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1/16_ 29 - 47 (2013)

Legalizao Dvidas prticas

sobre a aplicao do Regime Jurdico


da Urbanizao e Edificao
Resumo
Segundo o Regime Jurdico da Urbanizao e Edificao, o procedimento de legalizao no existe. Contudo, a experincia dos
municpios e dos tribunais diz o contrrio a legalizao existe
e utilizada frequentemente. O enquadramento legal das obras
de edificao baseia-se na presuno de que os requerentes
solicitam os ttulos de construo antes de realizarem as obras.
Mas quando as obras j se encontram executadas e estes vm
solicitar a legalizao a posteriori, o procedimento para obteno
do ttulo de construo suscita dvidas e acarreta incoerncias.
Assim, pretende-se neste artigo identificar os conflitos decorrentes desta situao e ponderar as possveis adaptaes aos
procedimentos regulares.

Introduo
Segundo o Regime Jurdico da Urbanizao e Edificao, o procedimento de legalizao
no existe. Contudo, a experincia dos municpios e os tribunais diz o contrrio a legalizao
existe e utilizada frequentemente. O enquadramento legal das obras de edificao baseiase na presuno de que os requerentes solicitam os ttulos de construo (alvar de licena
de construo ou recibo de aceitao da comunicao prvia) antes de realizarem as obras.
Contudo, quando as obras j se encontram acabadas e estes vm solicitar a legalizao a
posteriori, o procedimento para obteno do ttulo de construo suscita inmeras questes
prticas. O sistema de controlo urbanstico em vigor no prev um regime especfico para a
legalizao de construes, determinando que o processo seja instrudo e analisado segundo
os pressupostos do licenciamento, comunicao prvia ou autorizao regulares.
Ainda que a expresso legalizao no seja utilizada formalmente, o termo
genericamente usado para se referir reposio da legalidade administrativa de uma
operao urbanstica sujeita a licena, objeto de comunicao prvia ou autorizao de
utilizao. Trata-se, portanto, de um procedimento encetado extemporaneamente e para o
qual, falta de um regime prprio, preciso adaptar as disposies do Regime Jurdico da
Urbanizao e Edificao, aprovado pelo Decreto-lei n. 555/99, de 16 de dezembro, com
sua atual redao, dada pelo Decreto-lei n. 26/2010, de 30 de maro (doravante RJUE).
Perante a evidncia de terem sido realizadas obras de urbanizao, edificao ou
trabalhos de remodelao de terrenos sem a necessria licena ou admisso de comunicao
prvia, em desconformidade com o respetivo projeto ou com as condies do licenciamento
ou comunicao prvia admitida1 (salvo as alteraes executadas em obra), o proprietrio
ver-se- obrigado a repor a legalidade da operao urbanstica executada.
O artigo 102. prev tambm que possam ser aplicadas as normas de reposio da legalidade urbanstica s obras
de demolio. No entanto, ter sentido falar de legalizao de obras de demolio quando o nico propsito
deste procedimento justamente evitar a demolio? Apesar desta aparente incongruncia, e no sentido de
promover a igualdade de tratamento e no fomentar situaes de ilegalidade, o particular deve ser convidado a
requerer a respetiva licena de demolio. Obviamente que, no sendo as obras detetadas atempadamente pela
Fiscalizao Municipal esta imposio poder revelar-se um contrassenso.
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Advm a possibilidade de legalizao concretamente do artigo n. 2 do artigo 106.,


conferindo ao proprietrio a possibilidade de evitar a demolio de uma obra se esta for
suscetvel de ser licenciada ou objeto de comunicao prvia ou se for possvel assegurar
a sua conformidade com as disposies legais e regulamentares que lhe so aplicveis
mediante a realizao de trabalhos de correo ou alterao. Isto , a nica coisa que obsta
demolio da obra j construda ser a eficaz emisso da respetiva licena de construo
ou admisso de comunicao prvia referente operao urbanstica em causa.
J a autorizao de utilizao2 um procedimento com finalidade distinta e complementar,
que s pode ser encetado se a construo tiver sido legalmente erigida3, e depois de
emitida, confere ao particular o direito irrevogvel de utilizar e transacionar o imvel.
nesta fase que se verifica a conformidade da obra concluda com o projeto aprovado e com
as condies do licenciamento ou da comunicao prvia. Verifica-se ainda hoje que em
muitos casos, os requerentes de processos de licenciamento antigos no solicitaram a
devida autorizao de utilizao aps a concluso da obra, por alegado desconhecimento.
O mbito da legalizao serve tambm o propsito de oposio situao de cessao
de utilizao prevista no artigo 109. do RJUE ou seja, quando os edifcios ou suas fraes
autnomas sejam ocupados sem a necessria autorizao de utilizao ou quando estejam
a ser afetos a fim diverso do previsto no respetivo alvar. Para evitar a cessao de utilizao
o particular ter de obter a respetiva autorizao de utilizao ou a autorizao de alterao
de utilizao, ainda que o faa a posteriori.
Ser pertinente referir que a apresentao dos pedidos de legalizao nem sempre
se prende com a ameaa de demolio ou cessao de utilizao. Existem outras duas
razes, at mais frequentes, que levam os particulares a apresentar o pedido de autorizao
de utilizao: a necessidade de alienar o imvel ou para formalizar a sua apresentao
junto de uma entidade financiadora ou fiscalizadora (sendo o caso mais frequente o da
Autoridade de Segurana Alimentar e Econmica, para os estabelecimentos comerciais).
Coexistem hoje situaes urbansticas consolidadas cuja legalidade , por vezes,
difcil de apurar. Os meios informticos disposio da gesto urbanstica das autarquias
no so, em alguns casos, suficientes para o apuramento da condio de legalidade de
determinada edificao. Ou seja, perante um territrio onde existem vrias edificaes,
algumas autarquias no tm ainda hoje meios para distinguir com segurana entre as
construes legais e as ilegais. Por vezes a nica forma de identificao de processos
depende do conhecimento do nome do requerente do procedimento, que nos processos
anteriores a 1991 poderia nem ser o legitimo proprietrio. Isto porque s desde a vigncia
do Decreto-lei n. 445/91, de 20 de novembro solicitado documento comprovativo da
qualidade de titular de qualquer direito que confira a faculdade de realizao da operao.
A referenciao geogrfica dos processos de obras, ou seja, o cruzamento de informao
entre o arquivo e os sistemas de informao geogrfica, permite ultrapassar esta questo.
Contudo, esta uma possibilidade difcil de alcanar em municpios mais pequenos.
Os atuais proprietrios manifestam muitas vezes desconhecimento sobre a existncia
de processos anteriores, situao justificada pelo tempo decorrido desde a construo do
imvel e/ou por terem herdado os mesmos sem conhecimento desse facto. Torna-se ento
pertinente colocar a questo de, no caso de nenhuma das partes conseguir identificar um
processo anterior que se suspeita existir, a quem pertence essa responsabilidade? Cabendo
ao proprietrio provar que a licena poder ser concedida ou a comunicao prvia admitida

Nas anteriores redaes do RJUE era denominada licena de utilizao.


Considera-se legalmente erigida uma operao urbanstica para a qual tenha sido emitida licena de construo,
admitida a comunicao prvia, seja obra isenta de controlo prvio ou anterior obrigatoriedade de obter licena.
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(nica ao que lhe permite opor demolio da obra) a ele caber tambm a prova dos
factos impeditivos do direito invocado4.
Os motivos apontados pelos requerentes para a execuo de obras ilegais prendemse com o desconhecimento da lei, informao errada fornecida pelo construtor, direitos
ilimitados sobre a propriedade, necessidade extrema e dificuldades econmicas. No
entanto percetvel que um dos motivos subjacentes prtica ilcita de construir sem
ttulo tem a ver com os vrios fatores pecunirios que lhe so favorveis. Um processo de
licenciamento ou comunicao prvia tem custos elevados, implica um grande esforo
pessoal, pode impor alteraes obra desejada e inevitavelmente moroso.
Outro fator preponderante para o muncipe na deciso de executar obras clandestinas
o clculo de risco dessa infrao ser detetada em tempo til. Talvez tambm por isso
se verifique uma maior incidncia de legalizaes no espao rural e genericamente em
situaes de menor visibilidade. A comparao de fotografias areas em perodos regulares
abre a possibilidade de complementar a ao da fiscalizao municipal e garantir um
maior controlo sobre a ocupao do territrio contudo, este recurso parece ainda no ser
utilizado em Portugal com carcter fiscalizador.
Para a autarquia, um pedido de legalizao de uma operao urbanstica j consolidada
demonstra a insuficincia do seu sistema de fiscalizao. Incmodos so tambm os casos
das operaes urbansticas ilegalizveis, ou seja, aquelas que no conseguem assegurar a
conformidade com as disposies legais e regulamentares que lhe so aplicveis mediante
a realizao de trabalhos de correo ou alterao, visto a nica medida prevista para
estes casos ser a demolio ou reposio da anterior condio do terreno. O prejuzo que
isso representa para o particular, o investimento econmico que implica para a autarquia e
o constrangimento pessoal de todos os envolvidos no processo - dos tcnicos aos polticos
- ditam uma inevitvel benevolncia para com os processos de legalizao. Sendo a boa
gesto urbanstica um interesse difuso comparado com estes pressupostos individuais,
ambos os lados procuram argumentos, nem sempre devidamente fundamentados, para
evitar a reposio material da legalidade urbanstica.
Como se faz, e muito bem, notar no acrdo no Acrdo do Pleno de 29.05.20075, o sistema
do licenciamento de obras gizado pelo DL 445/91 (mantendo-se no atual RJUE) pressupe que o
licenciamento precede a construo, e que quem pede a aprovao de projeto correspondente
a obras j realizadas no pretende uma autorizao para exercer o direito de construir, mas
uma aprovao para manter o ilegalmente realizado por falta de prvio licenciamento. O facto
de a legalizao partir da prtica de um ato ilcito leva necessidade de ponderar o grau
de exigncia na instruo e apreciao do processo, no sentido de atender ao princpio da
proporcionalidade mas, ao mesmo tempo, evitar o benefcio do infrator por ter realizado
obras operaes urbansticas sem o devido controlo prvio.
A estrutura deste artigo segue uma matriz sequencial das dvidas que podem surgir ao
longo do processo administrativo de legalizao, para obteno do ttulo de construo
e autorizao de utilizao. Os captulos seguintes incidem no s sobre questes
controvertidas mas tambm sobre outras matrias processuais de menor relevo, geralmente
ausentes na jurisprudncia e doutrina, mas relevantes para os tcnicos (privados e
municipais), bem como para os proprietrios.

