciaire comme un instrument de gestion de l'instance
(II). CADIET, Loc. Les conventions relatives su procs en
droit franais. Sur la contractualisation du rglement des
litiges. p. 8.

Artigos
Essa situao pode ser percebida, por
exemplo, ao se admitir a celebrao de clusula
contratual de eleio de foro20. Tambm, ao
determinar-se que o juzo territorialmente
incompetente, se no oposta exceo, tenha
prorrogada sua competncia para anlise do
litgio 21. Embora nossa legislao possua regras
voltadas diviso de competncia territorial,
nas duas hipteses se admite sua derrogao
por iniciativa das partes. Seja pela disposio
via contrato, seja pela atitude adotada em
juzo, permite-se que os litigantes vinculem de
forma restritiva a atuao estatal, sujeitando-a
deciso tcita ou abertamente celebrada22.
Ainda nessa linha est a possibilidade

20
Art. 111. A competncia em razo da matria
e da hierarquia inderrogvel por conveno das partes;
mas estas podem modificar a competncia em razo do
valor e do territrio, elegendo foro onde sero propostas
as aes oriundas de direitos e obrigaes.
1 O acordo, porm, s produz efeito, quando constar
de contrato escrito e aludir expressamente a determinado
negcio jurdico.
2 O foro contratual obriga os herdeiros e sucessores
das partes.
21
Art. 114. Prorrogar-se- a competncia se dela
o juiz no declinar na forma do pargrafo nico do art.
112 desta Lei ou o ru no opuser exceo declinatria
nos casos e prazos legais.
22
Reforando a importncia da questo para a
organizao jurisdicional, Aluisio Gonalves de Castro
Mendes destaca que a jurisdio est presente em
todos os rgos do Poder Judicirio, tendo em vista que o
juiz, com a investidura no cargo, dotado est do poder de
dizer o direito, ou seja, da funo judicante. Na medida
em que a prestao jurisdicional um servio pblico e,
como tal, deve ser realizado a contento, no obstante
todas as carncias, h uma necessidade prtica de diviso
do trabalho e das tarefas, a fim de otimizar ou, quando
menos, viabilizar o exerccio da funo como um todo.
Essa razo de ordem prtica norteia, em geral, a fixao
de competncia dos rgos judiciais. Sob o prima terico,
a jurisdio pode ser entendida como o poder, enquanto
a competncia o exerccio delimitado daquele.
MENDES, Aluisio Gonalves de Castro. Competncia Cvel
da Justia Federal. 3 ed. rev. atual e ampl. So Paulo: Ed.
RT, 2009. p.35.

de negociao contratual dos parmetros de


nus de prova23, ou a faculdade conferida
s partes para estipularem a suspenso do
seu processo24. Em ambas as circunstncias,
permite-se que os sujeitos adotem condutas
de disposio capazes de vincular o Estado-juiz.
Tanto em uma quanto na outra os titulares do
conflito assumem papel de destaque na fixao
de parmetros procedimentais, estipulando
como o julgador deve agir em caso de dvida
ou o sujeitando a uma suspenso do feito sobre
a qual possui poderes limitados.
Ocorre que, e sem prejuzo de tais
exemplos j existirem, no novo Cdigo
de Processo Civil a inclinao em favor
do contratualismo mais acentuada. A
proposta legislativa mais firme nesse sentido,
ampliando seu campo de incidncia e fazendo
com que, em determinadas hipteses, seja
vivel que o acordo derrogue plenamente o
procedimento legal.
Essa expanso cristalizada pelo teor
do art. 190 do texto legislativo, cujo caput
preceitua que versando a causa sobre direitos
que admitam autocomposio, lcito s partes

23
Afinal, se o art.333 do Cdigo de Processo
Civil de 1973 determina que a conveno do nus da
prova ser nula somente quando recair sobre direito
indisponvel da parte ou tornar excessivamente difcil a
uma parte o exerccio do direito, uma leitura a contrario
sensu permite concluir que em qualquer outra hiptese
a negociao seria preliminarmente aceitvel. Facultase, assim, a celebrao de verdadeiro negcio jurdico
processual.
24
Art. 265. Suspende-se o processo:
(...)
II - pela conveno das partes;
(...)
3 A suspenso do processo por conveno das partes,
de que trata o no Il, nunca poder exceder 6 (seis) meses;
findo o prazo, o escrivo far os autos conclusos ao juiz,
que ordenar o prosseguimento do processo.