OLIVEIRA, Fernanda Paula, LOPES, Dulce (2005) - Direito do Urbanismo: Casos Prticos Resolvidos. Coimbra:
Almedina, pp. 176.
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Ac. STA de 29/05/2007, Proc. N. 761/2004.
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I. Apreciao Liminar
A apreciao liminar o momento em que realizada a verificao da entrega e
conformidade dos elementos instrutrios exigveis, definidos atualmente na Portaria n.
232/2008, de 11 de maro. Se a solicitao de alguns elementos instrutrios j no fazem
sentido quando a operao urbanstica se encontra executada, dever ter-se em ateno
o pressuposto de no favorecimento do infrator, nomeadamente se este representar
um benefcio pecunirio. A apreciao liminar realizada pelo tcnico municipal obriga,
partida, a uma deciso sobre o tipo de procedimento aplicvel, sobre os elementos
instrutrios passveis de dispensa e as alteraes que podem ser permitidas ou devem ser
solicitadas aos mesmos, no sentido de diminuir a incongruncia com a situao urbanstica
consumada. Seguem-se algumas consideraes sobre os elementos instrutrios que podem
exigir ponderao sobre a exigncia de entrega ou adaptao do contedo.
a) Requerimento/Procedimento
No mbito de aplicao, o RJUE determina de forma impositiva quais as operaes
urbansticas sujeitas a licena ou a comunicao prvia, no conferindo ao requerente a
possibilidade de escolher entre estes dois procedimentos de controlo prvio. A alterao do
RJUE pela Lei n. 60/2007, de 4 de setembro (e mantida no Decreto-lei n. 26/2010, de 30 de
maro), veio alargar substancialmente o nmero de situaes abrangidas por comunicao
prvia. Mesmo nos procedimentos regulares verifica-se alguma relutncia por parte dos
privados na formalizao da comunicao prvia, por esta exigir a entrega imediata dos
projetos de especialidades e documentos complementares do construtor esta exigncia
representa um esforo econmico intil se o projeto de arquitetura no respeitar as normas
legais e regulamentares em vigor e o pedido for inviabilizado.
Por isso, frequentemente questionado se a legalizao de obras atualmente no mbito
da comunicao prvia ter mesmo de reger-se por este procedimento? A resposta ter de ser
afirmativa, dado que o n. 2 do artigo 106. do RJUE prev especificamente que a demolio
pode ser evitada se a obra for suscetvel de ser licenciada ou objeto de comunicao prvia.
De acordo com a alnea a) do n. 11 do artigo 11. do RJUE se o requerente instruir um processo
de licenciamento em vez de comunicao prvia, este (dever) ser notificado no sentido de
declarar se pretende que o procedimento prossiga na forma legalmente prevista devendo,
em caso afirmativo, juntar os elementos em falta. Tratando-se de uma legalizao, poder o
requerente recusar? Como j foi referido, a verificao da conformidade da construo com
as disposies legais e regulamentares s pode ser sancionada com a emisso do ttulo de
construo. Com este pressuposto, entende-se que qualquer ao ou omisso do requerente
que evite o correto desenrolar do processo no afasta a possibilidade de demolio da obra.
Uma das diferenas entre o licenciamento e a comunicao prvia a consequncia
decorrente da ausncia de resposta por parte da administrao. Para os procedimentos
regulares solicitados a priori, o artigo 111. do RJUE prev situaes distintas. Na comunicao
prvia, decorrido o prazo previsto para resposta da autarquia, a pretenso pode ser considerada
tacitamente aceite. No entanto, no caso do licenciamento tal s poder acontecer aps a
intimao judicial para a prtica de ato legalmente devido conforme decorre da aplicao do
artigo 112. do RJUE. Poder assim o requerente assumir que se encontra tacitamente legalizada
a respetiva operao urbanstica se a administrao no responder no tempo devido?
Neste ponto a jurisprudncia tem vindo a pronunciar-se reiteradamente6 no sentido de
afastar a possibilidade da legalizao de obras edificadas fazerem uso da figura jurdica
Ac. STA de 5/2/2003, pr. n. 01005/02; Ac. STA do Pleno de 31/3/1998, rec. 39.598; Ac. STA, de 1/10/1992, pr.
48.295; Ac. STA de 23/10/1997, pr. n. 36.957; Ac. STA de 13/01/1999, pr. n. 44.069.
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do deferimento tcito. Isto porque a celeridade que se visava imprimir ao funcionamento


da Administrao tem em especial conta o interesse dos particulares numa deciso pronta
que os habilite a iniciar as obras projetadas; mas j o interesse nessa prontido se torna
irrelevante ou indigno de tutela jurdica numa situao em que o particular se colocou numa
situao ilcita, construindo sem licena.7 Considerou-se ainda nestes casos que, ao silncio
da administrao, no ser aplicvel o regime de licenciamento de obras particulares mas
antes o regime geral previsto no artigo 109., do CPA (indeferimento tcito)8. Quer isto dizer
que, independentemente do procedimento ser o licenciamento ou da comunicao prvia,
o requerente no poder beneficiar do valor positivo do silncio da administrao, tendo
necessariamente de aguardar a deciso favorvel da autarquia, nica garantia capaz de
evitar a demolio. Esta posio sublinhada pela redao do n. 5 do artigo 113. do RJUE
- o deferimento tcito confere ao particular a possibilidade de iniciar os trabalhos. Ora, j
estando os trabalhos concludos no se reveste de sentido o deferimento tcito na situao
de legalizao.
No procedimento para obteno da autorizao de utilizao teve o Supremo Tribunal
Administrativo no Acrdo de 11/02/20039 um entendimento diferente, admitindo
neste caso poder ser invocado o deferimento tcito. Embora concordando com esta
interpretao genrica no sentido afirmativo, cr-se no entanto poder constituir vlido
impedimento emisso do alvar de utilizao, por exemplo, o facto de as obras no se
encontrarem concludas ou se vier a verificar que o projeto no cumpriu com as condies
do licenciamento ou comunicao prvia, como decorre da explcita redao do n. 1 do
artigo 62. do RJUE. Muito frequentemente a autorizao de utilizao, especialmente nas
situaes em que o promotor pretende alienar os edifcios ou suas fraes, requerida
sem as obras se encontrarem concludas. Isto porque a apresentao do requerimento da
autorizao de uso poder (aps decorridos 50 dias e na ausncia de embargo ou deciso
desfavorvel da cmara), constituir a base para a celebrao de escrituras pblicas que
envolvam a transmisso da propriedade de prdios urbanos ou de suas fraes autnomas,
em conformidade com as condies do artigo 2. do Decreto-lei n. 281/99, de 26 de julho
No caso de o requerente, porventura, antecipar o pedido de autorizao de utilizao,
julga-se s poder fazer uso do deferimento tcito a partir do momento em que se verifique
efetivamente a concluso da obra.
b) Calendarizao
Nos procedimentos de efetivo controlo prvio, a calendarizao exigida na alnea h) do
artigo 11. da portaria n. 232/2008, de 11 de maro tem como objetivo definir o prazo de
validade da licena de construo e, por consequncia, serve de suporte para o clculo
do montante das taxas municipais. Cabe ao tcnico autor do projeto sugerir a respetiva
calendarizao, devendo esta refletir o tempo de execuo das obras. Servindo para calcular
o valor das taxas do ttulo de construo verifica-se nos processo de legalizaes haver
tendncia para o tcnico autor do projeto de arquitetura indicar um prazo substancialmente
reduzido (por vezes inverosmil) para a execuo da obra. falta de um regulamento
municipal que preveja esta situao, poder o tcnico municipal exigir na apreciao liminar
a correo da calendarizao para um prazo razovel? Ainda podendo existir margem para
alguma discricionariedade na definio do prazo, no o fazer seria beneficiar largamente o
infrator perante o requerente cumpridor, que obtm o ttulo de construo antes de executar
a operao urbanstica. No havendo indicaes no RJUE sobre a matria, poder caber aos
Ac. STA de 13/2/92, pr. n. 29.568.
Ac. STA de 25/9/2008, pr. n. 0158/08.
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Ac. STA de 11/2/2003, pr. n. 01941/02.
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regulamentos municipais estabelecerem ou mesmo tipificarem as situaes e os respetivos


prazos de execuo.
c) Estimativa de custo
A estimativa de custo da operao urbanstica tem como nico objetivo verificar
se o alvar do construtor adequado ao montante da obra. Portanto, a exigncia deste
documento s far sentido se houver lugar apresentao do referido alvar. Apesar de
a dispensa de apresentao do alvar do construtor se traduzir num benefcio pecunirio
para o infrator, cr-se, pelos motivos enunciados mais frente neste artigo, ser tambm
coerente dispensar, por consequncia, a entrega da estimativa de custo nos procedimentos
de legalizao.
d) Termo de responsabilidade
O termo de responsabilidade na redao estipulada no anexo I da Portaria n. 232/2008,
de 11 de maro, impe a obrigatoriedade de o tcnico subscritor do projeto de arquitetura
se assumir como autor do mesmo. Sendo uma situao raramente adequada realidade
nos casos de legalizao, poder aceitar-se um termo de responsabilidade cujo autor negue
identificar-se como autor do projeto? No parece advir da grande inconveniente, uma vez
que o objetivo central deste documento assegurar o cumprimento dos normativos legais
e regulamentares.
Ainda sobre o termo de responsabilidade, prev o n. 5 do artigo 10. do RJUE, que os
autores e coordenador dos projetos devem declarar, nomeadamente nas situaes previstas
no artigo 60., quais as normas tcnicas ou regulamentares em vigor que no foram
observadas na elaborao dos mesmos fundamentando as razes da sua no observncia.
Constata-se recorrentemente nos processos de legalizao, que os tcnicos autores do
projeto de arquitetura no querem assumir perante o requerente a iniciativa de propor
obras de alterao para dar cumprimento s normas em vigor. Na maioria dos processos, o
projeto de arquitetura de uma obra a legalizar corresponde na ntegra situao construda,
independentemente de cumprir ou no com o quadro legal em vigor. A expectativa do
tcnico autor do projeto que o tcnico municipal determine quais as obras (mnimas e
indispensveis) para ultrapassar o incumprimento de determinadas disposies legais.
Como tal, no termo de responsabilidade os tcnicos apresentam muitas vezes
fundamentaes desprovidas de validade, como seja a impossibilidade econmica dos
requerentes para a realizao de obras de alterao, a longevidade do uso da edificao,
entre outras. Atendendo ao facto de o tcnico em questo declarar no ser o autor do projeto
poder aceitar-se a escusa de mencionar a conformidade com determinadas normas legais
e regulamentares em vigor? Julga-se que a questo da autoria dever ser dissociada da
responsabilidade tcnica. Como tal, esse facto no desobriga o tcnico autor (ou no) de
mencionar o cumprimento ou incumprimento das normas legais ou regulamentares em vigor,
assistindo-lhe a possibilidade/dever de as mencionar e justificar no respetivo termo de
responsabilidade. Nesse sentido, no caso de legalizaes cujos projetos no apresentem
partida as alteraes necessrias para cumprimento dessas normas poder tambm proporse a sano por falsas declaraes prevista na alnea e) do artigo 98. do RJUE.
e) Plano de acessibilidades
O Decreto-lei n. 163/2006, de 8 de agosto estabelece em anexo normas tcnicas para
a melhoria da acessibilidade de pessoas com mobilidade condicionada. Este diploma dita
no seu n. 1 do artigo 3. que as cmaras municipais indeferem o pedido de obras em
edifcios, estabelecimentos e equipamentos abrangidos pelo seu mbito de aplicao
quando estas no cumpram com os requisitos tcnicos a estipulados. Contudo a redao

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deste diploma reporta-se sempre ao termo construes existentes. Querer isto dizer que os
edifcios existentes, ainda que no se encontrem legalizados, podero usufruir dos regimes
particulares dos seus artigos 9. e 10.? Ainda que a expresso construes existentes seja
menos especfica e mais abrangente do que as edificaes construdas ao abrigo do direito
anterior, a questo subjacente ser sempre o facto de uma construo ilegal poder ou no
ter direitos adquiridos. Afastando o RJUE essa hiptese, por fora da redao do n. 1 do
seu artigo 60., a legalizao das operaes urbansticas abrangidas pelo Decreto-lei n.
163/2006 ter necessariamente de lhe dar cumprimento. Julga-se que no poder, por isso,
dispensar-se a entrega do respetivo plano de acessibilidades.
II. Apreciao do projeto de arquitetura
A anlise de um procedimento de legalizao implica abordar transversalmente a
controvertida questo da aplicao da lei no tempo. As obras de urbanizao e edificao tm
a especificidade de serem situaes jurdicas de execuo duradoura, ou seja, produzirem
efeitos que perduram no tempo. Os diplomas legais de controlo urbanstico em Portugal
conheceram, ao longo do tempo, alteraes substanciais no seu mbito de aplicao. Por
isso, antes de encetar qualquer procedimento de legalizao ser relevante, em primeiro
lugar, averiguar se data da sua construo estaria o privado obrigado a encetar qualquer
procedimento administrativo. A sucesso de diplomas de mbito territorial distinto e a
oscilao do RJUE no campo das operaes urbansticas isentas de controlo prvio pode
gerar algumas dvidas sobre esta matria. Estando confirmado tratar-se de uma operao
urbanstica ilegal, naturalmente, o pedido de legalizao deve ser formulado e instrudo de
acordo com o regime jurdico em vigor data do requerimento, independentemente da data
em que foi executada a operao urbanstica.
a) Verificao da exigncia de licena
Perante a dvida se necessria a legalizao de determinada construo existente,
importa, em primeira instncia, apurar se data de execuo da obra era exigido ao privado
ttulo de construo.
No havendo participao ou embargo das obras ilegais surge muitas vezes a
dificuldade de o municpio aferir a sua data de execuo. Para estabelecer a antiguidade das
operaes urbansticas, designadamente anteriores ao Regulamento Geral as Edificaes e
Urbanizao podero ter-se em conta alguns indcios, como as manchas de implantao em
plantas antigas, o ano de inscrio na matriz presente na caderneta predial ou na certido
da Conservatria do Registo Predial.
As dificuldades so maiores quando se trata da legalizao de operaes urbansticas
sem expresso na mancha de implantao, como o caso da ampliao em altura ou
construo de muros, por exemplo. Sempre que a datao seja determinante poder,
eventualmente, solicitar-se a colaborao da Junta de Freguesia que, reunindo testemunhas
presentes data dos factos, declare a data aproximada da execuo da obra.
Depois de conhecida a data, haver de ter em ateno o mbito de aplicao do
diploma de controlo prvio em vigor na altura da execuo da operao urbanstica, visto
a obrigatoriedade de obter licena de construo no ser simultnea em todo o territrio
nacional. por isso imprescindvel averiguar se existia efetivamente essa obrigao em
cada caso, em funo da sua localizao.10

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Sobre isso foi discutido no Ac. STA de 12/12/2006, pr. n. 0644/06.

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A edificao comeou por ser uma atividade livre de constrangimentos de direito