109
Novo Cdigo de Processo Civil

Artigos
plenamente capazes estipular mudanas no
procedimento para ajust-lo s especificidades
da causa e convencionar sobre os seus nus,
poderes, faculdades e deveres processuais,
antes ou durante o processo. Cria-se desse
modo um permissivo geral para a celebrao
de acordos processuais pelos litigantes, em
cenrio corroborado pelo pargrafo nico do
mesmo dispositivo, segundo o qual de ofcio ou
a requerimento, o juiz controlar a validade das
convenes previstas neste artigo, recusandolhes aplicao somente nos casos de nulidade
ou insero abusiva em contrato de adeso ou
no qual alguma parte se encontre em manifesta
situao de vulnerabilidade25.
A leitura conjugada dos preceitos
evidencia uma clara abertura para que as
partes pactuem sobre aspectos relacionados
tramitao do seu conflito. De um lado,
essa prerrogativa textualmente facultada
pelo caput do artigo, revelando sua ndole
permissiva. De outro, a dimenso de controle
trazida pelo citado pargrafo restringida.
Em suma, confere-se aos sujeitos uma ampla
possibilidade para contratualizar seu litgio, ao
passo que se reserva ao julgador um espao
teoricamente limitado para negar vigncia a
essa negociao.

No rastro dessa previso ampla, e

25
Art. 190. Versando o processo sobre direitos que
admitam autocomposio, lcito s partes plenamente
capazes estipular mudanas no procedimento para ajustlo s especificidades da causa e convencionar sobre os
seus nus, poderes, faculdades e deveres processuais,
antes ou durante o processo.
Pargrafo nico. De ofcio ou a requerimento, o juiz
controlar a validade das convenes previstas neste
artigo, recusando-lhes aplicao somente nos casos de
nulidade ou de insero abusiva em contrato de adeso
ou em que alguma parte se encontre em manifesta
situao de vulnerabilidade.

110
Novo Cdigo de Processo Civil

conferindo aplicao especfica sua ideia


geral, o Cdigo permite ainda que durante
o saneamento da lide as partes fixem por
consenso as questes fticas e jurdicas tidas
por controversas (art.357, 226). Tambm,
faculta que indiquem por acordo de vontades
o perito judicial responsvel por auxiliar o
juzo na valorao do feito27. Do mesmo modo,
estabelece que, em conjunto com o julgador da
causa, os litigantes poderiam fixar calendrio
processual especfico para a prtica dos atos
relacionados disputa (como previsto no art.

26
Art. 357. No ocorrendo nenhuma das
hipteses deste Captulo, dever o juiz, em deciso de
saneamento e de organizao do processo:
I - resolver as questes processuais pendentes, se houver;
II - delimitar as questes de fato sobre as quais recair
a atividade probatria, especificando os meios de prova
admitidos;
III - definir a distribuio do nus da prova, observado o
art. 373;
IV - delimitar as questes de direito relevantes para a
deciso do mrito;
V - designar, se necessrio, audincia de instruo e
julgamento.
1 Realizado o saneamento, as partes tm o direito
de pedir esclarecimentos ou solicitar ajustes, no prazo
comum de 5 (cinco) dias, findo o qual a deciso se torna
estvel.
2As partes podem apresentar ao juiz, para
homologao, delimitao consensual das questes de
fato e de direito a que se referem os incisos II e IV, a qual,
se homologada, vincula as partes e o juiz.
(...)
27
Art. 471. As partes podem, de comum acordo,
escolher o perito, indicando-o mediante requerimento,
desde que:
I - sejam plenamente capazes;
II - a causa possa ser resolvida por autocomposio.
1 As partes, ao escolher o perito, j devem indicar
os respectivos assistentes tcnicos para acompanhar
a realizao da percia, que se realizar em data e local
previamente anunciados.
2 O perito e os assistentes tcnicos devem entregar,
respectivamente, laudo e pareceres em prazo fixado pelo
juiz.
3 A percia consensual substitui, para todos os efeitos,
a que seria realizada por perito nomeado pelo juiz.

Artigos
191, em seu 1) 28.
No rduo notar que a maior parte
das disposies dessa natureza conflita com a
construo histrica de nosso processo. que,
se o prprio iderio Moderno embasava um
procedimento generalista e despreocupado
com peculiaridades29, a atual guinada
ideolgica oportuniza uma maior aproximao
entre a forma e as exigncias do caso concreto.
Adotando a antpoda de Damaska, caminha-se
em um sentido mais atento lgica coordenada,
desprendendo-se de uma sujeio imutvel a
parmetros previamente fixados em lei 30.
Entretanto, ainda que esse ganho
em maleabilidade possa trazer benefcios
ao nosso processo civil, conduz tambm a
preocupaes e a ponderaes. As questes
passam essencialmente pelos limites da
disponibilidade procedimental, e levam a uma
srie de indagaes. Afinal, haveria adequao
em permitir a transao sobre o processo sem a
presena (e sequer a anuncia) do julgador? Em

28
Note-se que essa prerrogativa no se confunde
com a previso do art. 139, VI, que permite ao juiz dilatar
os prazos processuais e alterar a ordem de produo
dos meios de prova, adequando-os s necessidades do
conflito de modo a conferir maior efetividade tutela
do direito. Neste ltimo caso, que ocorre de ofcio pelo
juiz (ainda que deva, antes de decidir, ouvir as partes, na
forma do que prev o art. 9, do CPC), as prerrogativas do
juiz so muito mais limitadas: s pode ele dilatar prazos
ou alterar a ordem de produo de prova. J nos termos
do art. 190, que ocorre de comum acordo, entre o juiz
e as partes, h latitude maior para a alterao dos atos
processuais, que pode incidir sobre qualquer evento do
processo.
29
Identificando esse contedo inerente ao
pensamento jurdico-moderno, e o seu impacto na
estruturao de um direito orientado (pretensa)
neutralidade, HESPANHA, Antonio Manuel. O
Caleidoscpio do Direito. Lisboa: Almedina, 2012.
30
Ver, passim, DAMASKA, Mirjan. The Faces of
Justice and State Authority. New Haven: Yale University
Press, 1986.

quais dimenses? Ainda que com a participao


do magistrado, haveria balizas exatas para essa
disposio?
As inquietaes so em alguma escala
pacificadas pela observao preliminar das
disposies relacionadas ao tema, na medida
em que o prprio texto, ao mesmo tempo em
que admite os acordos, reconhece que essa
prerrogativa no absoluta. Nesse sentido,
estabelece certas restries possibilidade de
negociao, sujeitando-a a condies mais ou
menos rgidas.
Realmente, em determinadas hipteses,
como o caso da percia convencional (art.
471), a aceitao do negcio prontamente
subordinada capacidade plena das partes
e disponibilidade do objeto litigioso. J em
situaes como a da conveno sobre o nus
probatrio o rol de requisitos mais amplo,
impedindo-se tambm que o termo gere
onerosidade excessiva a qualquer das partes31.

31
Desde que os sujeitos (partes) sejam capazes
capacidade de ser parte e capacidade de estar em juzo
e desde que intervenham neste acordo todas as partes
que sero atingidas pela distribuio distinta do nus da
prova, vivel realizar-se esta modificao. Sublinhe-se,
todavia, que este acordo poder, eventualmente, ser
invocado para afastar os efeitos da possvel sentena
desfavorvel por terceiros prejudicados, ainda que
intervenientes no processo, quando, por sua incidncia,
a defesa dos interesses destes terceiros puder vir a ser
afetada. Em tais casos, demonstrando a ocorrncia do
prejuzo em decorrncia desta modificao convencional
do nus da prova, o terceiro poder afastar o efeito de
interveno (art. 55, inc. I, do Cdigo de Processo Civil),
exigindo reapreciao judicial de suas alegaes. Quanto
licitude do objeto para este negcio processual
tem-se que qualquer causa, ressalvadas as hipteses
apresentadas no pargrafo do art. 333, autoriza a
elaborao deste acordo. Tambm no permitem a
elaborao desta modificao as relaes de consumo,
sempre que esta inverso venha em prejuzo do
consumidor (art. 51, inc. VI, do Cdigo de Defesa do
Consumidor). Outrossim, no admitem modificao
do nus da prova as situaes em que normas ditadas