pblico11. A obrigatoriedade de submeter a execuo de obras a prvio licenciamento
administrativo advm do Decreto de 31 de dezembro de 1864, mas o seu mbito de aplicao
restringia-se apenas s cidades de Lisboa e Porto. O Regulamento de Salubridade das
Edificaes Urbanas, por fora do Decreto de 14 de fevereiro de 1903, adota tambm essa
delimitao territorial, mantendo-se este quadro praticamente inalterado at aprovao
do Regulamento Geral das Edificaes Urbanas (RGEU), pelo Decreto-lei n. 38382 de 7
de agosto de 1951. O mbito de aplicao territorial o RGEU abrange de imediato as
operaes urbansticas dentro do permetro urbano e das zonas rurais de proteo fixadas
para as sedes de concelho. Fora dessas zonas e localidades aplica-se apenas a partir de
deliberao municipal (variando a data de municpio para municpio) e, em todos os casos,
s edificaes de carcter industrial ou de utilizao coletiva. Este pressuposto estendese durante a vigncia do Decreto-lei n. 166/1970, de 15 de abril, que vigorou at 20 de
fevereiro de 1992.
Para averiguar da clandestinidade de uma construo neste perodo de tempo dever
ter-se em conta a delimitao do ncleo urbano e limite das zonas rurais poca. Os
permetros urbanos dos atuais Planos Diretores Municipais nem sempre sero coincidentes
com a delimitao dos ncleo urbanos daquela poca. Com a entrada em vigor do Decretolei n. 445/91, de 20 de novembro desaparece essa distino territorial e o regime jurdico de
urbanizao e edificao passa a aplicar-se genericamente a todas as obras de construo
civil. O Regime Jurdico da Urbanizao e Edificao, estabelecido pelo Decreto-lei n.
555/99, de 16 de dezembro vem trazer algumas alteraes de mbito, nomeadamente por
reunir num s diploma as obras de construo civil e as operaes de loteamento.
A alterao ao Decreto-lei n. 555/99 pela Lei n. 60/2007, de 4 de setembro (e mantida
no Decreto-lei n. 26/2010, de 30 de maro), vem alargar substancialmente o espectro das
operaes urbansticas passveis de execuo sem controlo prvio. As intituladas obras
isentas, abrangem neste momento, por exemplo, a construo de muros no confinantes com
a via pblica, a alterao interior de edifcios, edificao de pequenos anexos ou a construo
de equipamentos ldicos. Numa primeira fase de aplicao da Lei n. 60/2007, e muito por
conta da divulgao na comunicao social, gerou-se a ideia de que estas pequenas obras
isentas poderiam ser realizadas em qualquer circunstncia. Contudo, o n. 8 do seu artigo 6.
esclarece que o disposto nesse artigo no isenta a realizao de operaes urbansticas nele
previstas da observncia das normas legais e regulamentares aplicveis ().
Perante esta oscilao no mbito de aplicao do RJUE, coloca-se uma outra questo:
as obras executadas antes da Lei n. 60/2007 que agora sejam consideradas obras isentas
de controlo prvio, carecem de legalizao? Ainda que a Lei, por norma, no tenha efeitos
retroativos, neste caso, seria um contrassenso exigir a formalizao do pedido de legalizao
para, de seguida, informar o requerente da extino do procedimento com base no disposto
na alnea c) do n. 11. do artigo 11. do RJUE. Uma vez que o legislador entendeu agora
isentar a realizao das obras a que se refere o seu artigo 6., e aplicando a norma mais
favorvel, pode-se considerar que, independentemente de quando foram realizadas, estas
operaes urbansticas encontram-se implicitamente legalizadas para o futuro.
Uma vez apurado que a construo estava obrigada a controlo prvio, que atualmente a
operao urbanstica no est isenta e no tendo sido identificado qualquer processo para
qual tenha sido obtido ttulo de construo referente s obras em apreo, pressupe-se ser
uma operao urbanstica ilegal.

Sobre a evoluo histrica do direito do urbanismo portugus ver FOLQUE, Andr (2007). Curso de Direito da
Urbanizao e Edificao. Coimbra: Coimbra Editora, pp. 15.
11

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> Doutrina

b) Normas legais e regulamentares em vigor


Uma das dvidas mais recorrentes nos procedimentos de legalizao est em saber
qual o quadro jurdico a ter em conta na apreciao do projeto de arquitetura. Mesmo nos
processos regulares, denota-se existirem posies divergentes sobre o momento exato
sobre o qual se verifica a conformidade do projeto de arquitetura com as normas legais
e regulamentares em vigor: a data em que o particular apresenta o requerimento12, a data
da aprovao do projeto de arquitetura13 e a data de emisso do ttulo de construo14. O
tempo que decorre entre cada um dos momentos considervel e poder por em causa a
validade do ato administrativo. Embora interessante e relevante, esta controvertida matria
desvia-se do mbito especfico deste artigo.

Por presso dos privados, em perodos da entrada em vigor de novas disposies legais e regulamentares,
pode haver a tentao de serem consideradas vlidas as normas legais e regulamentares em vigor data em que
o interessado apresenta o requerimento administrao. Embora seja um entendimento justo para o particular
quando a autarquia ultrapassa os prazos de resposta previstos, esta posio no se reveste de validade jurdica.
Isto , se a administrao no cumprir com o prazo estabelecido para se pronunciar sobre o projeto de arquitetura
e entretanto entrar em vigor um novo instrumento de planeamento que inviabilize a pretenso ou dite a suspenso
do procedimento, o particular foi dupla e irreversivelmente prejudicado. Embora parea razovel considerar a data
do requerimento na apreciao do projeto de arquitetura quando a autarquia excede o prazo de resposta, este
entendimento contraria claramente o disposto no artigo 67. do RJUE.
Importa ainda sublinhar que o princpio subjacente contagem de prazos para efeitos de deferimento tcito
no tem necessariamente a ver com o tempo da verificao da conformidade do projeto com as normas legais e
regulamentares em vigor. Esta ideia tambm refutada pela situao prevista no artigo 12.A do RJUE que dita a
suspenso dos procedimentos de informao prvia, licenciamento, comunicao prvia que incidam sobre reas
a abranger por novas regras urbansticas, a partir da data fixada para o incio do perodo de discusso pblica at
data da entrada em vigor daquele instrumento. Ora, no ter sentido suspender o procedimento se a verificao
das normas legais e regulamentares tivesse em conta a data do requerimento, que lhe necessariamente anterior.
No sentido de evitar o prejuzo do privado pela entrada de novas exigncias inesperadas, verifica-se que, alguns
diplomas legais com incidncia tcnica escusam a sua aplicao aos projetos de licenciamento, comunicao prvia
ou autorizao que estejam em curso data da sua entrada em vigor (como por exemplo decorre do artigo 11. do
Decreto-lei n. 163/2006, de 8 de agosto ou do n. 1 do artigo 34. do Decreto-lei n. 220/2008, de 12 de novembro).
13
A discusso entre a jurisprudncia e a doutrina prende-se com o carcter vinculativo do ato de aprovao do
projeto de arquitetura. De forma genrica, a jurisprudncia defende que as normas legais e regulamentares tm
de ser verificadas data da emisso da licena de construo enquanto a doutrina admite que estas possam
ser verificadas apenas na aprovao do projeto de arquitetura. Nesta matria, a doutrina parece defender uma
posio mais sensata, ao assumir que o ato administrativo vlido o praticado no momento da aprovao () do
projeto de arquitetura. Esta aprovao, ao estabilizar a caracterizao da operao urbanstica (por exemplo, o
local de implantao, nmero de pisos, rea de construo, crcea, etc.) cria e confere expectativas na esfera
jurdica do privado.
14
Do ponto de vista prtico a aplicao do princpio defendido pela jurisprudncia, da conformidade com as normas
legais e regulamentares ter de ser verificada apenas no ato emisso do ttulo de construo, traz incomportveis
consequncias para a relao entre os particulares e a administrao. Isto porque entre a elaborao da informao
tcnica ou pareceres externos que se pronunciem sobre a conformidade com as normas legais e regulamentares,
e a emisso da licena de construo, pode decorrer um perodo de tempo significativo. A entrada em vigor de um
novo diploma legal, poder inviabilizar ou exigir alteraes ao projeto de arquitetura e, consequentemente, das
especialidades. Ora, no se afigura producente estar sistemtica e repetidamente a questionar a conformidade
do projeto de arquitetura com o quadro legal em vigor, nomeadamente por serem frequentes as alteraes aos
(muitos) diplomas regulamentares associados ao sector da construo e isso poder significar o arrastamento
incomportvel dos processos. A posio defendida pela jurisprudncia acarreta ainda uma outra incongruncia
face ao procedimento da informao prvia. Ao negar-se direitos aprovao do projeto de arquitetura estar-seia nitidamente a desclassificar esse ato (cujo projeto exige maior complexidade e rigor) perante uma informao
prvia favorvel (onde o projeto pode ser apenas uma indicao volumtrica). Segundo este princpio haveria a
hiptese de, perante um novo instrumento de gesto territorial que venha a impedir a construo em determinado
local, a autarquia negar o ttulo de construo a um processo de licenciamento com a arquitetura aprovada, mas
ser obrigada a aceitar uma pretenso apresentada na sequncia de um pedido de informao prvia favorvel
(porque a ela est vinculada pelo prazo de um ano). Ora, dado o grau de caracterizao dos projetos, esta posio
no parece revestir-se de qualquer sentido.
12