111
Novo Cdigo de Processo Civil

Artigos
Ainda no campo exemplificativo, veja-se que
sequer a eleio de foro contratual prevista
de forma irrestrita (art. 63, 1 e 332),
encontrando barreiras tanto nos requisitos
inerentes ao negcio jurdico quanto na
conteno de possveis excessos.
Tratando-se enfim do permissivo geral
trazido pelo art. 190, a limitao disposio
procedimental tambm est presente. que,
conforme antes mencionado, caberia ao juiz
controlar a validade desses acordos, negandolhes eficcia sempre que fossem nulos,
mostrassem-se abusivos ou envolvessem sujeito
em manifesta situao de vulnerabilidade.
Dessa forma, a regra geral que
os acordos processuais, mesmo quando
expressamente permitidos, encontrem limites

no interesse pblico (e, portanto, de carter cogente)


atribuem o nus de certa prova a algum. Como se est,
aqui, diante de regra de contedo impositivo (inafastvel
pela vontade das partes), obviamente no ter cabimento
a modificao convencional do nus da prova nestes
casos. Desse modo, sempre que, por exemplo, existir
regra que fixe presuno legal relativa em relao a
determinado fato, sendo esta regra caracterizada como
de ordem pblica, no ser admissvel a alterao de
seu contedo, atravs da manipulao convencional do
nus da prova. ARENHART, Srgio Cruz. nus da prova
e sua modificao no processo civil brasileiro. In: Revista
Jurdica. n.343. Porto Alegre: Notadez, 2006.
32
Art. 63. As partes podem modificar a
competncia em razo do valor e do territrio, elegendo
foro onde ser proposta ao oriunda de direitos e
obrigaes.
1 A eleio de foro s produz efeito quando constar
de instrumento escrito e aludir expressamente a
determinado negcio jurdico.
2 O foro contratual obriga os herdeiros e sucessores
das partes.
3 Antes da citao, a clusula de eleio de foro, se
abusiva, pode ser reputada ineficaz de ofcio pelo juiz,
que determinar a remessa dos autos ao juzo do foro de
domiclio do ru.
4 Citado, incumbe ao ru alegar a abusividade da
clusula de eleio de foro na contestao, sob pena de
precluso.

112
Novo Cdigo de Processo Civil

em barreiras razoavelmente heterogneas.


No obstante, acredita-se que as provocaes
anteriormente formuladas tendem a gerar
dvidas mais profundas e complexas em
nossa doutrina, a serem intensificadas com
a positivao dos novos permissivos legais.
No tpico seguinte, trazemos uma breve
ponderao crtica, j inserida nesse debate
relacionado temtica.
2.3. O Processo e o seu Feixe de Interesses
Aportes Crticos ao Novo CPC

Para compreender esse posicionamento,
recordamos de uma premissa inerente ao
atual processo civil: a inviabilidade de que
se compreenda a jurisdio contempornea
sem avaliar que, em seu cerne, no transitam
apenas os interesses das partes. Pelo contrrio,
por mais que sejam elas os agentes privados
diretamente afetados pela celeuma, a atuao
processual envolve um feixe complexo de
questes que passam por interesses da
comunidade e da prpria administrao estatal.
E em um quadro como esse no h respostas
fceis, reforando a necessidade de cautelas
quanto contratualizao procedimental e a
obrigatoriedade de que a inovao, para ser
benfica, seja entendida com reservas.

Nessa anlise, um primeiro dado a
ser mencionado que a j descrita alterao
de feies do aparato estatal trouxe, como
um de suas consequncias, a impossibilidade
de se pensar em um Estado desinteressado
na proteo dos direitos materiais33. Essa

33
Em verdade, contemporaneamente, a
perseguio da tutela efetiva verdadeira vocao do
aparato estatal. Como afirma Luiz Guilherme Marinoni, a

Artigos
postura assumiu assento fundamental no
ordenamento brasileiro com a Constituio
de 1988, demonstrando que, na atualidade, o
litgio se desenrola diante de um Poder Pblico
que possui a tutela de direitos como elemento
central de sua atuao34.

graas a essa variao axiolgica
que Luiz Guilherme Marinoni, por exemplo,
reconstri o prprio teor do direito de ao
(nele fazendo constatar a preocupao com a