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> Doutrina

Para a situao da legalizao importa apenas esclarecer se vlido o argumento de


que a verificao da normas legais e regulamentares tenha por base a data da execuo da
obra. Como j foi referido, o indeferimento de um processo de legalizao acarreta um forte
constrangimento para a autarquia, visto a nica consequncia prevista - a demolio - ser
um ato violento sobre os interesses dos particulares e um inconveniente para a autarquia.
Ao tentar evitar esta situao extrema procuram-se argumentos para diminuir a exigncia
legal e regulamentar sobre os respetivos processos de legalizao.
Os requerentes e tcnicos tentam algumas vezes justificar a ideia que o quadro legal e
regulamentar a ter em conta na aprovao do projeto de arquitetura poder ser o da data
da execuo da obra. Este entendimento , de entre os possveis, definitivamente o mais
favorvel e, na maioria dos casos, o nico que permite legalizar operaes urbansticas
j consolidadas no territrio h algumas dcadas. Isto porque as grandes restries
edificabilidade advm genericamente das normas impostas pelos Planos Diretores
Municipais e das restries de utilidade pblica, designadamente da Reserva Agrcola
Nacional e da Reserva Ecolgica Nacional. A data da entrada em vigor destes instrumentos
varia de municpio para municpio, mas estabeleceram-se genericamente ao longo da
dcada de 90. tambm a partir do final da dcada de 90 que o controlo sobre as operaes
urbansticas ilegais se torna mais efetivo, nomeadamente pela informatizao dos arquivos
e dos instrumentos de gesto urbanstica e, tambm mais recentemente, pela possibilidade
do recurso a fotografias areas. Embora a comparao de fotografias areas no dispense
a atuao devida da Fiscalizao pode ser um instrumento precioso no apuramento dos
factos, especialmente em municpios com uma zona rural extensa.
O quadro legal existente antes dos Planos Diretores Municipais era bastante permissivo
exceo de algumas condicionantes relacionadas com reas protegidas (do domnio
hdrico ou parques naturais, por exemplo) e reas de servido (linhas frrea ou estradas
nacionais, por exemplo) no existiam normativos impeditivos da edificao na maioria
do territrio. Segundo este pressuposto, a legalizao de um edifcio construdo antes da
dcada de 90 raramente implicaria a sua demolio, apenas exigindo alteraes que
permitissem ultrapassar disposies regulamentares exigidas pelo RGEU15.
No entanto ser juridicamente aceitvel considerar que a operao urbanstica apenas ter
de cumprir com as normas legais e regulamentares em vigor data da sua execuo? Sobre
esta matria o artigo 67. do RJUE dita: a validade das licenas, admisso da comunicao
prvia ou autorizaes de utilizao das operaes urbansticas depende da sua conformidade
com as normas legais e regulamentares aplicveis em vigor data da sua prtica, sem prejuzo
do disposto no artigo 60.. Em matria de sucesso de leis no tempo vigora aqui tambm a
regra geral do direito administrativo imposta pelo artigo 12. do Cdigo Civil de que os atos
administrativos se regem pela lei vigente data da sua prtica, denominada tempus regit
actum. Quer isto dizer que a validade dos atos administrativos decorre da sua confrontao
com o quadro legal em vigor no momento da deciso da administrao.
Por outro lado, a garantia do existente encontra-se consagrada no artigo 60. do RJUE,
prevendo o seu n. 1 que as edificaes construdas ao abrigo do direito anterior no so afetadas
por normas legais e regulamentares supervenientes. Este artigo salvaguarda que legislao
posterior no afeta as edificaes cuja execuo cumpriu com todos os requisitos materiais
e formais exigveis poca. Contudo, esta salvaguarda no se pode estender s operaes
urbansticas ilegais mesmo que data da respetiva construo esta cumprisse com todas
as normas em vigor, uma vez que o interessado no apresentou o respetivo licenciamento ou
comunicao prvia, no pode ser considerada construda ao abrigo do direito anterior.
Regulamento Geral das Edificaes Urbanas, decreto-lei n. 38382, de 7 de agosto de 1951, com a ltima
alterao introduzida pelo Decreto-lei n. 220/2008, de 12 de novembro.
15

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> Doutrina

Assim, se o pedido para obter a licena em falta (e regularizar, deste modo, a situao
ilegal) apenas for apresentado num momento em que se encontra em vigor um novo
instrumento de planeamento que no admite j aquela edificao, no se encontra esta
abrangida pelo regime de garantia institudo neste normativo.16
No havendo nenhum regime especfico para os procedimentos de legalizao (como
por exemplo acontece com as reas Urbanas de Gnese Ilegal17 - AUGI) estes esto sujeitos
s mesmas condies de apreciao dos pedidos de licenciamento, comunicao prvia
ou autorizao de utilizao formulados a priori, nomeadamente quanto s causas de
indeferimento ou rejeio. Mas nem sempre assim foi. A redao do artigo 167. do RGEU
conheceu no seio da jurisprudncia18 a interpretao de que a legalizao de obras ilegais
no estava sujeita ao regime jurdico de obras particulares, nomeadamente quanto s
causas de indeferimento. Admitia-se assim que a administrao pudesse ter para com as
obras clandestinas um poder discricionrio. A revogao deste artigo pelo Decreto-lei n.
555/99, de 16 de dezembro seguiu a posio defendida pela doutrina19 e veio clarificar
a questo: as causas de indeferimento de um processo de legalizao no podero ser
diferentes daquelas passveis de ser invocadas nos procedimentos regulares. Concluise por isso que os projetos de arquitetura dos processos de legalizao devem seguir os
mesmos princpios de apreciao das pretenses formuladas a priori.
III. Projetos de Especialidades
Em matria dos projetos de especialidades, a rigorosa aplicao do RJUE torna-se
manifestamente incompatvel com a situao da legalizao. Sendo a estrutura do diploma
construda no pressuposto de que o licenciamento ou comunicao prvia precede a
construo, como adapt-lo situao da legalizao, visto muitas das questes tcnicas das
especialidades se encontrarem agora ocultas? Por exemplo, sendo solicitado o projeto de guas
e esgotos de uma construo j terminada ser difcil (noutros casos impossvel) saber qual o
percurso e dimenso das condutas. Ser assim razovel solicitar aos tcnicos a elaborao de
um projeto que se sabe partida no corresponder realidade? Sendo o RJUE omisso tambm
nesta matria pertinente, a pergunta conhece diferentes respostas nos diversos municpios20.
Poder, eventualmente, defender-se nesta matria a analogia com o regime especial
das AUGI. Prev o seu n. 2 do artigo 50. que no processo de legalizao de construes
a cmara pode dispensar a apresentao de projetos de especialidades, mediante
declarao de responsabilidade de conformidade do construdo com as exigncias legais
e regulamentares para o efeito, assinado por tcnico habilitado para subscrever os projetos
dispensados. Ainda que o mbito de aplicao deste artigo seja especfica para uma
situao urbanstica especial, no parece grave estender este entendimento s demais
situaes, com uma salvaguarda j implcita gnese das AUGI: no dever ser aplicada
a legalizaes recentes. Assim, parece adequado que a resposta ao pedido de dispensa
da entrega dos projetos de especialidades seja diferente consoante o tempo decorrido
desde a execuo da obra. Isto porque no se afigura conveniente beneficiar o proprietrio
que executou obras ilegais com o intuito imediato de beneficiar da dispensa de entrega
NEVES, Maria Jos, OLIVEIRA, Fernanda Paula, LOPES, Dulce (2006) - Regime Jurdico da Urbanizao e Edificao
Comentado. Coimbra: Edies Almedina.
17
Lei n. 91/95, de 2 de setembro, com a redao que lhe foi dada pela Lei n. 10/2008, de 20 de fevereiro.
18
Sobre isso foi discutido, por exemplo, no Ac. STA de 12/02/2003, pr. n. 01941/02.
19
CAPITO, Gonalo (2002) - Legalizao/licenciamento de obras particulares: unidade ou dualidade de regimes?
Cadernos de Justia Administrativa, n. 13, janeiro/fevereiro.
20
RODRIGUES, Alexandra (2012) - Legalizar, ou o procedimento administrativo de fazer de conta que se faz de novo.
(Diss. Mestrado) Porto: Universidade Lusada do Porto.
16

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> Doutrina

dos projetos de especialidades (sendo que estes representam, em mdia, metade dos
honorrios devidos aos projetistas). Na ausncia de parmetros definidos parece sensato
fazer coincidir, para este efeito, a idade mnima da construo com o prazo de prescrio das
contraordenaes, ou seja, cinco anos. Desta forma distinguir-se- a inteno premeditada
dos proprietrios para o fim em causa. Comprovando o requerente a construo ter sido
edificada h mais de cinco anos, julga-se haver a possibilidade de isentar a entrega de
alguns projetos de especialidades.
Ainda no mbito da Lei das AUGI, considera-se que podem igualmente ser dispensados
os pareceres das entidades que j estejam a fornecer os seus servios edificao a
legalizar. Quando se trata de uma construo j edificada importa, acima de tudo, aferir se
a sua estrutura se encontra em bom estado e se as demais infraestruturas esto a funcionar
corretamente. Nesse sentido, podero, junto com os termos de responsabilidade redigidos
conforme o anexo I da portaria n. 232/2008, de 11 de maro, ser exigidos documentos
comprovativos da eficaz prestao de servios, podendo servir tambm de fundamento
para a dispensa de pareceres s respetivas entidades.
De certa forma, em substituio dos projetos de engenharias de especialidades,
considera-se ser plausvel a solicitao dos seguintes documentos:
a) relatrio sobre a condio estrutural e de conteno perifrica do edifcio, com
identificao do sistema estrutural utilizado e de eventuais patologias da construo;
b) fotocpia do ltimo recibo da empresa responsvel pelo abastecimento de gua;
c) relatrio sobre o funcionamento da rede de drenagem de guas residuais e pluviais,
nomeadamente no que concerne ao modo de ligao rede pblica ou tipo de fossa utilizada;
d) fotocpia do ltimo recibo comprovativo do pagamento EDP, em substituio do
projeto de alimentao e distribuio de energia eltrica;
e) fotocpia do recibo de empresa de telecomunicao e/ou audiovisuais em substituio
do projeto de ITED;
f) avaliao acstica em que se verifique o cumprimento dos requisitos acsticos e grau
de incomodidade, em substituio do projeto acstico;
g) certificado energtico que informe da qualidade trmica do edifcio21;
Por outro lado, considera-se no haver razo para dispensa dos projetos de segurana
contra o risco de incndios, dos meios de elevao mecnicos e de arranjos exteriores, por
estes serem baseados em elementos visveis das edificaes.
Ainda que a vistoria obra seja defendida por alguns autores22 como uma alternativa vlida
entrega dos projetos de especialidades no parece revestir-se de grande utilidade para este
efeito, dado as questes tcnicas associadas maioria dos projetos de especialidades no
serem visualmente percetveis. Poder a vistoria eventualmente servir para detetar patologias
graves ou apurar se as necessrias alteraes ao projeto de arquitetura foram executadas,
mas a garantia sobre o bom funcionamento das infraestruturas s poder ser assegurada
com observao mais cuidada e prospees, cuja vistoria municipal no consegue alcanar.