funo jurisdicional uma consequncia natural do dever


estatal de proteger os direitos, o qual constitui a essncia
do Estado contemporneo. Sem ela seria impossvel
ao Estado (...) garantir a razo de ser do ordenamento
jurdico, dos direitos e das suas prprias formas de tutela
ou proteo (...) o dever de proteo ou de tutela de
direitos, que identifica o Estado constitucional, nada
tem a ver com a noo clssica de direito subjetivo. O
Estado possui o dever de tutelar determinados direitos,
mediante normas e atividades ftico-administrativas, em
razo da sua relevncia social e jurdica. Trata-se do dever
de tutelar os direitos fundamentais. Mas no s. O
Estado tambm tem o dever de tutelar jurisdicionalmente
os direitos fundamentais, inclusive suprindo eventuais
omisses de tutela normativa, alm de ter o dever de dar
tutela jurisdicional a toda e qualquer espcie de direito
em razo do direito fundamental tutela jurisdicional
efetiva (art. 5, XXXV, da CF). MARINONI, Luiz Guilherme.
Teoria Geral do Processo. 2 ed. rev. e atual. So Paulo: Ed.
RT, 2007. p.139-140.
34
Como se afirmou em outra ocasio, a axiologia
da Constituio Federal de 1988, marcante e balizadora
de modificaes nos mais diversos ramos de nosso
pensamento jurdico, repercutiu fortemente no campo do
direito processual civil. A afirmao no nova, tampouco
surpreendente. Pelo contrrio, sua materializao ftica
vista cotidianamente em nossos Tribunais alm de
contribuir dia aps dia para que novas ideias inclinem a
academia no sentido da efetividade processual. Foi assim
com tpicos como a tcnica de antecipao dos efeitos
da tutela, devidamente incorporada em nossa prtica.
Tambm, com a flexibilizao e majorao dos poderes
do magistrado em favor de uma maior aproximao entre
a tutela judicialmente prestada e aquela mais adequada
situao material. ARENHART, Srgio Cruz. OSNA,
Gustavo. A ao civil pblica e o processo coletivo sob
o contexto constitucional: breves diagnsticos e alguns
desafios. In: Clmerson Merlin Clve. (Org.). Direito
Constitucional Brasileiro. v.1. So Paulo: Ed. RT, 2014.
p.796.

efetividade da tutela jurisdicional35). Tambm


assim que Jos Roberto dos Santos Bedaque
sustenta um redimensionamento da atividade
probatria do julgador, propondo a superao
de um comportamento meramente passivo 36.
Igualmente, a mesma virada valorativa que
alicera as crticas de Ovdio Baptista da Silva
ordinarizao do processo, percebendo os
riscos de se falar em plenitude de defesa sem
considerar as exigncias impostas ao intrprete
da matria37.

Em suma, essa srie de discursos leva
percepo de que o atual Estado-juiz possui
interesse direto no resultado final do processo,
concebendo-o como a proteo satisfatria da
necessidade material. O suporte condiciona
tpicos como a atipicidade das ferramentas
executivas 38. Alm disso, diante dele que se
sustenta que a atividade jurisdicional atua em

35
A ao, no Estado constitucional, no pode
pretender ignorar a estrutura do procedimento, ou
melhor, a necessria conformao do procedimento,
ainda que a partir de uma clusula processual aberta,
para a efetiva proteo do direito material (...) todos
esses direitos demonstram a extenso do direito de
ao, que muito mais do que o ato solitrio de invocar
a jurisdio ou do que um simples direito ao julgamento
do mrito. A ao, diante dos seus desdobramentos
concretos, constitui um complexo de posies jurdicas e
tcnicas processuais que objetivam a tutela jurisdicional
efetiva, constituindo, em abstrato, o direito fundamental
tutela jurisdicional efetiva. MARINONI, Luiz Guilherme.
Teoria Geral do Processo. p.224.
36
BEDAQUE, Jos Roberto dos Santos. Poderes
Instrutrios do Juiz. 4.ed. So Paulo: Ed. RT, 2009. Tambm
relendo a atuao do julgador, cita-se PINHEIRO, Paulo
Eduardo DArce. Poderes Executrios do Juiz. So Paulo:
Saraiva, 2011.
37
Nesse sentido, SILVA, Ovdio Arajo Baptista da.
A plenitude de defesa no processo civil. In. TEIXEIRA,
Slvio de Figueiredo (Coord.). As garantias do cidado na
justia. So Paulo: Saraiva, 1993.
38
Sobre o tema, ver, passim, GUERRA, Marcelo
Lima. Direitos fundamentais e a proteo do credor na
execuo civil. So Paulo: Ed. RT, 2003..