Este certificado , a partir de 1 de janeiro de 2009, necessrio para obteno da autorizao de utilizao. O
Decreto-lei n. 80/2006, de 4 abril exigente no que concerne ao comportamento trmico das habitaes novas,
implicando uma elevada espessura das paredes, tem em conta a orientao solar dos vos envidraados e pode
obrigar instalao de sistemas de coletores solares. Numa construo j existente torna-se muito dispendioso e
tecnicamente difcil, seno impossvel, dar cumprimento a todas essas exigncias. Contudo, tendo a legalizao de
se sujeitar s normas legais e regulamentares atualmente em vigor tudo aponta, ainda no sendo sensato na prtica,
ser exigvel adaptar a construo ilegal aos requisitos exigidos pelo Decreto-lei n. 80/2006 s novas construes.
22
CEDOUA, FDUC, IGAT (2006) - Direito do Urbanismo e Autarquias Locais. Coimbra: Edies Almedina, s pp.116.
21

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> Doutrina

IV. Taxas agravadas


A aplicao de taxas agravadas por parte de algumas autarquias aos procedimentos
de legalizao contestada por algumas entidades. A questo debatida prende-se com
facto de as taxas agravadas nos procedimentos de legalizao serem, aparentemente, uma
sano indevidamente aplicada ao privado. Nesse sentido se pronunciou o Provedor de
Justia no seu relatrio anual de 2004, considerando que no se divisam no procedimento
de legalizao encargos acrescidos suscetveis de fundamentar um aumento do valor das
taxas devidas pela emisso das licenas ou autorizaes de construo e utilizao e no
pode ser aplicada ao particular outra sano que no resulte do preenchimento do tipo
contraordenacional, j que o ordenamento jurdico no reconhece outro direito sancionador
que no seja nos domnios penal e contraordenacional 23. A recomendao do Provedor de
Justia aos municpios de Alenquer, Cascais, Gondomar, Loures, Silves e Vila Franca de Xira
foi no sentido da supresso do agravamento estipulado para os casos de legalizao das
operaes urbansticas.
Contudo, sobre esta matria poder, com base no atual Regime Geral das Taxas das
Autarquias Locais aprovado pela Lei n. 53E/2006, de 29 de dezembro e alterado pela Lei
n. 116/2009, de 29 de dezembro, fazer-se a distino entre o carcter sancionador e o
carcter desincentivador subjacente aplicao das taxas agravadas.
Prev o artigo 116. do RJUE que os projetos de Regulamento Municipal de Taxas relativos
realizao, manuteno e reforo de infraestruturas urbansticas devem ser acompanhados
do clculo das taxas previstas. O Regime Geral das Taxas das Autarquias Locais defende que
o princpio da proporcionalidade dever ser sempre ser assegurado no clculo das taxas mas
advm do n. 2 do artigo 4. a possibilidade de o seu valor poder ser fixado com base em
critrios de desincentivo prtica de certos atos ou operaes. Esta vertente desincentivadora
pode conferir legitimidade cobrana de taxas agravadas, visto a construo e utilizao
ilegal das construes ser obviamente a prtica de um ato que se pretende evitar.
Outro argumento passvel de ser invocado para a cobrana de taxas acrescidas
assenta no contedo do artigo 6. do Regime Geral das Taxas das Autarquias Locais. Este
estabelece que as taxas incidem sobre utilidades prestadas aos particulares ou gerada
pela atividade dos municpios, nomeadamente pela realizao, manuteno e reforo das
infraestruturas urbansticas primrias e secundrias. Refora-se aqui a ideia de as taxas
urbansticas dizerem respeito no s realizao mas tambm manuteno e reforo
das infraestruturas existentes. No caso das legalizaes, a construo e uso indevido de
construes pressupe a utilizao de infraestruturas cuja manuteno e reforo cabe
administrao local. A ttulo de exemplo, admitamos a existncia de uma indstria a ser
explorada sem a devida licena. Alm de ilegal, esta utiliza e sobrecarrega as infraestruturas
existentes, designadamente o sistema de drenagem de esgotos e a rede viria, sendo a
autarquia responsvel pelo seu reforo ou reparaes peridicas. Uma situao destas
antecipa a contrapartida prestada pela administrao, o que no acontece quando a licena
ou autorizao solicitada antecipadamente para uma situao futura. Considera-se que
sob a perspetiva das taxas agravadas serem o pagamento da contrapartida j prestada
na manuteno e reforo das infraestruturas utilizados pelo privado sem o devido ttulo
de construo, no se desvirtua o conceito de taxa enquanto contrapartida pecuniria de
uma utilidade concreta. A aplicao deste pressuposto deveria influenciar o coeficiente de
agravamento das taxas, no em funo de um valor fixo, como geralmente acontece, mas
de um coeficiente varivel dependente do nmero de anos durante os quais a construo
permaneceu ilegal.
23

PROVEDOR DE JUSTIA (2004) - Relatrio Assembleia da Repblica. Lisboa.

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> Doutrina

Partindo da ideia do coeficiente varivel em funo dos anos decorridos da execuo


da operao urbanstica com a vertente desincentivadora das taxas, julga-se que o seu
agravamento no deveria incidir nas situaes onde o embargo da obra fosse respeitado.
A relutncia dos privados em realizar alteraes ao projecto tanto maior quanto o estado
de avano da obra. Como tal, o respeito pelo embargo um comportamento desejvel,
e permite, na maioria dos casos, ultrapassar o incumprimento das normas urbansticas e
regulamentares sem grandes dificuldades. No obstante da aplicao da contraordenao,
a no cobrana de taxas agravadas, no caso de ser fosse respeitado o embargo, poderia ser
uma medida desincentivadora da continuao do ato ilcito.
Julga-se no estar em causa o princpio da proporcionalidade ao aplicar, simultaneamente,
a contraordenao e taxas agravadas aos procedimentos de legalizao, visto esta situao
s ocorrer nos casos mais recentes nas construes concludas h menos de cinco anos24.
Haver ainda casos onde aplicada a contraordenao mas, por no ser vivel a legalizao
da operao urbanstica ou uso, no se chega a concluir o processo de licenciamento
ou comunicao prvia, nem proceder cobrana das taxas agravadas. Nas operaes
urbansticas executadas h mais de cinco anos e nas quais a administrao no foi eficaz
na deteo de situaes clandestinas e o privado vem apresentar o processo por iniciativa
prpria, apenas haver lugar ao pagamento de taxas agravadas, somente se a pretenso
for passvel de aprovao.
V. Elementos complementares
Nos processos de licenciamento regulares, aps a admisso dos projetos de engenharia
de especialidades, emitida a licena de construo mediante a liquidao das taxas e a
apresentao dos elementos complementares definidos no artigo 3. da Portaria n. 216E/2008, de 3 de maro. Sumariamente, estes consistem na aplice de seguro de construo,
aplice de seguro que cubra a responsabilidade por danos emergentes de acidentes de trabalho,
termo de responsabilidade do diretor tcnico da obra, alvar do construtor, plano de segurana
e sade e livro de obra. Ora, nos procedimentos de legalizao, estando a obra concluda, no
ter sentido solicitar estes elementos. Ser pertinente referir que a ausncia de entrega destes
elementos representa uma grande vantagem pecuniria para o requerente, por possibilitar a
realizao de obras por administrao direta ou o empreiteiro contratado cobrar um valor inferior.
No havendo especificao sobre a prescrio das contraordenaes no RJUE, ter de se remeter a questo
para o Regime Geral das Contraordenaes (Decreto-lei Lei n. 433/82, de 27 de outubro com a redao que lhe
foi conferida pela Lei n. 109/2001, de 24 de dezembro). Pela sua natureza importa distinguir as duas situaes
concretas: a execuo de obras sem a respetiva licena e a da utilizao indevida.
No caso das obras executadas sem alvar de licena de construo ou admisso de comunicao prvia, e
atendendo ao montante da coima, o respetivo procedimento de contraordenao extingue-se por efeito de
prescrio, de acordo com o artigo 27. da Lei n. 109/2001, logo que decorridos cinco anos sobre a prtica dos
factos. Ser vlido defender que a contraordenao no prescreve visto, em matria de urbanismo, o resultado da
ao no se extinguir e perdurar no tempo? A resposta ter de ser negativa por fora da definio estabelecida no
artigo 5.: o momento da prtica do facto aquele em que o agente atuou, independentemente do momento em
que o resultado tpico se verificou. Advm daqui a ideia que, apesar de o resultado (obra construda) se verificar
no futuro, o momento a partir do qual dever ser contado o prazo de prescrio ser aquele em que o agente
atuou, ou seja, realizou obras de construo civil sem o devido alvar de construo. Assim a contraordenao s
poder ser aplicada se a legalizao incidir sobre obras realizadas h menos de cinco anos. Este entendimento
reveste-se de bom senso na medida em que, muitas vezes, por efeitos de sucesso hereditria ou outras formas
de transmisso, a legalizao requerida por quem no praticou o ato ilcito.
De contornos diferentes se reveste a ocupao de edifcios ou suas fraes autnomas sem autorizao de
utilizao ou em desacordo com o uso fixado no respetivo alvar ou comunicao prvia. Isto porque a utilizao
de um edifcio ou frao implica uma ao reiterada do agente. Desta forma poder ser aplicada a contraordenao
a todo o momento em que se verifique o uso indevido ou no prazo de cinco anos aps a cessao da utilizao.
24