113
Novo Cdigo de Processo Civil

Artigos
esferas que extrapolam a questo litigiosa,
exercendo escopos plurais como constatado
por Cndido Rangel Dinamarco 39.
Essa dilatao tambm demonstrada
emblematicamente por Owen Fiss, por meio
do contraste entre uma funo clssica e uma
funo contempornea da jurisdio 40. Com
efeito, enquanto a primeira seria restrita ao
acertamento de casos, a segunda assumiria
papel mais amplo e maior protagonismo no
espao social 41. Nesse percurso, plenamente
vlido para a realidade brasileira, o processo
civil adquire maior impacto na esfera pblica.

Alm disso, h ainda ao menos outro
nvel de interesse geral intrnseco ao processo
civil. que, compreendido ceticamente, o
Poder Judicirio incapaz de agir sem envolver
o dispndio de recursos pblicos. Nessa

39
Nas palavras do autor, tradicionalmente e
at tempos bem recentes, acreditava-se que o sistema
processual tivesse uma finalidade puramente jurdica,
sendo ele, em resumo, um instrumento a servio do
direito material (...) constituem conquistas das ltimas
dcadas a perspectiva scio-poltica da ordem processual
e a valorizao dos meios alternativos. A descoberta dos
escopos sociais e polticos do processo valeu tambm
como alavanca propulsora da viso crtica de suas
estruturas e do seu efetivo modo de operar, alm de
levar as especulaes dos processualistas a horizontes
que antes estavam excludos de sua preocupao.
Prosseguindo, afirma que como o Estado tem funes
essenciais perante sua populao, constituindo sntese
de seus objetivos o bem-comum, e como a paz social
inerente ao bem-estar a que este deve necessariamente
conduzir (tais so as premissas do welfare State), hoje
reconhecida a existncia de uma ntima ligao entre o
sistema do processo e o modo de vida da sociedade,
para disso extrair escopos sociais (mltiplos), polticos e
jurdicos da atuao jurisdicional. DINAMARCO, Cndido
Rangel. Instituies de Direito Processual Civil. vol.1. 5 ed.
rev. e atual. So Paulo: Malheiros, 2005. p. 144 e ss.
40
Ver, por todos, FISS, Owen. The Forms of Justice.
In. Harvard Law Review. n.93. New Haven: Harvard
University Press, 1979.
41
Idem.

114
Novo Cdigo de Processo Civil

medida, no h atuao judicial sem custos


materiais e humanos que lhe sejam correlatos,
e em ltima anlise o prprio contribuinte
quem arca com esse fardo42. Sob esse prisma,
compreensvel por um corte panprocessual43,

42
A baliza dos custos tambm impe limitaes
objetivas ao processo. Por mais que a partir de seu trao
funcional contemporneo se revelasse ideal que cada
magistrado analisasse mensalmente um nico litgio
ou que figuras como a assistncia judiciria fossem
absolutas, esses aspectos, apreendidos os custos do
processo, no so factveis. O ente estatal obrigado a
arcar com as despesas advindas da instituio judiciria e
da efetivao normativa. Como o Estado no presenteia,
a prpria comunidade que em ltima instncia acaba
indiretamente suportando tais despesas, o que sempre
trar limites sua atuao. (...) em suma, para cada
escolha adotada no campo do direito processual haver
prejuzos e sacrifcios, no existindo meios de excluir
da disciplina a baliza ditada por seus custos. OSNA,
Gustavo. Direitos Individuais Homogneos: Pressupostos,
fundamentos e aplicao no processo civil. So Paulo: Ed.
RT. (no prelo). p.43.
43
Nesta outra dimenso da proporcionalidade,
no se examina o processo considerado em si mesmo.
Avalia-se, antes, a atividade jurisdicional na sua relao
entre o esforo estatal oferecido a um caso concreto e
o complexo de demandas (existente ou potencial) que
tambm tem direito ao mesmo esforo. Nessa linha,
considerada a escassez dos recursos estatais, o grau de
efetividade outorgado a um nico processo deve ser
pensado a partir da necessidade de assegurar eficincia
do sistema judicirio como um todo. Por outras palavras, a
alocao de recursos em um determinado processo deve
ser ponderada com a possibilidade de se dispor desses
mesmos recursos em todos os outros feitos (existentes
ou potenciais). O servio pblico justia deve ser gerido
luz da igualdade e a otimizao do que prestado
no pode olvidar a massa de processos existente, nem
os critrios para a administrao mais adequada dos
limitados recursos postos disposio do ente pblico.
(...) a racionalizao dos esforos jurisdicionais passa a
tomar em considerao o complexo de usurios (atuais
e potenciais) do servio, e no apenas o caso especfico,
que est eventualmente nas mos do juiz. A soluo, em
sntese, da coliso das garantias fundamentais, passa a
operar-se em outro plano: o macroscpico, tangenciando
a poltica judiciria. ARENHART, Srgio Cruz. A tutela
coletiva de interesses individuais: para alm da proteo
de interesses individuais homogneos. So Paulo: Ed. RT,
2013. p.38-39. Tambm observando o problema, Remo
Caponi destaca, a partir do direito italiano, que que Il

Artigos
questes como a protelao em juzo no
atentam somente contra qualquer das partes,
lesando reflexamente toda a coletividade.
Trata-se de analisar a jurisdio a partir de
suas possibilidades concretas, enxergando-a
com olhares realistas para extrair as melhores
respostas a partir da sua perspectiva global.

Em suma, o processo contemporneo
envolve parmetros e critrios que vo alm
da rbita de interesse dos litigantes. trazendo
essa premissa terica para a compreenso dos
acordos processuais que se entende que, na
atual realidade brasileira, a possibilidade de
disposio procedimental deve ser aceita de
maneira parcimoniosa. No aceitvel que
essa guia leve compreenso do processo
como mero instrumento particular de soluo
de litgios, ou do Estado-juiz como singelo
passageiro secundrio nessa jornada.
De fato, certo que em pases nos quais
o processo civil est atrelado a litgios privados
vem sendo corriqueira a inclinao a uma viso
mais privatista da disciplina. Essa orientao,
em boa conta, est na base de figuras como a
do contratualismo. assim que localidades
em que Justia Administrativa e Justia Civil
se colocam separadamente tendem a ligar a
primeira atuao do Direito e a segunda
soluo do litgio entre as partes.

canone di proporzionalit nellimpiego delle risorse


giudiziali ha suggerito di configurare la disciplina del
processo colletivo allesito di un bilanciamento di valori
costituzionali, che colloca su un piatto della bilancia
le garanzie costituzionali, che sorreggono il modello
tradizionale di tutela giurisdizionale dei diritti nel singolo
processo, e sullaltro piatto lefficienza di un processo
complesso in re ipsa, ancorch opportunamente depurato
dellintervento di terzi. CAPONI, Remo. Il nuovo volto
della class action. Foro Italiano. Roma: Societ Editrice
del Foro Italiano, 2009, p. 386.

Entretanto, alm de essa segmentao


inexistir na realidade brasileira, os argumentos
acima demonstram que a jurisdio
contempornea no pode ser compreendida
mediante a figura simplista de uma linha entre
A e B. Pensar o processo unicamente sob
esse prisma preocupante, gerando os riscos
de se desconsiderar uma srie de compromissos
que lhe so nsitos e de se desrespeitar a
conformao constitucionalmente atribuda
ao Estado. Por isso, entende-se que o
preenchimento dos requisitos tradicionais dos
atos jurdico nem sempre ser suficiente para
atribuir validade ao negcio processual. H
ainda a constante necessidade de inserir o
acordo na prpria moldura geral da jurisdio,
observando a sua adequao a esse ambiente44.
Desse modo, a contratualizao
no pode ser lida sem que se leve em conta a
proteo de garantias como, por exemplo, o
contraditrio e a isonomia - obstando acordos
que dificultem exageradamente a atuao de
uma das partes. O mesmo vale para pactos

44
Como exemplo, veja-se que, ao analisar a
possibilidade de flexibilizao procedimental no direito
francs, Jos Rogrio Cruz e Tucci salienta ser evidente
como adverte Loc Cadiet que a concordncia
dos litigantes, nesse sentido, no pode afrontar os
princpios processuais. Impe-se, portanto, ao juiz o
controle das alteraes possveis, em prol da eficincia
do respectivo processo, at porque, consoante dispe
o art. 3. do Cdigo de Processo Civil francs, ao juiz
incumbe velar pelo bom desenvolvimento da instncia;
ele detm poder de deferir os prazos e de determinar
as medidas necessrias. Ademais, a redao do art. 23
do Noveau CPC, introduzida em 28.12.2005, atribuiu ao
condutor do processo ( juge de la mise en tat = juiz de
primeiro grau) a faculdade de fixar, em audincia com os
procuradores das partes, um cronograma para o ulterior
desenvolvimento do processo. TUCCI, Jos Rogrio Cruz
e. Garantias Constitucionais da Durao Razovel e da
Economia Processual no Projeto do Cdigo de Processo
Civil. In. Revista de Processo. v.192. So Paulo: Ed. RT,
2012. p.193 e ss