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> Doutrina

VI. Indeferimento e Nulidade


A nica consequncia do indeferimento de um procedimento de legalizao ou da
declarao da nulidade de um ato administrativo de ttulo de construo ou utilizao
previsto no RJUE a demolio total ou parcial da obra e reposio do terreno nas condies
em que se encontrava antes da data do incio das obras ou trabalhos. No entanto, na prtica,
constata-se essa medida ser raramente executada quer pelos privados, quer pela autarquia.
J se abordou que as causas de indeferimento de um procedimento de legalizao no se
distinguem dos demais procedimentos de controlo prvio. Contudo, as consequncias so
obviamente diferentes. No caso de indeferimento de licena ou rejeio de comunicao
prvia, cujo pedido seja formulado a priori, o particular simplesmente no executa as obras
pretendidas. Na legalizao podero fazer-se necessrias alteraes ao projeto25 (e obra)
ou, se este violar irremediavelmente normas constantes de planos ou regimes jurdicos de
vinculao situacional dos solos, o presidente da cmara poder, quando for caso disso,
ordenar a sua demolio. Importa salientar que a redao do artigo 106. do RJUE no
implica a obrigatoriedade de o presidente da cmara agir nesse sentido mas tambm no
especfica quais os casos onde a demolio ter de ocorrer. Ento, quais os fatores que
podem obstar demolio de uma construo cuja legalizao foi indeferida?
Uma das possibilidades ser a alterao da norma cuja violao ditou o indeferimento
da legalizao, ou seja, a alterao do direito aplicvel. Poder, por exemplo, o Plano
Diretor Municipal ser alterado, revisto ou suspenso no sentido de regularizar as situaes
de outra maneira ilegalizveis. Contudo, o novo plano s poder agir para o futuro, (a no
ser que lhe seja atribuda especificamente uma eficcia retroativa), podendo por isso exigir
a formulao de novo pedido de legalizao. Esta possibilidade de alterao da norma
praticamente excluda quando as causas de indeferimento decorrem da violao de normas
de vinculao situacional dos solos, como o regime da REN ou da RAN, porque estas no
podem ser alteradas por normas de inferior dignidade hierrquica. Este recurso no dever
constituir uma manobra facilitadora, mas antes ser utilizado apenas em situao de exceo,
quando estejam em causa preponderantes interesses como de justia, estabilidade das
relaes sociais e da habitao. que de outra forma estar-se- a inverter toda a lgica do
planeamento: so as operaes urbansticas que se devem adequar ao plano e no o plano
que se deve ir adequando s operaes urbansticas consolidadas sua revelia.26
A argumentao invocada na jurisprudncia para evitar a demolio tende a debruarse sobre duas vertentes: o grave prejuzo para o interesse pbico e a causa legtima de
inexecuo da licena.
Pode, por exemplo, constituir grave prejuzo para o interesse pblico a demolio de um
empreendimento com todos os requisitos de habitabilidade, de segurana, de salubridade
e de esttica se o custo da sua demolio se revelar desproporcional face aos benefcios
obtidos. Em cada caso, ter de se debater a violao dos princpios da adequao, da
necessidade, da proporcionalidade, da paz social, e da boa gesto financeira dos recursos
pblicos. Contudo, no se pode perder de vista a natureza do princpio tutelado pela norma
violada se, por exemplo, em causa estiver a reposio do terreno sua condio original
para salvaguarda das caractersticas ambientais e ecolgicas protegidos pelo regime da
Reserva Ecolgica Nacional, ter de se equacionar qual dos princpios ter maior relevncia
As alteraes geralmente decorrem do incumprimento de normas regulamentares mais tcnicas como o RGEU
ou o Decreto-lei n. 163/2006, de 8 de agosto.
26
OLIVEIRA, Fernanda Paula; GONALVES, Pedro Antnio Pimenta Costa (1999) - O regime da nulidade dos atos
administrativos de gesto urbanstica que investem o particular no poder de realizar operaes urbansticas. CEDOUA
Revista do Centro de Direito do Ordenamento do Urbanismo e do Ambiente, n. 2.99, ano II, Coimbra, pp. 24.
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atender. Naturalmente, os interesses especficos subjacentes eventual permanncia da


edificao no devero sobrepor-se aos valores, ainda que difusos, de defesa ambiental.
A administrao poder ainda invocar a impossibilidade absoluta de executar a
demolio e o grave prejuzo para o interesse pblico na execuo da demolio, conforme
estipula o artigo 163. da Lei n. 15/2002, de 22 de fevereiro. Decorre do seu n. 3 que as
causas legtimas para a inexecuo de sentena deve ser fundamentada e s pode reportarse a circunstncias supervenientes ou que a administrao no estivesse em condies de
invocar no momento oportuno do processo declarativo.
As mesmas possibilidades acima referidas podem ser utilizadas na defesa dos casos
onde o ato administrativo de gesto urbanstica seja considerado nulo. As causas de
nulidade das licenas, admisso de comunicao prvia e autorizao de utilizao
encontram-se estipuladas no artigo 68. do RJUE. Chama-se ateno para o facto de o n.
4 do artigo 69. limitar ao prazo de 10 anos a possibilidade de o rgo que emitiu o ato ou
deliberao declarar a sua nulidade, exceto relativamente a monumentos nacionais e sua
rea de proteo.
Se a nulidade no for declarada antes da operao urbanstica ser executada (criao da
situao de facto) estaremos perante uma ato desprovido de um ato administrativo vlido
e portanto ilegal. Contudo, perante as operaes urbansticas ilegais comuns, aquelas cuja
ilegalidade decorre da declarao de atos nulos tm a possibilidade de recorrer a outros
argumentos jurdicos para evitar a demolio (tendo em conta o problema decorrer da
emisso de um ttulo de construo e, por isso, a situao de facto se ter produzido ao abrigo
do ambiente de confiana gerado pela administrao). Ou seja, se a administrao emitiu
uma licena de construo ou admitiu uma comunicao prvia cujo procedimento veio
a ser considerado nulo, conferiu entretanto ao particular o poder de realizar determinada
operao urbanstica, que confiou nas atribuies daquela entidade. No caso de o ato ser
declarado nulo antes da execuo da operao urbanstica ser pacfico o entendimento
de que o ato nulo no produz qualquer efeito jurdico, no suscetvel de ratificao,
reforma, nem converso. Contudo, se o ato for declarado nulo apenas depois de a operao
urbanstica estar consumada e a declarao de nulidade levar destruio da obra, est
em causa a sua eficcia retroativa. Neste caso a nulidade do ato produziria no apenas um
efeito jurdico mas um efeito fsico concreto.
O n. 3 do artigo 134. do CPA reconhece poderem atribuir-se certos efeitos jurdicos
a situaes de facto decorrentes de atos nulos, por fora do decorrer do tempo e de
harmonia com os princpios gerais de direito. A noo de tempo aqui presente um
conceito indeterminado, muitas vezes confundido com o princpio da usucapio, o qual
no possvel assumir por duas razes. Primeiro, porque a atribuio de efeitos jurdicos
decorrente da aplicao deste artigo s pode advir da consequncia de um ato nulo,
excluindo a possibilidade de ser invocado nas situaes de legalizao gerais e, segundo,
porque a expresso decorrer do tempo no encontra necessria analogia com os prazos
determinados para a consumao da usucapio.
Importar ento esclarecer que a usucapio pretende apenas salvaguardar a garantia
do direito real de propriedade. Coloca-se frequentemente a questo de saber se, tendo
decorrido mais do que 20 anos da construo do imvel, poder ser invocado o princpio
da usucapio para evitar a demolio de um edifcio? A figura da usucapio encontra-se
definida no artigo 1287. do Cdigo Civil27 : a posse do direito de propriedade ou outros
direitos reais de gozo, mantida por certo lapso de tempo, faculta ao possuidor, salvo
disposio em contrrio, a aquisio do direito a cujo exerccio corresponde a sua atuao.