115
Novo Cdigo de Processo Civil

Artigos
que comprometam aspectos como a eficincia
ou a razovel durao do processo. Tambm
aqui, ainda que as consequncias do acordo
aparentemente s digam respeito s posies
jurdicas das partes, entende-se cabvel que o
magistrado intervenha no negcio para lhe
negar eficcia.
Essa necessidade de controle ainda
mais acentuada quando o acordo, por algum
motivo, possui o condo de afetar diretamente
a atividade jurisdicional e as suas inmeras
funes. o que ocorre, por exemplo, quando
se permite que os litigantes indiquem o perito
a atuar em juzo ou se exonerem de deveres
processuais. Afinal, seria realmente aceitvel
que o magistrado fosse compelido a formar a
sua convico com base na anlise de um expert
em quem no confia45? No mesmo contexto,
haveria razoabilidade em facultar que as partes,
por acordo de vontades, desobrigassem-se de
aspectos como o dever de agir com lealdade?
As indagaes nos parecem levar a uma mesma
concluso: a adequao e a possibilidade dos
acordos processuais devem estar sujeitas a
um crivo refinado do aparato jurisdicional.
Como consequncia, por mais que uma
maior participao dos litigantes possa trazer
vantagens atuao judiciria, necessrio
evitar que o permissivo seja compreendido

45
Vale lembrar que acima de tudo, o perito deve
ter idoneidade moral e, assim, ser da confiana do juiz. (...)
no deve o juiz julgar a partir de laudo pericial assinado
por pessoa que no merea confiana (...) quando precisa
de laudo pericial, no deve deixar que a definio de um
fato seja feita por qualquer pessoa (perito), como se no
lhe importassem a qualidade e a idoneidade da resposta
jurisdicional. Alm de idoneidade, o perito deve contar
com conhecimento tcnico suficiente. MARINONI, Luiz
Guilherme. ARENHART, Srgio Cruz. Prova. 2 ed. rev. e
atual. So Paulo: Ed. RT, 2011. p.793

116
Novo Cdigo de Processo Civil

como prerrogativa para ditar livremente o


que o Estado deve ou no fazer. Assim, a
possibilidade de contratualizao deve ser
vista como mais um aspecto a contribuir para
os escopos do processo, e no como um vetor
a ser exclusivamente protegido em detrimento
da figura plena da disciplina. Resumindo, tratase de inserir os sujeitos em posio adequada
de dilogo, mas sem fazer com que suas vozes
sejam as nicas a soar.
4. Consideraes Finais

Colocando-se na onda acadmica
ocasionada pelos debates relacionados
reforma global de nosso Cdigo de Processo
Civil, o presente ensaio buscou traar algumas
consideraes preliminares a respeito de uma
das guias valorativas inseridas na proposta de
codificao: o contratualismo. Em sntese,
trata-se de permitir que regras relacionadas ao
desenvolvimento do processo sejam derrogadas,
alterando sua tramitao a critrio dos prprios
sujeitos envolvidos na controvrsia.
Nesse sentido, observou-se que, ainda
que haja exemplos em nosso atual direito nos
quais essa ideia encampada, sua admisso
pelo novo Cdigo de Processo Civil bastante
mais ampla. O diploma caminha com passos
firmes no rumo do empoderamento das partes,
prevendo verdadeiro permissivo geral para a
celebrao de acordos processuais. Como
argumentos a fundamentar essa expanso,
estariam questes como a prpria modificao
dos cnones de legitimao a que a figura
estatal se submeteu ao longo do ltimo sculo.

Ocorre que, por mais que esse
realinhamento possa trazer benefcios
efetividade jurisdicional (evitando que sua forma

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se subverta em formalismo), sua aplicao no
deve ser entendida como um critrio absoluto a
orientar a disciplina processual. Essa concluso
decorre da prpria pluralidade de interesses e de
valores que hoje imanente jurisdio, sendo
invivel conceb-la sob olhares meramente
privatistas. O cenrio contemporneo possui
desdobramentos mais complexos, razo pela
qual tambm o acordo processual deve ser
compreendido (e aceito) apenas na medida em
que se amolde a esse contexto.

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Novo Cdigo de Processo Civil