27

Decreto-lei n. 47344/66 de 25 de novembro, na sua verso mais recente dada pela Lei n. 23/2013, de 05 de maro.

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Advm daqui a possibilidade de o privado possuidor, detentor, proprietrio, usufruturio


ou arrendatrio do imvel poder, com base no princpio da usucapio invocar que, por
fazer uso do mesmo h mais de 20 anos, este lhe pertence. No entanto, este facto
independente da legalidade/ilegalidade da construo.28 Isto , no obstante pertencer ao
sujeito A ou ao sujeito B, se o imvel tiver sido construdo sem a competente licena
municipal poder a todo momento ser ordenada a respetiva demolio, porque na gnese
da ordenada demolio no se encontra qualquer questo relacionada com o ttulo de
propriedade do imvel.
Como determinar ento o prazo mnimo sobre o qual se pode dizer que o decorrer
do tempo criou certos efeitos jurdicos? No havendo critrio definido, ter antes de se
ponderar sobre os efeitos consolidados entretanto verificados como consequncia do ato
nulo. Se, por exemplo, ao abrigo da confiana depositada na administrao o particular
fez um avultado investimento econmico na execuo de determinado empreendimento e
celebrou escrituras pblicas de transmisso de algumas das suas fraes, pode-se admitir
que a sua consolidao (no s fsica mas social) est verificada. Admite-se inclusive que
o tempo decorrido possa ser quantitativamente reduzido desde que tenha sido suficiente
para violar os interesses de estabilidade, conservao, firmeza, consistncia e segurana
das relaes jurdicas. Para a atribuio de certos efeitos jurdicos aos atos nulos, tambm
condio verificar-se a sua harmonia com os princpios gerais de direito. Quer isto dizer, o
procedimento dever estar de acordo com o princpio da boa-f, da proteo de confiana,
paz social, igualdade, proporcionalidade, etc. Ser por isso condio boa execuo desta
medida aferir se o beneficirio da permanncia do edifcio atuou de boa-f. Contudo,
o princpio da boa-f necessrio mas no suficiente ter sempre de se fazer intervir
tambm o princpio da prossecuo do interesse pblico.
Quais sero concretamente os certos efeitos jurdicos que podero decorrer da hiptese
estabelecida no n. 3 do artigo 134. do CPA? Afastando a possibilidade de demolio da
obra ser impretervel permitir a sua entrada na esfera jurdica normalizada, sob pena de
eternizar o problema. No caso das edificaes tambm em prol do interesse pblico que
se dever garantir o seu uso adequado, a sua manuteno e conservao e, na perseguio
deste objetivo essencial o imvel poder ser transmitido. Neste sentido, o nico efeito
jurdico plausvel subsequente do ato nulo depois de decorrido algum tempo ser a emisso
da respetiva autorizao de utilizao.
Concluso
O Regime Jurdico da Urbanizao e Edificao atualmente em vigor pressupe, para
os procedimentos de legalizao, a aplicao dos mesmos pressupostos subjacentes ao
licenciamento, comunicao prvia ou autorizao de utilizao regulares. Entende-se
esta medida no sentido de evitar favorecer, e por consequncia fomentar, as operaes
urbansticas de gnese ilegal. No entanto, como ao longo deste artigo se exps, em
vrias circunstncias a legalizao tem necessariamente de se afastar do modelo jurdico
desenhado para as situaes regulares. Em algumas matrias mais pertinentes, como
o da ausncia de reposta da administrao, a jurisprudncia admite tratar-se de um
procedimento diferente. Na prtica, sem dvida que assim acontece.

28

V. Ac. Tribunal da Relao do Porto de 23/5/1995, proc. n. 9421069.

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Algumas questes tcnicas de elaborao dos respetivos projetos de arquitetura


e de especialidades so incongruentes quando a operao urbanstica j se encontra
consumada. Observa-se que, na ausncia de legislao especfica reguladora da matria,
cada autarquia vai estabelecendo os seus prprios procedimentos, nomeadamente sobre
os elementos instrutrios e projetos de engenharia de especialidades a dispensar ou
substituir. Neste processo desregulado e discricionrio acaba-se, na maioria das vezes, por
favorecer quem solicita a legalizao de operaes urbansticas executadas sem o devido
ttulo de construo prvio. Se olharmos no sentido meramente jurdico para a questo,
todos os dias as autarquias se desviam do estrito sentido da lei para dar uma resposta
plausvel a este tipo de situaes. Estaremos perante um caso onde todos os envolvidos se
escusam a cumprir a lei ou perante uma a lei que no admite a realidade?
Denota-se existir um aparente autismo do RJUE face realidade do territrio, da
sociedade e existncia de muitos casos de legalizao, fomentando (ao obrigar a facilitar o
processo, sem contrapartidas) a construo de operaes urbansticas ilegais. Isto porque
o RJUE ao fazer exigncias tecnicamente pouco adequadas deixa aos municpios duas
solues possveis: solicitar a entrega de projetos e elementos instrutrios falseados (pela
impossibilidade material de os fazer corresponder realidade) ou, na tentativa de adequar
o procedimento de licenciamento ou comunicao prvia sua condio a posteriori,
ponderar alternativas aos mesmos. A segunda opo, quase inevitvel, acaba por ser,
perante um procedimento normal de controlo prvio, menos exigente e onerosa para o
privado. Seria por isso desejvel clarificar juridicamente o procedimento da legalizao,
acautelando que os elementos instrutrios, termos de responsabilidade e projetos de
engenharia de especialidades (cuja exigncia no fazem sentido a posteriori da construo)
sejam substitudos por outros documentos mais adequados situao de facto. Importaria
ainda definir medidas sancionatrias especficas para equilibrar a exigncia pecuniria da
legalizao face aos demais procedimentos regulares e assumir a aplicao das mesmas,
independentemente do facto de terem ou no sido atempadamente identificadas pela
Fiscalizao Municipal. No sendo correto admiti-lo juridicamente, na prtica, a aplicao
de taxas agravadas aponta neste sentido e visa obviamente equilibrar as vantagens
pecunirias da legalizao. Contudo, estas taxas s se mostram eficazes nas legalizaes
passveis de aprovao.
A nica consequncia admitida no RJUE para a no legalizao de determinada operao
urbanstica a demolio. Aqui verifica-se existir outro sinal de desfasamento do RJUE com
a realidade, dado rarssimas vezes se proceder demolio de obras ilegais. Esse facto
ser um sinal evidente da necessidade de repensar e reforar o regime jurdico na vertente
das consequncias para o privado na situao de operaes urbansticas no passveis
legalizao. Nestes casos existe um vazio de instrumentos legais executveis que lesa, ao
mesmo tempo, o interesse pblico e as expectativas do particular. Isto porque se admite
que determinada obra no seja demolida apenas por inrcia da administrao, como
esta possibilidade de demolio no desaparece. Ou seja, uma construo ilegal nestas
condies fica numa espcie de priso preventiva eterna, no satisfazendo a perspetivas
do particular, que se v inibido de usufruir plenamente do imvel, nem do interesse
pblico, que continua a ter de conviver com a obra clandestina. Seria por isso importante
rever as possibilidades de atuao da administrao perante as obras no legalizveis,
possivelmente considerando um prazo de prescrio para a execuo da sua demolio e
respetivos efeitos jurdicos perante a no atuao.
Pragmaticamente, a nica consequncia temida pelo particular a de no poder
transacionar o imvel. Sabendo afastada a prtica da demolio e ciente do constrangimento
que a legalizao representa para a administrao, o requerente perspetiva partida
condescendncia na apreciao tcnica do projeto de arquitetura e alguns benefcios

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advindos da dispensa de entrega de vrios elementos instrutrios ao longo do procedimento.


Estas vantagens compensam eventuais penalizaes pecunirias e, no sistema atual,
raramente ultrapassam o investimento necessrio num processo apresentado a priori.
Defende-se por isso a definio de parmetros processuais e regulamentares mais
claros nos procedimentos de legalizao. Ao escusar abordar de uma forma explcita esta
realidade, o RJUE cria a possibilidade de interpretaes dspares levando tendencialmente,
seno ao favorecimento, pelo menos ausncia de penalizao adequada de quem
executa operaes urbansticas ilegais. Verifica-se assim, na prtica, o resultado oposto ao
pretendido pela ausncia de uma figura especfica para as legalizaes. Essa figura seria
uma ferramenta indispensvel para defender a boa execuo dos instrumentos de gesto
urbanstica e essencial para aproximar o quadro legal da realidade social e territorial.
Palavras-Chave: Controlo urbanstico Legalizao Obras ilegais Regime Jurdico da
Urbanizao e Edificao
Ins Calor
e-Geo, Centro de Estudos de Geografia e Planeamento Regional,
Universidade Nova de Lisboa

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